Riassunto esame Diritto delle istituzioni pubbliche, prof. De Angelis, libro consigliato Corso di diritto pubblico, Barbera, Fusaro

Ordinamento giuridico e diritto costituzionale

Le regole del diritto

La locuzione latina “ubi societas ibi ius” sta ad indicare che qualsiasi organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico (o dove vi è una società, lì vi è anche diritto): di fatto qualsiasi organizzazione, per sussistere, necessita di un complesso di regole che ne disciplinino la vita e l’attività, regole che nel loro insieme formano il diritto di quella data organizzazione o anche il suo ordinamento giuridico.

Dal momento che ogni organizzazione sociale produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto, si può concludere che il diritto non sia esclusiva di alcuna organizzazione ma, al contrario, è inerente a tutte: si parla per questo di pluralità degli ordinamenti giuridici; si immagini la comunità internazionale retta dal diritto internazionale o ad una confessione religiosa retta dal diritto canonico e così via.

Circa il rapporto tra diritto e organizzazione sociale prima citata (è il diritto che fonda l’organizzazione o viceversa), vanno presentate le più rilevanti teorie a riguardo:

• Teorie normativiste: l’ordinamento è dato dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, quasi visto come qualcosa a sé stante e isolato dalla società (il diritto determina la organizzazione sociale); in altri termini, secondo queste teorie, ogni società ha un ordinamento.
• Teorie istituzionaliste: l’ordinamento è il complesso delle norme che derivano da una certa organizzazione sociale al fine di mantenerla e rafforzarla (il diritto deriva dalla organizzazione sociale); in altri termini, secondo queste teorie, ogni società è un ordinamento.

La capacità di distinguere il diritto statale da quello ecclesiastico o altro, non è una dote naturale ma una conquista acquisita nel corso del tempo: con la civiltà greco-romana abbiamo una prima distinzione tra comando religioso e morale, per poi giungere alla separazione almeno convenzionale tra l’ambito religioso e giuridico nella fase repubblicana dell’impero romano con la c.d. lex Hortensia.

Volendo comprendere la differenza tra regole etiche e religiose rispetto alle regole giuridiche osserviamo:

• Le regole etiche e religiose sono dirette al raggiungimento della perfezione individuale o, specie nel secondo caso, alla salvezza dell’anima, tramite il regolamento dei momenti e azioni rilevanti della vita di una certa organizzazione sociale con quasi esclusivamente l’imposizione di doveri. Esse sembrano piuttosto norme non propriamente giuridiche, sociali, che saranno sì anch'esse sanzionate, ma con sanzioni, appunto, sociali, che culminano con l'espulsione dal gruppo e non possono andare oltre.
• Le regole giuridiche sono dirette al regolamento dei rapporti fra i soggetti, dei loro interessi e i diritti ma anche i doveri dei soggetti appartenenti ad una certa organizzazione sociale. Il diritto "vero", quello dello Stato (o derivato dallo Stato), fatto di "vere" norme giuridiche, il rispetto è garantito dal ricorso alla "forza pubblica".

Il diritto dello Stato si è differenziato dagli altri ordinamenti giuridici ed ha ottenuto un risultato formidabile: il monopolio della forza coercitiva. Il nostro ordinamento statuale riconosce e garantisce le "formazioni sociali", ossia gli altri ordinamenti che si formano nella società: ma solo il diritto statuale può prevedere, come sanzione alla propria violazione, l'uso della coercizione fisica, cioè l'arresto e il carcere; chiunque altro intendesse imporre con la forza il rispetto delle proprie regole compirebbe un reato, cioè una violazione del diritto dello Stato, con conseguente sanzione coercitiva.

