Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Navilli, libro consigliato Diritto Sindacale, Giugni

Autotutela e diritto di sciopero

Autotutela degli interessi collettivi

Autotutela degli interessi collettivi: sono tutti i vari comportamenti, esercitati dalla coalizione sindacale, diretti a esercitare pressione nei confronti della controparte (non solo datore). Possono essere leciti e garantiti, penalmente vietati, civilmente illeciti o indifferenti per l’ordinamento statale. Il diritto di sciopero è la forma più incisiva di autotutela.

Lineamenti storici del diritto di sciopero

Fino al 1889 lo sciopero in Italia è un delitto, punito penalmente, perché l’ordinamento è ostile alle forme di coalizione per la tutela di interessi economici.

Dal 1889 col nuovo codice penale (Zanardelli), lo sciopero “senza violenza o minaccia” non è più punito penalmente, ma rimane un inadempimento contrattuale che può causare anche il licenziamento; inoltre la giurisprudenza interpreta restrittivamente.

Dal 1926 con l’ordinamento corporativo, lo sciopero torna a essere punito penalmente come delitto contro l’economia nazionale. Le varie figure di sciopero di serrata sono inserite come delitti nel codice penale del 1931. Queste norme, dopo la Costituzione, non furono abrogate né dal legislatore né ritenute tali dalla giurisprudenza, dando luogo all’adattamento alla Costituzione; solo la L 146/90 abroga espressamente gli articoli 330 e 333 c.p. (sciopero dei pubblici dipendenti).

Articolo 40 della Costituzione

L'art 40 della Costituzione sancisce che “il diritto di sciopero è esercitato nell’ambito delle leggi che lo regolano”. L’articolo 40 configura lo sciopero come un diritto e tace sulla serrata, che non trova qualificazione giuridica specifica: supera la concezione liberista della parità tra le parti nel conflitto industriale sulla base dello ineguale rapporto di forza tra le parti. Lo sciopero è uno degli strumenti atti a rimuovere la disuguaglianza sostanziale tra lavoratore e datore e quindi uno strumento per realizzare l’eguaglianza sostanziale dell’art 3 Cost, base di uno stato sociale. Fino alla L 146/90 sono mancate leggi regolatrici dello sciopero e l’interpretazione dell’articolo 40 è stata affidata alla giurisprudenza, che lo ha dovuto armonizzare con altri principi dell’ordinamento con cui era in contrasto, tenendo presente che solo altri valori costituzionali lo possono circoscrivere.

Precettività dell'articolo 40

L’espressione “leggi che lo regolano” era intesa dai costituenti come rinvio a leggi future da emanare a breve, ma è stata intesa dalla giurisprudenza come rinvio a norme preesistenti reinterpretate. L’articolo 40 non è solo programmatico, ma suscettibile di immediata applicazione o precettività, sancendo con immediatezza un diritto pubblico soggettivo di libertà. Per il contrasto tra la previsione dello sciopero come diritto nella Costituzione e come reato nel codice penale, la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’articolo 502 c.p. con sentenza 29/60.

Natura giuridica del diritto di sciopero

Il diritto di sciopero è un diritto pubblico di libertà e incide nel rapporto tra stato e cittadino, stabilendo che non può essere emanato nessun provvedimento in contrasto col diritto di sciopero. Produce effetti anche nei rapporti interprivati perché proibisce al datore di compiere atti che ne modifichino l’esercizio; gli effetti interprivati, negati in un primo momento, sono confermati dalla L 604/66, che dichiara nullo il licenziamento determinato dalla partecipazione a attività sindacale, e dalla L 300/70, che vieta le discriminazioni tra i lavoratori per la partecipazione a uno sciopero e i comportamenti del datore che impediscono o limitano il diritto di sciopero.

Il diritto di sciopero è diritto al conflitto e presupposto dell’articolo 39 sulla libertà di organizzazione sindacale, dato che il sindacato nasce dal conflitto industriale. Il diritto di sciopero garantisce l’effettività dell’organizzazione sindacale.

Effetti civilistici dello sciopero

Lo sciopero, in quanto esercizio di un diritto, è lecito e non costituisce inadempimento contrattuale. Lo sciopero è un diritto e non solo una libertà come nello stato liberale; per questo non sono escluse solo responsabilità penali, ma anche contrattuali. Lo sciopero sospende le due obbligazioni fondamentali del rapporto di lavoro: viene meno la prestazione del lavoratore e, in conseguenza del principio sinallagmatico, la retribuzione da parte del datore.

