Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Mainardi, libro consigliato Il lavoro subordinato, Carinci, Treu

Diritto del lavoro

incentivi economici come la possibilità di inquadrare il dipendente sino a 2 livelli

inferiori alla categoria spettante. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 12

IL LAVORO NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Nel decennio dal 1992 al 2003 avviene la privatizzazione del pubblico impiego. Con

questa riforma si prevede l’applicabilità al rapporto dei dipendenti delle pubbliche

amministrazioni del codice civile e delle leggi sul rapporto di lavoro subordinato

nell’impresa, tra cui lo statuto dei lavoratori.

La peculiarità dell’interesse perseguito dal datore di lavoro pubblico determina fino a

tempi assai recenti l’attrazione della disciplina del rapporto di lavoro nell’area

pubblicistica: se la p.a. in generale può esercitare poteri autoritativi nei confronti di

tutti i consociati, a maggior ragione si deve ammettere che possa esercitarli nei

confronti dei pubblici dipendenti. Il dipendente pubblico resta estraneo al modello

della locatio operarum.

In precedenza, il rapporto traeva origine non da un contratto, ma da un atto

amministrativo unilaterale: L’ATTO DI NOMINA. Le prerogative di cui il

dipendente godeva trovano causa nell’esigenza di garantire le condizioni necessarie

al miglior esercizio delle funzioni pubbliche.

La legge 93 del 1983 legge quadro sul pubblico impiego valorizza per la prima volta

la logica dello scambio, con l’incalzare delle richieste di contenimento della spesa

pubblica e l’esigenza di una nuova riforma.

Fra il 1992 e il 1993 il parlamento e il governo varano la c.d. privatizzazione del

rapporto pubblico. Le varie fasi della privatizzazione sfociano in una sequenza di

decreti definitivamente confluiti nel decreto legislativo 165/2001 definito Testo

Unico del Pubblico Impiego.

Le disposizioni del 165/2001 costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art117

cost. per le ragioni a statuto ordinario, mentre solo i principi desumibili dall’art2 della

l 421/92 costituiscono norme fondamentali di riforma economico – sociale per le

ragioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano. Il passaggio

dalla giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario sta nel fatto che

nei confronti della p.a. il dipendente pubblico non vanta interessi legittimi, ma di

diritti soggettivi, tutelati dalla giurisdizione ordinaria.

DIRIGENZA PUBBLICA: personale di più elevata posizione all’interno delle

amministrazioni, investito di proprie attribuzioni in ordine all’organizzazione e

all’esercizio delle attività aministrativo – gestorie.

L’elemento qualificante del riassetto della dirigenza consiste nella

CONTRATTUALIZZAZIONE del rapporto di lavoro dirigenziale, che separa il

contratto di lavoro il conferimento dell’incarico. Fondamentale è la separazione dei

rapporti tra dirigenti e organi politici.

La nuova disciplina prevede un processo circolare in 3 fasi:

gli organi di indirizzo forniscono le direttive

- gli organi burocratici agiscono in piena autonomia x raggiungere gli obiettivi

- posti dai primi

gli organi di indirizzo verificano l’andamento dell’attività dei dirigenti.

- Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Il dirigente si trasforma da burocrate a manager avvicinandosi al ruolo del settore

privato.

Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi compresi tutti

gli atti che impegnano l’amministratore verso l’esterno, nonché la gestione

finanziaria, tecnica ed amministrativa mediante autonomi poteri di spesa,

organizzazione delle risorse umane e strumentali e di controllo. I dirigenti sono

responsabili della gestione e dei relativi risultati egli organi di direzione politica

verificano la rispondenza dei risultati della gestione e delle direttive generali

impartite si da chiudere l’indicato processo circolare. Tute queste attribuzioni

possono essere derogate solo espressamente a opera di specifiche disposizioni di

legge.

La categoria dei dirigenti pubblici si articola in 2 fasce:

dirigenti di uffici generali che intrattengono rapporti direttamente con gli

- organi di governo

dirigenti tout court, che comprende tutti gli altri.

-

Alla qualifica di dirigente di ruolo si accede con concorso pubblico per esami o per

corso - concorso selettivo di formazione bandito dalla scuola superiore della p.a. che

ammette la partecipazione di soggetti esterni oltre a quella di dipendenti pubblici con

una congrua anzianità di servizio in qualificate posizioni funzionali.

Il vincitore stipula un contratto individuale costitutivo dl rapporto di lavoro

subordinato a tempo indeterminato. Questo rapporto di lavoro segue lo schema dato

dai CCNL.

Con la riforma del 2002 viene istituita l’area della vicedirigenza dove viene fatto

confluire il personale laureato con anzianità quinquennale in qualifiche minori. A

questi soggetti i dirigenti possono delegare alcune loro competenze.

Nel conferimento dell’incarico si assiste alla scissione tra stipulazione del contratto di

lavoro subordinato a tempo indeterminato e conferimento dell’incarico a termina.

È possibile che i dirigenti di ruolo non assumano la titolarità di alcun ufficio

dirigenziale, sia che la titolarità di un ufficio venga attribuita a soggetti non inseriti

nel ruolo di dirigenti.

Il conferimento dell’incarico è un atto unilaterale che individua l’oggetto

dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, nonché la durata dell’incarico stesso.

Il dlgs 165/2001 prevede la regola dello SPOIL SYTEM ovvero la cessazione degli

incarichi di funzione dirigenziale al variare della compagine politica.

La revoca può avvenire in oltre in altre 2 ipotesi:

risoluzione del rapporto

- caso di responsabilità dirigenziale: esito di un procedimento di valutazione

- annuale, svolto in contraddittori con il dirigente e compiuto sulla base dei

risultati del controllo di gestione. Questo porta al mancato rinnovo dello stesso

incarico e nei casi + gravi la revoca dell’incarico fino al recesso.

In caso di licenziamento c’è la possibilità di ricorrere ad un collegio di conciliazione,

che pone a carico dell’amministrazione un’indennità supplementare se il recesso è

ingiustificato. In caso di mobilità ai dirigenti si applica la comune normativa in

materia di mobilità per passaggio diretto nei limiti dei posti disponibili.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

L’accesso all’impiego avviene tramite reclutamento. I processi di assunzione sono

coperti da riserva di legge e sottoposti a disciplina pubblicistica. Sono possibili

deroghe alla disciplina dei contratti solo per espressa previsione di legge.

Il reclutamento può avvenire per:

a) procedura selettiva per accertare la professionalità richiesta (CONCORSO)

b) richiesta numerica con avviamento degli iscritti ad apposite liste redatte da

uffici provinciali (LISTE DI COLLOCAMENTO) per le qualifiche medio –

basse per le quali è richiesta solo la scuola dell’obbligo

c) richiesta numerica o nominativa dei disabili iscritti in liste speciali di

collocamento.

i soggetti disabili possono comunque partecipare a tutti i concorsi per il p.i. sono

infatti abrogate le norme che prevedono la sana e robusta costituzione fisica.

Per quanto riguarda gli stranieri possiamo dire che i cittadini comunitari vengono

trattati alla stregua ei cittadini italiani.

L’assunzione avviene con contratto individuale di lavoro, il datore può anche

avvalersi di contratti flessibili o atipici.

Per quanto riguarda il part time si usa in questo settore per contenere la spesa

pubblica ed è rivista in molti casi la trasformazione automatica da tempo pieno a

parziale a domanda del lavoratore, con diritto di ottenere il ritorno al tempo pieno alla

scadenza di 2 anni dalla trasformazione. Non vale la regola della conversione del

contratto da tempo determinato o indeterminato come accade nel settore privato in

caso di difformità contrattuali.

Anche nel settore pubblico è inserito lo ius variandi, che trova giustificazione

nell’esigenza di permettere alla p.a. di controllare sempre, attraverso procedure

concorsuali e selettive, l’accesso a qualifiche superiori da parte dei dipendenti.

Non sono individuati rapporti certi di equivalenza all’interno di un medesimo livello

retributivo, è il giudice che stabilisce l’equivalenza tra mansioni.

La specialità più rilevante riguarda l’assegnazione a mansioni superiori. Lo ius

variandi in melius non discrezionale viene limitato a 2 ipotesi tassative:

vacanza di posto in organico, per un periodo non superiore a 6 mesi,

- prorogabili a 12

sostituzione di dipendente assente con diritto alla conservazione del posto per

- tutto il periodo di assenza, escluse le ferie. La modifica temporanea deve

avvenire solo per mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore.