Il termine "diritto" viene altresì impiegato, nel linguaggio tecnico dei giuristi, in almeno due significati diversi: in senso soggettivo, esso indica una pretesa (in questo senso si dice usualmente "io ho il diritto di ... ", oppure "è un mio diritto!"); invece, in senso oggettivo, "diritto" indica un insieme di norme giuridiche, ossia un ordinamento giuridico (in questo senso si parla comunemente di "diritto civile" o di "diritto tedesco"). Naturalmente, tra i due significati vi è una forte interdipendenza: non ha senso che io pronunci la fatidica frase "è mio diritto", usando "diritto" in senso soggettivo, se non ho in mente che quella mia pretesa trova riscontro in qualche norma giuridica che me la riconosca e mi dia gli strumenti per tutelarla.

Diritto positivo e naturale

Secondo le teorie positiviste, definiamo il diritto positivo, o posto, come l’insieme delle prescrizioni normative valide in un dato momento o periodo di tempo nell’ordinamento giuridico considerato; limite di tale impostazione è che non si riesce in tale concezione comprendere il fondamento dell’ordinamento stesso.

Da questa parziale conclusione è possibile introdurre la definizione di ordinamento giuridico, quale “insieme di elementi (prescrizioni, consuetudini e fatti normativi), accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una certa organizzazione sociale e fra loro coordinati secondo criteri sistematici.

Per giusnaturalismo o dottrina del diritto naturale s'intende l'esistenza di una norma di condotta intersoggettiva universalmente valida e immutabile, fondata su una peculiare idea di natura (sebbene “natura” sia un termine estremamente ambiguo), preesistente a ogni forma storicamente assunta di diritto positivo e in grado di realizzare il miglior ordinamento possibile della società umana. Secondo la dottrina giusnaturalistica il diritto positivo non si adegua mai completamente alla legge naturale, perché esso contiene elementi variabili e accidentali, mutevoli in ogni luogo e in ogni tempo: i diritti positivi sono realizzazioni imperfette e approssimative della norma naturale e perfetta, la quale, potrebbe servire «in via sussidiaria per colmare le lacune del diritto positivo».

Ogni ordinamento è un sistema

Ogni ordinamento giuridico è un sistema in quanto unitario (dispone di un principio fondante che ne assicura l’unità), coerente (non ammette contraddizioni di norme) e completo (non ammette lacune normative); questo carattere se vogliamo è frutto sia della volontà del legislatore sia dell’attività degli interpreti (operatori del diritto e studiosi). Del resto, come una società non è un insieme di individui ma un insieme che influisce sui singoli individui su cui è composta, ecco che l’ordinamento non è una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche ma un insieme di elementi, norme, settori del diritto e non solo, tutti con una data funzione e tra loro funzionalmente coordinati.

L’interprete del diritto deve presupporre che il diritto stesso sia un sistema affinché questo diventi tale: ciò si spiega con la presenza vicino all’interpretazione letterale (quella emergente dalle parole di un testo scritto) l’utilizzo di altri strumenti interpretativi, quali ad es. la interpretazione logico-sistematica (volta ad evidenziare la connessione fra loro degli enunciati che da quel testo si possono trarre a come si inseriscono le stesse nel sistema giuridico).

Le norme costituiscono allora il risultato dell’interpretazione operata sulla base di diversi criteri:

• Interpretazione letterale: ricerca del significato proprio delle parole secondo la loro connessione;
• Interpretazione logico-sistematica: ricercando la intenzione del legislatore, cioè la ratio legis: ciò a cui si deve fare riferimento non è la volontà del legislatore, bensì lo scopo/la funzione della norma; nello specifico si opera un combinato disposto, quale lettura in contemporanea di più norme, quindi elementi. Se la interpretazione letterale rischia di essere molto restrittiva (oltre che essere fuorviante), questa implica una maggiore flessibilità.
• Interpretazione storico-comparativa: si deve interpretare tenendo conto dell’evoluzione socio-culturale e non solo avvenuta nel tempo.

Fondamentale è la distinzione fra disposizioni e norme:

• Disposizioni: formulazioni linguistiche che sono potenzialmente suscettibili di diverse interpretazioni;
• Norme: frutto dell’interpretazione operata sulla base di diversi criteri: letterale, logico-sistematico e storico-comparativo.

