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stesse. Tuttavia l'assemblea era di principio paritaria con il meccanismo di voto

visto (1 nazione 1 voto).

La novità consisteva :

- fu la creazione di un sistema universale

- la stabilità e la periodicità delle riunioni

- la preventiva accettazione da parte dei membri dalla società di alcuni obblighi

sul funzionamento della organizzazione stessa.

LE NAZIONI UNITE

L'organizzazione della Società delle Nazioni fu travolta dalla seconda guerra

mondiale. Ma proprio dagli eventi bellici e dalla riflessione sul tragico bilancio di

vite del secolo XX nacque una nuova organizzazione, che nel suo preambolo

dichiara di volere : salvare le future generazioni dal flagello della guerra, che

per due volte nel corso di questa generazione ha portato indicibili afflizioni

all'umanità.

Lo statuto delle Nazioni Unite, detto Carta di San Francisco, fu adottato

nella omonima città il 26 giugno 1945, prima dunque della totale conclusione

della guerra, dagli stati vincitori. Da quel momento gli stati aderenti si

allargarono fino a comprendere la quasi totalità delle nazioni.

Affinità con la Società delle Nazioni:

• ancora più accentuata l'attenzione sulla esigenza di pace ex art. 1 (pag.

124)

• ancora suddivisione in tre organi: Assemblea Generale, Consiglio di

sicurezza con cinque membri permanenti (Cina , Francia, Regno Unito,

USA, CSI) e dieci non permanenti, eletti per un periodo di due anni dalla

Assemblea, e infine il Segretariato.

L'art. 7 dello statuto annovera anche tra gli organi principali il Consiglio

Economico e Sociale, il Consiglio per l'Amministrazione fiduciaria e la

Corte internazionale di giustizia, che costituisce il principale organo

giurisdizionale delle Nazioni Unite. I primi due hanno compiti di

decentramento.

Differenze con la Società delle Nazioni:

- ripartizione delle competenze marcata all'interno della organizzazione,

competenza generale alla Assemblea, responsabilità principale del

mantenimento della pace e della sicurezza internazionali al Consiglio di

sicurezza;

- attribuzioni del Segretariato più estese;

- soprattutto il metodo di voto: abbandono del principio della unanimità per

quello di maggioranza (art. 10 e 27 della Carta). A questo riguardo, l'interesse

delle grandi potenze ad evitare il rischio di trovarsi in posizione di minoranza

rispetto a delibere di organi delle Nazioni Unite è stata tutelato in un duplice

modo:

1. non è previsto un valore vincolante per le delibere della Assemblea

Generale che può fare "raccomandazioni";

2. per l'adozione di decisioni di natura non procedurale del Consiglio di

Sicurezza, che in certi casi hanno valore vincolante, si prevede la necessità di

una maggioranza di nove voti su quindici, nella quale siano compresi i voti dei

membri permanenti. Si tratta in definitiva ancora di un ulteriore

grado di sviluppo nella cooperazione internazionale ma non certo di una

organizzazione a carattere superstatuale.

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ALTRI FENOMENI DI ORGANIZZAZIONE ISTITUZIONALE DELLA COOPERAZIONE TRA STATI IN MATERIA POLITICA

Oltre alle Nazioni Unite, in ambito regionale o continentale in senso geografico

o comunque tra gruppi di stati legati fra loro da affinità di fattori politico

ideologici, la cooperazione in materia politica assume la forma di

organizzazioni intergovernative, alcune a competenza generale, altre a

competenza specifica.

Organizzazioni a competenza generale:

• il Consiglio d'Europa (Londra, 5 maggio 1949) in origine sottoscritto da 10

stati che nel '91 sono divenuti 25, che ha svolto una intenza opera per la

promozione di trattati multilaterali.

• La Organizzazione degli Stati Americani OAS, OEA (Carta di Bogotà del

1948 e protocollo di Cartagena de Indias del 1985).

• L'Organizzazione dell'unità Africana OAU, OUA (Addis Abeba, 1963).

• La Lega Araba

Organizzazioni a competenza specifica (prevalentemente di autodifesa):

• NATO : Organizzazione del trattato dell'Atlantico del Nord

• WEU, UEO: Unione Europea Occidentale

• SEATO,OTSEA: Organizzazione del trattato del Sud est asiatico

• ANZUS:Consiglio del Trattato di mutua assistenza tra l'Australia, la

Nuova Zelanda e gli Stati Uniti d'America

• Organizzazione del trattato di Varsavia, scioltasi peraltro nel 1991

' , ,

L ORGANIZZAZIONE ISTITUZIONALE DELLA COOPERAZIONE TRA STATI IN MATERIA ECONOMICA SOCIALE TECNICA

Non solo nella materia politica, ma anche in materia economica, sociale e

tecnica lo sviluppo della cooperazione internazionale è andata verso una

organizzazione della cooperazione stessa istituzionale.

Gli organismi creati sono veramente numerosi (per elenco più completo vedi

pag. 129 - 130). Fra i primi ricordiamo la Unione telegrafica internazionale

del 1865, l'Unione postale universale del 1874.

Inoltre dalla Carta delle Nazione Unite risulta la previsione di agenzie

specializzate o istituti specializzati che operano su scala mondiale, come la

FAO (Organizzazione delle nazioni unite per l'alimentazione e l'agricoltura),

l'Organizzazione internazionale del lavoro, l'organizzazione delle nazioni unite

per l'educazione, la scienza e la cultura (UNESCO) etc. etc.

Ancora vanno ricordate le numerose organizzazioni intergovernative

operanti secondo i loro statuti in ambito regionale o comunque non di

vocazione universale, come per es. il consiglio per la mutua assistenza

economica fra gli stati socialisti (COMECON) e per la comunità europea la

Comunità europea del carbone e dell'acciaio (CECA), la comunità economica

europea (CEE), la comunità europea dell'energia atomica (CEEA). E' noto che

queste ultime organizzazioni si situano in realtà in un ambito che è anche

politico

Si può comunque escludere che tutti i fenomeni ora visti di organizzazione

della cooperazione internazionale comportino una trasformazione della

struttura di fondo della comunità internazionale, ossia una comunità

fondata sulla coesistenza e la cooperazione fra una pluralità di centri di potere

sovrani e indipendenti. Niente a che vedere dunque con qualsiasi forma di

governo internazionale e superstatale.

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D'altra parte nella stessa carta delle nazioni unite ci si preoccupa di

sottolineare come la organizzazione sia fondata sul principio della sovrana

uguaglianza di tutti i suoi membri e che nessuna disposizione del presente

statuto autorizza le Nazioni Unite ad intervenire in questioni che appartengono

essenzialmente alla competenza interna di uno stato, né obbliga i membri a

sottoporre tali questioni ad una procedura di regolamento di applicazione del

presente statuto.

Ciò è sufficiente per contestare quell'orientamento dottrinale che attribuisce

all'organizzazione internazionale un carattere pubblico, in quanto gli enti visti

costituirebbero le prime basi o frammenti di una strutturazione nuova e

superstatale dell'organizzazione internazionale. In realtà una attenta analisi

mostra come tali enti siano portatori ancora e semplicemente di interessi

comuni autonomamente scelti delle varie nazioni e non interessi pubblici.

E' vero invece che il fenomeno della organizzazione internazionale ha

comportato in numerose sue manifestazioni un allargamento della sfera dei

protagonisti della vita internazionale stessa. Ciò senza modificare l'assetto

della stessa come basato su pluralità di enti sovrani (gli stati) superiorem non

riconoscentes.

Senza dubbio infatti tali enti organizzati di cooperazione internazionale vanno

considerati soggetti di diritto aventi capacità giuridica internazionale, ossia

destinatari delle regole del diritto internazionale, anche se in misura più limitata

di quanto avviene per gli stati. Tale limitazione non trova ragione nel fatto che il

diritto internazionale generale ponga limiti alla capacità di questi soggetti, ma

per l'essenza diversa di tali enti rispetto a quella degli stati.

Si possono ricordare le parole dei pareri consultivi della Corte

internazionale di giustizia : un'organizzazione internazionale è al pari di uno

stato, un soggetto di diritto internazionale, ma dotato di una capacità giuridica

internazionale ristretta e soprattutto, a differenza di uno stato, è un soggetto di

diritto internazionale privo di qualsiasi bene territoriale.

Analoghi concetti sono espressi dalla Corte internazionale di giustizia in tema

di riparazione dei danni subiti al servizio delle Nazioni Unite, a proposito della

capacità di agire delle stesse per mezzo di reclamo internazionale contro il

governo responsabile per la riparazione dei danni subiti da un agente delle

Nazioni Unite nell'esercizio delle sue funzioni. E ancora lì si precisa che avere

la capacità giuridica non significa costituire un superstato.

Capacità giuridica esercitabile anche nei confronti degli stati non membri.

IL DIRITTO INTERNO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Le organizzazioni internazionali sono indispensabilmente dotate di regole di

condotta interne che presentano una propria marcata autonomia. Queste

trovano la loro fonte negli accordi internazionali istitutivi degli enti in questione,

dove si dispongono le c.d. norme costituzionali dell'ente.

Ovviamente una volta stipulato l'accordo istitutivo dell'ente secondo una certa

organizzazione interna gli stati firmatari hanno solo l'obbligo di concorrere alla

costituzione dell'ente nelle forme sancite, dopo di che gli stati istituenti

rimangono estranei all'organizzazione interna dell'ente, dipendente

esclusivamente dal proprio ordinamento giuridico interno.

Il diritto interno delle organizzazioni internazionali si presenta quindi come

separato sia dal diritto internazionale che dai diritti interni degli stati membri

dell'organizzazione. 21

GLI ORGANI DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Avendo già più volte sottolineato l'assetto della contemporanea vita

internazionale come basato sulla giustapposizione di stati sovrani e

indipendenti è chiaro il modello sottinteso ad ogni organizzazione: quello della

conferenza diplomatica.

Tale modello si riflette in un organo proprio dell'organizzazione creata (e ciò lo

differenzia dalle normali conferenze diplomatiche) e non è quindi un mero

aggregato di organi di una pluralità di stati. E' comunque, in analogia alla

comune conferenza diplomatica, composto dai rappresentanti di tutti gli stati

membri. Denominazioni usuali: assemblea, assemblea generale, consiglio,

consiglio generale, c. dei governatori, conferenza, congresso.

Competenze: le più importanti deliberazioni, a cominciare da quelle sulla

ammissione o esclusione dei membri, approvazione dei bilanci etc.

A tale organo se ne aggiunge in genere un altro a composizione più ristretta, in

cui sono rappresentati alcuni soltanto tra i membri dell'organizzazione, eletti di

norma dall'istituzione di base per un limitato numero di anni. Denominazioni:

consiglio esecutivo, consiglio direttivo, consiglio di amministrazione, comitato

esecutivo, commissione esecutiva, etc.

Si tratta di un organo che si riunisce molto frequentemente, se non addirittura

di un organo permanente, sovrintendendo all'esecuzione delle decisioni

dell'organo collegiale più ampio, predisponendone l'ordine dei lavori,

esercitando i poteri da quello delegati, adottando decisioni d'urgenza. Talora,

come nel caso del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite è direttamente

investito si particolari e delicati poteri di decisione e di azione.

La stessa periodicità di riunione dei due organi visti richiede la esistenza di un

terzo apparato, capace di assicurare la continuità e la regolarità di

funzionamento degli altri due e di svolgere l'ingente mole di lavoro

amministrativo ed esecutivo connesso.

Denominazioni: segretariato o ufficio, comprendente il personale della

organizzazione e la persona preposta allo stesso (segretario generale,

amministratore delegato, etc.). Spesso quest'ultima ha una notevole

importanza anche politica.

Accanto a quelli principali visti ve ne sono poi altri sussidiari fra cui particolare

importanza hanno quelli di controllo.

MODALITÀ DI FUNZIONAMENTO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

Ovviamente è necessario rifarsi ai trattati istitutivi delle singole organizzazioni

per vedere quali siano le modalità precise sulla composizione delle

rappresentanze in seno agli organi dell'apparato, le competenze degli stessi e il

metodo di voto adottato.

Tuttavia sono rilevabili alcune tendenze:

Ü riguardo la posizione di uguaglianza o meno degli stati membri,

sembrerebbe implicita per il tipo di società internazionale esistente basata

su organi sovrani superiorem non riconoscentes. Tuttavia altrettanto

inevitabile che nelle organizzazioni si rispecchi la ineguaglianza di forze

delle potenze mondiali per cui alcuni stati hanno una posizione di

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preminenza in virtù della loro potenza economica o militare o capacità di

influenza internazionale. Ciò ben si vede nella stessa organizzazione della

nazioni unite dove nel consiglio di sicurezza i membri permanenti sono

identificati nella maggiori cinque potenze mondiali. Stessa motivazione ha il

metodo di voto che impedisce di fatto le decisioni della maggioranza dei

tanti paesi contro l'opposizione anche di una sola delle grandi potenze.

Ü Proprio in tema di metodo di voto, accanto alla tendenza di tenere

presente gli equilibri di forza delle nazioni si nota la tendenza all'abbandono

della necessità della unanimità a favore del principio di maggioranza. Una

maggioranza, si è appena detta che guarda con particolare privilegio le

grandi potenze. Lo si è visto per l'organizzazione delle nazioni unite ma

nello stesso consiglio della comunità economica europea vi è diversa

ponderazione del voto a seconda del paese.

Il principio del voto ponderato ha potuto affermarsi per le organizzazioni

internazionali di natura tecnica, finanziaria, economica, ma ha incontrato

maggiori problemi per quelle di natura politica. Va a proposito ricordato il

metodo di voto per consensus, ossia la presa di decisione in assenza di

qualsiasi obiezione formale o abiezione avanzata da un rappresentante e

presentata da esso come constituente un ostacolo alla assunzione della

decisione. Tale procedura non va però confusa con la unanimità, e non

esclude che taluni stati, che pure hanno partecipato al consensus, facciano

valere, prima o dopo la decisione, loro interpretazioni o riserve.

Ü Per quanto attiene all'indispensabile finanziamento, esso è di regola

assicurato da contributi versati dagli stati membri, secondo una ripartizione

fissata dallo statuto o dall'organo assembleare. Tuttavia non mancano, nella

pratica più recente, forme di finanziamento diverse, fondate su risorse

proprie e su di una capacità impositiva propria della organizzazione (come

nel caso della comunità economica europea), in modo da rafforzare la

indipendenza della stessa nei confronti degli stati membri.

In ultimo si ricorda la funzione tipica delle organizzazioni di influire sulla volontà

degli stati membri onde ottenere che questi si attengano a quei comportamenti

o adottino quelle misure che favoriscono la loro collaborazione in determinati

campi. Così nei trattati istitutivi si prevede che l'organizzazione possa

intraprendere studi, rivolgere raccomandazioni, redigere relazioni, predisporre

progetti di convenzione, convocare conferenze internazionali, nelle materie

rientranti nei fini per cui essa è stata creata.

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI NON GOVERNATIVE

La cooperazione fra stati non avviene ovviamente solo a livello statale o

governativo. Accanto alla società internazionale degli stati vi è un ulteriore

ambiente sociale.