L’adibizione a mansioni superiori da diritto al trattamento economico e normativo

corrispondente all’attività svolta, non conferisce mai il diritto all’attribuzione

definitiva della qualifica corrispondente.

In materia retributiva, l’assetto realizzato è in gran parte coerente con il settore

privato, sia con riguardo all’applicazione dei principi costituzionali di sufficienza e

proporzionalità, sia riguardo al sistema delle fonti. Secondo l’art 45 dlgs 16/2001 il

trattamento economico fondamentale ed accessorio è definito dai contratti collettivi.

Al fine di monitorare e contenere la spesa pubblica, le risorse disponibili per i

contratti collettivi nazionali e integrativi vengono determinate a monte del

procedimento contrattuale attraverso gli strumenti di finanza pubblica, le dinamiche

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

retributive devono essere contemperate con l’esigenza di bilancio degli enti.

Un’eccezione rilevante riguarda la parità di trattamento contrattuale e comunque

trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi CCNL.

La struttura retributiva è data dal trattamento economico fondamentale e una

retribuzione accessoria definita dai CCNL e collegata alla produttività e diretta a

compensare il lavoro svolto in condizione di disagio o di rischio per la salute.

Per quanto riguarda il TFR la disciplina viene estesa al meccanismo di calcolo della

liquidazione della l. 297/82.

La parificazione con i dipendenti privati è destinata a operare pienamente per i

lavoratori pubblici che risultano neo – assunti al 31 dicembre 2000: il loro

trattamento di fine rapporto è in toto assoggettato all’art 2120 c.c. per i dipendenti

assunti dopo tale data c’è il diritto di opzione in merito al trattamento da applicare.

Per i dipendenti in servizio al 31/12/2000 TFR e Fdi pensione sono un binomio

inscindibile. Il TFR viene liquidato dall’INPDAP. Tra il TFR e le indennità di fine

lavoro erogate dal pubblico impiego ci sono alcune differenze:

il TFR si computa in base a un sistema di tipo additico ed è un credito maturato

- per quote annuali esigibile solo ala conclusione del rapporto di lavoro.

L’indennità di buonuscita e l’indennità di premio di servizo sono prestazioni

- che poggiano su un sistema di computo di tipo moltiplicativo, si fa riferimento

all’ultima retribuzione, e vengono erogate da un ente assicuratore terzo rispetto

ai soggetti del rapporto di lavoro stesso.

Il potere disciplinare è configurato come potere privatistico della p.a. datore di

lavoro. Sin dai primi interventi legislativi in tema di pubblico impiego la materia

disciplinare è stata dotata di una certa organicità. La materia è regolata dall’art 55

dlgs 165/2001 che contiene una disciplina parzialmente derogatoria rispetto a quella

vigente nel settore privato, applicabile a tutti i dipendenti della p.a.

Gli obblighi del pubblico dipendente sono obblighi volti a garantire l’esatto

adempimento della prestazione dovuta che non coinvolgevano in alcun modo la sfera

privata del dipendente.

Le infrazioni e la loro entità sono stabilite dal codice disciplinare nel rispetto dei

limiti stabiliti dalla legge e in particolare del criterio di proporzionalità. Al predetto

codice deve essere data idonea pubblicità mediante affissione in un luogo accessibile

a tutti.

Non possono + essere disposte sanzioni che comportino mutamenti definitivi del

rapporto e la multa non può essere disposta per un importo superiore a 4 ore di

retribuzione base e la sospensione del servizio e della retribuzione per più di 10

giorni, individuando così una tipologia legale delle sanzioni. Sono ammesse sanzioni

diverse e + gravi di quelle previste nel settore privato come la sospensione fino a 6

mesi con parziale privazione della retribuzione.

Per Il licenziamento disciplinare non si pongono problemi conosciuti nel settore

privato circa la tutela in caso di licenziamento disciplinare illegittimo.

Salvo il caso in cui le sanzioni da applicare si identifichino con l rimprovero verbale

o scritto, ad irrogarle non è il capo della struttura, ma su segnale di questo, un

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

apposito ufficio per i procedimenti disciplinari, competente per ogni fase del

procedimento ed individuato in ciascuna p.a.

È l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari che fa tutto: contesta l’addebito

al dipendente, istruisce il procedimento e applica la sanzione; al capo della struttura

resta solo il compito di segnalazione. La contestazione deve avvenire per iscritto e

come per il settore privato si dispone di un audizione a difesa del dipendente assistito

da un rappresentante di associazione sindacale o procuratore.

Vi sono poi una serie di termini per la procedura:

l’audizione a difesa entro 1 gg dalla convocazione

- nei successivi 15 gg la p.a. deve applicare la sanzione

- i provvedimenti disciplinari + gravi del rimprovero verbale non possono essere

- applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione per iscritto del

fatto che vi ha dato causa.

Una novità è il c.d. patteggiamento al fine di una pronta definizione dei procedimenti

e di una deflazione del contenzioso in materia disciplinare. Se il dipendente consente

è possibile l’applicazione di una riduzione ridotta che non sarà + suscettibile di

impugnazione, ne il via giudiziale né in via arbitrale.

Nel corso di una procedura arbitrale la sanzione resta sospesa, mentre solo la p.a.,

diversamente dal dipendente, ha l’obbligo di conformarsi alla decisione del collegio.

Per la p.a. è un obbligo di immediata esecuzione del provvedimento, a prescindere da

una successiva impugnazione.

Se i CCNL non hanno istituito apposite procedure di conciliazione e arbitrato, le

sanzioni disciplinari possono essere impugnate dal lavoratore.

Ulteriore profilo di specialità è la regolazione legislativa dei rapporti tra processo

penale e procedimento disciplinare per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

Con la legge 97/2001 viene ristabilito un rapporto di pregiudizialità degli esiti del

processo penale sul procedimento disciplinare, sia in caso di condanna che di

assoluzione del dipendente, introducendo nuove misure cautelari obbligatorie. In certi

casi la condanna in sede penale può comportare l’applicazione da parte del giudice

penale della pena accessoria dell’estinzione del rapporto di lavoro.

Per quanto riguarda il RECESSO, esso veniva previsto nei casi di:

dispensa dal servizio del lavoratore incapace

- collocamento a riposo in caso di riduzione dell’organico

- decadenza per perdita dei requisiti di assunzione

- destituzione per reati di particolare gravità.

-

Il dlgs 165/2001 fa rinvio generale al codice civile e alle leggi del rapporto

subordinato per quanto riguarda il LICENZIAMENTO, estendendo integralmente

l’applicabilità dello statuto dei lavoratori al settore pubblico. Anche in fase di

estinzione il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici è assimilato a quello dei

privati. Le fattispecie estintive confluiscono nelle categorie della giusta causa e del

giustificato motivo soggettivo e oggettivo.

Un regime di maggior favore continua ad esserci in ragione del fatto che, in caso di

licenziamento illegittimo, trova sempre applicazione la tutela reale a prescindere dal

numero dei lavoratori occupati. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 6

DILIGENZA, OBBEDIENZA, FEDELTA’, LUOGO E DURATA DEL

LAVORO.

Diligenza e obbedienza concorrono a individuare il contenuto della prestazione di

lavoro, cioè i doveri del lavoratore subordinato. La diligenza cui si riferisce l’art.2104

c.c., come l’art.1176 c.c. per le obbligazioni in genere, rappresenta il criterio di

misura della prestazione dovuta al lavoratore. Il primo parametro utilizzato

dall’art.2104 indica la diligenza richiesta al lavoratore è la natura della prestazione

dovuta.l’ interesse della produzione nazionale è abrogato in quanto concernente il

regime corporativo.

La prestazione dovuta dal lavoratore va rapportata, oltre che ai caratteri dell’attività

lavorativa in senso stretto, alle particolari esigenze dell’organizzazione in cui il

rapporto si inserisce.

Il secondo comma del suddetto articolo prevede l’obbligo di obbedienza in relazione

alla posizione di soggezione del lavoratore correlata al potere direttivo del datore.

Consiste nell’obbligo di eseguire le disposizioni. Tale obbligo comprende tutti i

comportamenti necessari a rendere la prestazione di lavoro ragionevolmente

integrabile nell’organizzazione dell’impresa, ad esempio i comportamenti imposti

dalle disposizioni attinenti alla convivenza nell’azienda, alla tutela del patrimonio e

alla sicurezza degli impianti.

