Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Mainardi, libro consigliato Il lavoro subordinato, Carinci, Treu

Diritto del lavoro

Capitolo 1: Il tipo "lavoro subordinato"

Con il codice civile del 1942 si conclude il processo di tipizzazione del rapporto di lavoro subordinato e della relativa disciplina speciale. Alla subordinazione è affidata la funzione di contraddistinguere il rapporto tipico oggetto della disciplina speciale di quel diritto. In particolare è subordinata, ex art 2094 c.c., la prestazione che si svolge nell’organizzazione del datore di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dello stesso. In quest’articolo il codice disciplina un rapporto che ha caratteristiche anomale data la posizione di supremazia di una delle parti. Poiché viene definito dal lavoro subordinato si dice eterodeterminato datore di lavoro.

La subordinazione deve consentire non solo la precisa delimitazione della fattispecie tipica rispetto ad altre, aventi pure ad oggetto attività in senso lato lavorativa, ma anche la riconduzione ad essa dello specifico rapporto da qualificare. Proprio per questo si mira ad accertare la natura qualificata della subordinazione. In questo ambito rientra l’antica distinzione romana tra:

• Locatio operarum: aveva come oggetto un’attività lavorativa in quanto tale, avulsa dal risultato perseguito dal creditore con estraneità del debitore rispetto al rischio del risultato (attività del lavoro).
• Locatio operis: specifico risultato di lavoro, consistente nel compimento di un’opera o di un servizio, con conseguente rischio a carico del debitore (risultato del lavoro).

La sentenza n. 115/94 della Cassazione pronuncia che neanche la legge può definire una prestazione di lavoro subordinata o autonoma. È incostituzionale la legge che dispone del tipo e qualifica il rapporto. Il soggetto che può determinare la natura è il giudice operando ex post sui fatti.

Nel modello ideale di subordinazione esistono sempre determinate caratteristiche peculiari dette indici di subordinazione. Questi indici sono stati enucleati dalla giurisprudenza rispetto alla figura prevalente del lavoratore subordinato. Il modello ideale prevede l’insieme di tutti questi indici che sono:

• L’inserzione del lavoratore nell’organizzazione predisposta dal datore di lavoro.
• La sottoposizione alle attività direttive tecniche, al controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore.
• L’esclusività della dipendenza da un solo datore.
• Le modalità di retribuzione.
• Il vincolo dell’orario lavorativo.
• L’assenza di rischio d’impresa.
• L’alienità dei mezzi (i mezzi di produzione non sono suoi).

L’operazione di qualificazione può solo consistere in un giudizio di approssimazione (metodo tipologico), che sta nella riconduzione al tipo legale delle fattispecie delle situazioni concrete in cui è presente la parte maggiore o comunque più significativa delle caratteristiche riscontrabili nel modello socialmente prevalente di lavoratore subordinato visto dal legislatore.

Il giudizio di approssimazione comporta di stabilire se, malgrado l’assenza di taluni indici della subordinazione, l’assetto di interessi sotteso al rapporto da qualificare sia da ritenersi più vicino a quello espresso dal tipo di lavoro subordinato piuttosto che ad altri tipi. In questo caso fanno molta leva i poteri del datore di lavoro come quello di controllo.

Le difficoltà di qualificazione del rapporto hanno favorito l’inserimento tra gli indici, il criterio del nomen iuris eventualmente attribuito dalle parti al rapporto. Come detto dalla Cassazione, ai fini della qualificazione non si può prescindere dalla preventiva ricerca della volontà delle parti giacché il principio secondo cui ai fini della distinzione in questione è necessario aver riguardato l’effettivo contenuto del rapporto stesso indipendentemente dal nomen iuris.

Per alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto venne introdotto l’istituto della certificazione per tutti i contratti di lavoro. È una procedura volontaria con cui una commissione appositamente istituita presso gli enti bilaterali (soggetti privati che nascono da iniziative comuni dei sindacati dei lavoratori e degli imprenditori come ad es. la cassa edile), le direzioni provinciali del lavoro, convalida la qualificazione che le parti danno al contratto. La commissione ha anche funzione di assistenza e consulenza.

La procedura ha ad oggetto tutti i contratti flessibili compresi quelli di somministrazione, rinunce e transazioni ex art 2113 c.c. abdicativi e transattivi delle parti stesse; l’atto di deposito del regolamento interno delle cooperative e i contratti d’appalto. Le parti devono redigere un’istanza comune e inviarla alla commissione. L’iniziativa è volontaria, non c’è nessun obbligo. La commissione determina fasi e scansioni temporali all’atto della costituzione tenendo presenti alcuni codici di buone pratiche che tuttavia non esistono ancora. Tutto si deve concludere in 30 giorni dal ricevimento dell’istanza con atto motivato che contiene il termine e l’autorità a cui fare ricorso, con l’indicazione degli effetti civili, amministrativi e previdenziali.