L'esistenza di organizzazioni internazionali non governative, oltre che

confermata dalla prassi, è ricordata dalla stessa Carta delle Nazioni Unite dove

si prevede che il Consiglio economico e sociale può prendere opportuni accordi

per consultare le organizzazioni non governative interessate alle questioni che

rientrano nella sua competenza. 23

Si tratta di apparati istituzionali volti a raccordare tra di loro una pluralità di

associazioni nazionali omogenee (che vanno dalla natura religiosa e di

assistenza a quella culturale e sporitiva).

La loro personalità è riconosciuta solo nell'ambito di un ordinamento giuridico

nazionale, di norma quello dello stato ove si trova la loro sede, ed emerge sul

piano internazionale nella misura in cui un accordo internazionale fra stati ne

faccia oggetto di specifiche disposizioni.

Di particolare importanza fra le organizzazioni internazionali non governative

ha la Croce Rossa Internazionale (CRI), associazione che coordina l'operato

di numerose entità costituitesi secondo diversi ordinamenti nazionali e sulla

base di principi fondamentali comuni (umanità, imparzialità, neutralità,

indipendenza, volontariato, unità e universalità).

Diversi trattati internazionali prevedono, in varie circostanze, un intervento della

CRI o di sue componenti. Ad es. nel protocollo addizionale del 1977 alle

convenzioni di Ginevra del 1949, relativo alla protezione delle vittime dei

conflitti armati internazionali, dispone che, in mancanza della designazione di

una potenza protettrice, le parti ad un conflitto devono accettare senza ritardo

l'offerta del comitato internazionale della CRI o di un'altra organizzazione che

presenti ogni garanzia di imparzialità e di efficacia di agire in qualità di sostituto

di tale potenza.

QUESTIONI SULLA SOGGETTIVITÀ INTERNAZIONALE DI ALTRI ENTI

Dopo aver visto gli stati e le organizzazionoi internazionali come soggetti

giuridici del diritto internazionale vanno mezionati altri enti ai quali è attribuita

personalità giuridica internazionale.

Si noti tuttavia che la personalità giuridica internazionale va intesa

diversamente dalla personalità giuridica definita in base ad un ordinamento

giuridico interno di uno stato. In entrambi i casi si tratta della capacità di essere

tiolari di diritti e obblighi ma nell'ordinamento giuridico interno essa è una

qualità attribuita dall'ordinamento giuridico stessa attraverso una sua norma

specifica. Abbiamo invece visto che nel diritto internazionale manca una

predeterminazione giuridica, attraverso una norma, della propria sfera

soggettiva. Individuare i soggetti giuridici internazionali è quindi una questione

di analisi sociale, fattuale o di effettività, individuando materialmente e

storicamente i protagonisti della vita di relazione internazionale.

LA SANTA SEDE

Fra gli enti che si sono posti sin dall'origine della vita internazionale fra i suoi

protagonisti ed è sempre stata considerata soggetto di diritto internazionale al

pari degli stati è la Santa Sede o Sede Apostolica. Essa è la suprema autorità

di governo della Chiesa Cattolica.

Per il fatto che essa è anche la suprema autorità politica dello Stato della Città

del Vaticano (e prima dello Stato Pontificio) si potrebbe pensare che la sua

soggettività dipenda dall'essere stato sovrano al pari di tutti gli altri stati. E'

invece significativo che essa abbia continuato ad essere soggetto

internazionale anche nel periodo che va dalla occupazione di Roma da parte

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dell'Italia (1870) allo stabilimento dello Stato della Città del Vaticano in virtù dei

patti lateranensi del 1929.

Con il trattato del Laterano l'Italia riconosce la sovranità della Santa Sede nel

campo internazionale come attributo inerente alla sua natura, in conformità alla

sua tradizione ed alle esigenze della sua missione nel mondo. Inoltre l'Italia

riconosce alla Santa Sede la piena proprietà e la esclusiva ed assoluta potestà

e giurisdizione sovrana sul Vaticano, com'è attualmente costituito, con tutte le

sue pertinenze e dotazioni, creandosi per tale modo la Città del Vaticano per gli

speciali fini e con le modalità di cui al presente trattato.

Rilevante è poi che la Santa Sede si pone anche come suprema autorità di

Governo della Chiesa Cattolica, concepita come una società interindividuale,

una societas perfecta allo stesso modo delle società nazionali, dotata di un suo

ordinamento giuridico, il diritto canonico, distinto e separato dagli ordinamenti

nazionali. Proprio i concordati, che così presentano delle analogie innegabili

con i trattati fra stati, hanno per lo più il compito di regolare la coesistenza di

due ordinamenti giuridici nello stesso ambito di validità spaziale e personale.

Dal punto di vista diplomatico poi la Santa Sede in Italia gode di tutte le

prerogative degli altri stati, con nunzi e ambasciatori che esercitano il diritto di

legazione attivo e passivo secondo le regole del diritto internazionale, con

organi che godono dei privilegi e delle immunità che spettano agli stati esteri.

- -

IL SOVRANO MILITARE ORDINE DI MALTA SMOM

E' un ordine religioso sorto nel XII sec. che in passato ha esericitato la

sovranità territoriale su Rodi (dal 1310 al 1522) e su Malta (dal 1530 al 1798).

Oggi, tuttavia (e da quasi due secoli) non governa alcun territorio.

Se in passato poteva essere considerato un soggetto di diritto

internazionale oggi non più. Infatti esso non gode di indipendenza. Come

sottolineato da una sentenza del Tribunale Cardinalizio della Santa Sede del

1953 va considerato come ordine religioso dipendente completamente dalla

Sacra congregazione dei religiosi. Il suo appellativo di sovrano e le sue

particolari prerogative che di regola spettano solo agli enti sovrani sono un

reliquato storico e trovano loro giustificazione con i suoi fini e attività religiose.

Le diverse convenzioni stipulate dall'ordine con alcuni Stati riguardano settori

molto specifici (soprattutto in materia di assistenza ospedaliera e di servizio

postale) e non possono considerarsi significative ai termini della soggettività

internazionale.

Per quanto attiene ai rapporti con l'Italia troviamo diversi trattati di cui uno solo

pubblicato e mancanti di legge di autorizzazione alla ratifica. Proprio per

questo, e per il contenuto degli stessi limitativo della sovranità nazionale

italiana senza che a tale riguardo sussistesse un obbligo internazionale, si

dubita della legittimità costituzionale dei suddetti trattati.

Essi prevedono a carico dell'Italia la conferma di una serie di trattamenti a

favore dello SMOM, solitamente attribuiti solo ad enti sovrani (viene trattato

come stato sovrano con tutte le prerogative e guarentigie diplomatiche, sia

relativamente ai suoi organi che alle sedi nel territorio italiano, oltre al

riconoscimento della personalità giuridica delle sue istituzioni).

Mentre tale analisi mostra che lo SMOM non è un soggetto di diritto

internazionale bisogna ricordare invece la tendenza giurisprudenziale, non

condivisa dagli autori, per cui viene considerato un soggetto di diritto

internazionale con immunità dalla giurisdizione nazionale (par in parem non

habet Jurisdictionem) con relativa immunità tributaria e delibazione in Italia

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delle sentenze rese dal tribunale magistrale. Ma oltre che contro l'analisi della

situazione si tratta di un giudizio fatto sulla base di un accordo mai reso

esecutivo dal parlamento, mai pubblicato e probabilmente incostituzionale.

I GOVERNI IN ESILIO

Anche ai governi in esilio va esclusa la attribuzione di soggettività giuridica

internazionale.

Si tratta dei governi che si trasferiscono o si costituiscono sul territorio di uno

stato amico a seguito di invasione bellica o di conflitti interni avvenuti sul

territorio che essi intendono governare (ad es. i governi costituitisi a Londra

durante la II guerra mondiale - Olanda, Grecia, Norvegia, Polonia,

Lussemburgo etc.-). Cosa senza dubbio lecita in tempo di guerra, rientrante

nelle misure che uno stato belligerante può adottare nei confronti

dell'avversario.

Tuttavia il governo in esilio, benché organizzato, è privo di effettivo controllo sul

territorio e sulla popolazione (è privo di effettivo ambito di validità spaziale e

personale). Inoltre è completamente dipendente dallo stato ospite, e di fatto si

avvicina ad un organo di esso.

Un caso specifico analogo ad un governo in esilio fu il Consiglio delle Nazioni

Unite per la Namibia, istituito nel 67 dopo che, nonostante la dichiarazione di

cessazione da parte dell'Assemblea Generale del mandato esercitato dal

Sudafrica per l'amministrazione del territorio dell'Africa del Sud Ovest, il Sud

Africa si era rifiutato di ritirare la sua amministrazione dal territorio.

Il Consiglio fu investito di poteri di governo amministrativi e legislativi, di potestà

di emergenza. (Funzioni legislative per es. riguardante la salvaguardia delle

risorse naturali della Nazione). Anche ad esso si deve negare soggettività

internazionale perché in mancanza di collaborazione con la amministrazione

Sudafricana non si può parlare di effettività dei suoi atti e di effettivo ambito di

validità (in pratica i suoi servizi si limitavano a favore dei cittadini della Namibia

all'estero). Tuttavia fu efficace sul piano politico contribuendo alla cessazione

dell'occupazione Sudafricana terminata nel 1990 con la costituzione del nuovo

Stato della Namibia.

I POPOLI Non si può parlare di personalità giuridica dei popoli in se stessi. Infatti la

società internazionale è pur sempre una società di stati. Ad uno stato possono

coincidere più popoli (stato plurinazionale) oppure ad un popolo non

corrispondere un solo stato. Il popolo è un insieme di individui che sono legati

fra loro da particolare vincoli etnici, culturali, linguistici, neppure individuabili

scientificamente a priori.

E' vero invece che essi assumono una grande importanza nel diritto

internazionale ma tutti gli obblighi correlati a questa attenzione sono posti nei

confronti di stati e non di popoli.

Nel diritto internazionale, soprattutto in collegamento al fenomeno della

decolonizzazione, è ripetutamente affermato il principio di

autodeterminazione dei popoli.

In varie risoluzioni e in particolare in una del 1960 e in un'altra del 1970 e infine

una del 1974 si afferma il diritto di autodeterminazione come diritto di

determinare liberamente la propria condizione politica e di perseguire

liberamente il proprio sviluppo economico, sociale e culturale, addirittura come

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diritto fondamentale dell'uomo contro ogni sottoposizione o giogo straniero. Ne

consegue che l'impiego della forza e degli altri atti equiparabili non

costituiscono aggressione se esercitati da popoli privati con la forza del diritto

alla autodeterminazione, e nella loro resistenza alla coercizione tali popoli

hanno diritto di ricevere appoggio.

Ancora il principio di autodeterminazione è affermato nei pareri consultivi della

Corte internazionale di giustizia.

Infine viene affermato in diversi trattati multilaterali, come per es. nei patti delle

Nazioni Unite sui diritti dell'uomo aperti alla firma a New York nel 1966.

Proprio nei trattati assume importanza correlativamente alla

autodeterminazione anche la tutela e rispetto delle minoranze (come nel

trattato di pace fra l'Italia e le potenze alleate ed associate di Parigi del '47

relativamente alle minoranze di lingua tedesca nella provincia di Bolzano, ma

anche apertura alla firma dell '89 per la convenzione sui popoli indigeni e tribali

promossa dalla Organizzazione Internazionale del lavoro).

Ancora i concetti di minoranza stanno alla base della definizione e concetto del

reato di genocidio.

GLI INSORTI E I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE NAZIONALE

Il fatto che all'interno di uno stato un gruppo di persone prenda le armi contro il

governo costituito su quel territorio può essere dovuto a diversi motivi. Se si

tratta di popoli che lottano per il fine della autodeterminazione contro regimi

coloniali, razzisti o stranieri si parlerà di movimenti di liberazione nazionale. Se

invece i fini sono diversi, ad es. politico rivoluzionari, tale gruppo di persone

sono considerate semplicemente insorti (vedremo poi l'importanza che hanno

le due definizioni in vista della applicazione del trattato di Ginevra e dei suoi

protocolli).

GLI INSORTI

Il fenomeno della insurrezione armata all'interno di una nazione ha rilevanti

riflessi in campo internazionale: oltre al piano politico viene in rilievo la

applicazione delle norme di diritto umanitario internazionale nel conflitto,

ancora gli insorti possono venire a contatto con stati esteri (per es. per il

trattamento dei cittadini stranieri che si trovano nel territorio controllato dagli

insorti).

Condizioni per parlare di soggettività internazionale degli insorti:

1. gli insorti siano organizzati sotto un comando responsabile;

2. riescano ad esercitare effettivamente un potere di governo su un territorio;

3. intraprendano numerose relazioni paritarie con altre entità indipendenti.

Da tenere comunque presente che in ogni caso la soggettività

giuridica internazionale degli insorti ha carattere temporaneo in quanto la

situazione deve evolversi o nello scioglimento degli insorti oppure nella loro

trasformazione da insorti a nuovo stato (o nell'annessione del territorio

controllato dagli insorti in uno stato preesistente).

Vanno ricordati a proposito di insorti i trattati di codificazione del diritto

internazionale di guerra. In particolare nelle quattro convenzioni di Ginevra

del 12 agosto 1949 nel caso di conflitto armato non internazionale sul territorio

dello stato parte, le parti del conflitto (cioè lo stato e gli insorti) devono applicare

almeno alcune norme elementari di diritto umanitario.

Ancora al trattamento umanitario da garantire agli insorti si riferisce il secondo

protocollo addizionale alle convenzioni di Ginevra del 1949.

27

I MOVIMENTI DI LIBERAZIONE NAZIONALE

La differenza con il fenomeno della insurrezione sta nella finalità

perseguita. In tale caso si tratta dei popoli stessi che prendono le armi per la

propria autodeterminazione contro regimi coloniali, razzisti o stranieri.

Si tratta di una distinzione di cui hanno preso atto i citati protocolli addizionali

alle convenzioni di Ginevra i quali offrono agli insorti , con il secondo

protocollo, una protezione di diritto umanitario più limitata rispetto a quella

dei movimenti di liberazione nazionale (primo protocollo).

In particolare l'autorità che rappresenta un popolo impegnato contro uno stato

parte in un conflitto di liberazione nazionale può impegnarsi ad applicare il

protocollo e le convenzioni di Ginevra del 1949, indirizzando una dichiarazione

unilaterale al depositario del protocollo. Con tale dichiarazione le

convenzioni e il protocollo prendono immediatamente effetto per tale autorità, in

quanto parte al conflitto, ed essa diviene titolare degli stessi diritti ed obblighi

spettanti alle parti contraenti.

Nell'ambito del sistema delle nazioni unite vi è la pratica corrente di invitare i

movimenti di liberazione nazionale riconosciuti dall'unità africana o dalla lega

degli stati arabi a partecipare, quali osservatori, alle sessioni dell'assemblea

generale, delle agenzie specializzate e delle altre organizzazioni del sistema,

oltre che ai lavori delle conferenze convocate sotto gli auspici di tali

organizzazioni.

