Riassunto esame Storia del diritto italiano, prof. Mistura

Capitolo IV

L'immaginario della società e del potere

Il pensiero sociale e politico medievale è dominato dall'idea di ordine universale (Cosmos) che comprende uomini e cose e orienta tutte le creature verso il Creatore.

In una società cristiana la Creazione, operata da Dio, appariva come una forza ordinatrice: le cose vengono ordinate per un fine specifico (l'erba per gli animali, gli animali e i frutti per l'uomo, l'uomo e la donna l'uno per l'altro ed entrambi per Dio).

La narrazione della Genesi ispirò il pensiero sociale medievale e moderno fondando le gerarchie sociali: i ruoli sociali trovano giustificazione e legittimazione nella Creazione/Ordinamento (Es. : il Re, le gerarchie politiche e sociali, ecc.). Anche la filosofia greca e romana concepiva il carattere ordinato dell'universo: per Aristotele il mondo era organizzato finalisticamente in quanto le cose avevano nella loro natura una iscrizione che ne indicava

Il posto nell'ordine del mondo che ne condizionava la vita in vista della finalità del tutto. Era come un gene che crea nelle cose stimoli inferiori che le indirizzano a occupare il loro posto e svolgere la loro funzione nel tutto, come la tessera di un mosaico. Nel caso dell'uomo questo gene determinava l'espletamento dei suoi compiti in seno alla società organizzata in vista del bene comune. Il diritto aveva come fondamento l'ordine divino della Creazione: i giuristi identificavano la giustizia con la natura e questa con Dio. Perciò i giuristi erano considerati alla stregua dei sacerdoti (Digesto opera giuridica redatta da Triboniano su ordine dell'Imperatore Giustiniano). Prima di essere una norma di diritto, l'ordine era una norma di vita (onestà, onore, verità, bontà): vivere onestamente significava aderire all'ordine naturale del mondo e il comportamento rendeva manifesta la natura degli uomini (retta o deviata).

La verità, insieme all'onestà, erano le doti più apprezzate ed erano perciò condannabili anche penalmente tutte le forme di falsità. Il diritto si fonda su principi di giustizia e tutte le attività dei poteri superiori è orientata alla soluzione dei conflitti: in caso contrario il governo diviene tirannide. Il principe può agire in modo difforme dal parere dei consiglieri, degli esperti, dei letterati, ma solo eccezionalmente, come sono rari i miracoli di Dio. Il concetto di destino cosmico non implica che in un sistema gerarchizzato la differenza significhi minore perfezione rispetto ad altri, ma solo un diverso inserimento funzionale nel destino del mondo. La subordinazione non rappresenta, quindi, minore dignità ma solo una specifica allocazione nell'ordine: gli stessi angeli, esseri perfetti, non sfuggivano a questa logica, essendo organizzati in nove gradi distinti. Tuttavia, la compatibilità tra perfezione.dell'uomo e l'esistenza didisuguaglianze non cessava di generare un paradosso che può essere superato con una visioneescatologica del Creato. L'idea di ordine suggeriva anche la prospettiva secondo cui l'universo ècome un corpo nel quale a ciascun ordine compete una funzione. Le funzioni sono gerarchizzate perl'importanza che rivestono nella sussistenza del tutto: questa visione legittimava una distinzione trale persone e le cose in termini di dignità. Gli uomini, quindi, erano degni in rapporto alla dignità dell'ufficio che naturalmente competeva loro. Sul piano del diritto le differenze tra le persone nellenozioni dì Status e di privilegio (Diritto Particolare). Nella società europea si individuavano treuffici sociali: la milizia, la religione, il lavoro. Ma in altri ambiti della realtà giuridica e politica(diritto penale, fiscale, ecc.) gli status erano multipli, a seconda dei gruppi di appartenenza.come sein un individuo convivessero varie persone: persona, difatti, designava nell'antichità la maschera teatrale con la quale un attore si trasformava in un ruolo.
Persona è l'uomo in quanto ricopre un ruolo sociale: la vera persona giuridica è lo status (Clavero). Il diritto romano non considerava come persona chi era privo di status (civilis, civitatis, familiae): era il caso degli schiavi.
La società di status e la società per ceti che caratterizzerà l'antico regime e precede l'attuale società di individui. I ceti rappresentano i corpi sociali: la società per ceti è legata all'idea che tutti gli organi della società sono indispensabili. Pertanto il potere non può essere concentrato nel sovrano ma diviso tra i corpi sociali: come in un corpo umano, i corpi sociali godono di autonomia funzionale come gli organi e il sovrano (caput = testa) ne rappresenta all'esterno l'unità.

mentre, internamente, garantisce l'equilibrio (armonia), in un certo senso la giustizia. L'origine del Paradigma Individualista deve ricercarsi nella Scolastica Francescana del Trecento. Mettendo in dubbio i corpi sociali come istituzione per la comprensione della società, spoglia la persona del suo status per trovare la vera essenza: le qualità (status) divengono superflue mettendo in luce l'individuo astratto e uguale (Teologia Tomista). Queste concezioni produssero la convinzione di una totale dipendenza dell'uomo dalla volontà di Dio (Fideismo). Ma se la volontà divina è insondabile, l'unico modo per comprendere l'ordine del mondo è osservare le sue manifestazioni separando la verità della fede dalla verità dell'intelletto: si giunge alla Laicizzazione della Teoria Sociale. Gli uomini spinti dai pericoli o dal desiderio di felicità e benessere, istituiscono la società civile mediante un

Accordo di volontà, un patto (Contrattualismo). Non più la volontà divina o del principe (diritto divino dei Re), ma volontà degli uomini, atomi della società naturale: la volontà sta all'origine anche del diritto. Rousseau definirà la legge come "una dichiarazione pubblica e solenne di volontà generale".

