Storia del diritto italiano - Dall'illuminismo alla restaurazione

Istituzioni e cultura giuridica al tramonto dell'Ancien Régime

Il movimento illuministico: progetto e premesse

Prima della Rivoluzione francese vi erano già molteplici spinte sociali, economiche e politiche contrastanti con l’ordinamento delle monarchie rinascimentali. L’illuminismo proponeva una radicale riforma istituzionale. L’illuminismo era contro l’ideale umanistico dello Stato (questo doveva essere più razionale); i governi dovevano essere più razionali e tendenti al benessere di tutti i cittadini; si osannavano i principi di uguaglianza, libertà, progresso, tolleranza religiosa; si auspicava una codificazione delle leggi (ossia tradurre in leggi positive le esigenze di giustizia e i diritti naturali dell’uomo), e una riforma del diritto penale.

J. Rousseau aveva già da tempo individuato nell’aristocrazia l’ostacolo al progetto di ristabilire l’uguaglianza tra i popoli. Ciò che conta individuare è come l’illuminismo, nel realizzare il suo processo riformatore, si fosse inizialmente appoggiato al processo di unificazione statuale del diritto. Si è passati così da un assolutismo rinascimentale a un dispotismo illuminato, da un universalismo politico-religioso a uno stato monarchico consolidato (contro i particolarismi feudali). Crebbe l’esigenza di conferire un ruolo di primo piano al sovrano e, al tempo stesso, di regolarne l’autorità.

Il re aveva una potestas, centro del potere politico, in virtù della quale doveva compiersi ogni atto legislativo e giuridico. Rappresentava l’autorità dello stato: era la ragion d’essere dello stato. La monarchia rivendicava il diritto di non dover mutare da alcun’altra fonte il proprio potere. Premessa allo sviluppo dei riformatori era usare la forza del potere monarchico per realizzare il nuovo sistema istituzionale.

Storia e scienza giuridica

Per il superamento delle istituzioni medievali fu decisivo il ruolo della scienza giuridica. Essa mirava al rinnovamento e allo studio del diritto pubblico ricorrendo alla legislazione romana per abolire o riformare le istituzioni medievali. Ora, in Francia, l’imperium e la potestas del re erano uguali a quelle dell’imperatore romano (Rex est imperator in regno suo). Quindi nessuna interferenza né da parte del Papato né da parte dell’aristocrazia.

La scienza giuridica costruì una teoria della regalità grazie a Chasseaux e Rebuffi. Diretta derivazione da Dio dei poteri regi: solo al re toccava l’imperium (rendere giustizia e legiferare). Lo stato si centralizzava per porre le basi delle riforme istituzionali europee. Nessuno poteva esercitare il potere politico, salvo che come mandatario o agente del sovrano e, quindi, dello stato. Era però necessaria una coordinazione del diritto che intanto non era più derivato da Dio. In Italia la dottrina della regalità diede vita a un nuovo sistema di diritto pubblico basato sul potere del principe, le cui scelte erano leggi, di cui, teoricamente, i giudici erano interpreti e custodi.

Con lo sviluppo del diritto pubblico si accresceva il ruolo dei magistrati, titolari di un potere praticamente autonomo rispetto al sovrano. I giuristi tolsero spazio agli aristocratici. Il loro potere divenne incontrollato: genesi di una propria nobiltà di toga (le corti di giustizia ebbero notevole peso amministrativo-giudiziario). La legislazione sovrana venne superata dall’interpretazione dei giuristi.

Verso nuove soluzioni giuridiche: la critica alla giurisprudenza

Era la società, e non soltanto l’illuminismo, ad essere in espansione all’inizio del XVIII secolo. L’opera dell’unificazione statuale del sistema giuridico era sostanzialmente esaurita. La legislazione regia si era rivelata assai spesso incapace di incidere sulla situazione esistente. In un sistema caratterizzato da una pluralità di fonti normative concorrenti il cui diritto veniva applicato in nome del re, ma secondo gli schemi elaborati dai giuristi (anche per fini politici) nasce la consapevolezza di intervenire sull’amministrazione della giustizia.