Da tenere presente che si tratta di materia controversa per cui taluni stati hanno

deciso di non ratificare il primo protocollo.

Per quanto riguarda la nascita dei movimenti di liberazione nazionale è

illuminante una sentenza arbitrale del 1989 su un caso africano (Guinea Bissau

e Senegal). Il punto importante è stabilire non il momento preciso in cui è

sorto ma quello in cui ha assunto una portata internazionale. E ciò avviene

nel momento in cui a causa dell'attività del movimento, il governo costituito è

obbligato a prendere misure eccezionali per cercare di dominare gli

avvenimenti, mezzi che non sono quelli che si impegnano normalmente per

fare fronte a disordini occasionali.

Due esempi di movimenti di liberazione nazionale:

Il Fronte Polisario (Fronte popolare per la liberazione del Sakiet-El-Hamra e

del Rio de Oro) è un movimento che lotta per l'indipendenza del Sahara

occidentale, prima colonia spagnola, poi dal '75 occupato dal Marocco come

parte integrante del territorio nazionale. Numerose risoluzioni delle Nazioni

Unite definiscono il Fronte Polisario come l'ente che rappresenta il popolo del

Sahara occidentale e ne raccomandano la partecipazione a qualsiasi soluzione

politica definitiva circa l'assetto di tale territorio.

Vi sono elementi sufficienti per parlare di movimento di liberazione nazionale

(accordo del '79 con la Mauritania in forza del quale questa ha rinunciato ad

ogni pretesa sul territorio in questione, conduzioni di operazioni militari contro il

Marocco, controllo di una parte del territorio e governo di una comunità

stanziata in Algeria).

Tuttavia non si può ancora parlare di costituzione di nuovo stato (che vorrebbe

essere la Repubblica Araba Saharoui Democratica RASD) in conseguenza di

una dichiarazione di indipendenza del '76. Neppure è decisivo il fatto che oltre

60 stati abbiano formalmente riconosciuto la repubblica e che nel '82 sia stata

ammessa all'Organizzazione della Unità Africana. Infatti il territorio controverso

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non ha ancora una stabile condizione e la stessa ammissione del RASD

all'OUA ha causato notevoli spaccature (per es. il Marocco ne è uscito).

L'Organizzazione per la liberazione della Palestina. Da anni al centro

dell'attenzione mondiale partecipando ampiamente alla vita di relazione

internazionale ed è considerato dalla Assemblea delle Nazioni Unite quale

rappresentante del popolo palestinese nell'esercizio del suo diritto alla

autodeterminazione. In base all'accordo del 13 settembre 1993 "Dichiarazione

di principi sull'autogoverno palestinese" si è previsto un Consiglio palestinese

con poteri amministrativi per la durata di 5 anni, terminante con un accordo di

pace definitivo.

Dal punto di vista storico l'OLP ha avuto una esistenza storica travagliata. Infatti

nonostante l'apertura di un ufficio di missione di osservatore presso la sede

delle Nazioni Unite a New York nel 1987 gli USA con una legge antiterrorismo

condannarono duramente l'OLP come organizzazione terroristica nemica

vietandone la costituzione di sedi in territorio statunitense. Si aprì una

controversia fra USA e ONU estinta con una sentenza di una corte distrettuale

degli Stati Uniti che ha dichiarato la legge inapplicabile alla missione di

osservatore dell'OLP presso le Nazioni Unite.

La proclamazione di indipendenza dello stato di Palestina è del 1988. Ma non

corrispondeva certo ad un effettivo controllo su di un territorio. Neppure

costitutiva la risoluzione dello stesso anno delle Nazioni Unite che prende atto

della proclamazione affermando la necessità che il popolo palestinese eserciti

la sua sovranità sul territorio occupato nel 1967.

Come ha sottolineato anche una sentenza della corte di cassazione penale

italiana per il momento non si può ritenere la Palestina uno stato sovrano,

mancando di indipendenza e sovranità su di un territorio. Anche dopo i recenti

avvenimenti è prematuro parlare di stato palestinese anche se si tratta

certamente di un passo deciso in quella direzione.

' : '

L INDIVIDUO COME TITOLARE DI DIRITTI E DI OBBLIGHI I DIRITTI DELL UOMO E I CRIMINI INTERNAZIONALI

'

DELL INDIVIDUO

Preliminare è il problema di stabilire la eventuale personalità giuridica di

diritto internazionale del singolo individuo. Sebbene a prima vista i soggetti

tipici dell'ordinamento giuridico internazionale siano gli stati e gli organismi di

collaborazione fra gli stati stessi esistono elementi per considerare anche il

singolo come titolare di diritti e obblighi internazionali che lo configurerebbero

come soggetto giuridico internazionale. Tuttavia i fenomeni si prestano a più

interpretazioni, sia quelle favorevoli che quelle contrarie alla personalità

internazionale dei singoli. Il rischio è quello di una questione inutile e sterile.

Vediamo le norme attributrici di diritti che sono contenute in numerosi

trattati. Ad es. quella relativa al diritto di informazione di ogni accusato ai

sensi della Convenzione europea sui diritti dell'uomo. Sembrano posti

diritti al singolo e obblighi allo stato. Ma è possibile configurare tali norme

come attributive di diritti e obblighi solo fra gli stati contraenti rimanendo gli

individui meri beneficiari materiali. La cosa è più complessa se sono

previsti degli organi e meccanismi procedurali di cui l'individuo si può

avvalere qualora ritenga di essere vittima di una violazione da parte di uno

stato dei diritti riconosciuti nel trattato, come previsto dalla Convenzione

29

Europea dei diritti dell'uomo. Tuttavia anzichè attribuire diritti all'individuo

6

è possibile spiegare la cosa in modo che le regole del trattato

internazionale assumano le manifestazioni di volontà degli individui, che si

ritengono lesi del comportamento di uno stato contraente, ad elemento

della fattispecie prevista dalle regole stesse ai fini dell'accertamento delle

eventuali violazioni del trattato da parte degli altri stati contraenti.

In definitiva a favore del singolo per mezzo del diritto internazionale si

pone un doppio livello di protezione:

- quello del diritto interno nazionale

- quello del diritto internazionale che rimedia alla insufficienza eventuale di

quello interno, trascinando anche gli stati più riluttanti.

Il testo riporta il caso Artico che ha visto l'Italia convenuta di fronte alla

Corte Europea dei diritti dell'uomo con sentenza del 1980. Nel caso il

signor Artico non aveva potuto effettivamente godere del patrocinio

gratuito a favore dei privi di mezzi (previsto anche dalla costituzione ex art.

24) in quanto alla nomina formale di un difensore non aveva avuto seguito

la effettiva disponibilità dello stesso. La Corte stabilì la ragione del signor

Artico e il suo diritto al risarcimento dei danni.

Per quanto attiene all'individuo come titolare di obblighi anche in tale caso

troviamo un doppio livello di protezione, in quanto certi comportamenti sono

vietati dal diritto internazionale anche qualora essi non ricevano una sanzione

sulla base di un diritto nazionale.

Tali comportamenti sono qualificati come crimini internazionali

dell'individuo, sia relativamente a quelli compiuti da persone che sono in

posizione di autorità o di organo nell'apparato dello stato, sia da persone

cittadini comuni.

Il rpoblema primo è quello del tribunale competente a giudicare i crimini

internazionali dell'individuo. Varie sono le soluzioni prospettate:

- creazione di tribunali internazionali

- attribuzione di competenza universale o comunque ampia ai giudici di tutti gli

stati, correlata all'obbligo di estradare ad altro stato richiedente il presunto

responsabile, qualora lo stato ove esso si trovi non intenda perseguirlo

Fatto storico importantissimo nella affermazione della nozione di crimine

internazionale fu l'accordo di Londra del 1945 tra Francia, Regno Unito,

Stati Uniti e Unione Sovietica per il giudizio e la punizione dei principali

criminali di guerra dell'Asse Europeo, cui ha fatto seguito la sentenza

resa a Norimberga il 30 settembre 1946 dal Tribunale Militare

Internazionale, costituito con l'accordo.

Nella Carta del Tribunale vennero previste tre categorie di crimini :

crimini contro la pace, crimini di guerra, crimini contro l'umanità

Il principio per il quale il tribunale dichiarò essere legittimato a giudicare fu

il diritto internazionale, e non quello dell'esercizio arbitrario del potere da

parte delle nazioni vittoriose. Presupposto esplicito del giudizio è che gli

individui hanno obblighi internazionali che trascendono gli obblighi

nazionali di obbedienza imposti dal singolo stato. Chi viola le leggi di

guerra non può ottenere immunità perchè abbia agito sulla base della

autorità dello stato, se lo stato che autorizza l'atto va oltre la sua

competenza secondo il diritto internazionale.

6 si tratta però di fattispecie con forti limiti di esperibilità: previa accettazione specifica del diritto di ricorso da

parte dello stato contraente e previo esaurimento delle vie di ricorso offerte dal diritto interno.

30

Definizioni simili si ritrovano nella carta del tribunale militare

internazionale per l'estremo oriente del '46 (processo di Tokyo del '48).

Dopo le sentenze di Norimberga e di Tokyo ci si mosse verso la codificazione

del diritto internazionale in materia con l'incarico alla Commissione del diritto

internazionale di predisporre un progetto di codice dei crimini contro la pace e la

sicurezza dell'umanità. Lavoro tuttora in corso. I progetti finora realizzati

definiscono i crimini internazionali indipendentemente dal diritto interno dei

singoli stati, che devono o giudicare o estradare le persone imputate che siano

loro cittadini. Si tratta inoltre di crimini imprescrittibili. Per quanto attiene ai fatti

compiuti da subalterni questi non escludono la responsabilità dei superiori che

sapevano o non hanno previsto e impedito il crimine. Neppure esonera dalla

responsabilità il ruolo di capo di stato o di governo.

Tuttavia il procedimento di codificazione non è ancora vicino al termine visto

che l'elenco dei crimini internazionale è lungo e comprende casi sui quali non vi

è unanimità di consenso. Particolarmente importante e problematica la

creazione di un tribunale penale internazionale di carattere permanente in

collegamento con il sistema delle Nazioni Unite, proposta dalla

Commissione. A proposito sono possibili tre alternative:

- giurisdizione esclusiva del tribunale internazionale

- giurisdizione concorrente con quelli nazionali

- giurisdizione internazionale limitata alla revisione delle sentenze nazionali

Definizioni di crimini internazionali da parte del Tribunale di Norimberga e degli

attuali lavori di codificazione della Commissione del diritto internazionale.

Crimini di guerra: le violazioni delle leggi o consuetudini di

guerra, includenti l'uccisione, il maltrattamento o la deportazione per lavoro

forzato o per ogni altro proposito di popolazioni civili di o in territori occupati,

l'uccisione o il maltrattamento di prigionieri di guerra o di persone in mare,

l'uccisione di ostaggi, il saccheggio di proprietà pubbliche o private, la

distruzione indiscriminata di città o villaggi o la devastazione non giustificata da

necessità militare (CTN). Serie divergenze si sono invece verificate in tema di

legittimità dell'uso di armi di distruzione di massa e, in particolare delle armi

nuceari, delle armi chimiche e batteriologiche.

Crimini contro la pace: la pianificazione, la preparazione,

l'inizio e la condotta di una guerra di aggressione, o di una guerra in violazione

di trattati, accordi o impegni internazionali, o la partecipazione in un piano o

complotto comune per il compimento di uno qualsiasi degli atti suddetti (CTN).

Si tratta di un crimine caratteristico dell'uomo politico. Anche gli attuali lavori di

codificazione si sono soffermati sui crimini contro la pace ricomprendendovi non

solo l'aggressione (secondo la nota definizione ex risoluzione 3314 del 74

dell'Assemblea delle Nazioni Unite) ma la semplice minaccia di aggressione,

l'intervento negli affari interni o esterni di uno stato, il finanziamento o

l'assistenza a gruppi terroristici. Ugualmente la Commissione del diritto

internazionale ha ricompreso nei crimini contro la pace il terrorismo

internazionale, il suo appoggio per il finanziamento e addestramento.

Crimini contro l'umanità: l'uccisione, lo sterminio, la riduzione in

schiavitù, la deportazione e altri atti disumani commessi contro la popolazione

civile, prima o durante la guerra; o le persecuzioni sulla base di motivi politici,

razziali o religiosi in esecuzione di, o in connessione con, ogni crimine

rientrante nella giurisdizione del tribunale, siano o meno tali atti in violazione del

diritto interno del paese ove essi sono stati compiuti (CTN). Il più tipico e grave

31

atto contro l'umanità è il genocidio, contro il quale il 9 dicembre 1948 fu

aperta alla firma una convenzione in cui tale reato è definito come : ciascuno

degli atti seguenti, commessi con l'intenzione di distruggere, in tutto o in parte,

un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso come tale: (a) uccisione di

membri del gruppo; (b) lesioni gravi all'integrità fisica o mentale di membri del

gruppo; (c) sottoposizione deliberata del gruppo a condizioni di esistenza che

comportano la sua distruzione fisica, totale o parziale; (d) misure miranti a

impedire le nascite all'interno del gruppo; (e) trasferimento forzato di bambini da

un gruppo all'altro.

Pure si ritrova la condanna dell'apartheid come crimine contro l'umanità

secondo una specifica convenzione di New York del 1973.

Nei lavori di codificazione si possono ritrovare ancora lo schiavismo, il lavoro

forzato, l'espulsione o il trasferimento forzato di popolazioni dal loro territorio, lo

stabilimento di coloni in territori occupati, il danneggiamento grave e volontario

di un bene vitale per l'umanità, il traffico internazionale di stupefacenti, la

pirateria, il mercenariato, la presa di ostaggi, il terrorismo.

Si può invece ricordare come, molto sorprendentemente, i lavori di

codificazione non abbiano finora insistito sulla tortura quale crimine contro

l'umanità, mentre esistono alcune sentenze per fatti avvenuti nel Paraguay e in

Argentina.

Al di là dei lavori di codificazione non univocamente accettati e appoggiati si

può concludere che per considerare un determinato comportamento , in un

certo momento, come un crimine internazionale dell'individuo non sono

sufficienti i trattati internazionali che si limitano a stabilire le forme di

collaborazione fra gli stati contraenti per prevenire e reprimere un determinato

reato. Senbra invece necessario desumere che quel determinato

comportamento è generalmente avvertito come un crimine internazionale

del''individuo.

LA SENTENZA DEL TRIBUNALE DI NORIMBERGA

La maggiore obiezione opposta dagli imputati del processo di Norimberga fu

quella che nessuna norma di diritto internazionale vigente al momento in

cui i fatti erano compiuti prevedeva la fattispecie penale del crimine

contro la pace. Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.

La possibile risposta dei giudicanti consistette o nel sostenere la esistenza si

norme consuetudinarie al tempo della commissione dei fatti, oppure (caso

Eichmann del '62) nell'asserire la mancanza di giuridicità come regola di diritto

internazionale consuetudinario del principio nullum crimen sine lege, nulla

poena sine lege, escludente la giurisdizione penale con effetto retroattivo.