Lo statuto dei lavoratori si pone a favore del processo di spersonalizzazione del

rapporto di lavoro tale da ridimensionare gli aspetti di soggezione giuridica del

prestatore.

Oltre tali limiti specifici, sul dovere di obbedienza influiscono anche le modifiche

introdotte nella organizzazione dell’impresa in seguito alla evoluzione dei rapporti tra

le parti collettive verificatasi negli ultimi decenni con il sostegno legislativo. Questa è

una razionalizzazione dell’esercizio discrezionale dei poteri con l’introduzione di

margini crescenti di autonomia dei lavoratori. Tutti elementi che circoscrivono l’area

di mera soggezione del lavoratore anche nel rapporto individuale.

L’art 2105 c.c. configura a carico del lavoratore semplici comportamenti omissivi,

integrativi della prestazione principale del lavoratore.

I due obblighi principali sono quello della CORRETTEZZA e della BUONA FEDE.

principalmente obbligazioni di non fare sono finalizzati alla tutela di un interesse del

datore. Ci sono in oltre i c.d. OBBLIGHI DI PROTEZIONE:

- obbligo di non concorrenza: implica l’astensione del lavoratore da ogni atto di

concorrenza che arrechi danno all’impresa. Esso ha durata solo per la durata del

rapporto, se si intende farlo permanere anche dopo la fine del rapporto, si stila un

PATTO DI NON CONCORRENZA che deve essere redatto in forma scritta.

- obbligo di riservatezza: consiste nel mantenere il c.d. SEGRETO AZIENDALE

ovvero tutte le notizie di carattere organizzativo e produttivo conosciute dal

dipendente, vietandone la divulgazione in via assoluta. Escluse sono le conoscenze e

le competenze acquisite dal lavoratore nello svolgimento del proprio lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Nei casi delle aziende di tendenza questo tipo di obbligo è esteso all’ambito

ideologico personale.

IL LUOGO DELLA PRESTAZIONE

L’art 13 sello statuto dei lavoratori non prende in considerazione gli spostamenti del

lavoratore ma solo quelli da un’unità produttiva all’altra.

Il suddetto articolo disciplina solo il trasferimento definitivo del lavoratore. Viene

esclusa la TRASFERTA che si distingue dal trasferimento per il suo carattere di

provvisorietà.

LA DURATA : misura della prestazione dovuta dal lavoratore. La quantità effettiva

di prestazione normalmente dovuta è segnata dalla disciplina dell’orario di lavoro

inteso in senso ampio, cioè non solo come orario giornaliero, ma come tempo

complessivo di lavoro nella giornata, nella settimana, nell’anno, con esclusione delle

pause periodiche.

La disciplina legislativa e contrattuale del tempo di lavoro è storicamente rivolta a

limitarne la durata massima. Le crisi economiche e le innovazioni tecnologiche hanno

fatto emergere con particolare forza l’esigenza di riduzioni di orario e nuovi regimi

non più a fini protettivi ma come misura per fronteggiare la crescente disoccupazione.

Il processo di integrazione europea ha sollecitato le nuove disposizioni in materia.

L’intervento del legislatore ha per obiettivo la flessibilità del lavoro in chiave di

maggior competitività per le imprese.

L’art 13 pacchetto treu ha stabilito la riduzione dell’orario massimo NORMALE di

lavoro da 48 a 40 ore settimanali; limite che andava ad aggiungersi a quello

giornaliero di 8 ore.

Il legislatore ha riproposto la facoltà a favore dei contratti collettivi di stabilire una

durata minore rispetto a quella legale e di riferire l’orario normale alla durata media

delle prestazioni lavorative per periodi ultrasettimanali non superiori all’anno.

La determinazione della durata massima di lavoro è demandata ai contratti collettivi,

che devono rispettare il limite legale di 48 ore per ogni periodo di 7 giorni, da

calcolarsi come media in un arco temporale non superiore a 4 mesi.

Il dlgs 66/2003 esclude i periodi di ferie annue e i periodi di assenza per malattia,

nonché le ore di lavoro straordinario se i lavoratori hanno beneficiato, su

autorizzazione concessa dalla contrattazione collettiva. Non c’è + il riferimento alla

durata della giornata di lavoro.

Un limite alla durata della giornata può comunque essere ricavato dalla norma sul

riposo giornaliero. La durata della giornata lavorativa non può superare le 12.50 ore.

Il dlgs 66/03 ha reso derogabile lo stesso diritto alle 11 ore di riposo per i dirigenti e

le altre categorie privilegiate.

I limiti stabiliti dal legislatore si riferiscono al lavoro effettivamente svolto. Viene

fornita una nuova nozione di orario di lavoro: qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia

al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività e delle

sue funzioni. Nozione delimitata dall’esclusione delle soste di lavoro di durata non

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

inferiore a 10 minuti non recuperati e del tempo occorrente per recarsi al lavoro.

Viene escluso anche il tempo impiegato per raggiungere il luogo della trasferta,

quello per la timbratura del cartellino e per indossare gli indumenti da lavoro.

Sono considerate a tutti gli effetti parte integrante dell’orario di lavoro le pause

riconosciute dalle norme in materia di sicurezza e salute dei lavoratori addetti ai

videoterminali, ovvero 1 minuti ogni 120 minuti di applicazione al videoterminale.

Rientrano nell’orario di lavoro anche i periodi nell’ambito dei quali il lavoratore sta a

disposizione dell’impresa essendo comunque obbligato a restare sul luogo di lavoro.

Per a modifica dell’estensione dell’orario si nega l’esistenza di un potere unilaterale

del datore, richiedendo la genuinità dell’assenso del lavoratore. Egli è comunque

limitato alle 40 ore settimanali, oltre il quale scatta il regime dell’orario straordinario.

La regolamentazione generale dell’orario di lavoro si applica a tutti i settori di attività

pubblici e privati.

Fanno eccezione all’applicazione del dlgs 66/03 alcune attività tassativamente

elencate:

il personale scolastico

- le forze di polizia

- le forze armate

- il lavoro della gente di mare

- il personale di volo dell’aviazione civile

-

rientrano invece nel campo di applicazione della normativa generale in materia di

orario di lavoro, ma non soggiacciono all’applicazione del limite normale settimanale

di orario: i lavori agricoli, le industrie di ricerca e coltivazione degli idrocarburi, i

commessi viaggiatori, i giornalisti professionisti.

Non sono sottoposti né al limite settimanale normale né a quello settimanale massimo

i lavoratori la cui durata dell’orario per caratteristiche dell’attività svolta non è

misurata o redeterminata e può essere determinata dai lavoratori stessi; come ad

esempio i lavoratori del settore liturgico o nel lavoro a domicilio.

LAVORO STRAORDINARIO: lavoro prestato oltre l’orario normale settimanale.

La facoltà attribuita al datore di ampliare la durata del lavoro ordinario è vista con

sfavore dal legislatore, il ricorso al lavoro straordinario dev’essere contenuto. Il

lavoro straordinario deve essere contenuto entro il limite massimo settimanale di 48

ore calcolate come media. Entro tale limite i CCNL ne regolano le modalità di

esecuzione. Il ricorso al lavoro straordinario è ammesso solo se la richiesta del datore

è corredata dal consenso del lavoratore e nel limite massimo annuale di 250 ore. Il

lavoro straordinario può essere richiesto per esigenze tassativamente determinate:

esigenze tecnico – produttive per le quali non si può assumere un altro

- lavoratore

casi di forza maggiore x cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro può

- dare luogo a un pericolo grave

eventi particolari come fiere, mostre e manifestazioni collegate all’attività

- produttive.

Il datore per le unità produttive che occupano + di 10 dipendenti ha l’obbligo di

informare la direzione provinciale del lavoro in caso di lavoro straordinario.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Il lavoro straordinario dev’essere computato a parte e compensato con maggiorazioni

retributive la cui determinazione è rimessa alla contrattazione collettiva.

Quando il CCNL prevede ad esempio 37 ore, tra le 37 e le 40 ore non si applica il

lavoro straordinario ma il lavoro supplementare.

LAVORO NOTTURNO: lavoro non compreso in regolari turni periodici che va

retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno (art2108c.c.). il periodo

notturno è quel periodo di almeno 7 ore consecutive comprendenti l’intervallo fra la

mezzanotte e le 5 del mattino. Il lavoratore notturno è considerato colui che svolte in

via non eccezionale:

3 ore del suo tempo di lavoro giornaliero

- Una certa parte del suo orario di lavoro normale

- Qualsiasi lavoratore che svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni

- lavorativi all’anno.