• In Spagna e in Italia i togati avevano un preminente ruolo politico.
• Disordine e grave incertezza.
• Lo sviluppo sociale era ostacolato da una giustizia inefficiente e dalla incapacità del sovrano di legiferare e abrogare le vecchie leggi.

L.A. Muratori ne “I difetti della giurisprudenza” si batteva per una riforma capace di superare concretamente e nell’interesse della società l’incertezza causata dal disordine forense. Il Muratori indicò le cause della profonda crisi che travagliava il mondo giuridico.

• Abusi politici.
• Vasti confini della giurisdizione (era contro il diritto comune).

L’incertezza e l’inaffidabilità del sistema derivavano dallo strapotere del ceto forense a tutto danno della collettività. La corruzione di ogni regola derivava da “gente disposta a patrocinare ogni causa e sostenere oggi una dottrina e impugnarla domani secondo le esigenze dei loro clienti”.

• Diritto romano giustinianeo.
• Diritto canonico utrumque ius.
• Consuetudini.
• Diritto feudale ius particolare.
• Diritto comune (reso operante ovunque).

Il Muratori contestava la concezione secondo cui il diritto comune doveva essere universalmente considerato un sistema completo, capace di dominare e colmare tutte le lacune lasciate dalla legislazione dei singoli stati (iura propria civitatis). Tra tutti i togati era diffuso il convincimento che gli antichi testi, continuamente reinterpretati, potessero regolare tutti i rapporti umani. I diritti locali non vennero mai considerati fuori dal diritto comune, sebbene continuamente modificati e trasformati dalla prassi. Giudici = padroni e arbitri della giustizia. Le loro opiniones erano spesso vincolanti.

La preminenza del ceto forense e le venalità degli uffici

L’ascesa del ceto forense era stata favorita dalla struttura burocratica degli stati nazionali anche perché dal XVI sec. si era diffuso il sistema della venalità delle cariche pubbliche (loro vendita ai privati da parte del re). Uffici pubblici = beni patrimoniali.

Roland Mousnier delineò questo fenomeno ai tempi del regno di Enrico III in Francia. Gli “officiers” (acquirenti delle cariche fattore di conservazione per gruppi pubbliche) appartenevano ai ceti abbienti e sociali ristretti, i quali potevano perseguire l’elevazione sociale e l’investimento dei capitali. Editto della “Paulette” concesso da Enrico IV (1604).

Il ruolo delle grandi magistrature si rafforzava a scapito del potere regio facendo leva sulle incertezze e le contraddizioni del sistema del diritto comune.

• In Italia il potere politico centrale era debole negli stati ove imperava la “terribile macchina del foro” (Galanti).
• In Spagna v’era grande incertezza delle fonti anche per la lontananza del potere centrale a Madrid.

Il governo finì col ruotare intorno alle magistrature, le quali consideravano il diritto scienza delle scienze. Durante la dominazione spagnola nel ducato di Milano il potere centrale da Madrid aveva rimproverato che il senato (magistratura) usasse arbitrio nelle sentenze “senza guardare leggi, statuti, né costituzioni dello stato”. Fondava la sua egemonia sulla derivazione diretta delle proprie attribuzioni dal potere sovrano, ma non esitava a ricorrere all’aequitas. Canone interpretativo svincolato dal rispetto per le norme scritte. I magistrati rendevano problematica l’applicazione della legge riguardo al regno di Napoli, Federico d’Andrea invitava i nipoti a seguire l’avvocatura per onori, ricchezze e dignità e, una volta acquistate, conservarle.

La dominazione spagnola aveva favorito la compressione dell’antica nobiltà, ma dovette concedere ai magistrati un ruolo sempre maggiore. A Napoli erano escluse da venalità le supreme magistrature, ma tutte, comunque, erano ormai beni patrimoniali (l’ufficio era vendibile per più di una vita con il sistema dell’ampliazione o con il contratto di cessione in “burgensatico”).

A Napoli importantissimo era il consiglio collaterale:

• Attività legislativa: emanazione di decreti (prammatiche).
• Attività amministrativa: controllo sulle province e polizia generale.

La carica di “Reggente del collaterale” era l’apice della carriera burocratica. Erano 4 o 5 (i ministri del regno). Altri istituti fondamentali erano:

• Sacro regio consiglio, custode della scienza giuridica, aveva dignità senatoria.
• Real camera della sommaria.
• Gran corte della vicaria.