32

CARATTERI D'INSIEME DELLE REGOLE DEL DIRITTO

INTERNAZIONALE

DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE E PARTICOLARE E ALTRE FONTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

Il diritto internazionale comprende due distinte categorie di regole:

O regole del diritto internazionale generale o comune o consuetudinario o

non scritto, insieme delle norme generalmente riconosciute o accettate dai

membri della società internazionale;

O regole del diritto internazionale particolare o convenzionale o pattizio, o

anche diritto internazionale positivo o della volontà.

Tale distinzione emerge nello stesso statuto della Corte

Internazionale di Giustizia. In particolare allo art. 38 par. 1 dello statuto

stesso si dispone che la Corte, la cui funzione è di decidere in base al

diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:

a) le convenzioni internazionali sia generali che particolari,

che stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli stati in lite;

b) la consuetudine internazionale, come prova di una pratica

generale accettata come diritto;

c) i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d) le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più

qualificati delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione

delle norme giuridiche. ,

IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE O CONSUETUDINARIO NON SCRITTO

E' detto generale perchè le sue norme sono destinate ad avere efficacia e a

trovare applicazione nei confronti di tutti indistintamente i membri della società

stessa.

Sono ad esse vincolati tutti i membri della società internazionale, anche quelli

che sono divenuti tali in un momento successivo.

Per quanto riguarda la formazione di tali regole si prospettano due distinte

teorie: la teoria che ritiene necessaria l'esistenza di una norma

superiore operante come schema qualificativo che collega ad un fatto

normativo specifico l'idoneità a creare regole generali. Questo fatto può essere

considerato l'accordo tacito dei membri della società internazionale oppure la

sintesi di elemento materiale e psicologico classico della consuetudine stessa

(usus e opinio iuris ac necessitatis).

la teoria preferita dagli autori sostiene che per l'esistenza di

regole generali del diritto internazionale sia giuridicamente irrilevante il modo

della loro formazione, la loro esistenza va dedotta puramente e

semplicemente dal fatto che tali regole si possano constatare presenti ed

operanti nella vita di relazione internazionale, quali regole di osservanza

obbligatoria. Constatare usus e opinio iuris per le norme internazionale, il

semplice usus per la cortesia internazionale o comitas gentium.

IL FATTORE TEMPO NELLA FORMAZIONE DELLA CONSUETUDINE

Come prova della irrilevanza di particolari procedimenti per il venire in essere o

per la abrogazione di regole del diritto internazionale generale va sottolineata

33

la irrilevanza del fattore temporale ai fini della esistenza delle regole in

questione, ribadita anche dalla Corte internazionale di giustizia.

Diverse regole internazionali generali sono venute, infatti, ad esistenza

nell'arco di pochi anni.

Ad es. la regola generale che dispone l'irradiazione della sovranità

territoriale dello Stato sullo spazio atmosferico sovrastante il suo

territorio, quella che dispone relativamente alla irradiazione della

sovranità territoriale dello Stato marittimo sulla cosiddetta piattaforma

continentale, ancora quella relativa alla libertà degli spazi extra

atmosferici.

LA PROVA DELLA CONSUETUDINE

Non sembra che possa parlarsi di un vero proprio onere della prova del

contenuto e dell'esistenza delle regole generali del diritto internazionale,

a carico dello stato che le invoca nei confronti di un altro. Per altro in

genere le controversie non vertono sulla esistenza di regole ma bensì sul loro

contenuto, sulla loro interpretazione.

Come accertare la esistenza di una regola generale di diritto

internazionale ?

Non è sufficiente che uno stato od alcuni si conformino ad essa o affermino la

sua esistenza. Neppure è necessario accertarne l'accoglimento da parte di tutti

e ciascuno dei membri della società internazionale. Per il procedimento di

induzione occore una analisi della vivente società internazionale nella prassi

dei suoi gruppi politici - economici. Una regola consuetudianria potrà allora

dirsi universalmente riconosciuta soltanto se risulta seguita non solo da un

adeguato numero di stati, ma anche dai principali gruppi di stati.

Riguardo al contenuto del diritto internazionale generale esso

è principalmente teso ad assicurare la coesistenza, ad evitare urti fra gli stati, a

delimitare le rispettive sfere di autorità. Gli è in genere estraneo invece il

compito di promuovere la collaborazione fra stati (tipico come vedremo del

diritto internazionale pattizio).

GLI INTERVENTI VOLONTARI NELLA FORMAZIONE ED EVOLUZIONE DELLE REGOLE CONSUETUDINARIE

Nella pratica contemporanea divengono sempre più frequenti i comportamenti

e le manifestazioni di opinione per mezzo dei quali gli stati si propongono lo

scopo di influire sul processo di formazione del diritto internazionale

consuetudinario, tanto più che tale processo si è visto può essere molto veloce.

Può trattarsi di comportamenti materiali (es. passaggio di flotte in determinate

zone marittime), emanazione di leggi e altri provvedimenti interni, dichiarazioni,

obiezioni etc.

L'es. riportato è una dichiarazione del primo ministro canadese Trudeau del '70

che intendeva giustificare una norma del diritto statale interno che contrastava

con il diritto consuetudinario allora vigente disponendo l'estensione a 100

miglia dalla costa l'ambito spaziale di applicazione delle norme canadesi

relative alla prevenzione dell'inquinamento marino nella regione artica.

LO STATO OBIETTORE PERSISTENTE

Con l'obiezione persistente si intende un intervento volontario nella

formazione della legge consuetidinaria internazionale con il quale lo stato

obiettore persistente, pur non intendendo necessariamente ostacolare il

34

sorgere di una norma consuetudinaria in formazione, persegue tuttavia lo

scopo di sottrarre se stesso alla applicazione di tale norma, ossia mira a creare

una eccezione alla applicabilità solitamente generale delle norme

consuetudinarie internazionali.

Si sostiene infatti che se una regola consuetudinaria nel corso della sua fase

formativa viene fatta oggetto di obiezioni in modo persistente e inequivoco da

parte di un determinato stato (obiettore persistente o recalcitrante), la regola

stessa, una volta affermata, non può essere fatta valere nei confronti dello

stato in questione.

La spiegazione del fenomeno non va ricercata secondo gli autori

in una concezione consensualistica della consuetudine , bensì in una

situazione di temporanea e limitata frantumazione della società internazionale.

Lo stato obiettore persistente si pone con il suo atteggiamento al di fuori

dell'ambiente ove siforma la nuova regola, la quale verrebbe pertanto a

nascere, non dissimilmente dalle consuetudini particolari, da un gruppo e per

un gruppo particolare di stati.

Nella prassi però si osserva che raramente l'atteggiamento di

obettore persistente ha portato i frutti desiderati allo stato che lo ha adottato.

Basta citare i tentativi vani di alcuni stati (ancora sul finire degli anni '70) di

sottrarsi alla applicazione della regola che consente agli stati di avere un mare

territoriale al massimo di dodici miglia.

LE CONSUETUDINI LOCALI O PARTICOLARI

Accanto alla consuetudine universale o generale o consuetudine tout court ora

vista esistono anche consuetudini particolari, o locali, o regionali, rientranti

nella previsione dello art. 38 par. 1 b dello statuto della Corte

Internazionale di Giustizia. Si tratta di pratiche generali accetate come diritto

non dai membri della società internazionale nel loro insieme, bensì da un

gruppo limitato e determinato di stati o al limite da due stati soltanto.

Come emerso per es. dalla sentenza del '50 della Corte internazionale di

giustizia per una controversia fra Colombia e Perù relativa al dirtto d'asilo per le

consuetudini locali (nel caso dei paesi sud americani) la parte che invoca una

consuetudine di questa natura deve provare che tale consuetudine si è stabilita

in modo tale da divenire obbligatoria per l'altra parte (cosa che non riuscì alla

Colombia).

Ancora la corte in altra sentenza ha dichiarato come sia possibile una

consuetudine di tale specie anche fra due stati soltanto (sentenza contro l'India

a favore del Portogallo).

NORME INTRERNAZIONALI PRIMARIE O COSTITUZIONALI E NORME CONSUETUDINARIE

Secondo l'opinione di diversi studiosi esisterebbero norme internazionali

denominate norme primarie o costituzionali dotate di un rango gerarchico

superiore rispetto alle norme generali del diritto internazionale.

Addirittura qualcuno ha proposto una costruzione formale con una norma

fondamentale al vertice di uno Stufenbau internazionale. Altri usano

denominazioni come principi fondamentali o anche principi di diritto naturale

etc. Manca però, osservano gli autori, criteri sicuri di

discrimanzione tra le norme internazionali consuetudinarie generali

ordinarie e quelle supposte a loro superiori.

35

Significativo un rapporto della Commissione del diritto

internazionale:

non vi è nell'ordinamento giuridico internazionale, alcuna fonte di diritto

speciale per la creazione di principi costituzionali o fondamentali. I principi che

vengono in mente quando si usano questi termini sono essi stessi regole

consuetudinarie, regole contenute in trattati o anche regole emanate da

organismi o da procedimenti a loro volta istituiti da trattati.

( )

LE REGOLE PARTICOLARI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE TRATTATI O ACCORDI E LA LORO NATURA

I trattati o accordi o regole particolari del diritto internazionale traggono la loro

origine e sono fortemente influenzate nella loro applicazione, interpretazione,

validità, estinzione e sospensione, da un insieme di regole internazionali

generali (che verrano viste meglio in seguito).

La loro modalità di formazione ha una spiccata analogia con il

contratto, con quel negozio tipico degli ordinamenti giuridici interni in cui

attraverso manifestazioni di volontà si dispone dei propri diritti e obblighi, e

come in quel caso la capacità di concludere accordi è subordinata alla capacità

giuridica e di agire.

Anche negli ordinamenti giuridici interni degli stati esistono regole

che si pallicano ai contratti. Nel diritto internazionale però le regole generali

prima citate non si risolvono in un insieme di normative specifiche per distinte

categorie di trattati e non distinguono gli svariati oggetti nei quali solitamente si

specifica la regolamentazione pattizia (non esiste quella che per es. nel nostro

ordinamento è la regolamentazione dei c.d. contratti tipici nominati). Neppure il

loro potere vincolante deriva da una norma superiore del diritto internazionale

generale, come gli effetti obbligatori dei contratti negli ordinamenti interni sono

previsti e salvaguardati dall'ordinamento stesso. Non essendoci nel caso un

legislatore sovraordinato la fonte della obbligazione è puramente e

semplicemente nella volontà degli stati contraenti, sovrani e superiorem non

riconoscentes.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE COME DIRITTO DELLA COESISTENZA DEGLI STATI

In ordine alla diversità fra regole di diritto internazionale generali e regole

particolari la loro diversità è ricondotta a:

1. diverso procedimento di formazione

2. regole generali sono dirette a soddisfare l'esigenza della semplice

coesistenza degli stati sovrani, senza intromettersi nel loro ordinamento

interno e con le norme degli ordinamenti nazionali; le regole particolari

entrano invece nel merito della collaborazione fra gli stati (e vedremo poi le

influenze sul diritto interno degli stessi);

3. da ricordare inoltre la mancanza di regole generali che provvedano in

ordine alla composizione obbligatoria delle controversie internazionali

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PARTICOLARE COME DIRITTO DELLA COOPERAZIONE FRA STATI

Sono però diverse regole generali che conferiscono agli stati il potere di

autoregolamentare essi stessi la loro vita di relazione attraverso il cosiddetto

diritto dei trattati, che può anche integrare il diritto generale, operarvi modifiche

e precisazioni, provvedendo alla codificazione delle regole consuetudinarie.

36

Ora, la regolamentazione giuridica della cooperazione fra stati nei

più diversi settori appare rimessa interamente o quasi alla volontà degli stati

interessati attraverso lo strumento del trattato.

I RAPPORTI FRA REGOLE CONSUETUDINARIE E REGOLE PATTIZIE

Per il fatto che i trattati internazionali sono posti in essere mediante un

procedimento previsto da norme consuetudinarie, da un punto di vista

logico il diritto consuetudinario riveste una posizione prioritaria rispetto a

quello pattizio. Non così però per l'efficacia normativa, equivalente ed

autonoma. Soltanto in tempi recenti, con la convenzione di Vienna del 1969

sul diritto dei trattati, ha cominciato a prendere terreno l'idea che, in casi

determinati e limitati, ossia eccezionali, una ristretta categoria di norme

consuetudinarie, caratterizzate dal loro contenuto imperativo (ius cogens),

abbia efficacia normativa pervalente si norme pattizie, così da rendere nullo un

trattato che sia in conflitto con tali regole imperative del diritto internazionale

generale. Ma si tratta di casi eccezionali e soprattutto la preminenza è in quei

casi stabilita pur sempre dalla convenzione di Vienna e dunque da un trattato.

Per quanto attiene ai criteri che si possono invocare nei

casi di conflitto fra regole consuetudinarie e regole pattizie presenta

caratteri di notevole delicatezza.

Non è sufficiente il criterio lex posterior derogat prioris se non coordinato con

quello lex specialis gerogati generalis. Anzi quest'ultimo è quello applicato nella

maggioranza dei casi (dove la norma speciale è quella pattizia e quella

generale è consuetudinaria). Le regole di diritto consuetudinario sono però utili

al fine di colmare possibili lacune del trattato o determinare il significato di

termini non definiti nello stesso, quindi per la interpretazione e l'applicazione.

Talvolta però il criterio della specialità non viene rispettato. Si

tratta dei casi in cui in tempi brevi successivi all'accordo viene a formarsi una

nuova regola consuetudinaria. Per es. in materia del diritto del mare nuove

regole consuetudinarie consentono allo stato costiero di esercitare diritti

sovrani in materia di pesca entro 200 miglia marine dalla costa. Tali norme

hanno abrogato norme pattizie in materia di pesca che erano fondate sul

presupposto del limite delle 12 miglia. La materia però rimane delicata in

quanto una decisione del 1977 del Tribunale arbitrale per la delimitazione della

piattaforma continentale tra Francia e Gran Bretagna ha adombrato una

spiegazione dell'abrogazione della norma pattizia come dipendente da un

tacito accordo tra le parti attestato dall'emergere della nuova consuetudine.

Altre spiegazioni inoltre potrebbero esprimersi per l'aborgazione derivante da

un mutamento fondamentale delle circostanze.

I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO

Sul processo spontaneo di formazione del contemporaneo diritto internazionale

consuetudinario hanno giocato un ruolo fondamentale una serie di principi

generali che altri non erano se non i principi generali del diritto romano o del

diritto interno delle singole società nazionali del tempo, in particolare del

cosiddetto diritto comune. Il loro ruolo è poi venuto man mano regredendo con

l'affermazione delle nuove regole di relazione internazionale.

37

E' avvenuta comunque una trafusione dai diritti nazionali al diritto

internazionale, ad es. in materia di diritto dei trattati, di responsabilità

internazionale, di modi di acquisto della sovranità territoriale, etc.