L’orario di lavoro dei lavoratori notturni non può superare le 8 ore complessive nel

periodo di 24 ore.

Ai CCNL è affidata l’eventuale definizione delle riduzioni dell’orario di lavoro o dei

trattamenti economici indennitari nei confronti dei lavoratori notturni.

Il dlgs 66/03 prevede una serie di obblighi procedurali in merito come l’onere del

datore di informare e consultare le RSA e le RSU riguardo l’introduzione del lavoro

notturno. L’art 14 del suddetto decreto impone una serie di accertamenti sanitari a

favore dei lavoratori notturni almeno 2 volte all’anno. Il lavoratore inidoneo verrà

assegnato al lavoro diurno.

La legislazione ha sancito il divieto di adibire lavoratori assunti con contratto di

apprendistato al lavoro notturno. Viene estesa la disciplina del dlgs66/03 agli

apprendisti maggiorenni. analogo divieto è a favore delle donne. Divieto assoluto di

svolgimento del lavoro notturno per le donne in gravidanza e fino al compimento di

un anno di età del bambino. Altre ipotesi riguardano la lavoratrice madre di un figlio

di età inferiore a 3 anni o alternativamente il padre convivente con la stessa.

L’esonero è facoltativo per i soggetti che hanno a carico un soggetto disabile.

Esiste altresì il regime dei TURNI AVVICENDATI corrispondenti a qualsiasi

metodo di organizzazione del lavoro anche a squadre in case al quale dei lavoratori

siano successivamente occupati negli stessi posti di lavoro, secondo un determinato

ritmo, compreso il ritmo rotativo, che può essere il tipo continuo o discontinuo e il

quale comporti la necessità per i lavoratori di compiere un lavoro a ore differenti su

un periodi determinato di giorni o di settimane.

Il lavoratore ha diritto a 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore di lavoro, regola

derogabile per le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la

giornata. Deroghe alle 11 ore vi sono inoltre per i lavoratori come i dirigenti, il

personale direttivo o la manodopera familiare. La contrattazione deve accordare ail

lavoratori periodi equivalenti di riposo compensatico o, in casi eccezionali, sia offerta

loro appropriata protezione. Qualora l’orario giornaliero ecceda le 6 re, un intervallo

per pausa, le cui modalità e la cui durata sono stabilite dai contratti collettivi di

lavoro, per la finalità del recupero delle qualità psico – fisiche. La legge impone una

pausa minima di 10 minuti tra inizio e fine di ogni periodo giornaliero di lavoro.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Tutelati dall’art 36 Cost. sono i riposi settimanali e le ferie, definiti come

irrinunciabili. Ogni 7 giorni spetta al lavoratore un periodi di riposo di almeno 24 ore

consecutive, generalmente coincidenti con la domenica. L’orientamento della corte

costituzionale conferma il carattere di normalità del riposo settimanale, ma non

ritiene costituzionalmente necessario che esso corrisponda alla domenica.

Il lavoro nella giornata di domenica da diritto a una maggiorazione retributiva

prevista dai CCNL. Il diritto alla maggiorazione viene meno quando il contratto

collettivo già preveda per i turnisti un trattamento complessivamente + favorevole. La

prestazione di lavoro in giornata festiva è illecita per contrarietà a norma imperativa

di legge. Le festività infrasettimanali sono contate in 12 giorni. Durante tali festività i

lavoratori ricevono la normale retribuzione se pagati a ore. Se le festività cadono di

domenica i lavoratori ricevono retribuzione doppia.

L’organizzazione internazionale del lavoro prevede un minimo di 3 settimane di

ferie, ogni paese aderente può decidere di aumentare il limite, in Italia è di 4

settimane e la costituzione ne sancisce l’irrinunciabilità per soddisfare primarie

necessità fisiche e morali del dipendente. Il periodo di ferie è annuale e spetta entro

l’anno. Non occorre aver prestato servizio per un intero anno, le ferie sono garantite

anche a coloro che abbiamo lavorato per un periodo inferiore, 1/12 delle ferie per

ogni mese di servizio prestato o frazione superiore a 15 giorni. Le ferie maturano solo

in presenza di effettiva prestazione di lavoro. La scelta del periodo feriale rientra nel

potere dispositivo del datore, contemperando le esigenze aziendali con quelle dei

prestatori di lavoro.

Le ferie vanno godute per almeno 2 settimane entro l’anno di maturazione, mentre

per il restante periodo entro 8 mesi dal termine dell’anno di maturazione. Le ferie

vanno possibilmente godute in modo continuativo. Il periodo feriale dev’essere

retribuito e non può essere sostituito dall’indennità per ferie non godute salvo in casi

di risoluzione del contratto.

In caso di malattia sopravvenuta nel corso delle ferie l’ordinamento dominante

attribuisce effetti sospensivi solo alle malattie che impediscono il normale decorso

delle ferie.

I PERMESSI e le aspettative calcolati nelle 150 ore per i lavoratori studenti, i

permessi per gli addetti ai seggi elettorali nelle elezioni politiche amministrative e nei

referendum. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 3

PUBBLICO E PRIVATO NEI MERCATI DEL LAVORO

NEL 96 viene introdotta la regola dell’assunzione diretta con l’eliminazione per il

collocamento ordinario, agricolo e dello spettacolo del vincoliamo nelle modalità di

assunzione. Nel pacchetto Treu viene poi inserita la regolamentazione del lavoro

temporaneo. Questa riforma introduce il lavoro interinale che introduce il soggetto

privato nel mondo del lavoro. Questo mette in discussione un principio

dell’ordinamento tradizionale come il divieto di intermediazione della manodopera.

Viene introdotto il decentramento amministrativo di funzioni e compiti dallo stato

alle regioni e l’applicazione del principio di sussidiarietà verticale e la

liberalizzazione controllata dell’attività di mediazione tra domanda e offerta del

lavoro in un’ottica di sussidiarietà orizzontale. Tutto ciò sullo spunto della legge

Bassanini con cui il pubblico si concentra sulla politica del lavoro.

Con la riforma del 2003 si stabilisce la riorganizzazione dei mercati del lavoro

incentrata sul ruolo dei soggetti privati. L’intervento pubblico nella mediazione tra

domanda e offerta di lavoro ancora oggi resta importante e diventa un servizio.

Ancora oggi il collocamento inteso come servizio pubblico implica l’esercizio da

parte di organismi pubblici.

In occasione della Borsa Nazionale del Lavoro confluiscono informazioni di chi offre

e di chi cerca lavoro.

BORSA NAZIONALE DEL LAVORO: introdotta dalla legge Biagi, è basata su una

rete di nodi regionali facilmente consultabili sia dai lavoratori che dalle imprese

attraverso accessi appositamente dedicati da tutti i soggetti pubblici o privati

autorizzati ad erogare servizi per l’impiego. A tal fine tutti gli operatori devono

conferire al sistema i dati attinenti alle attitudini professionali dei lavoratori. La

conduzione ella BNL è elle mani dello stato mentre la sua gestione è demandata alle

regioni.

Il ministero del lavoro istituisce un albo diviso in 5 sezioni in cui vengono iscritti i

soggetti autorizzati a svolgere attività di somministrazione e intermediazione tra

domanda e offerta; ricerca e selezione, supporto alla ricollocazione professionale. Le

nuove agenzie per il lavoro per ottenere l’autorizzazione devono essere in possesso di

requisiti di garanzia di un minimo di solidità economica e finanziaria. Questi uffici

interagiscono con la borsa nazionale del lavoro. Le 5 sezioni corrispondono a 5 tipi di

agenzie:

agenzie di somministrazione

- agenzie di somministrazione specialistiche

- agenzie di intermediazione

- agenzie di ricerca e selezione

- agenzie di supporto alla ricollocazione professionale.

-

Vengono creati anche particolari regimi di autorizzazione per lo svolgimento solo

dell’attività di intermediazione, a favore di università, fondazioni, camere di

commercio. L’esercizio non autorizzato porta a sanzioni di natura penale.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Nel 2003 viene prevista l’abrogazione di gran parte delle liste di collocamento, del

libretto di lavoro e della riserva per le fasce deboli. La preferenza può cadere su

qualunque lavoratore, con la massima discrezionalità quindi per i datori di lavoro

privati e gli enti pubblici economici, purchè ciò avvenga nel rispetto delle precedenze

previste dalla legge, delle norme antidiscriminatorie nonché quelle sulla riservatezza.