Il Paradigma Individualista e Volontarista si sdoppia in due correnti:

• Provvidenzialismo: il potere è concepito come espressione della volontà divina attraverso le dinastie regnanti;
• Contrattualismo Assolutista: concepisce il patto sociale come trasferimento definitivo del potere nelle mani dei governanti.

Nel campo del Diritto Privato l'Individualismo genera delle conseguenze: la proprietà subisce dei limiti in quanto potrebbe essere oggetto di abuso (l'abuso si palesa nel privare la comunità dell'utilità derivante dall'uso sociale, la funzione).

Capitolo V

La formazione del diritto comune.

La dottrina giuridica dei secoli a partire dal XV al XVIII è stata denominata in vari modi: Bartolismo, Scolastica Giuridica, Mos Italicus. Il termine più corretto è però Diritto Comune (lus Commune), termine che verrà utilizzato per i secoli XIII e XIV. Il Diritto Comune trasmette il concetto di unità, in quanto:

• Implica le varie fonti del diritto (Diritto Giustinianeo, Diritto Canonico, Diritti Locali);
• Si applica a tutto il discorso giuridico europeo;
• Si fonda su metodi di ragionamento comuni;
• Viene insegnato in tutta Europa;
• È divulgato in una lingua universale (Latino).

Il motivo della sua diffusione è da ricercare nell'unità politica (impero di Carlo Magno nel IX secolo, Sacro Romano Impero nel X secolo) e, sul piano religioso, della presenza sul territorio di una Chiesa che riuniva tutta la cristianità.

Sia l'Impero che la Chiesa avevano

ordinamenti giuridici unificati che coesistevano parallelamente (una religione, un impero, un diritto). La spinta unitaria è comunque da adire ai giuristi colti che insegnavano nelle università europee il diritto romano e canonico.

Il diritto conobbe un'epoca aurea nel periodo di massima estensione dell'impero (dal I al III secolo d.C.). Si fondava su poche leggi e sulle legis actiones (atte a garantire pretese giuridiche). Il Pretore sviluppò un sistema completo e flessibile di azioni (actiones pretorie) basate sulle verifiche dei fatti e sullo studio di soluzioni adatte al caso: viene creato il lus Pretorium. L'azione pretoria consisteva nella verifica dei fatti mediante una formula prestabilita e non, quindi, con la legge che poteva essere non applicata grazie al potere dei magistrati (Imperium). Successivamente il Diritto Pretorio venne codificato con l'Edictum Perpetuum. Si sviluppa una enorme produzione letteraria di giuristi che consigliavano le

Parti e lo stesso pretore per trovare le soluzioni più adatte al caso. Fuori Roma, specie nelle provincie più lontane, il diritto colto e ufficiale aveva scarsa applicazione o arrivava a stento. Pertanto la diffusione del diritto romano non è dovuta alla vastità dell'impero ma al tesoro letterario al quale si ispirarono nei secoli successivi i giuristi. Proprio a causa della vastità dell'impero nelle provincie più lontane il diritto si volgarizza sotto l'influenza dei diritti locali: il diritto divenne più accessibile anche ai profani. Nell'impero d'oriente, il diritto classico subisce l'influenza culturale ellenistica e del diritto locale: molti commentatori scrissero in greco, lingua ufficiale della corte Bizantina (Ellenizzazione). Intorno alla metà del VI secolo d. C. l'imperatore Giustiniano fece raccogliere i testi giuridici romani in un'opera chiamata Digesto (riassunto, selezione) o Pandette.

(opera enciclopedica). Inoltre fece raccogliere la legislazione imperiale dei suoi predecessori in un Codice (libro), completata da un manuale di introduzione chiamato Istituzioni. Successivamente furono raccolte costituzioni nuove (Novelle) promulgate da Giustiniano. Questo insieme di libri a partire dal XVI secolo venne chiamato Corpus Iuris Civilis. La perfezione del diritto romano, intesa come concetti e soluzioni ispirate da valori di esattezza e di giustizia, si sarebbe imposta contro l'usura del tempo. Esattezza e giustizia che rispecchiano i valori dell'epoca, ben lontani dai concetti fondamentali del diritto odierno. Occorre tenere presente, inoltre, che termini giuridici del diritto romano simili come fonema, evocano principi a cui oggi non pensiamo nemmeno (obligatio, matrimonium). L'equità (aequitas) romana non è la stessa del diritto cristianizzato, medievale e moderno, individualista e laicizzato dei nostri giorni. Ogni istituto e ogni concettogiuridico fa parte di un contesto o sistema dal quale riceve significato: solo perché si è perso il significato originale di concetti e istituti è possibile riadattarli alle varie epoche (Es.