Ancora oggi una trasfusione di principi generali dai diritti nazionali

a quello internazionale è possibile a patto che una regola pattizia disponga a

proposito con indicazione di modalità e di limiti della trasfusione stessa. Per es.

lo art. 38, par. 1 c dello statuto della Corte internazionale di giustizia prevede

che la corte applichi, nel decidere in base al diritto internazionale le

controversie che le sono sottoposte, anche i principi generali del diritto

riconosciuti dalle nazioni civili (anche se il tenore letterale sembra riferirsi

anche ai principi generali del diritto internazionale l'intenzione originaria era

proprio in riferimento a quelli interni delle nazioni). Da escludere invece ogni

riferimento a principi metagiuridici di giustizia, di equità, di diritto naturale. E'

vero che al par. 2 dell'art. 38 stesso si ammette che la corte possa anche

decidere una controversia ex aequo et bono, ma subordina rigorosamente

tale potere all'esplicito accordo tra le parti in tale senso. La ragione di tale

norma non va vista nel volere dare uno strumento per dirimere sempre una

controversia (non ve n'è bisogno) ma nel conferire alla Corte una maggiore

libertà per quanto attiene alle premesse giuridiche .

7

Va però notato che la Corte non ha finora esercitato il potere conferitoLe

dall'art. 38 par. 1c. dello statuto.

Si assiste invece spesso nella pratica all'inserimento di clausole nei contratti

fra stati e persone fisiche o giuridiche straniere che rinviano ai principi generali

del diritto con varie formule. Ma anche in assenza di tali clausole varie decisioni

arbitrali nel dirimere le controversi hanno fatto uso di tali principi. A parere

degli autori il ricorso a tali principi è possibile solo se, e nel limite, dell'esplicito

riferimento fatto dal trattato. Solo in caso di esplicito rimando del trattato ai

principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili si potrebbe parlare di

tali principi come di una fonte materiale di regole del diritto internazionale.

Contro però parte della dottrina, che non ritiene necessario l'esplicito rimando

del trattato in virtù di una regola generale del diritto che, a seconda delle teorie,

incoporerebbe o autorizzerebbe il ricorso ai principi. Regola che però non è

attestata in alcun modo dalla pratica anteriore alla creazione della Corte

permanente di giustizia internazionale.

TRATTATI MULTILATERALI E LEGISLAZIONE INTERNAZIONALE

L'importanza dei trattati internazionali multilaterali deriva dal fatto che la società

internazionale è una società priva di legislatore e quindi priva di regole generali

di natura legislativa. Si comprende dunque come, su proposta della

Commissione del diritto internazionale, L'Assemblea generale delle nazioni

unite abbia deciso che lo strumento più appropriato per dare attuazione

all'opera di codificazione e do sviluppo progressivo del diritto internazionale sia

quello del trattato a carattere collettivo, aperto alla partecipazione di tutti gli

stati.

7 Esempio di norme generali del diritto interno che si possono trasfondere nel diritto internazionale si può

avere in materia di risarcibilità del danno ecologico in caso di inquinamento. Davanti ad una legislazione

univoca in tale materia da parte delle nazioni civili i suoi principi potranno essere applicati in una controversia

laddove uno Stato chieda ad un altro il risarcimento del danno ecologico causato da violazioni di norme del

diritto internazionale relative alla protezione dell'ambiente.

38

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI E ILDIRITTO INTERNAZIONALE

Le numerose organizzazioni intergovernative dotate di propria individualità e

con una capacità non dissimile a quella riconosciuta agli stati, hanno introdotto

alcuni elementi nuovi nei processi di formazione spontanea e pattizia del diritto

internazionale. In particolare svolgono un ruolo importante nell'iter

formativo di numerosi trattati multilaterali fra stati, attraverso la

convocazione di conferenze diplomatiche aventi per oggetto i testi dei trattati, o

attraverso la diretta redazione e adozione del testo di trattati nel seno stesso

della organizzazione o di un determinato suo organo.

Ma la capacità giuridica che ormai tutti riconoscono alle organizzazioni

internazionali permette loro anche di concludere accordi internazionali inter

se (cioè tra distinte organizzazioni intergovernative) oppure con gli stati

(membri della organizzazione o terzi). Accordi che sono ormai numerosissimi.

Inoltre le organizzazioni intergovernative proprio il tramite

dell'accordo su cui sono fondate possono essere in grado di emettere atti di

natura normativa di carattere obbligatorio. Infatti l'obbligatorietà dei

regolamenti appare sempre e strettamente subordinata alla accettazione

espressa o tacita dei regolamenti stessi da parte degli stati membri

dell'organizzazione.

Altrettanto per le decisioni che sono chiamati a prendere in base

ai propri statuti la Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economici

(OCSE) e il Consiglio per la mutua assistenza economica (COMECON).

Ancora attraverso il trattato istitutivo delle organizzazioni stesse è

stato talvolta concesso loro potere normativo in ordine all'integrazione e la

modificazione del medesimo trattato istitutivo o all'adozione di altri atti. Si

ricorda a proposito la Comunità economica europea per quel che concerne

l'emanazione degli atti (regolamenti, direttive e decisioni ) previsti dal trattato

8

istitutivo. I suddetti atti sono regole di II grado rispetto alle regole pattizie e

il loro fondamento è quello del trattato.

LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI E IL DIRITTO INTERNAZIONALE CONSUETUDINARIO

Oltre a contribuire alla creazione delle pratiche consuetudinarie come ogni altro

soggetto della comunità internazionale dotato di capacità giuridica, dalla

pratica degli organi delle organizzazioni internazionali possono nascere

anche norme consuetudinarie (in certi casi integrative, modificative o

interpretative dello stesso accordo costitutivo. Ad. es. lo spostamento dal

Consiglio di sicurezza alla assemblea generale in tema di azioni a tutela della

pace. Nel caso specifico tuttavia non si può parlare di pratica veramente

conclusiva ai fini di una formazione di una legge consuetudinaria, infatti gli

organi delle Nazioni Unite non hanno mai manifestato un eccessivo

attaccamento per i propri precedenti).

Nel caso delle Nazioni Unite per esempio si è avuta la

trasformazione di alcune norme , come quella che fa divieto dell'uso della forza

e della minaccia, salva la legittima difesa (art. 2), da convenzionali a generali

consuetudinarie.

8 Il regolamento ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in

ciascuno degli stati membri. La direttiva vincola lo stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato

da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La

decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati (art. 189 trattato istitutivo

Cee). 39

'

LE DICHIARAZIONI DI PRINCIPI DELL ASSEMBLEA GENERALE DELLE NAZIONI UNITE

L'Assemblea generale delle Nazioni Unite emana delle risoluzioni

consuetamente designati con l'espressione "dichiarazioni di principi".

Ad es. la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (1948); la dichiarazione

sulla concessione dell'indipendenza ai popoli coloniali (1960); la dichiarazione

relativa alla sovranità permanente sulle risorse naturali (1962); la risoluzione

recante la definizione della aggressione (1974); la risoluzione recante la Carta

mondiale della natura (1982).

Ci si chiede se tali dichiarazioni di principi non debbano configurarsi quali una

vera e propria nuova fonte, di natura legislativa o quasi legislativa, del diritto

internazionale, contrapponibile, in quanto tale sia alla consuetudine che

all'accordo. La risposta però deve essere negativa. Tali risoluzioni hanno

certamente grande peso nei processi di formazione spontanea di regole

generali (soprattutto se approvate all'unanimità o a maggioranza assoluta). Ma

non vi è alcun fondamento giuridico per ritenere tali risoluzioni più che semplici

raccomandazioni, non vincolanti fino a che non divenute regole generali.

E' invece da sottolineare che per conferire loro obbligatorietà si tenda a

trasfonderle in accordi internazionali. Avendo solo questi valore

giuridicamente vincolante l'Assemblea Generale ha voluto usare proprio la

tecnica dell'accordo per portare avanti l'opera di codificazione del diritto

internazionale, e non quella delle dichiarazioni di principio.

Uguali considerazioni valgono anche per altri atti della

Assemblea delle nazioni unite come i cosiddetti codici di condotta soprattutto

in materia economica: conferences marittime, pratiche commerciali restrittive,

trasferimento di tecnologie, società transnazionali. Ma anche tali strumenti

rimangono non vincolanti giuridicamente fino a che non siano trasfusi in

accordi o si sia verificata, anche per loro stimolo, la creazione spontanea di

regole generali consuetudinarie.

ATTI GIURIDICI UNILATERALI E ACCORDI

Nella categoria degli atti giuridici internazionali si distinguono atti unilaterali e

atti bilaterali o plurilaterali (accordi).

Atti unilaterali internazionali: manifestazioni della volontà di enti aventi

capacità giuridica internazionale assunte a presupposto di determinati effetti

giuridici del diritto internazionale. La loro efficacia può dipendere o da regole

generali o da regole particolari.

E' evidente che non costituiscono atti unilaterali nell'accezione ora

definita le ratifiche di adesione ad un trattato e gli atti di annessione di un

territorio altrui o nullius, in quanto o manifestazioni da coordinarsi con altre di

altri soggetti per integrare un accordo, oppure elementi di fattispecie più

complesse.

ATTI UNILATERALI CONTEMPLATI DA REGOLE PATTIZIE

Denuncia o recesso di uno stato rispetto ad un trattato per

eliminare nei suoi confronti l'efficacia dell'accordo;

Richiesta (requete) di uno stato per mettere in moto il

procedimento per il regolamento giudiziario delle controversie che deve essere

40

stato previsto da un trattato di cui siano parti lo stato che fa la richiesta e quello

da convenire.

ATTI UNILATERALI CONTEMPLATI DA REGOLE GENERALI

Riconoscimento: è la manifestazione unilaterale da parte di uno

stato avente come contenuto la volontà di considerare esistente e non

contestare una situazione venutasi a creare in un altro stato, come per es. la

sua creazione o modificazione rivoluzionaria del governo, ma anche una

modificazione del territorio o l'istituzione di un vincolo di dipendenza tra stati,

etc. E' ammesso che il riconoscimento sia sottoposto a condizioni e che possa

cessare per revoca.

Rinuncia: è l'atto con il quale uno stato manifesta la volontà di

non avvalersi di un diritto soggettivo spettantegli, nei confronti di un altro stato,

a seguito di una regola, generale o pattizia, del diritto internazionale. Essa ha

come effetto l'estinzione in capo all'altro stato dell'obbligo giuridico

corrispondente al diritto soggettivo rinunciato. La rinuncia in ogni caso non si

presume, neppure qualora uno stato desista dal proseguire nell'azione

giudiziaria.

E' invece possibile che riconoscimento e rinuncia vengano manifestati per

mezzo di un comportamento concludente che nel caso può anche consistere

nel silenzio. Si noti che però non è possibile che uno stato desuma il

consenso di un altro stato ad un certo comportamento dal mero fatto che

quest'ultimo non abbia dato risposta entro un certo termine ad una proposta

fatta dal primo stato. Il silenzio come comportamento concludente prende

nome di acquiescenza, la preclusione è detta estoppel.

Per evitare che altri intepretino il proprio comportamento come

riconoscimento uno stato può utilizzare lo strumento della protesta,

manfestazione unilaterale di volontà avente come effetto, secondo il diritto

internazionale generale, di impedire che il comportamento passivo dello stato,

di fronte ad un fatto lesivo di suoi diritti o interessi o che comunque non vuole

accettare, possa valere come acquiescenza.

Promessa: è senza dubbio un atto vincolante per il diritto

internazionale generale, come anche attestato da varie sentenze della corte

internazionale di giustizia (ad es. sugli impegni unilaterali francesi di non

continuare esperimenti nucleari).

Non può farsi rientrare invece negli atti unilaterali la notificazione, avente

natura di partecipazione di conoscenza ma mancante di una manifestazione di

volontà, ciò nulla togliendo alla sua rilevanza giuridica.

41

LA RILEVAZIONE E LA CODIFICAZIONE

DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

GENERALE

LA PRATICA INTERNAZIONALE E LA RILEVAZIONE DELLE REGOLE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

Come ormai noto le regole del diritto internazionale generale o comune o

consuetudinario si formano spontaneamente senza un fatto normativo in senso

stretto. Così l'accertamento della loro esistenza e del loro contenuto deve

basarsi sulle manifestazioni concludenti nella pratica, sul riscontro della loro

presenza nella vita di relazione dei membri della società internazionale.

Esse si provano per induzione, partendo dall'analisi di una pratica

sufficientemente estesa e convincente, e non per via di deduzione partendo

da idee precostituite a priori.

Le manifestazioni della pratica internazionale dalle quali è possibile indurre

l'esistenza e il contenuto di norme generali sono molteplici : trattati

internazionali, corrispondenza diplomatica, istruzioni dei governi ai loro agenti,

dichiarazioni e prese di posizione di autorità statali, decisioni di autorità

giudiziarie nazionali, atti e risoluzioni di conferenze e di organizzazioni

internazionali, concreti comportamenti di un governo verso un altro.

Accanto a queste vanno poi segnalate le decisioni di istanze giudiziarie o

arbitrali internazionali. La decisione può considerarsi come prassi intercorrente

fra gli stati che hanno convenuto di sottoporre la controversia al giudice o

all'arbitro e di accettarne la pronuncia, pur assumendo il valore di cosa

giudicata soltanto fra le parti.

Non si può invece affermare che la dottrina costituisca un elemento della

prassi internazionale, anche se essa, alle origini, aveva avuto un rilievo

fondamentale, quando si poteva sostenere l'esistenza di una norma perchè

affermata dal Grozio o da altra autorità. Al proposito si nota come fino ad un

decennio or sono la dottrina si dedicava anche a elaborazioni importanti di

pregevoli costruzioni teoriche mentre ora la dottrina si limita alla descrizione e

alla classificazione delle norme desumibili dai dati della pratica internazionale.

Fra tutte queste manifestazioni della pratica che servono per desumere

l'esistenza o l'inesistenza e il contenuto delle regole generali consuetudinarie

non esiste evidentemente alcuna gerarchia, sono soltanto mezzi di prova ed

eventuali fonti di cognizione.

Tuttavia data la varietà di tali manifestazioni l'opera di rilevazione del diritto

internazionale generale è estremamente delicata e problematica.

LA FREQUENTE AMBIVALENZA DI SINGOLE MANIFESTAZIONI DELLA PRATICA E LA RISOLUZIONE CRITICA DI TALE

AMBIVALENZA In se stesso infatti il contenuto di una singola manifestazione della prassi

può interpretarsi in sensi completamente antitetici.

Il fatto per esempio che in più convenzioni o accordi bilaterali si ripeta sempre

la medesima regola potrebbe fare dedurre che la necessità di includerla ogni

42

volta nel trattato sia legata alla inesistenza della regola in questione come

regola generale consuetudinaria del diritto internazionale.

Lo stesso fatto però potrebbe anche essere la prova del contrario, sia tenuto

conto della prudenza delle parti, sia del fatto che un buon numero di regole

generali è venuto ad esistenza proprio in tale modo e così si manifesta.