Sciopero come diritto potestativo

Critica - Sciopero come diritto assoluto della persona. Per questa teoria lo sciopero è strettamente connesso al rapporto di lavoro e si può esercitare solo in funzione di una pretesa diretta contro il datore di lavoro da cui il prestatore dipende. Sono leciti solo gli scioperi a sostegno di rivendicazioni che possono essere soddisfatte dal datore di lavoro: occorre la disponibilità della pretesa da parte del datore. Questa teoria esclude molti tipi di sciopero. Dottrina e giurisprudenza reputano che il diritto di sciopero vada definito in relazione a interessi economico-professionali, intesi in senso ampio. Il diritto di sciopero come diritto assoluto della persona, condizionato dall’esistenza del contratto di lavoro, ma non necessariamente inerente al rapporto con il datore, è più adeguato e ammette altri tipi di sciopero legittimi (di solidarietà, di pressione sulla pubblica autorità, economico-politico).

Sciopero come negozio giuridico

Critica. Per alcuni l’atto di esercizio del diritto di sciopero, cioè la proclamazione da parte delle associazioni sindacali, è un negozio giuridico. La proclamazione è un negozio di autorizzazione del sindacato all’esercizio del diritto di sciopero da parte del lavoratore. Questa dottrina vuole sindacalizzare lo sciopero e ha scarsi riflessi in giurisprudenza: infatti non esiste nessuna norma che circoscriva alle associazioni sindacali la proclamazione dello sciopero o che lo subordini a una dichiarazione di volontà; inoltre l’associazione sindacale rappresenta solo gli iscritti e la proclamazione potrebbe autorizzare solo questi, mentre in realtà si sollecitano anche i non iscritti a partecipare allo sciopero.

Sciopero come mero fatto giuridico

Ciò che rileva per la definizione dello sciopero è soltanto il comportamento di astensione dal lavoro di un gruppo di lavoratori che ha per obiettivo la soddisfazione di un interesse collettivo: non è necessaria la proclamazione dello sciopero da parte del sindacato, che è solo un invito a scioperare. Il diritto di sciopero è un diritto individuale a esercizio collettivo: la titolarità è di ogni singolo lavoratore, ma il suo esercizio è collettivo. Non è decisivo il numero dei partecipanti a uno sciopero, ma la funzione di pressione per un interesse collettivo; la proclamazione manifesta senza dubbio l’esistenza di questo interesse.

Attività strumentali all'esercizio dello sciopero

La propaganda, le pubbliche manifestazioni e i cortei interni, purché non siano occasione per commissione di fatti di per sé illeciti, sono tutelati perché rendono possibile l’esercizio del diritto di sciopero. Il picchettaggio, cioè una vigilanza all’ingresso dei luoghi di lavoro organizzata dagli scioperanti, è lecito a condizione che non integri comportamenti autonomamente rilevanti sul piano penale; è illegittimo impedire con violenza o minaccia l’esecuzione della prestazione da parte dei lavoratori non scioperanti, mentre è legittimo il comportamento meramente passivo (rimanere a braccia conserte e impedire la sostituzione).

Sciopero e lavoro autonomo

Il diritto di sciopero è riconosciuto come strumento per realizzare l’eguaglianza sostanziale; per questo rileva la condizione reale di sottoprotezione sociale e non il dato formale della subordinazione. Lo sciopero è utilizzabile anche da lavoratori non subordinati. La Corte Costituzionale (sentenza 222/75) ha dichiarato illegittima la norma che puniva la serrata di piccole industrie prive di lavoratori, per contrasto con l’articolo 40, ritenendo questi imprenditori non datori di lavoro, ma lavoratori (autonomi) e la loro astensione dal lavoro non una serrata, ma uno sciopero.

Più tardi, la Corte Costituzionale ha riconosciuto il diritto di sciopero a tutti i lavoratori autonomi in condizioni di parasubordinazione e il diritto all’azione diretta in base all’articolo 40 ai medici convenzionati per la modifica della convenzione. Il pericolo di queste posizioni è di estendere il diritto di sciopero oltre le aree di effettiva disuguaglianza contrattuale: questo rischio è chiaro alla Corte Costituzionale che ha respinto il tentativo di estendere la precedente sentenza 222/75 a piccoli imprenditori con uno o due lavoratori dipendenti.