A favore dei lavoratori licenziali vengono introdotte le liste di mobilità. I CCNL

prevedono un diritto di precedenza sulle assunzioni per i lavoratori con contratti a

tempo determinato e i lavoratori a tempo parziale.

Ci sono anche liste speciali di collocamento previste per la gente di mare, i lavoratori

dello spettacolo. Restano in vigore la chiamata nominativa, il nulla – osta per

l’assunzione, l’obbligo di iscrizione nella lista di collocamento per gli italiani che si

rendono disponibili a svolgere lavori all’estero in paesi extracomunitari.

Il COLLOCAMENTO OBBLIGATORIO è quello dei disabili, che resta

caratterizzato da una disciplina vincolistica consistente nell’obbligo imposto a certi

datori di lavoro di assumere lavoratori considerati deboli sul mercato del lavoro come

i disabili. La sua ratio consiste nella promozione dell’inserimento e della integrazione

lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro, attraverso servizi di sostegno e

di collocamento mirato. Il collocamento obbligatorio è rivolo:

a) alle persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o

sensoriali e ai portatori di handicap intellettivo, che comportino una riduzione

della capacità lavorativa superiore al 45%

b) alle persone invalide del lavoro con un grado di invalidità superopre al 33%

c) alle persone non vedenti o sordomute

d) alle persone invalide di guerra, invalide civili di guerra e invalide per servizio.

Sono inclusi inoltre orfani e coniugi superstiti di coloro che sono deceduti per causa

di lavoro, di guerra o di servizio.

I datori sono obbligati ad assumere:

il 7% dei lavoratori occupati, se occupano + di 50 dipendenti

- 2 lavoratori se occupano da 36 a 50 dipendenti

- Un lavoratore se occupano da 15 a 35 dipendenti

-

L’obbligo scatta solo quando viene effettuata + di una nuova assunzione, aggiuntiva

rispetto all’organico dell’impresa.

Per quanto riguarda i lavoratori stranieri, viene limitato l’ingresso agli stranieri per

motivi di ordine pubblico, una volta ottenuto il permesso di soggiorno per motivi di

lavoro, si riconosce parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai

lavoratori italiani.

Una procedura burocratica lunga e complessa si ha quando un datore di lavoro

italiano o straniero regolarmente soggiornare in Italia intende istaurare un rapporto di

lavoro subordinato con uno straniero residente all’estero.

L’intervento pubblico sul mercato del lavoro deve promuovere e sostenere

l’occupazione mediante una politica attiva che stimoli e incrementi la domanda di

lavoro al fine di agevolare le assunzioni. Anche le agenzie private per il lavoro

possono svolgere attività di politica attiva con attività di supporto alla ricollocazione.

Si innestano inoltre i contratti di solidarietà ovvero quei contratti collettivi aziendali

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

stipulati dai sindacati maggiormente rappresentativi che realizzano forme di

solidarietà fra lavoratori tramite riduzione di orario a loro carico. Tali contratti sono

stati introdotti dalla legge 836/84 e successivamente novellano nel 93 e nel 96. nel

contratto di solidarietà di tipo difensivo comporta una riduzione d’orario giornaliera,

settimanale o mensile, lo stato interviene con la CIGS. Nel contratto di solidarietà di

tipo espansivo, comportante una riduzione d’orario con perdita della retribuzione per

permettere la contestuale assunzione di altra manodopera, lo stato interviene con

agevolazioni economiche.

Con il contratto di reinserimento il datore di lavoro può ottenere agevolazioni

contributive e normative assumendo solo lavoratori che beneficiano del trattamento

speciale di disoccupazione da almeno 12 mesi, in pratica da quelli del settore edile e

affini. Questo strumento prevede una consistente riduzione sulla contribuzione

previdenziale e assistenziale x il datore.

Tra gli strumenti legislativi volti a combattere la disoccupazione ci sono i LAVORI

SOCIALMENTE UTILI che sono serviti a tamponare emergenze occupazionali, ma

senza innescare un circolo virtuoso di espansione dell’occupazione determinando

effetti perversi e nutrendo aspettative di lavoratori socialmente utili di entrare nel

pubblico impiego. Sono previsti benefici economici per datori di lavoro privati. Ai

lavoratori che svolgono attività socialmente utili viene erogato da parte dell’INPS un

assegno mensile. Il legislatore prevede incentivi sottoforma di sostegno diretto con

finanziamenti, misure creditizie, formazione…

La SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO

Le leggi n. 264/49 e 1369/60 vietavano le attività che continuano o cominciano al di

la del collocamento in quanto agli intermediari privati non si limitano a porre in

contatto gli aspiranti datori e lavoratori, ma assumono formalmente i lavoratori per

farli operare alle reali dipendenze altrui. Questa è un’antica prassi datoriale, volta a

liberare i datori dalla propria responsabilità giuridica ed economica nei confronti dei

lavoratori direttamente occupati, scaricandola su altri soggetti, intermediari o

interposti, si da potersi assicurare manodopera aggiuntiva in maniera meno costosa e

+ flessibile. Questo è detto divieto di fornitura di mere prestazioni di lavoro o meglio

divieto di MERCHANDAGE DU TRAVAIL o INTERPOSIZIONE.

Nel 97 il pacchetto Treu deroga al generale divieto di interpretazione e di

intermediazione. Viene quindi introdotto il lavoro temporaneo tramite agenzia,

comunemente detto INTERINALE. È un istituto intermedio tra servizi all’impiego,

avviamento e selezione del personale, tipologia di lavoro alternativa al contratto a

termine, ricca di divieti, vincoli e formalismi che denotano il timore comune a molti

legislatori europei, di abusi o frodi a danno dei lavoratori. I lavoratori sindacali sono

poco sindacalizzati. I questo tipo di rapporti i soggetti sono 3:

1. agenzia fornitrice

2. utilizzatore

3. lavoratore

i contratti sono 2:

a) contratto di fornitura stipulato dall’agenzia con l’utilizzatore

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

b) contratto di lavoro subordinato stipulato dall’agenzia con il lavoratore.

Con la riforma Biagi il legislatore rimette mano a tutta la materia disciplinando in via

generale la somministrazione di lavoro e prevedendo l’abrogazione sia della legge del

60 sia della legge del 97.

Il lavoro interinale dev’essere limitato alle categorie previste dal CCNL. Gli articoli

dal 20 al 27 della riforma Biagi si occupa di questo.

I fenomeni interpositori sono la TRIANGOLAZIONE (vedi tabella) e il

CONTRATTO D’APPALTO: si realizza quando l’appaltante chiede all’appaltatore il

compimento di un’opera o di un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e

con gestione a proprio rischio. Perché vi sia un contratto d’appalto l’appaltatore sia

un imprenditore genuino, cioè dotato di sufficiente autonomia organizzativa e

gestionale. Nella riforma del 2003 si fa chiarezza tra i 2 fenomeni affini: la

somministrazione e l’appalto, in particolare di servizi (LABOUR INTENSIVE) cioè

quegli appalti in cui risulta prevalente l’apporto del fattore lavoro piuttosto che del

fattore capitale. Sono un esempio i servizi di facchinaggio e pulizia e i servizi di

programmazione o manutenzione di computer. In caso di appalti labour intensive si

ricava la natura genuinamente imprenditoriale dell’attività anche solo dall’esercizio

da parte dell’appaltatore dei poteri direttivo e organizzativo nei confronti dei

lavoratori assunti dal medesimo ma inviati a lavorare presso il committente.

L’appalto ritenuto non genuino cioè privo ei requisiti di cui all’art 29 è punito con la

stessa sanzione penale della somministrazione non autorizzata.

Un altro strumento di uso lecito nello schema della triangolazione è il distacco: il

dipendente di un datore viene dislocato presso un altro, con contestuale

assoggettamento al comando ed al controllo di quest’ultimo. Occorre il consenso del

lavoratore se la sede del distacco è a + di 50 km o quando nel distacco si modificano

cambi di mansioni ma non in senso peggiorativo. Il distacco è quella

somministrazione posta in essere temporaneamente da un datore di lavoro qualunque

per soddisfare un proprio interesse. L’interesse non dev’essere per forza economico

può essere ad esempio di formazione. I requisiti quindi sono la temporaneità e la non

economicità dell’interesse.