Capita infatti di vedere trattati in cui i contraenti garantiscono una serie di

privilegi e immunità ai rispettivi agenti diplomatici senza che fosse neccessario

data la pacifica esistenza di norme generali esattamente conformi. In altri

trattati invece si concede ad una parte di pescare nelle proprie acque costiere

derogando la norma internazionale generale, senza che tale pattuizione

divenga a sua volta norma generale consuetudinaria.

Le corrispondenze diplomatiche invece devono la loro ambivalenza per il fatto

di essere estremamente sottoposte a fattori squisitamente politici.

In altri casi ancora l'induzione di regole generali è così difficile da sembrare

impossibile sulla base dei documenti esistenti, come per esempio in materia di

determinazione dell'ammontare e dell'indenizzo che deve essere pagato a

seguito di misure di nazionalizzazione disposte da uno stato rispetto ai beni di

persone appartenenti ad altro. Le accanite controversie dipendono

essenzialmente da termini come "pronto, adeguato ed effettivo", "pieno",

"giusto", "equo", "adeguato tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti",

suscettibili evidentemente di varie interpretazioni.

In definitiva ogni conclusione circa la esistenza o meno di una norma generale

e il suo contenuto è sempre la risultante di una critica considerazione di

insieme, talvolta molto difficile.

FORNTI DI COGNIZIONE DELLA PRATICA INTERNAZIONALE

Abbiamo detto quali siano le manifestazioni della pratica che costituiscono

anche la fonte di cognizione delle regole internazionali. Un problema

interessante è quello relativo alle manifestazioni della pratica non

accessibili. Cosa che risulta talvolta quando in occasione di controversie

giudiziarie o arbitrali internazionali, gli stati rendono noti elementi reperiti in tali

fonti.

Tuttavia non si deve pensare che il diritto consuetudinario rilevabile attraverso

la prassi internazionale accessibile sia radicalmente diverso dal diritto

consuetudinario che emergerebbe con una analisi che comprendesse anche

quello non accessibile. Va ricordato infatti che ai fini della consuetudine rileva

solo ciò che è conoscibile da tutti (come si desume dagli elementi stessi della

consuetudine: usus e opinio iuris). Diverso invece il caso in cui vengano

presentati accordi che erano segreti, il che è perfettamente legittimo perchè

non esiste alcuna norma del diritto internazionale che vieti gli acoordi segreti.

'

L ESPANSIONE DELLA SOCIETÀ INTERNAZIONALE E LA CODIFICAZIONE DEL SUO DIRITTO

Negli ultimi decenni la società internazionale ha visto moltiplicarsi i suoi

membri, sopratturro in conseguenza del fenomeno della decolonizzazione.

Da qui l'interesse e l'importanza dell'opera di codificazione , tenuto presente

che molti nuovi stati sono riluttanti a sentirsi vincolati a regole alla cui

formazione essi non avevano contribuito ed anzi nate nel periodo storico in cui

i membri della società internazionale che le ha create erano proprio gli stati

dalla cui dominazione si sono liberati.

43

LA CODIFICAZIONE DOTTRINALE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

L'idea della codificazione del diritto internazionale vigente non è nuova e in

passato singoli studiosi, istituzioni scientifiche private e pubbliche, governi e

organizzazioni internazionali hanno cercato di dare forma scritta al diritto

internazionale generale consuetudinario, non scrittto.

Ma l'opera più importante è stata quella compiuta negli studi e nei

progetti predisposti da alcune istituzioni scientifiche internazionali e

nazionali:

l'Institut de droit international, l'international law association, la Harward law

school, l'American law institute (specifico per le relazioni internazionale degli

Stati Uniti). Molto importante tenere presente che l'accezione con cui

si parla di codificazione nel presente scritto è particolarmente ampia. In

senso stretto per codificazione si intende una determinazione completa e

autoritativa atta ad imporre l'osservanza nell'ambiente sociale cui è destinata.

Ciò per il diritto internazionale è impossibile data l'assenza di un legislatore.

L'unica via efficace è quella allora che è attuata tramite il procedimento

dell'accordo fra stati.

Ü Codificazione in senso stretto

Ü Codificazione in senso lato = strumento dell'accordo

Ü Codificazione impropria, rectius consolidazione dottrinale

XIX XX

LA CODIFICAZIONE NELLA SECONDA METÀ DEL SECOLO E NEL PRIMO TRENTENNIO DEL

Il settore del diritto internazionale sul quale in primis si concentrò lo

sforzo di codificazione fu quello del diritto internazionale bellico e della

neutralità.

A partire dalla dichiarazione firmata a Parigi nel 1856 sulla guerra marittima,

dalla convenzione di Ginevra del 1864 sul miglioramento delle condizioni dei

militari feriti in guerra.Ma il primo massimo sforzo furono le conferenze

internazionali sulla pace dell'Aja del 1899 e del 1907.

Da questo momento si incontrano diverse convenzioni aventi ad oggetto il

trattamento delle navi ospedale in tempo di guerra, l'assistenza dei militari e

feriti in tempo di guerra, la proibizione dell'impiego in guerra di gas asfissianti,

tossici o simili e di mezzi batteriologici.

In particolare degne di menzione le due Convenzioni di Ginevra del 1929

relative al miglioramento della sorte dei feriti e malati nelle forze armate in

campagna e al trattamento dei prigionieri di guerra, convenzioni rivedute da

un'altra Conferenza tenutasi anch'essa a Ginevra nel 1949 che adottò quattro

convenzioni:

- trattamento dei feriti e malati nelle forze terrestri;

- trattamento dei feriti, malati e naufraghi delle forze navali;

- trattamento dei prigionieri di guerra, protezione dei civili in tempo di guerra.

Tali convenzioni furono a loro volta integrate da due protocolli relativi alla

protezione delle vittime dei conflitti internazionali e non internazionali di

Ginevra del 1977.

In ambito diverso dalla guerra troviamo meritevole di menzione la VI

Conferenza dell'Avana del 1928 sulle seguenti materie: condizione giuridica

degli stranieri, diritti e obblighi degli stati in casi di guerra civile, diritto dei

trattati, agenti diplomatici, agenti consolari, neutralità marittima, diritto di asilo.

44

Importante sottolineare che i risultati conseguiti dalla Società delle Nazioni,

che intraprese una vasta e ambiziosa opera di codificazione a partire dal 1924,

furono ben poco incoraggianti. Si sarebbe dovuti arrivare alla Conferenza per

la codificazione del diritto internazionale del 1930. In tale conferenza non si

riuscì neppure ad adottare un testo convenzionale su due dei tre temi prescelti,

la commisione speciale per il tema della responsabilità degli stati per i danni

causati nel loro territorio alla persona o ai beni degli stranieri non riuscì a

sottoporre alla Assemblea alcuna conclusione. Neppure si riuscì ad arrivare ad

una convenzione sul regime giuridico del mare territoriale.

LE NAZIONI UNITE E LA CODIFICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Nonostante gli esiti della Società delle Nazioni, il suo sforzo apportò comunque

una somma di esperienze utili per il futuro.

Con le Nazioni Unite la attenzione si concentra subito sulla

codificazione tant'è che l'Assemblea attribuì alla organizzazione nella Carta di

San Francisco la funzione, tra le altre, di intraprendere studi e fare

raccomandazioni allo scopo si incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto

internazionale e la sua codificazione.

Per assolvere tale compito l'Assemblea Generale ha creato (risoluzione n. 174

del '47) un apposito organo sussidiario a carattere permanente : la

Commissione del Diritto Internazionale, approvandone lo statuto.

La Commissione è composta, a partire dal 1981, da 34 membri eletti

dall'Assemblea generale su liste di candidati presentate da stati membri. Il suo

scopo statuario è :

- lo sviluppo progressivo del diritto internazionale: elaborazione di

convenzioni su materie che non siano ancora regolate dal diritto internazionale

o sulle quali il diritto internazionale non appaia ancora sufficientemente

sviluppato nella pratica degli stati;

- codificazione: formulare con maggiore precisione e in modo sistematico

delle regole di diritto internazionale laddove esistano già considerevoli pratiche

degli stati, precedenti e dottrina.

Modo di funzionamento:

- scelta delle questioni da trattare (anche su indicazioni della Assemblea

generale stessa);

- nomina di un relatore per ogni questione, il quale procede alla preparazione di

relazioni e alla formulazione di un progetto preliminare di articoli che vengono

successivamente analizzati e discussi nel corso delle sessioni della

commissione;

- in tutte le fasi la Commissione può avvalersi della cooperazione del

Segretario delle Nazioni Unite per la predisposizione di studi sulle materie in

esame, della cooperazione degli stati, ricevendo loro osservazioni sugli articoli

formulati, e di organizzazioni intergovernative;

- alla fine la Commissione è in grado di trasmettere alla Assemblea Generale il

risultato del suo lavoro, facendo alla stessa ulteriori raccomandazioni circa

l'ulteriore seguito da dare all'opera di sviluppo progressivo e di codificazione

del diritto internazionale.

Si evince come si tratti di un metodo che tenda a coinvolgere il

più possibili le parti interessate nel corso del lavoro in modo tale che nel

momento in cui è sottoposto alla Assemblea il progetto finale di convenzione gli

stati abbiano già recepito le raccomandazioni e convocato la conferenza

45

diplomatica per la adozione della convenzione. Il lavoro delle Nazioni Unite è

risultato così molto più efficacie rispetto a quello della Società delle Nazioni.

In ogni caso sono necessari tempi tecnici anche molto lunghi.

Parallelamente a tale metodo di lavoro, in virtù della

accentuta politicizzazione della attività delle Nazioni Unite, si sono sviluppate

altre procedure di codificazione, che si svolgono interamente a livello politico

senza l'intervento di organi tecnici come la commissione del diritto

internazionale. In primis viene formata una commissione ad hoc sempre

composta da rappresentanti governativi che termina il suo lavoro direttamente

con l'adozione di una convenzione definitiva da trattare in Assemblea stessa o

in una apposita conferenza diplomatica. Durante il corso del procedimento è

possibile l'intervento della Assemblea con sue risoluzioni da adottare.

Scaturite da tale procedimento sono le convenzioni in tema di diritto dello

spazio extra atmosferico.

Ancora la Terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del

mare, sviluppatasi nel corso di undici sessioni.

La regola per la presa di decisioni seguita in pratica è stata quella del

consensus, accompagnata da diversi stratagemmi per agevolare un lavoro

che potesse ottenere l'accordo di tutti (come la predisposizione in itinere di

testi di negoziato, ossia di progetti informali di convenzione).

Pur se non è stato possibile procedere fino alla fine con il metodo del

consenso, e il testo è stato approvato il 30 aprile 1982 mediante votazione a

causa di grave divergenze rispetto al progetto di convenzione, l'esperienza

procedurale della III convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare

costituisce un precedente molto importante.

'

RISULTATI E PROGRAMMI DELL OPERA DELLA COMMISSIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Nel corso degli anni vari trattati sono stati adottati, sia per quanto attiene la

codificazione che lo sviluppo del diritto internazionale grazie all'opera della

Commissione del diritto internazionale:

- quattro convenzioni sul diritto del mare di Ginevra del 1958 (mare territoriale e

zona contigua, alto mare, pesca, conservazione delle risorse biologiche

dell'alto mare);

- convenzione sulle relazioni diplomatiche di Vienna del 1961;

- convenzione sulla riduzione dei casi di apolidia si New York del 1961;

- convenzione sulle relazioni consolari di Vienna del 1961;

- convenzione sul diritto dei trattati di Vienna del 1969;

- convenzione sulla successione degli stati nei trattati di Vienna del 1978;

- convenzione sulla successione degli stati nei beni pubblici, negli archivi e dei

debiti pubblici di Vienna del 1983;

- convenzione sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali o tra

organizzazioni internazionali di Vienna del 1986.

Cospicuo è inoltre l'arco delle questioni facenti parte del programma attuale dei

lavori della commissione del diritto internazionale (responsabilità degli stati, usi

dei corsi d'acqua internazionali diversi dalla navigazione, codice dei crimini

contro la pace e la sicurezza dell'umanità).

Il quadro dei successi ottenuti dalle Nazioni Unite nella loro opera è in

complesso positivo, anche se in taluni campi si hanno difficoltà, come per

esempio la convenzione di Vienna del 1975 sulla rappresentanza degli stati nei

46

loro rapporti con le organizzazioni internazionali che non è ancora entrata in

vigore per l'atteggiamento critico di stati che ospitano le sedi di organizzazioni

internazionali (che poi dovrebbero essere i destinatari delle norme), le

convenzioni sul diritto del mare del 1958, benchè in vigore per un notevole

numero di stati sono in parte obsolete e destinate ad essere sostituite dalla

convenzione del 1982. Quest'ultima è stata aperta alla firma a Montego Bay nel

1982 ma al 31 dicembre del '90 aveva ottenuto solo 45 delle 60 ratifiche

necessarie per la sua entrata in vigore.

Il successo di una convenzione di codificazione non si può misurare solo con

riferimento al numero delle ratifiche e delle adesioni, certo è auspicabile che

l'adozione di un trattato sia seguita, senza eccessivi ritardi, dalle ratifiche o

dalle adesioni del numero di stati necessario alla entrata in vigore, con

attenzione non solo al numero delle ratifiche ma anche alla loro qualità (per es.

grandi potenze).

LA CODIFICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE E I SUOI RIFLESSI SUL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

Indipendentemente dal successo di una convenzione in termini di adesioni,

infatti, l'opera, anche incompiuta, ha riflessi importantissimi in ambito delle

regole generali.

Per esempio la Corte Internazionale di Giustizia ha ritenuto di potere tenere

conto anche di opere non culminate nel testo definitivo di convenzione e

rimaste allo stadio di progetto. Da esse si possono ricavare norme che sono

già parte del complesso delle norme consuetudinarie vigenti, da qui

l'importanza di distinguere quali parti di una convenzioni di codificazione

rappresentino una codificazione in senso stretto e quali sviluppo progressivo.

A tale fine la Corte internazionale di giustizia ha proposto un

modello concettuale di rapporti tra convenzioni di codificazione

(indipendentemente dal loro vigore come trattati internazionali) e diritto

consuetudinario. Secondo questo modello, dovrebbero distinguersi tre casi:

1. quello della convenzione come codificazione di una regola

consuetudinaria preesistente;

2. quello della convenzione come cristallizzazione di una regola

consuetudinaria emergente, e in tal caso la inclusione nella convenzione

di regole consuetudinarie ancora in fase formativa può considerarsi

testimonianza e riconoscimento della conclusione di tale fase;

3. quello della convenzione come fattore generatore di una nuova regola

consuetudinaria, che non appartiene ancora alla classe delle regole

generali ma che costituisce comunque un modello di comportamento,

venendo col tempo a dare origine a nuove regole generali.

47

IL DIRITTO DEI TRATTATI

IL DIRITTO DEI TRATTATI E LA SUA CODIFICAZIONE

Da un punto di vista quantitativo la parte di gran lunga preponderante delle

regole di diritto internazionale è costituita da regole di natura pattizia o

convenzionale.