La certificazione esclude la possibilità di ricorso in giudizio per la qualificazione del rapporto, salvo il caso di erronea qualificazione da parte della commissione. L’incontrovertibilità della certificazione vale sia nei confronti delle parti ma soprattutto nei confronti dei terzi come l’ispettorato del lavoro, l’INPS ecc. Gli effetti della certificazione permangono fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi esperibili dalle parti o dai terzi. Una pronuncia di condanna ha effetti ex nunc. Contro la certificazione è ammesso anche il ricorso al TAR. Inoltre può essere certificata viziata quando vi è:

• Errore nella certificazione.
• Deviazione dal contratto certificato.
• Vizio del consenso.

L’elemento della durata della prestazione può dare luogo a figure ibride come i prestatori formalmente autonomi ma di fatto dipendenti dal soggetto committente. Dal punto di vista normativo questi lavoratori risultano autonomi. Questa fattispecie lavorativa viene detta rapporto di lavoro parasubordinato.

Solo dagli anni '70 in poi la subordinazione ha potuto vantare l’appoggio di alcuni fondamenti normativi. L’art 409 cpc ha ricompreso tra le controversie ad essa relative anche i rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale e altri tipi di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, personale anche se non a carattere subordinato. Questa definizione è sfociata nella fattispecie della collaborazione coordinata e continuativa (CO.CO.CO.). Il requisito della continuità non doveva implicare una molteplicità di incarichi ininterrotta nel tempo. La coordinazione era il collegamento funzionale del collaboratore con l’attività economica del committente. La prevalente personalità prevede che il mezzo di lavoro prevalente dev’essere la prestazione di lavoro messa a disposizione. In questa tipologia contrattuale vi è la completa assenza degli indici di subordinazione.

Questo tipo di contratto veniva applicato un po’ a sproposito, per risolvere il problema si è scelta la trasparenza del contratto CO.CO.CO. Dal punto di vista sostanziale della tutela, il lavoro parasubordinato non si differenzia da quello autonomo, la differenza sta ad esempio quando si parla di licenziamento dove questo tipo di contratto non riceve tutela forte ex art 18.

Con la riforma Biagi, legge 276/2003, si è fatta chiarezza nei confusi rapporti tra subordinazione e autonomia con l’introduzione dei lavoratori a progetto (CO.CO.PRO.). La ratio è quella di evitare l’utilizzazione delle COCOCO in funzione elusiva della legislazione posta a tutela del lavoro subordinato, attraverso la creazione di spazi anomali nella gestione flessibile delle risorse umane, c.d. trasparenza. Ai sensi dell’art 61 del 276/2003 i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa ex art 409cpc devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici (attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale) o programmi di lavoro (tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale) o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa.

Il progetto assolve alla funzione essenziale in un rapporto di lavoro autonomo di predeterminare il perimetro dell’obbligazione del collaboratore in modo tale da inibire al datore l’esercizio del potere di conformazione. All’uscita della legge il termine di adeguamento è stato di 1 anno, al termine del quale scattava la sanzione e il contratto si considerava a tempo indeterminato e subordinato. La sanzione scattava per 2 vizi del contratto:

• Vizio genetico che riguarda l’assenza del progetto, la sanzione è la conversione ex tunc del contratto a tempo indeterminato subordinato.
• Vizio funzionale del rapporto, quando il contratto è a progetto ma il rapporto è subordinato. Il contratto è convertito ex nunc dal giudice in contratto a tempo indeterminato e subordinato.

Dalle disposizioni sul lavoro a progetto restano esclusi, oltre alla pubblica amministrazione, alcuni specifici rapporti come gli agenti e i rappresentanti di commercio, gli organi di amministrazione delle società, i fruitori di pensione di vecchiaia, professioni intellettuali, rapporti occasionali che costituiscono l’eccezione di carattere generale. Per prestazione occasionale si intende un rapporto di durata massima non superiore a 30 giorni nel corso dell’anno con lo stesso committente, salvo che il compenso complessivamente percepito non sia superiore a 5000 euro, oltre questa soglia scatta il contratto a progetto.

Il contratto a progetto deve essere stipulato per iscritto ai fini della prova, deve contenere:

• L’indicazione del progetto.
• La durata.
• Il corrispettivo.
• Le forme di coordinamento al committente.
• Misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore.

Onde evitare che scatti la sanzione bisogna superare la presunzione di subordinazione relativa che può essere vinta solo da rigorosa prova contraria. Le pubbliche amministrazioni possono ancora utilizzare i contratti COCOCO, il problema è che in questo ambito i COCOCO sono parificati ai dipendenti subordinati. Anche in ambito di associazione e lavoro sportivo e giornalistico, viene utilizzato il contratto COCOCO.

Per quanto riguarda l’associazione in partecipazione, essa viene definita come il contratto con in quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili di un’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto che l’opinione dominante assume possa consistere anche in una prestazione di lavoro. Questo non viene considerato rapporto subordinato poiché l’associato può esercitare un controllo sull’andamento aziendale e partecipando al rischio d’impresa non può conseguire utili di sorta, mentre l’associante è tenuto al rendimento del conto.

In caso di assenza di un’effettiva partecipazione dell’associato all’impresa associata e di adeguate erogazioni a suo favore, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente al medesimo settore di attività o, in mancanza di contratto collettivo, a una posizione corrispondente secondo il contratto di settore analogo.