La legge 196/97 prevede la fornitura di manodopera di cui può avvenire sia per

mezzo di un contratto di somministrazione a tempo determinato, sia per mezzo di un

contratto di somministrazione a tempo indeterminato che non è ancora molto

praticata. La tecnica utilizzata è quella della CASISTICA TASSATIVA della

somministrazione a tempo indeterminato dove c’è un rinvio alla contrattazione

collettiva. Le legge determina le ragioni giustificative, ragioni di carattere tecnico,

produttivo, organizzativo e sostitutivo, per la somministrazione a termine riferibili

all’ordinaria attività dell’utilizzatore. Questo è il cd CLAUSOLONE.

Per il contratto di somministrazione sono previsti requisiti di FORMA per cui l’atto

dev’essere scritto ab substantiam e di CONTENUTO, i c.d. elementi obbligatori:

estremi dell’autorizzazione dell’agenzia, numero dei lavoratori da somministrare,

rischi per la salute dei lavoratori data di inizio della somministrazione e durata. È

possibile inserire delle clausole. Tutte le informazioni inerenti il contratto devono

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

essere fornite dall’agenzia al lavoratore a pena di sanzioni amministrative. La

somministrazione di lavoro è vietata in 3 casi:

1. la sostituzione di lavoratori in sciopero

2. per le unità produttive e le mansioni interessate, nei 6 mesi precedenti, da

licenziamenti collettivi o da integrazioni salariali.

3. da parte di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.

Accanto al contratto di somministrazione c’è il contratto di lavoro subordinato tra

agenzia e lavoratore, privo di un necessario collegamento negoziale con il primo, può

essere a tempo parziale o pieno, a tempo determinato e derogabile per atto scritto a

tempo indeterminato con diritto del lavoratore per i periodi di non lavoro. Il

lavoratore rientra nell’organico con un indennità di disponibilità di 350 €. I lavoratori

somministrati guadagnano di + di un lavoratore normale.

I lavoratori somministrati risultano alle dirette dipendenze dell’agenzia, titolare del

contratto di lavoro, essi svolgono la propria concreta attività lavorativa nell’interesse

nonché sotto la direzione ed il controllo dell’utilizzatore. Sull’agenzia gravavano in

favore dei lavoratori gli obblighi retributivi e contributivi, previdenziali e

assistenziali. Le imprese ricorrono al lavoro interinale per un risparmio gestionale. I

poteri tipici del datore quello direttivo e di controllo sono in capo all’agenzia.

L’agenzia di somministrazione deve provvedere ad addestrare i lavoratori e

informarli sui rischi generali per la loro sicurezza e salute. Gravavano senz’altro

sull’utilizzatore gli obblighi di sicurezza e protezione individuati dalla legge o dalla

contrattazione collettiva. In definitiva si riscontra una maggiore libertà

dell’utilizzatore di scegliere se avvalersi dei lavoratori somministrati da un’agenzia

autorizzata o se procedere direttamente ad assunzioni.

Sono vietate le clausole di esclusiva dei lavoratori verso l’agenzia.

Le agenzie interinali devono avere forma di SPA e hanno a garanzia fideiussioni

bancarie, occorre una certa dislocazione sul territorio. Gli amministratori non devono

avere precedenti penali.

SANZIONI

SOMMINISTRAZIONE IRREGOLARE: mancanza di forma scritta o vizio nel

contratto di somministrazione. Viene convertito il rapporto di lavoro in capo

all’utilizzatore.

SOMMINISTRAZIONE FRAUDOLENTA: art28 rinvia all’art18 legge Biagi con

sanzioni di tipo penale. Vengono rimborsati 50€ x lavoratore x ogni giorno di lavoro.

Si aggirano norme inviolabili di legge ad esempio il soggetto che non è abilitato a

gestire l’agenzia. CAPITOLO 7

POTERI E DOVERI DEL DATORE DI LAVORO

I poteri sono poteri giuridici in senso proprio esercitabili in modo discrezionale per la

tutela di un interesse proprio.

POTERE DIRETTIVO

Potere giuridico fondamentale del datore di lavoro, che mira a garantire l’esecuzione

e la disciplina del lavoro in vista degli interessi sottesi al rapporto. La disciplina

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

riguarda il potere di modificare le mansioni, potere punitivo ecc.. nell’esercizio del

potere direttivo il datore deve tenere presenti alcuni principi come:

il divieto di discriminazione

- il principio di parità dei sessi

- l’uguaglianza formale e sostanziale

-

POTERE DI CONTROLLO

La disciplina statutaria assoggetta il potere di vigilanza del datore a limiti specifici.

L’art 2 Stat.Lav. si riferisce alle GUARDIE GIURATE: personale di vigilanza con

compiti di tutela del patrimonio aziendale e dotato di particolari privilegi connessi a

tale funzione. L’art 3 invece impone la preventiva comunicazione ai lavoratori

interessati dei nominativi e delle mansioni specifiche del personale di vigilanza sul

lavoro. Questi vigilanti sono normalmente dei dipendenti. Queste due norme sono

contro il controllo occulto. Questi 2 articoli non possono essere invocati quando il

controllo riguarda CONDOTTE ILLECITE cioè mancanze specifiche dei dipendenti.

Si è pertanto riconosciuta la piena legittimità di controlli clandestini compiuti con

modalità, nonchè da soggetti diversi dalle guardie giurate e dal personale di vigilanza.

L’art 4 precisa i controlli esercitabili dal datore di lavoro stabilendo che essi non

possono realizzarsi mediante impianti audiovisivi e altre apparecchiature atte a

sorvegliare a distanza l’attività dei lavoratori. Controlli a distanza possono

giustificarsi solo se richiesti da esigenze organizzative, produttive o attinenti alla

sicurezza del lavoro, cosicché il controllo sul lavoro ne sia al più una conseguenza

accidentale. È prevista una garanzia procedurale e in ultima istanza giudiziale. Le

apparecchiature di controllo sono installabili solo previo accordo con tutte le RSA e

RSU o in mancanza con la commissione interna.

L’art 6 riguarda le visite personali di controllo sul lavoratore ovvero le perquisizioni

personali. tale prassi è ammessa solo se indispensabile ai fini della tutela del

patrimonio aziendale e a condizione che le visite siano svolte all’uscita dei luoghi di

lavoro con sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di

lavoratori. Una metodologia c.d. imparziale. Anche qui occorre l’accordo sindacale

previa decisione della direzione del lavoro servizi ispettivi con possibile appello al

ministero.

L’art 5 limitava il potere di controllo nei confronti del lavoratore assente per

infermità. Vieta la prassi tradizionale dei controlli con medici di fabbrica e affida il

controllo ai servizi ispettivi dell inail per gli infortuni e dell inps per le malattie. La

visita fiscale dev’essere fatta da medici imparziali. Il terzo comma del suddetto

articolo affida agli enti pubblici la valutazione della capacità di proseguire il rapporto

di lavoro di un lavoratore.

L’art 8 vieta al datore di lavoro ai fini dell’assunzione e nel corso del rapporto, di

effettuare indagini, anche tramite terzi, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali

del lavoratore nonché sui fatti non rilevanti ai fini della valutazione della attitudine

professionale di questo. La norma garantisce in modo relativo la sfera privata del

lavoratore con il limite dei fatti rilevanti ai fini dell’attitudine professionale. Sono

stati infatti dichiarati illegittimi i test attitudinali. La materia è ricompressa

nell’ambito della tutela della privacy l. n 675/96 sostituita poi dalle norme del TU

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

196/2003 del codice in materia di protezione dei dati personali. La disciplina riguarda

solo i dati sensibili, che rivelano l’origine razziale le convinzioni religiose, lo stato di

salute o la vita sessuale. Il trattamento dei dati comuni è ammesso solo con il

consenso espresso dell’interessato. Infine i dati giudiziari, idonei a rivelare i

provvedimenti giudiziari in materia di casellario giudiziale, devono ricevere un

consenso scritto previa autorizzazione del garante.

POTERE DISCIPLINARE

Trova esistenza anche in ambiti non lavorativi. L’art 2106 c.c. stabilisce che

l’inosservanza da parte del lavoratore degli obblighi previsti nei 2 articoli precedenti

può dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità

dell’infrazione e in conformità delle norme corporative. Il potere disciplinare dunque

è fondato sul contratto di lavoro.

Il potere disciplinare e i suoi connaturali limiti sostanziali vengono ricondotti alla

funzione organizzatoria del contratto di lavoro. I limiti introdotti dallo statuto dei

lavoratori spogliano il potere disciplinare di quell’immediatezza che nel codice lo

caratterizzava come potere autocratico e lo assoggettano a forme di esercizio e di

controllo dirette a garantire la posizione contrattuale del lavoratore.