L'opera di codificazione a riguardo compiuta dalle Nazioni Unite ha avuto inizio

in ambito della Commissione del diritto internazionale che dalla sua prima

sessione (1949) aveva incluso nell'ordine del giorno dei suoi lavori il

diritto dei trattati. Tuttavia la sua attenzione si concentrò su di essi solo a

partire dal 1961, adottando in particolare nel '66 un progetto di articoli

trasmesso alla assemblea generale.

L'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, con risoluzione del '66 decise di

convocare una apposita conferenza diplomatica, la Conferenza delle Nazioni

Unite sul diritto dei trattati, sulla base del progetto elaborato dalla

commissione. La conferenza si tenne a Vienna in 2 sessioni dal '68 al '69

adottando con votazione a maggioranza (ampia) il testo di una convenzione sul

diritto dei trattati, aperta alla firma immediatamente. Tale convenzione è entrata

in vigore nel 1980 con la trentacinquesima ratifica.

Essa si applica unicamente ai trattati conclusi dopo la sua entrata in vigore,

non retroattività che non esclude che norme corrispondenti a qielle in essa

contenute non siano di per sé già vincolanti nella qualità di norme di diritto

internazionale generale consuetudinario, indipendentemente dunque dal fatto

che uno stato sia parte della convenzione stessa.

LA NOZIONE DI TRATTATO

Denominazioni equivalenti: trattato, convenzione, patto, accordo, protocollo,

atto, dichiarazione, statuto, carta, scambio di note, scambio di lettere, etc.

E' opportuno distinguere la nozione generale di trattato da quella fissata dalla

convenzione di Vienna:

Definizione generale: consiste nella convergenza di manifestazioni di volontà

di due o più Stati, ciascuno dei quali consente, nei confronti dell'altro o degli

altri, ad osservare come obbligatorie le regole di condotta contenute nel

documento scritto o in due o più documenti scritti tra loro connessi.

Definizione della Convenzione di Vienna: accordo internazionale concluso in

genere in forma scritta tra stati e regolato dal diritto internazionale, sia esso

incorporato in uno strumento unico o in due o più strumenti connessi,

qualunque sia la sua denominazione particolare.

Da tale definizione si desume che è possibile addivenire ad accordi non

regolati dal diritto internazionale, bensì da un diritto interno (ad esempio uno

stato stipula con un altro un normale contratto di diritto privato per prendere in

locazione un immobile nel territorio del secondo).

Pacifica in generale la conclusione di un trattato attraverso lo scambio di

proposta e accetazione.

Esistono anche trattati cui non è applicabile la citata

Convenzione di Vienna. Si tratta dei trattati conclusi tra Stati e altri soggetti

del diritto internazionale o tra altri soggetti del diritto internazionale e degli altri

accordi stipulati senza la forma scritta.

48

Per i primi va tenuta presente la convenzione sul diritto dei trattati tra stati e

organizzazioni internazionali e organizzazioni internazionali o tra

organizzazioni internazionali di Vienna del 1986, confermativa della capacità

giuridica internazionale delle organizzazioni interngovernative.

Per quanto attiene invece alla stipulazione di trattati in forma diversa da quella

scritta non esiste alcuna norma internazionale che ne vieti la conclusione, ma

evidentemente di tratta di ipotesi assolutamente eccezionali per chiare

esigenze probative. Anzi una sentenza arbitrale ha dichiarato contrario agli usi

internazionali contrarre verbalmente impegni di tale natura e importanza.

La pubblicità del testo non costituisce invece un requisito essenziale perchè si

abbia trattato internazionale, nessuna norma lo impone, tranne che in alcuni

ordinamenti interni costituzionali in cui si prescrive, a tutela dei diritti degli

organi parlamentari e dei cittadini, che il testo dei trattati sia pubblicato in

raccolte nazionali ufficiali.

Esiste una procedura di registrazione e di pubblicazione

internazionale dei trattati avente catattere esclusivamente pattizio prevista

all'art. 102 della Carta delle Nazioni Unite. Registrazione da presentare

presso il segretariato della organizzazione e pubblicato a sua cura.

Conseguenza della mancata registrazione è l'impossibilità di invocare il trattato

davanti ad un organo delle Nazioni Unite, rimanendo sempre salva la validità e

l'efficacia della convenzione non registrata.

9

LA REDAZIONE DEL TESTO DEL TRATTATO ATTRAVERSO NEGOZIATI TRA STATI

Il punto di partenza della formazione di un trattato si ha con l'elaborazione e la

redazione del suo testo che in un momento successivo ciascuno stato potrà

assumere come vincolante.

Tale fase preparatoria si svolge per lo più, ma non necessariamente,

attraverso negoziati o trattative tra stati.

Può avvenire che l'apertura di un negoziato costituisca già l'attuazione di un

precedente obbligo convenzionale (pacta de negotiando o pacta de contraendo

o accordi preliminari).

Altrimenti l'iniziativa del negoziato è presa da uno o più stati interessati alla sua

apertura dopo un preventivo accertamento attraverso i normali canali

diplomatici della disponibilità delle parti.

Gli stati estranei al negoziato possono, qualora tale eventualità dia

espressamente ammessa nel testo del trattato o ciò sia accettato dalle parti già

contraenti, divenire parti del trattato mediante loro atto di adesione.

In genere è fissata una intesa preliminare sulla procedura da seguire nel

negoziato, ma non indispensabilmente. Di solito nel quadro di grandi

conferenze diplomatiche internazionali, più che in quelle bilaterali o ristrette, è

sempre elaborato un regolamento di procedura o regolamento interno, in

genere da parte dello stato o organizzazione intergovernativa cui si deve la

iniziativa della conferenza.

'

L ADOZIONE DEL TESTO

La fase preparatoria di formazione del trattato è di solito conclusa con

l'adozione del testo del trattato da parte degli stati che hanno partecipato alla

sua elaborazione.

9 Il termine trattato deriva dal verbo latino Tractare e trahere: tirare con forza e continuità, lavorare e

maneggiare, tracciare dei solchi. 49

Segue la fase della stipulazione del trattato, ossia della manifestazione del

consenso degli stati ad assumere come vincolanti, ciascuno rispetto agli altri, la

regolamentazione del testo predisposto.

L'adozione del testo, se in linea di principio richiederebbe il consenso di tutti

gli stati partecipanti al negoziato (così dispone la convenzione di Vienna) può

essere orientata anche a procedure di voto a maggioranza (sopratutto se è

grande il numero di stati coinvolti). Ai sensi della Convenzione di Vienna

l'adozione del testo di un trattato in una conferenza internazionale si effettua

con la maggioranza dei due terzi degli stati presenti e votanti, a meno che

questi decidano, con la stessa maggioranza, di applicare una regola diversa.

LA STRUTTURA FORMALE E LA LINGUA DEI TRATTATI

Elementi ricorrenti dei trattati:

Ü TITOLO : nel qual è inserita la denominazione prescelta, quale che sia

(trattato, convenzione, accordo, etc.), dalle parti elaboranti. Esso serve ad

indicare sommariamente la materia del trattato. Un tempo il titolo era

tradizionalmente seguito da una invocazione alla Divinità;

Ü PREAMBOLO : che costituisce la parte introduttiva del testo del trattato

dove, se si tratta di accordo bilaterale, si enunciano in forma concisa i motivi

che hanno spinto i due stati a partecipare al negoziato, altrimenti in trattati

multilaterali l'enunciazione è molto più ampia. Qualora un trattato

multilaterale non sia passibile di perfezionamento senza la partecipazione

di tutti gli stati che hanno partecipato al negoziato solitamente non manca

mani la elencazione degli stati partecipanti, altrimenti si evita la

enumerazione delle possibili parti;

Ü DISPOSITIVO : detto anche parte precettiva del trattato nel quale è

specificata la regolamentazione materiale e i diritti e obblighi da essa

discendenti;

Ü PARTE FINALE : ivi si raccolgono delle disposizioni dette clausole finali o

protocollari relative ai tempi e modi con cui dovrà essere espresso il

consenso degli stati, l'entrata in vigore del trattato, la sia applicazione

territoriale e temporale, la durata o i modi per porre termine al trattato, gli

stati che potranno divenirne parti (se accordo multilaterale), rserve, clausole

in materia di emendamenti o di revisione, designazione e compiti del

depositario, ai testi di riferimento nel caso di trattati in più lingue.

Vediamo appunto il problema della lingua del testo del trattato.

Alle origini evidentemente era il latino. A cominciare dal XVIII secolo prevalse la

lingua francese. Da vari decenni a questa parte tali usi sono stati abbandonati.

Se il trattato è bilaterale è diffuso l'uso di redigere il testo in entrambe le lingue

delle parti.

Se trattasi di convenzione multilaterale di predispone di solito il testo in una

pluralità, tendenzialmente tutte, le le lingue degli stati coinvolti. Tutte

considerate parimenti autentiche.

Infatti il testo del trattato istitutivo della organizzazione delle Nazioni Unite, ad

es., stabilisce che i testi cinese, inglese, francese, russo e spagnolo dello

statuto fanno ugualmente fede, ed analoghe disposizioni si trovano nei trattati

elaborati dalle grandi conferenze diplomatiche, con l'aggiunta degli ultimi anni

50

dell'arabo. Ugualmente più lingue autentiche sono stabilite per gli atti delle

Comunità europee, rimanendo il trattato in un unico esemplare.

LA FIRMA E GLI ALTRI MEZZI DI AUTENTICAZIONE DEL TESTO

Abbiamo visto che la stipulazione è l'atto conclusivo della formazione di un

trattato attraverso la quale viene manifestato il consenso del singolo stato ad

obbligarsi al contenuto convenzionale.

Spesso tra l'adozione di un trattato e la sua stipulazione intercorre un lasso di

tempo assai lungo. In questo intervallo si tempo spesso si alternano alla

rappresentanza degli stati eventualmente firmatari persone diverse,e per

evitare che il testo originalmente adottato subisca modifiche, e per dare

assicurazione in tale senso, si procede alla cosiddetta autenticazione:

Ai sensi della convenzione di Vienna il testo di un trattato è certificato come

autentico e definitivo:

a) secondo la procedura prevista nel testo medesimo o concordata dagli stati

partecipanti alla elaborazione;

b) in mancanza di tale procedura per mezzo della firma ad referendum o della

10

parafratura da parte dei rappresentanti di questi stati.

11 Si noti comunque che la autenticazione non è un passaggio

necessario nell'iter formativo del trattato. Serve ad assicurare autenticità e

definitività alla conclusione delle trattative ma non è ancora consenso o

stipulazione. :

IL CONSENSO DELLO STATO AD OBBLIGARSI FORME SEMPLIFICATE E SOLENNI PER LA SUA ESPRESSIONE

Stipulazione: espressione o manifestazione del consenso degli stati ad

obbligarsi.

Dal punto di vista del diritto internazionale generale non è soggetta a

prescrizioni di ordine formale e nella prassi si riscontrano varie procedure. Può

esserci invece un accordo in tale senso nel trattato stesso.

Non è dunque da escludere una stipulazione per comportamento concludente,

confermato anche dalla giurisprudenza internazionale.

La libertà di scelta è ancora confermata dalla Convenzione di Vienna laddove

dispone che il consenso di uno stato ad essere vincolato da un trattato può

essere espresso con la firma, lo scambio degli strumenti costituenti un trattato,

la ratifica, l'accettazione, l'approvazione o l'adesione, o con ogni altro mezzo

convenuto.

Nella pratica delle relazioni internazionali si distinguono peraltro due principali

forme di espressione del consenso ad obbligarsi ad un trattato: la forma

semplificata e la forma solenne.

La forma semplificata di stipulazione si realizza attraverso la

firma del testo del trattato da parte del rappresentante dello stato, e talvolta la

firma potrà avere duplice funzione di autenticazione e di stipulazione. Come

stabilito dalla convenzione di Vienna può essere lo stesso trattato a prevedere

che la firma apposta abbia tale effetto. Un'altra forma semplificata può essere

quella dello scambio dei documenti.

10 Ci si chiede come possa considerardi autentico e definitivo un testo firmato ad referendum, ossia con

riserva della successiva conferma da parte dei componenti organi dello stato che il plenipotenziario

rappresenta.

11 Parafratura: sottoscrizione effettuata non per esteso da parte del plenipotenziario.

51

La forma solenne di stipulazione di un trattato si manifesta

attraverso una apposita ed a sé stante dichiarazione scritta, denominata

ratifica o accettazione o approvazione, anche questa ai sensi della

convenzione di Vienna può essere prevista per il consenso dal trattato o

richiesta qualora il trattato fosse stato in precedenza firmato con riserva di

ratifica dal rappresentante dello stato.

Alla ratifica sono equiparate l'accettazione e l'approvazione.

Benchè non espressamente prevista dalla convenzione di Vienna anche la

notifica può essere espressione di consenso in virtù del principio della libertà

di forma. Ossia una comunicazione da parte dello stato del completamento

delle procedure prescritte dal suo diritto interno (costituzionale) per la validità

della manifestazione del suo consenso a vincolarsi.

'

L ADESIONE O ACCESSIONE CON EFFETTO STIPULATIVO

Si tratta di un modo di stipulazione che ricorre nei casi in cui il trattato

multilaterale, in genere atto unitario, ha carattere aperto, ossia quando gli stati

che hanno redatto e adottato il testo ritengono vi sia interesse ad allargare a

determinati altri stati o a tutti la possiblità di obbligarsi, se lo vorranno, tramite

un apposito atto denominato appunto adesione o accessione.

Il carattere aperto con possibiltà di adesione o accessione può essere previsto

anche dal trattato stesso o per la volontà di tutte le parti come precisato dalla

convenzione di Vienna.

Adesione o accessione: costituiscono il modo con cui uno stato rimasto

estraneo alle trattative che hanno condotto alla redazione del testo del trattato

manifesta il suo consenso ad obbligarsi a quest'ultimo. Si tratta di un apposito

documento scritto che talvolta può fare riserva di successiva ratifica. Ciò

comporta che di per sé nel caso il documento non vale adesione ma

semplicemente come dichiarazione di intenzione.

In ogni caso tale modo di stipulazione deve essere previsto nel trattato da

stipulare o concesso dalle parti di esso, escludendosi la esistenza di una

regola generale conferente ad ogni stato un diritto soggettivo alla adesione di

determinati trattati multilaterali chiamati da alcuni generali.

:

LE PERSONE ABILITATE A RAPPRESENTARE LO STATO NELLA FORMAZIONE DEI TRATTATI I PIENI POTERI

Ovviamente nella formazione di un trattato e nella sua successiva stipulazione

intervengono materialmente delle persone fisiche, le quali devono essere

dotate di poteri di rappresentanza dello stato per cui operano.

Tale qualità è attestata tradizionalmente di fronte agli altri stati da un apposito

documento chiamato nella prassi diplomatica pieni poteri. Si tratta di un

documento, ai sensi della Convenzione di Vienna, emamante dall'autorità

competente di uno stato e designante una o più persone quali rappresentanti

dello stato per la negoziazione, l'adozione, o l'autenticazione del testo di un

trattato, per esprimere il consenso dello stato ad essere vincolato da un trattato

o per compiere ogni altro atto relativamente a un trattato.