La legislazione ha esteso al socio della cooperativa alcuni istituti protettivi tipici del lavoro subordinato. La cooperativa si basa sul principio mutualistico: ovvero di ne comune, che unifica gli interessi. La Cassazione faceva prevalere il rapporto societario tranne quando la prestazione è totalmente estranea all’attività della cooperativa. Per la prestazione del socio di cooperativa la giurisprudenza non ha mai fatto ricorso alla presunzione di lavoro subordinato, ma anzi ha utilizzato la presunzione contraria, ritenendo la prestazione fornita alla stregua del principio mutualistico. La coesistenza tra un rapporto cooperativistico e un rapporto di lavoro subordinato è ammessa solo qualora l’attività del socio sia diversa ed estranea all’oggetto specifico dell’esercizio dell’impresa sociale.

La legge 142/2001 ha poi statuito in capo alle cooperative l’obbligo di definire il regolamento sulla tipologia dei rapporti di lavoro. L’interprete non potrà non adottare la presunzione di conformità di quel contenuto alla qualificazione attribuitagli dal regolamento. Ai soci lavoratori subordinati si applicano lo statuto dei lavoratori, ad eccezione dell’art 18; il socio ha diritto a una retribuzione complessiva proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro prestato ed in ogni caso non inferiore ai minimi previsti per le prestazioni analoghe dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine. Per quanto concerne i diritti sindacali, il titolo III dello statuto dei lavoratori trova applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore.

Capitolo 2: La costituzione del rapporto

Il rapporto di lavoro era considerato come una sottospecie di locazione. Secondo l’idea corporativa, l’impresa invece si sostanzierebbe in una comunione di scopo tra datore e lavoratore destinata a esprimersi in un rapporto di lavoro organizzato su base gerarchica. Fonte del rapporto sarebbe l’inserzione del lavoratore dell’impresa.

Art 2104 c.c.: configura il potere gerarchico dell’imprenditore quale manifestazione del potere direttivo derivante dal contratto.

Art 2106 c.c.: correla il potere disciplinare al potere direttivo.

Un filone dottrinale ha centrato la propria attenzione sull’organizzazione di lavoro come fonte di situazioni giuridiche sostanziali autonome dal contratto, fino al punto di negare la matrice contrattuale del rapporto. Se malgrado la nullità o l’annullamento del contratto, si producono i normali effetti del rapporto di lavoro subordinato in dipendenza della sua materiale esecuzione, bisognerebbe riconoscere, per questa dottrina, che fonte di quel rapporto non è il contratto ma la prestazione di fatto dell’attività lavorativa.

La difesa della prospettiva contrattuale ha trovato pieno conforto nell’evoluzione legislativa, specie nello statuto dei lavoratori. Il contratto di lavoro si differenzia dagli altri schemi negoziali di scambio per la rilevanza giuridica che, sul piano della causa, è attribuita al profilo organizzativo. La matrice contrattuale è pacifica nell’ambito della pubblica amministrazione. Oggi:

• L’assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene con contratto individuale di lavoro.
• I rapporti individuali sono regolati contrattualmente.
• Le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti con i poteri del privato datore di lavoro.

Art 2126 c.c. disciplina in materia di prestazione di fatto con violazione di legge; esso ha una funzione retrospettiva, in quanto, segnatamente con la semplice esecuzione non sorgono in capo al lavoratore l’obbligo di lavorare e in capo al datore l’onere di cooperare all’adempimento in funzione della retribuzione. I limitati effetti di quest’articolo si producono solo allorché sussista un contratto, sia pure invalido. Ciò non accade nell’ipotesi di lavoro prestato, cioè senza il consenso o addirittura contro la dichiarata volontà del datore.

La giurisprudenza tende però a presumere il consenso del datore. Il contratto resta, dunque, sempre necessario perché abbia origine il rapporto di lavoro subordinato e trovi applicazione la relativa disciplina tipica. Occorre che le parti si accordino per operare uno scambio tra remunerazione e lavoro. In mancanza non si ha rapporto di lavoro subordinato tipico. Casi emblematici sono il lavoro gratuito, che difetta nello scambio; il lavoro invito domino, dove difetta l’accordo perché manca il consenso del datore.

In caso di illiceità dell’oggetto o della causa, il prestatore di lavoro potrà invocare esclusivamente la disciplina di diritto comune sull’ingiustificato arricchimento. Qualora l’illiceità dipenda dalla violazione di norme poste a tutela del lavoratore, egli avrà comunque diritto alla retribuzione pattuita. Un esempio può essere il lavoro minorile. Infine vi è l’ipotesi di illiceità per contrarietà all’ordine pubblico.

Una considerazione è da fare riguardo all’art 2096 c.c. che disciplina la clausola di prova. Ogni contratto di lavoro può prevedere un periodo di prova dal quale ciascuna delle parti può recedere senza obbligo di preavviso. Al termine del periodo di prova l’assunzione diviene definitiva e il periodo di prova viene computato ai fini dell’anzianità di servizio.