Quando si legge una disposizione è fondamentale distinguere il dettato dalla norma/e;

Esempio: art. 54 della Costituzione:
Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi.
I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge.

Esaminiamo brevemente i punti salienti:

• Si tratta ad un primo momento dei soli cittadini e non degli individui presenti nel territorio italiano; ciò si differenzia dalle disposizioni civili, che riguardano normalmente i rapporti interpersonali tra tutti coloro che vivono in un dato territorio (del resto se acquisto una casa in Francia, si applica il diritto francese anche se sono italiano).
• La fedeltà alla repubblica è un concetto di per sé ambiguo e soggettivo e mutevole nel tempo: una volta trasgredire la leva era considerato vergognoso, mentre successivamente fu introdotto l’obiezione di coscienza, sì che rinunciare alla leva non fu più considerato tradire la repubblica.
• La non osservazione della Costituzione e delle leggi costituisce tradimento alla Repubblica? Cosa succede in tal caso? È ovvio che è difficile dare un significato inequivocabile al dettato, serve qualcos’altro.

Questa disposizione, come del resto quasi tutte le disposizioni della carta costituzionale italiana, è una disposizione di principio o c.d. programmatica.

Altro esempio è l’art. 32 della Costituzione:
La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.
Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Esaminiamo i principali aspetti:

• Il diritto alla salute è innanzitutto dunque diritto di tutti gli individui, cittadini italiani e non;
• La indigenza, così come espressa nella disposizione, è un concetto ambiguo e soprattutto storicamente e geograficamente variabile (un reddito di 1000€ in Italia non garantisce lo stesso potere di acquisto in Norvegia). Vedremo allora che essendo una norma precettiva, si necessita l’intervento del legislatore al fine di definire eventuali soglie e caratteristiche dell’indigente e periodicamente rivedere questo status per meglio adattarlo allo sviluppo della società e non solo.
• Circa la necessità che nessun individuo sia sottoposto a trattamento sanitario obbligatorio se non per disposizione di legge, ci si potrebbe chiedere se i testimoni di Geova siano obbligati ad un certo trattamento per legge anche se contrastante con il loro credo o ordinamento religioso: in questi casi è intervenuta la stessa corte costituzionale, dichiarando che, salvo incapacità naturale, la volontà di non sottoporsi al trattamento, cos’ anche dovesse portare alla morte, deve essere rispettata.

Possiamo notare come questa norma preveda la c.d. riserva di legge, quale fattispecie o argomento che necessariamente deve essere regolato da disposizioni da parte del legislatore; la riserva di legge è uno strumento di garanzia e nella nostra costituzionale vi sono diverse riserve di legge, incentrate perlopiù in diritti.

Sempre a tale riguardo

Esempio: principio del contraddittorio
In molti paesi, per ciò che ci interessa l’Inghilterra, diversi principi naturali non vengono trascritti nelle carte costituzionali in quanto considerati ex se dell’ordinamento: si pensi a quella vicenda legata al principio del contraddittorio, che pur non essendo stato e non essendo tutt’ora costituzionalizzato, è normalmente tenuto a mente dalla collettività e giurisprudenza. Nel nostro ordinamento invece tale principio è stato costituzionalizzato durante la modifica del 1999 dell’art. 111 della Costituzione.

Esempio di attualità:
L’Italicum è la nuova legge elettorale del parlamento, o meglio della sola camera dei deputati, che è in questi giorni in discussione. I lavori per tale legge si sono però bloccati in un punto che richiama espressamente l’art. 51 della Costituzione:
Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini.
La legge può, per l'ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica.
Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro.