Giuristi e istituzioni a Napoli tra i primi tentativi di riforma e difesa del potere togato

Nel XVIII sec. vi furono i primi tentativi di riforma istituzionale. Al centro della disputa austro-spagnola per il controllo dell’Italia, nel 1734 Carlo di Borbone fu insediato al trono di Napoli per guidare il Mezzogiorno fino all’unità. Il regno divenne un importante punto di riferimento internazionale. Vi furono spinte innovatrici nel fecondo ambiente culturale e così la magistratura tendeva a chiudersi avvertendo il pericolo del suo potere ingiusto e iniquo.

Nel 1738 Napoli riebbe la corte dalla Sicilia. Due costituzioni (14 marzo e 17 giugno 1738) posero in difesa il ministero togato che si vide privato della concentrazione della cause nei tribunali della capitale. Venne creato il supremo magistrato del commercio (sottratto ai forensi) adottava per la prima volta la lingua italiana formata da tecnici (non più il latino) ed era speditissimo commercianti e banchieri. Giuseppe Aurelio de Gennaro pubblicò nel 1743 “Delle viziose maniere di difendere le cause nel foro” ove difese l’antico sistema delle accuse del Muratori. Più direttamente contro il Muratori vi era Francesco Rapolla ne la “Difesa della giurisprudenza”.

Giudicare e governare: le istituzioni giuridiche tra legislazione e prassi forense

Modus procedendi

Le molteplici idee dell’illuminismo propiziarono una vera e propria rivoluzione nel sistema giuridico; i cardini si ritrovano in alcuni principi basilari:

• La legge dello stato doveva essere effettivamente superiore alle tradizionali fonti del diritto.
• Tale legislazione doveva essere superiore in quanto espressione della ragione, non dell’arbitrio.
• Il giudice doveva limitarsi ad applicare la legge, limitando l’attività interpretativa.
• Lo stato doveva impedire ogni abuso dei giudici.

Questo perché il nesso tra politica e giurisdizione era stato colto dall’illuminismo. Il sistema processuale (vecchissimo) era la roccaforte del potere delle magistrature civili e penali. Il modo col quale venivano celebrati i processi e l’attribuzione della funzione giurisdizionale ad organismi dotati di poteri semisovrani contribuì a realizzare quella alleanza per le riforme istituzionali tra la monarchia e gli illuministi. La parola d’ordine era sottrarre il potere ai togati, potere amplificato dalle frammentazioni delle giurisdizioni.

La critica illuminista aveva reso evidente che gli ideali della dottrina e della giurisprudenza umanistica, proprio perché realizzabili in astratto, avevano costituito l’incentivo per l’affermazione dei togati ed alla degenerazione della fase processuale. Trionfava l’ingiustizia come effetto dell’incertezza e dell’inesistenza di ogni reale garanzia. Le riforme erano dunque necessarie, anche in seguito alle “voci di corridoio” che spargevano l’idea di una qualche forma di codificazione.

La giustizia penale del XVIII sec. si ispirava ancora alla tradizione ‘400-‘500esca dei giuristi Deciani, Claro, Farinacci, Follerio. L’attuazione stessa del diritto statuale si punire era affidata all’interpretazione ed alle consuetudini forensi. Il sistema inquisitorio spadroneggiava e ne fece critica il napoletano Pietro Ulloa (critica allo strapotere togato).

Si faceva allora distinzione tra:

• Inquisizione generale: consisteva nell’accertare il fatto delittuoso e raccogliere gli indizi; si traduceva nella regola visus et repertum (legata all’attività di polizia) recarsi sul luogo del delitto da parte del magistrato per ispezionare il corpus delicti.
• Inquisizione speciale: il quale passaggio era decretato dal giudice quando ci fosse concreta possibilità di individuare l’autore del reato (più delicata e importante, da cui derivavano, in genere, le sentenze).

Ogni mezzo previsto dalla legge era consentito al giudice per la ricerca della verità delle prove di reità o innocenza. Cordero loda la “macchina inquisitrice” come infallibile. Esigeva assolutamente la conclusione positiva, ossia la punizione esemplare dopo la confessione, con qualsiasi mezzo estorta (tortura, minacce…). Era un mezzo terribile che spezzava ogni ostacolo ed ogni possibilità di offesa; non venne solo utilizzata per i reati punibili con la morte, ma nel regno di Napoli venne estesa anche alle semplici ingiurie verbali.