Lo sciopero degli avvocati, cioè le astensioni collettive dalle udienze, ha generato polemiche: la Corte Costituzionale ha raccomandato che la situazione sia esaminata dal parlamento, ritenendo lo sciopero degli avvocati non ricompreso nel concetto di sciopero e estraneo all’articolo 40, e nemmeno nella disciplina della L 146/90. La commissione di attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali ha affermato l’applicabilità della legge 146/90 ai piccoli imprenditori del trasporto merci, ma non si è pronunciata per l’estensione della legge allo sciopero degli avvocati, in linea con la Corte Costituzionale. La stessa L 146/90 prevede l’ordinanza di precettazione anche per i lavoratori autonomi e i soggetti di rapporti di collaborazione; anche la dottrina ritiene i lavoratori parasubordinati e autonomi assoggettabili alla disciplina dello sciopero nei servizi essenziali. L’applicabilità della L 146/90 agli avvocati è stata affermata dal pretore di Genova.

Effetti dello sciopero sulla retribuzione

Lo sciopero sospende il diritto alla retribuzione, riferita a tutti i suoi elementi, compresi quelli accessori di natura retributiva: sono quindi legittime la trattenuta di una quota della tredicesima (retribuzione differita) proporzionale al periodo di sciopero, la riduzione proporzionale del periodo di ferie e del TFR; questo orientamento non è però univoco. Spesso i contratti collettivi prevedono condizioni più favorevoli al lavoratore, che rendono le ferie immuni da riduzioni dovute a scioperi. Le festività che cadono durante i giorni di sciopero non sono retribuite, perché l’assenza non deriva unicamente dalla festività.

Gli scioperi brevi

Sono quelli di durata inferiore alla giornata di lavoro. La trattenuta sulla retribuzione non deve essere necessariamente proporzionale alla durata dello sciopero; infatti al lavoratore non spetta nulla quando la prestazione, a causa dello sciopero breve, è scesa a un livello al di sotto del quale l’attività lavorativa non ha significato.

Anche nel pubblico impiego il dipendente non ha diritto alla retribuzione per le giornate di sciopero. Per quanto riguarda le trattenute in caso di scioperi brevi, Consiglio di Stato e Corte dei Conti avevano opinioni contrastanti: per la Corte dei Conti le trattenute non potevano essere inferiori alla retribuzione giornaliera; per il Consiglio di Stato la retribuzione era frazionabile in ore e la trattenuta poteva essere proporzionale alle ore di effettiva astensione, a condizione che la prestazione fosse utile per l’amministrazione, altrimenti la prestazione non utile era equiparata a una astensione per tutto il giorno.

Apparentemente il problema fu risolto da una norma del 1980, priva di regolamenti di attuazione, per la quale le trattenute possono essere limitate alla effettiva durata della astensione, tranne nel caso in cui lo sciopero produca effetti superiori alla limitata interruzione. Negli enti locali invece lo sciopero breve comporta comunque una trattenuta proporzionale alla durata delle astensioni.

Sciopero e servizi essenziali

Nei servizi di interesse pubblico, lo sciopero danneggia non solo il datore, ma anche l’utenza.

Legge 146/90

“Norme sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali e sulla salvaguardia dei diritti della persona costituzionalmente garantiti”.

Fino al 1990 la materia dello sciopero nei servizi pubblici essenziali era disciplinata solo dagli articoli 330 e 333 c.p., dall’autoregolamentazione, dalla precettazione e da alcune leggi per settori specifici. La legge ha abrogato questi articoli, ha modificato la disciplina in materia di autoregolamentazione e precettazione e ha introdotto limiti al diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali per contemperarlo con i diritti della persona costituzionalmente tutelati.

Elaborazione giurisprudenziale di articoli 330 e 333 c.p.

Questi articoli prevedevano i reati di abbandono collettivo e individuale di un pubblico servizio, ufficio o lavoro. Con vari interventi, la Corte ha svuotato di significato le norme e ne ha ristretto l’operatività in modo da limitare lo sciopero nei servizi pubblici essenziali soltanto da altri diritti costituzionalmente riconosciuti di rango superiore o paritario. Nel 1962 precisò che lo sciopero era reato solo quando danneggiasse interessi assolutamente preminenti rispetto a quelli di categoria; più tardi dichiarò incostituzionale l’articolo 330 c.p., nella parte sullo sciopero che non comprometteva funzioni o servizi pubblici essenziali (annullamento parziale); successivamente precisò che il giudice avrebbe dovuto distinguere tra i servizi quelli essenziali e quelli suscettibili di essere sospesi.