Il presupposto sostanziale per l’applicazione di sanzioni è la sussistenza del fatto

addebitato. Spetta al datore l’onere della prova. Sul lavoratore grava l’onere di

provare l’eventuale riconducibilità del fatto addebitato ad una situazione di

impossibilità non imputabile, secondo i principi generali in materia di responsabilità

contrattuale. Vige il principio di proporzionalità tra infrazione e sanzione. Il potere

disciplinare funziona da deterrente verso gli errori della comunità aziendale. Ad

aggravare la sanzione è un’eventuale recidiva. L’art 7 st. lav. Stabilisce che non può

tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi 2 anni dalla loro

applicazione.

L’art 7 stabilisce i requisiti procedimntali che sono i presupposti del potere

disciplinare. La loro esistenza si traduce nell’inesistenza del potere e

conseguentemente nella nullità della sanzione.

a) preesistenza del codice disciplinare aziendale.

b) Il codice disciplinare dev’essere portato a conoscenza dei lavoratori mediante

affissione in luogo accessibile a tutti

c) A fondamentale garanzia del contraddittorio, il datore di lavoro non può

irrogare la sanzione al lavoratore senza avergli preventivamente contestato

l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa. Il lavoratore potrà farsi assistere

da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce

mandato. L’addebito deve essere contestato con immediatezza e con

specificità.

Sotto il profilo della specificità la contestazione è ritenuta congrua allorché appare

concretamente idonea a realizzare il risultato perseguito dalla norma, cioè a

consentire una puntuale difesa da parte del lavoratore. La contestazione deve

insomma individuare i fatti addebitati con sufficiente precisione. La recidiva deve

essere contestata solo se concorre ad integrare l’infrazione.

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

Il datore di lavoro è tenuto a sentire oralmente il lavoratore se ne fa richiesta, ma può

ricevere le sue eventuali giustificazioni scritte senza onere di invitarlo a svolgere

difese orali. I provvediemnti disciplinari + gravi del rimprovero verbale non possono

essere applicati prima che siano trascorsi 5 giorni della contestazione per iscritto del

fatto che vi ha dato causa. Ci si chiede se è un termine tassativo o meramente

dilatorio. Se il lavoratore si difende prima, il datore può applicare prima la sanzione.

Il lavoratore può essere assistito da un rappresentante sindacale, solo su richiesta del

lavoratore.

Si ragiona sempre con riguardo al licenziamento. L’orientamento è tuttora mutevole.

L’art.7 st.lav. non prevede alcun obbligo in capo al datore di motivare il

provvedimento disciplinare in concreto adottato rispetto alle difese avanzate dal

dipendente.

Qualora il codice disciplinare o il CCNL preveda l’obbligo del datore o di motivare la

sanzione, la sua inosservanza comporterà la nullità del provvedimento disciplinare.

Sempre l’art 7 prevede che il lavoratore possa impugnare il provvedimento

nell’ambito di procedure arbitrali eventualmente previste dal contratto collettivo

ovvero promuovere, nei 20 giorni successivi la costituzione di un collegio di

conciliazione ed arbitrato.

Il lavoratore può impugnare il provvedimento presso il giudice del lavoro. La

prescrizione ha un termine di 10 anni. Il lavoratore può scegliere una clausola

compromissoria che prevede l’arbitrato. In diritto del lavoro l’arbitrato è diffuso

soprattutto in ambito dirigenziale.

La scelta dell’arbitrato è incentivata dal fatto che l’attivazione comporta la

sospensione della sanzione. Si prevede la perdita di efficacia della sanzione laddove il

datore di lavoro non provveda a nominare entro 10 giorni il proprio rappresentante in

seno al collegio arbitrale.

Le 2 orme di giustizia sono alternative. L’arbitrato viene scelto perché la decisione è

rapida, e x la sospensione della sanzione. Il datore può rifiutare l’arbitrato e rivolgersi

al giudice del lavoro. Se rimane inerme la sanzione non ha efficacia. Il processo del

lavoro è gratuito e non ci sono spese giudiziarie. Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro CAPITOLO 10

LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE

Il rapporto di lavoro può cessare per:

recesso del datore di lavoro = LICENZIAMENTO

- risoluzione consensuale

- scadenza del termine nei contratti a tempo determinato

- morte del lavoratore

- impossibilità sopravvenuta della prestazione e la forza maggiore.

-

Nel codice civile il recesso considera le parti in maniera identica. Ex art 2118

ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato.

L’unico vincolo per recedere è il PREAVVISO. La ratio è quella di consentire al

datore in caso di dimissioni la tempestiva sostituzione del lavoratore e al lavoratore la

ricerca di altra occupazione. Questo è il caso del c.d. LICENZIAMENTO IN

TRONCO. L’obbligo di preavviso viene meno in caso di licenziamento per giusta

causa poiché ai sensi dell art 2119c.c. non consente la prosecuzione anche

provvisoria del rapporto.

Per quanto riguarda le dimissioni per giusta causa, il lavoratore è esonerato

dall’obbligo di preavviso e ha diritto all’INDENNITA’ SOSTITUTIVA DEL

PREAVVISO, ovvero una retribuzione prevista per il preavviso lavorato. La durata

del preavviso è rinviata alla contrattazione collettiva. Generalemente i CCNL

individuano misure differenziate a seconda della categoria di appartenenza e

dell’anzianità dei lavoratori.

L’art 2110 c.c prevede che il lavoratore in malattia non può essere licenziato fino alla

cessazione dello stato morboso o alla scadenza del periodo di comporto. L’art 2109

impedisce invece le computabilità nelle ferie del periodo di preavviso.

La parte che recede può sostituire il periodo di preavviso con la relativa indennità

pari alla retribuzione che sarebbe spettata in ipotesi di preavviso lavorato. Il calcolo

dell’indennità di preavviso è demandata alla contrattazione collettiva.

La mera sostituzione del preavviso con la indennità non è però idonea a produrre

l’anticipata risoluzione del rapporto, il quale resta giuridicamente attivo fino al

termine del periodo di preavviso. L’entità del preavviso dipende dall’anzianità di

servizio. È lecito uno specifico accordo mediante il quale datore e lavoratore

prevedano la risoluzione immediata del rapporto, precludendo istantaneamente la

maturazione di ulteriori vantaggi economici e normativi. La mera accettazione della

indennità sostitutiva del preavviso e del TFR non concretizza alcun comportamento

concludente in tal senso.

Dirigenti e collaboratori domestici possono essere licenziati senza giustificazioni per

la rottura del rapporto fiduciario. Lavoratori in prova e sportivi professionisti possono

essere licenziati ab mutum.

Un accordo interconfederale del 1947 introdusse alcune limitazioni al potere di

licenziamento nel settore dell’industria. L’accordo fu poi sostituito con 2 accordi del

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

1950, uno per i licenziamenti individuali e uno per le riduzioni collettive di personale,

a loro volta rimpiazzati da 2 accordi del 1965.

La l604 del 1966 prevede che è necessaria una giustificazione del licenziamento. Per

la giusta causa fa rinvio all’art 2119c.c.

La legge del 66 canonizzò il principio della giustificazione obiettiva del potere di

recesso, dichiarando illegittimo il licenziamento non sorretto da giusta causa o da

giustificato motivo e attribuisce un rilievo giuridico al profilo causale di un potere

che era ritenuto sostanzialmente insindacabile e svincolato da oneri causali.

L art 5 della l 604 pose l’onere della prova della giusta causa o del giustificato motivo

a carico del datore di lavoro, chiamato cos a supportare anche sul piano probatorio la

legittimità del recesso. Per il licenziamento non assistito da giusta causa, viene

previsto un regime sanzionatorio che vede la riassunzione del lavoratore o pagamento

di una penale risarcitoria ragguagliata ad un numero di mensilità di retribuzione che

variano entro i limiti predefiniti a seconda delle dimensioni dell’impresa,

dell’anzianità di servizio, del comportamento e delle condizioni delle parti.

In base all’art 18 dello statuto dei lavoratori, quando il giudice ritenga il

licenziamento non assistito da giusta causa o da giustificato motivo, dee orinare la

reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro senza alcuna possibilità alternativa di

tipo risarcitorio ovvero senza alcuna possibilità di monetizzare la stabilità dl rapporto.