Il processo aveva in genere due fasi:

• L’istruttoria: destinata alla ricerca delle prove.
• Il giudizio: decisione presa alla fine dal giudice esclusivamente in base agli atti scritti (ove primeggiava il verbale dell’interrogatorio dell’accusato).

Il processo penale si fondava sul principio secondo cui era dovere del giudice retribuire il male con il male, con la sentenza bisognava reintegrare l’ordine morale perturbato. Il metodo di procedura doveva pervenire alla scoperta della violazione della giustizia. L’inquisizione vietava la discussione e si fondeva sul segreto dell’investigazione scritta. La fase pubblica era compressa ed il giudizio finale non veniva motivato.

Il “rito dell’eccelso” praticato a Venezia faceva in modo che qualsiasi testimone potesse essere sottoposto a tortura. La difesa era riconosciuta in tutte le legislazioni, ma solo nei limiti angusti lasciati dalla estrema segretezza del processo inquisitorio. Il difensore interveniva solo quando il castello accusatorio era compiuto. Chi si difendeva, in genere, soccombeva di fronte alle angherie di una incontrollata istruttoria. La procedura era scritta e segreta. Nel dibattimento i testimoni uditi nella fase istruttoria non erano più citati: si procedeva solamente alla lettura delle loro deposizioni raccolte. Tutto avveniva senza controllo e solo formalmente valevano le garanzie legali delle prove. Regina delle prove era la confessione e, Beccaria insegna, questa poteva ingiustamente essere estorta anche con la tortura.

La divaricazione tra ordine formale e ordine reale era abissale. Resistente ad ogni rinnovamento e si traduceva in prassi lontana dalle premesse teoretiche. Anche se era la difesa, tutte le prevenzioni erano contro l’imputato, mentre non di rado riusciva preponderante l’influenza dell’avvocato fiscale (procuratore del re). Seguiva l’andamento dell’istruttoria, sottratta sempre alla cognizione delle parti.

Nonostante gli spazi aperti dal riformismo, per tutto il secolo XVIII in Italia il sistema è ancora antiquato e farraginoso. Nel diritto penale si doveva tutelare l’ordine sociale alterato assai più delle ragioni dell’imputato (bisognava punire il delitto). Lo Stato moderno aveva lasciato ai giudici il regolamento del sistema processuale e quando interveniva il potere sovrano propiziava incertezze e abusi.

Il processo nelle materie civili era prodotto dalla combinazione delle antiche regole del diritto romano con quelle del diritto canonico. Lo stato confuso e arbitrario del sistema è testimoniato da Marco Angelo Leoni. Riferisce come le male interpretate dottrine medievali di Baldo e Bartolo, crescessero confusioni con le selve di “eccezioni” che iniziavano sin dai quattro atti preparatori del processo:

• Ante citationem
• Citatio
• Coram iudice
• Propositio exceptionum dilatoriarum

In questo processo romano-canonico:

• Si è abbandonata l’oralità in favore della forma scritta impennata dei notai.
• Il rito abbreviato si affermò su quello breve e sommario.
• Si rese obbligatoria l’assistenza di avvocati e procuratori.
• Le norme sulla competenza si erano via via sempre più complicate per la concorrenza tra i tribunali ordinari e speciali.

Regola sulla competenza: actor sequitur forum rei. Secondo Bartolo da Sassoferrato l’obbligazione poteva essere giudicata dal magistrato del luogo in cui era stata contratta (forum contractus) a meno che non fosse dai contraenti indicato un luogo diverso (forum destinatae solutionis). La dottrina delle azioni nel diritto comune riproducevano gli insegnamenti romani con una modifica. Per ispirazione del diritto canonico non era più necessario far ricorso alle azioni legalmente determinate per ogni pretesa giuridica. Era sufficiente l’esistenza di un diritto per dar vita ad un’azione legittima (anche non contemplata dal diritto romano). Gli abili avvocati facevano sì che la lite si concludesse solo quando le parti...