Questa norma programmatica è riferita a tutti i cittadini, anche di quelli presenti e candidati in circoscrizioni elettorali estere;

Il termine Repubblica, utilizzato da questa ed altre disposizioni costituzionali, è di per sé ambiguo; in particolare si ribadisce la necessaria interpretazione logico-sistematica, o quindi l’operare del combinato disposto in particolare con l’art. 114, che afferma “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane,”. Lo stesso articolo 114 della Costituzione è stato oggetto di modifica nel 2001, periodo dalle Regioni e dallo Stato che ha visto anche altre rilevanti modificazioni della carta costituzionale, in ottemperanza del principio di sussidiarietà che quindi è stato in questo modo costituzionalizzato (principio già precedentemente codificato in una disposizione ordinaria): lo si denota dall’ordine in cui sono elencate le componenti della Repubblica e cioè dai comuni per terminare allo stato. Questi soggetti istituzionali sono chiamati, come l’art. 51 esprime, con appositi provvedimenti a realizzare in ogni modo possibile la parità di genere (si pensi a quella del 2009). Tempo addietro, nel 1995, la corte costituzionale ha emanato una importante sentenza contro la legge sull’introduzione delle quote rosa in parlamento, secondo determinati parametri costituzionali, quali tra questi l’art. 3 della costituzione sull’eguaglianza: la corte affermò che la imposizione di una composizione del parlamento del 30% femminile rischia di andare a predeterminare il risultato e a negare all’uomo e alla donna la capacità di concorrere secondo le proprie qualità alla candidatura.

- La programmaticità della norma si denota già al primo comma, dalla necessità di intervento del legislatore per fissare i requisiti al fine dell’accesso ai pubblici uffici e alle cariche di elettive; questa norma è quindi riserva di legge;

- Nel corso del 2003 è stato aggiunto il pezzo finale del primo comma “A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”; nello stesso anno si è operato per le elezioni al parlamento europeo e quelle regionali e comunali una parità di genere almeno nelle liste dei partiti.

- Nei lavori parlamentari per l’Italicum, punto di blocco è stato la stessa necessità della parità tra generi: c’è una parte del nostro parlamento, maschile in particolare, che si oppone a questa introduzione; d’altro canto diverse donne a prescindere dalla loro posizione politica hanno contestato questo fatto.

- Notizia di super attualità: pochi giorni successivi alla discussione in aula, è stata fatta una dichiarazione a reti unificate quali del presidente della commissione affari istituzionali che stava commentando l’Italicum in relazione alla norma sulle quote rosa: il presidente affermò l’esistenza di una sentenza della corte costituzionale del 1995 che avrebbe affermato l’incostituzionalità di tal norma: in realtà come si sa la norma dichiarata effettivamente costituzionale non riguardava le liste ma era sul parlamento come detto e la sentenza è stata poi di fatto superata dalla modifica dell’articolo 51.

Esempio: art. 52, da leggere, come tante altre disposizioni, in combinato disposto specie con l’art. 54 e altri:
La difesa della Patria è sacro dovere del cittadino.
Il servizio militare è obbligatorio nei limiti e modi stabiliti dalla legge. Il suo adempimento non pregiudica la posizione di lavoro del cittadino, né l'esercizio dei diritti politici.
L'ordinamento delle Forze armate si informa allo spirito democratico della Repubblica.

- La disposizione programmatica è rivolta a tutti e ai soli cittadini della Repubblica Italiana;

- La norma parla di doveri dei cittadini e non di diritti: nella carta costituzionale dunque non troviamo solo diritti ma anche doveri;

- Il servizio militare è riserva di legge: ad oggi la leva non è più obbligatoria data l’esistenza della obiezione di coscienza. Nel 2001 è stato modificato tramite disposizione il regime sul servizio di leva ed introdotto a partire dal 2005 il servizio militare professionale. Circa questo ultimo punto, sono sorti dei dubbi di costituzionalità, specie con l’art. 2 della Costituzione circa la fedeltà alla Repubblica e ancor meglio lo spirito democratico.

- Il diritto alla obiezione di coscienza d’altro canto non è previsto dall’art. 52 e nemmeno dal codice civile o leggi speciali: è la carta fondamentale dei diritti fondamentali a prevederlo, contenuto nei c.