Oltre alla reintegrazione il giudice condanna il datore al risarcimento del danno

subito.

La giusta causa è quella che non consente la prosecuzione, anche provvisoria, del

rapporto. La giusta causa è un gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali,

ma anche in qualsiasi altra circostanza o situazione esterna al rapporto di lavoro,

verificatasi nella sfera del lavoratore ed idonea a ledere il vincolo di fiducia tra le

parti. La fiducia è considerata sui futuri e corretti adempimenti del rapporto di lavoro.

La valutazione della giusta causa dipende dalla gravità della mancanza commessa e il

giudizio viene dato con criterio di sussidiarietà, per effetto del quale il recesso per

giusta causa viene legittimato solo nelle ipotesi in cui il licenziamento per giustificato

motivo soggettivo o le minori sanzioni disciplinari risultino inadeguate.

Nel caso delle organizzazioni di tendenza il concetto tipico di giusta causa viene reso

sino a ricomprendere financo situazioni di incompatibilità personale rispetto agli

scopi o all’ideologia dell’organizzazione.

La giusta causa consiste in un fatto di tale gravità d imporre l’immediata

estromissione del lavoratore, mentre resta ininfluente l’effettivo pregiudizio o danno

subito dal datore.

La pendenza di un procedimento penale a carico del lavoratore non rappresenta di per

se una giusta causa.

L’orientamento prevalente ammetteva la conversione del licenziamento intimato per

giusta causa, poi considera insussistente, in licenziamento ad nutum con pagamento

della indennità sostitutiva del preavviso.

Il GIUSTIFICATO MOTIVO può essere OGETTIVO o SOGGETTIVO. Il

giustificato motivo SOGGETTIVO riguarda un inadempimento degli obblighi

contrattuali di lavoro. La definizione è data nell’art3 l.604/66 legittima il

Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

licenziamento con preavviso. Per chi ritiene che il concetto di giusta causa identifichi

solo un inadempimento contrattuale. La differenza con il giustificato motivo è solo di

tipo quantitativa. Il giustificato motivo è di minore gravità. Chi sostiene che la giusta

causa abbracci anke i comportamenti contrattuali che ledono la fiducia nei futuri

adempimenti, trova una differenza di tipo qualitativa; qui la giusta causa comprende

anche un giustificato motivo aggravato, oltre a comportamenti estranei a un

inadempimento attuale. Per quanto riguarda la valutazione della notevolezza

dell’inadempimento, questa spetta al giudice. Il grado di notevolezza è individuato

nel grado di colpa del lavoratore e non nell’utilità del datore compromessa

dall’inadempimento. Nella definizione del giustificato motivo soggettivo manca

l’interesse dell’altra parte, che ai fini della risoluzione contrattuale viene valorizzato

come esclusivo punto di riferimento valutativo dell’interesse del creditore.

In ogni caso ampia è la discrezionalità del giudice nel classificare un determinato

inadempimento come giusta causa di licenziamento o come giustificato motivo

soggettivo. Il legislatore ha espressamente escluso la configurabilità di un

giustificato motivo di licenziamento nel caso di rifiuto del lavoratore di trasformare il

proprio rapporto da tempo pieno a tempo parziale. Inoltre l’effettuazione di

prestazioni di lavoro supplementare richiede il consenso del lavoratore interessato

ove nn prevista e regolamentata DAL ccnl e che l’eventuale rifiuto dello stesso non

integra gli estremi del giustificato motivo del licenziamento.

Il giustificato motivo OGGETTIVO invece riguarda le ragioni di carattere aziendali.

Si tratta dei c.d. LICENZIAMENTI TECNOLOGICI, quando il dipendente viene

sostituito dalle macchine. Per attuare questo tipo di motivo ci sono 2 condizioni:

a) l’effettività delle esigenze aziendali

b) un preciso nesso di causalità tra tali esigenze e il licenziamento.

Il giudice deve accertare l’effettiva soppressione di una posizione lavorativa

all’interno dell’azienda. Le scelte di gestione però non sono sindacabili dal giudice

che deve limitarsi a accertarne la sola effettiva realizzazione e consistenza. Non può

valutare la convenienza economica.

Il licenziamento è assistito da un giustificato motivo oggettivo solo quando il

lavoratore non può essere utilizzato da posizioni di lavoro alternative.

Il LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO è un tipo di lic dal motivo illecito,

determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza a un

sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali. Esso è nullo indipendentemente

dalla motivazione addotta ed è vietato anche per i dirigenti. Eccezione a questa regola

è per le ORGANIZZAZIONI DI TENDENZA che hanno una connotazione

ideologica tale per cui è ammesso il licenziamento per discriminazione di idee ed è

ammessa anche l’indagine su queste. Non si applica quindi l’art 18 il datore può

riassumere il lavoratore o indennizzarlo con una penale.

Il potere di licenziare è limitato in alcuni casi come:

malattia

- infortunio

- gravidanza e puerperio

- servizio militare

- Il rapporto di lavoro subordinato

Diritto del lavoro

tutti casi in cui c’è una sopravvenuta impossibilità allo svolgimento della prestazione.

Il licenziamento intimato nel corso del periodo di comporto è considerato

INEFFICACE e riprenderà efficacia al termine dell’evento protetto. Nel caso di

protrazione dell’impossibilità il datore può recedere dal rapporto allegando il mero

superamento del periodo di comporto che opererebbe in sostanza, come un

giustificato motivo obiettivo predeterminato. Irrecedibilità si ha nei periodi prima e

dopo il matrimonio della lavoratrice e nei casi dei periodi di maternità o paternità.

Il divieto non si applica nei casi di:

colpa grave che costituisce giusta causa per la risoluzione

- cessazione dell’attività aziendale

- esito negativo della prova

-

la presenza dei requisiti sostanziali è condizione necessaria ma non sufficiente per

poter configurare il licenziamento come legittimo.

Il licenziamento dev’essere comunicato per iscritto al lavoratore mentre non è

necessaria l’indicazione dei motivi i quali possono essere richiesti dal lavoratore

entro 15 giorni dalla comunicazione. Solo per i lavoratori domestici, gli

ultrasessantenni con requisiti penisionistici, per i lavoratori in prova permane un

principio di libertà delle forme.

Il licenziamento produce effetto dal momento in cui perviene a conoscenza del

lavoratore e ciò rileva a vari fini come ad esempio la decadenza x l’impugnazione.

L’onere della forma scritta è rispettato anche nel caso in cui il datore offra in

consegna la lettera di licenziamento al dipendente che rifiuti di riceverla.l’atto si

reputa conosciuto al momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario salva prova

di impossibilità incolpevole.

Il licenziamento che non rispetta i requisiti di forma segue la stessa disciplina del

licenziamento senza giusta causa o giustificato motivo. Se c’è un vizio di forma il

licenziamento può essere rinnovato osservando le modalità prescritte e la cessazione

del rapporto di produce solo al momento della rinnovazione.

Il licenziamento DISCIPLINARE è quello volto a sanzionare un comportamento

colposo o manchevole del lavoratore non collegato con esigenze produttive

dell’azienda. Le sanzioni disciplinari non devono mai riguardare elementi sostanziali

del rapporto di lavoro. Questo tipo di licenz è espressione del potere disciplinare del

datore. Non bastano la mera comunicazione del licenziamento e l’eventuale

successiva specificazione ei motivi, occorre rispettare gli oneri procedurali ex art 7

st.lav. la procedura prevede:

a) la preventiva affissione del codice disciplinare in luogo accessibile ai lavoratori

b) la contestazione per iscritto degli addebiti mossi al lavoratore

c) la concessione di un termine per presentare le giustificazioni

d) la previsione di una pausa di riflessione (5 giorni)

il licenziamento disciplinare richiede diverse garanzie procedurali previste dall’art 7

dello statuto dei lavoratori. Prima questo tipo di licenziamento doveva essere previsto

dai CCNL.

La carta costituzionale prevede che i primi 3 commi del detto articolo devono

applicarsi a tutti i licenziamenti disciplinari. Secondo la Corte di Cassazione

Il rapporto di lavoro subordinato

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Il lavoro subordinato, Carinci, Treu. con analisi dei seguenti argomenti: il lavoro subordinato detto anche eterodeterminato,indici di subordinazione, collaborazione coordinata continuativa(CO.CO.CO.), lavoratori a progetto , le sospensioni del rapporto di lavoro, garanzie dei diritti del lavoratore, prestazione di lavoro: mansioni, qualifiche e categorie.