Servizi essenziali

Sono i servizi volti a garantire il godimento di diritti della persona costituzionalmente tutelati, precisamente i diritti alla vita, alla salute, alla libertà, alla sicurezza, all’istruzione, all’assistenza e previdenza sociale, alla libertà di comunicazione, alla libertà di circolazione. È irrilevante la natura pubblica o privata, autonoma o subordinata, del rapporto di lavoro dal quale si sciopera. La legge elenca in maniera solo esemplificativa i servizi essenziali raggruppati secondo il diritto della persona e indica tre limiti allo sciopero nei servizi essenziali: preavviso, indicazione della durata, misure che consentono l’erogazione di prestazioni indispensabili.

Preavviso e obbligo di indicare la durata

La legge prevede un preavviso minimo di 10 giorni, per consentire la predisposizione dell’erogazione di prestazioni indispensabili, favorire la composizione del conflitto e permettere l’utilizzo di servizi alternativi.

È previsto l’obbligo di indicare la durata dello sciopero da parte di chi lo organizza; lo sciopero a oltranza non sembra possibile. Le imprese hanno l’obbligo di comunicare agli utenti almeno 5 giorni prima dell’inizio dello sciopero modi e tempi dei servizi erogati e di riattivare prontamente il servizio. Televisioni, radio e giornali con finanziamenti o agevolazioni statali devono diffondere queste comunicazioni. Preavviso e indicazione della durata non si applicano nei casi di sciopero in difesa dell’ordine costituzionale e per protesta di gravi eventi lesivi dell’incolumità o sicurezza dei lavoratori; resta l’obbligo di garantire i servizi minimi. La Corte Costituzionale (sentenza 276/93) ha stabilito che preavviso e indicazione della durata si debbano applicare anche allo sciopero economico-politico, ritenuto dalla Corte più simile, per la natura degli interessi per i quali si sciopera, allo sciopero contrattuale che alle ipotesi di sciopero in difesa di interessi fondamentali della collettività, per i quali è prevista la deroga di questi obblighi.

Accordi sulle prestazioni indispensabili

Le prestazioni indispensabili devono essere garantite. Sono individuate da accordi sindacali con le imprese erogatrici, contenuti in contratti collettivi o regolamenti di servizio, e devono contenere le prestazioni indispensabili, i modi di erogazione e altre eventuali misure per salvaguardare i diritti costituzionalmente tutelati, come l’astensione dallo sciopero di alcuni lavoratori tenuti alle prestazioni comandate o forme di erogazione periodica. Destinatari dell’obbligo di garantire le prestazioni indispensabili sono sia chi promuove o aderisce allo sciopero, sia i lavoratori, sia le imprese erogatrici.

Sanzioni

I lavoratori che non rispettano questi obblighi sono soggetti a sanzioni disciplinari, escluso il licenziamento e altri mutamenti definitivi; in caso di sanzioni pecuniarie, il datore versa le somme all’INPS. Le organizzazioni dei lavoratori che proclamano o aderiscono allo sciopero violando la legge perdono il diritto ai permessi retribuiti e, nel pubblico impiego, ai contributi sindacali; sono esclusi dalle trattative contrattuali in corso per due mesi dalla cessazione del comportamento. I rappresentanti legali delle imprese che violano la legge sono soggetti a sanzioni amministrative pecuniarie e, in caso di reiterazione, alla sospensione dell’incarico fino a 6 mesi. La dottrina ritiene che le sanzioni siano troppo deboli; per dar loro maggiore effettività si è sostenuto che le sanzioni irrogate dal datore sono un dovere e non discrezionali.

Rinvio all'autonomia collettiva e riserva di legge

È sostenuto da alcuni che il rinvio all’autonomia collettiva violi la riserva di legge dell’articolo 40, ma viene risposto che la riserva di legge può essere relativa, potendo la legge rinviare ad altra fonte. Inoltre questi accordi sono sindacabili e possono essere impugnati per violazione di una norma inderogabile; possono anche ess