Come disposto dalla convenzione di Vienna la presentazione dei pieni poteri

non è però necessaria quando la qualità di rappresentante risulti dalla pratica

degli stati o da altre circostanze.

D'altra parte mentre un tempo la presentazione dei pieni poteri era sempre

richiesta oggi non più. 52

Lo art. 7 della convenzione di Vienna enumera inoltre tre categorie di persone

che, in ragione delle loro funzioni, sono considerate dal diritto internazionale

come abilitate a rappresentare lo stato o in tutte le fasi di formazione del

trattato o soltanto in quella di redazione e adozione del testo, senza essere

tenute alla presentazione dei pieni poteri:

Si tratta delle seguenti persone:

Ü i capi di stato, i capi di governo e i ministri degli affari esteri, per tutti gli atti

relativi alla conclusione di un trattato (si dice che il capo di stato è titolare

dello jus repraesentationis omnimodae);

Ü i capi di missione diplomatica, per l'adozione del testo di un trattato ;

Ü i rappresentanti accreditati degli stati ad una conferenza internazionale o

presso un'organizzazione internazionale o uno dei suoi organi, per

l'adozione del testo di un trattato in questa conferenza, questa

organizzazione o questo organo.

L'atto compiuto da persona che non può essere considerata come abilitata a

rappresentare uno stato è privo di efficacia giuridica, a meno che esso sia in

seguito confermata da questo stato. La ratifica è poi uno strumento spesso

utilizzato dagli stati per non impegnarsi in modo aperto e formale in certe

trattative politicamente delicate.

LO SCAMBIO O IL DEPOSITO DELLE ESPRESSIONI DEL CONSENSO DELLO STATO AD OBBLIGARSI

Nel caso di trattati bilaterali il consenso delle parti perfezionante la

convenzione può avvenire:

1. al momento della firma dei plenipotenziarii

2. lo scambio di note, e allora il perfezionamento dell'accordo si ha per

avvenuto nel momento in cui la nota di accettazione della proposta venga

a conoscenza dello stato proponente.

3. Se la stipulazione avviene in forma solenne il perfezionamento del trattato

avviene nel momento dello scambio degli strumenti di ratifica attestati da

un apposito processo verbale.

L'identificazione del trattato in ogni caso avviene per tradizione con la data della

firma del trattato. Nel caso di trattati multilaterali è oggi usato

l'espediente tecnico del deposito dell'originale del trattato presso il ministero

degli affari esteri di uno degli stati che hanno partecipato al negoziato (di solito

lo stato che ha ospitato la conferenza) ovvero presso la organizzazione

intergovernativa sotto i cui auspici il trattato è stato adottato. Lo stesso per gli

strumenti di ratifica, approvazione, accettazione e adesione, se ciò è previsto

dalla procedura. Il depositario deve informare gli stati già parti del trattato e

quelli aventi qualità per divenirlo degli atti, notificazioni e comunicazioni relative

al trattato stesso.

Si dice in tale caso che il trattato è stato aperto alla firma presso il

depositario, trattato che è identificato dalla data di apertura.

Il perfezionamento del trattato si ha quando al depositario pervenga l'ultima

delle manifestazioni del consenso degli stati ad obbligarsi richiesta per l'entrata

in vigore del trattato. 53

'

L ENTRATA IN VIGORE DEI TRATTATI

Con l'espressione entrata in vigore si intende il momento iniziale di operatività

e di efficacia della regolamentazione incorporata nel testo del trattato.

Ai sensi della convenzione di Vienna un trattato entra in vigore secondo le

modalità fissate dalle sue disposizioni o tramite accordo tra gli stati che hanno

partecipato al negoziato. In mancanza di tali disposizioni o di tale accordo, un

trattato entra in vigore nel momento in cui il consenso ad essere vincolato dal

trattato è stato stabilito per tutti gli stati che hanno partecipato al negoziato.

Nei grandi trattati multilaterali non mancano mai però le

disposizioni protocollari che stabiliscono la entrata in vigore del trattato sin dal

momento in cui un numero limitato e predeterminato di stati abbia prestato il

consenso. Per gli stati che aderiscono in un secondo momento il trattato avrà

efficacia dal momento della prestazione del loro consenso (formazione

progressiva del trattato e frazionamento del tempo della sua entrata in vigore).

Può darsi il caso dunque che uno stato abbia firmato un trattato ma che questo

non entri in vigore prima del verificarsi di un fatto specifico. Cosa avviene se

quello stato firmatario si opera affinché tale condizione non si realizzi oppure in

altro modo impedisca l'efficacia del trattato ?

Bisogna dire che non si può dimostrare con certezza l'esistenza di una regola

di diritto internazionale generale con un contenuto simile a quello del nostro

ordinamento interno sulla condizione sospensiva o altra regolamentazione con

la stessa ratio. Nella convenzione di Vienna invero c'è una regola (art. 18) che

sembra quindi essere non la trasposizione di una norma consuetudinaria,

bensì rispondere ad esigenze di sviluppo progressivo : uno stato deve

astenersi da atti che priverebbero un trattato dal suo oggetto e del suo

scopo quando ha manifestato il proprio consenso anche con riserva di ratifica.

Viene in mente il principio di buona defe nel comportamento di ogni contraente.

Si noti infine che per i trattati che debbono essere eseguiti in

particolari condizioni di urgenza può stabilirsi fra le parti l'applicazione

provvisoria del trattato stesso, la quale però viene a cessare con la notifica,

dello stato voncolatosi provvisoriamente, agli altri, della sua intenzione di non

divenire parte del trattato.

IL VALORE OBBLIGATORIO DELLE DISPOSIZIONI FINALI RELATIVE ALLE FORME DI STIPULAZIONE

Ovviamente le disposizioni finali o protocollari del testo di un trattato non

possono intendersi vincolanti lo stato ad esprimere il consenso ad impegnarsi.

Il loro valore obbligatorio va intenso nel senso che se uno stato intende

vincolarsi può farlo solamente nei modi previsti dalle disposizioni stesse.

Tali disposizioni come noto possono riguardare l'autenticazione del testo, lo

stabilimento del consenso, le modalità o la data di entrata in vigore, applicabili

dal momento della adozione del testo.

LE RISERVE NEI TRATTATI

Talora avviene che la partecipazione di uno stato ad un trattato avviene con

riserva espressa anteriormente o contestualmente al momento della sua

manifestazione di consenso.

La convenzione di Vienna definisce la riserva come:

una dichiarazione unilaterale, quale che sia il suo contenuto o la sua

denominazione, fatta da uno stato quando firma, ratifica, accetta, approva un

54

trattato o vi aderisce, tramite la quale esso intende escludere o modificare

l'effetto giuridico di certe disposizioni del trattato nella loro applicazione a se

stesso. Per esempio con una riserva uno stato può, a certe condizioni,

escludere l'applicazione del trattato a una determinata porzione del

suo territorio o a certe categorie di persone o escludere la

applicazione di determinate clausole.

Diverse dalle riserve sono le dichiarazioni e le dichiarazioni interpretative

che non intendono escludere o modificare determinate disposizioni del trattato.

Nella prassi tuttavia la differenza è molto sottile. Soprattutto quando un trattato

vieti le prime e permetta le seconde si può assistere al camuffamento di una

riserva sotto forma di dichiarazione interpretativa.

Le riserve sono concepibili solo nei trattati multilaterali, altrimenti si

tratta di rigetto di un testo e proposizione di un altro. Nei trattati multilaterali

possono essere ammesse dal trattato stesso oppure no, e non vi sono problemi

inentrambi i casi. Qualora invece il trattato non stabilisca alcunchè sulla

ammissibilità di riserve ci si domanda se uno stato che le abbia formulate possa

divenire parte della convenzione.

Su tale problema si scontrano due opposti indirizzi:

1. Secondo il criterio della integrità dei trattati conditio sine qua non della

proposizione di una riserva è la accettazione della stessa da parte di tutti gli

stati contraenti (anche implicita).

2. Secondo il criterio della flessibilità anche in caso di mancata accettazione

o di opposizione di alcuni stati, lo stato che ha avanzato la riserva diviene

ugualmente parte del trattato. Parte del trattato però nei soli confronti degli o

dello stato accettante la sua riserva.

Sia la prassi internazionale che il parere consultivo della Corte internazionale di

giustizia (reso per il caso delle riserve alla convenzione per la prevenzione e la

repressione del crimine di genocidio) propendono per il secondo criterio. La

ratio di tale decisione è stata individuata nella vocazione universale delle

Nazioni Unite sotto il cui auspicio si è svolta la convenzione. Questione di

opportunità politica insieme alla constatazione della assenza di una regola

generale che consideri inammissibile la proposizione di una riserva ad un

trattato da parte di uno stato contraente in mancanza di espresso divieto di

riserve da parte della convenzione stessa.

L'unico limite deriva dalla valutazione della compatibilità di

oggetto, contenuto e scopo della riserva con quelli del trattato.

LE RISERVE NELLA CONVENZIONE DI VIENNA

D'altra parte a favore del criterio di flessibilità si possono leggere anche le

disposizioni in materia di riiserva contenute nella convenzione di VIenna.

La convenzione di Vienna ha ritenuto ammissibili le riserve apposte ad un

trattato salvo che :

a) la riserva sia vietata dal trattato;

b) che il trattato disponga che solo delle riserve determinate, fra le quali non

risulta quella proposta, possano essre fatte;

c) che la riserva sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato.

Vi sono poi dei requisiti formali per cui la riserva non può essere

espressa in termini troppo vaghi o ampi così da non permetterne la

delimitazione di portata e significato, come accade quando essa è espressa in

relazione per es. al diritto interno costituzionale e ai suoi principi, o ancora che

55

richiami il non contrasto con consuetudini internazionali vigenti in ambito locale

dello stato proponente.

La accettazione di tutte le parti è dunque richiesta dove, o è

resa obbligatoria dal trattato stesso, o risulta essere essenziale al contenuto

della convenzione o per la partecipazione di un esiguo numero di parti. Ancora,

importante, laddove si tratti di un atto costitutivo di una organizzazione

internazionale, salva diversa disposione dello statuto o accettazione

dell'organo competente della organizzazione medesima. 12

Si comprende da quanto detto che sussiste una presunzione di

accettazione della riserva qualora non venga formulata una obiezione alla

riserva stessa entro 12 mesi dalla sua notificazione.

Riserve e obiezioni possono essere ritirate in ogni momento.

Riguardo la procedura per la riserva, la accettazione della stessa, l'obiezione

alla riserva, è richiesta la forma scritta e la comunicazione agli stati contraenti e

a quelli aventi la qualità per divenire parti della convenzione. Se è formulata al

momento della firma sotto riserva di ratifica deve essere confermata con

questa e si dà per apposta al momento della ratifica stessa.

. .

LA REGOLA PACTA SUNT SERVANDA E I C D ACCORDI INTERNAZIONALI NON VINCOLANTI

Con il noto brocardo si formula la regola generale consuetudinaria a

fondamento del carattere obbligatorio dei trattati.

La Convenzione di Vienna la riformula nel modo seguente: Ogni trattato in

vigore vincola le parti e deve essere eseguito da esse in buona fede.

La regola pacta sunt servanda si applica anche ai

cosiddetti accordi internazionali non vincolanti ?

No. Per accordi internazionali non vincolanti si intende testi non considerati

obbligatori dagli stati redigenti e variamente denominati (gentleman's

agreements come in seno alle Nazioni Unite i criteri di ripartizione tra gruppi

geografico politici dei seggi di determinati organi, regole di fair play). Non si

tratta di convenzioni giuridiche. Possono col tempo trasformarsi in norme

cosuetudinarie col tempo o trasposte in trattato.

I TRATTATI E GLI STATI TERZI

L'efficacia della regola pacta sunt servanda è evidentemente limitata agli

stati che abbiano stipulato il pactum che è entrato in vigore. Un trattato

non crea nè obblighi né diritti per uno stato terzo senza il suo consenso

(così la convenzione di Vienna formulando altre norme generali

consuetudinarie anche espresse così: pacta non obbligant nisi gentes inter

quas inita, pacta tertiis neque nocent neque prosunt).

Ciò non impedisce che però nel trattato venga formulata una

norma che è già in realtà presente nell'ordinamento giuridico internazionale

12 Conseguenze di quanto sopra: 1. l'accettazione della riserva di uno stato fa divenire lo stato esprimente

la riserva parte del trattato nei confronti dello stato accettante; 2. anche l'obiezione non impedisce che lo

stato obiettore e quello esprimente la riserva divengano parti del trattato uno nei confronti dell'altro a meno

che l'intenzione contraria non sia espressamente manifestata dallo stato obiettore. Ossia la obiezione da

sola non ha lacun effetto giuridico diverso dalla accettazione; 3. l'atto di consenso contenente la riserva ha

effetto solo nel momento in cui almeno un altro stato accetta la riserva medesima.

Il parere consultivo della corte internazionale dei diritti dell'uomo dispone invece che in tale materia la

convenzione entri comunque in vigore anche per lo stato manifestante riserve.

56

come regola generale consuetudinaria, ma qui il suo carattere obbligatorio

dipende dall'essere regola generale e non dalla convenzione fra stati.

Esistono tuttavia situazioni dove si è discussa seriamente la possibilità che da

un trattato provengano effetti giuridici a favore o contro uno stato terzo non

parte di esso.

TRATTATI CON EFFETTI GIURIDICI A FAVORE DI STATI TERZI

Ad esempio lo statuto delle Nazioni Unite prevede che anche uno stato che

non sia membro delle stesse può sottoporre al Consiglio di sicurezza o alla

Assemblea Generale una controversia di cui esso è parte alla condizione di

accettare preventivamente, ai fini di tale controversia, gli obblighi di

regolamente pacifico previsti dallo statuto. Ancora settore ricco di esempi è

quello in materia di comunicazioni internazionali, in particolare sulla

navigazione dove talvolta si impone ad uno stato di accordare libertà di

navigazione a favore di tutte le nazioni.

Il problema è quello di stabilire se in capo a tali stati terzi

sorgano dei diritti soggettivi internazionali (di libertà ma, abbiamo visto,

anche di azione, proposizione giudiziaria) perchè in tal caso sarebbe

derogata la regola generale pacta sunt servanda che fa riferimento solo

alle parti contraenti il pactum.

La risposta, anche della giurisprudenza internazionale è negativa. Non si crea

un diritto soggettivo in capo al terzo. Gli obblighi descritti nella convenzione

possono essere fatti valere solo dalle parti (nel caso specifico dello statuto

delle Nazioni Unite lo stato nel decidere di rimettersi alla Corte perdeva il suo

carattere di Terzo divenendo, seppure condizionatamente, parte). Affinchè un

diritto soggettivo si formi in capo ad un terzo occore, dice la giurisprudenza,

che non solo la volontà di creare un vero e proprio diritto in capo alterzo sia

manifestato dalle parti, ma anche che tale volontà incontri la accettazione

inequivoca dello stato terzo, che però, a questo punto, una volta accettato il

conferimento, è esso stesso un contraente (non è più terzo).

TRATTATI CON EFFETTI GIURIDICI CONTRO STATI TERZI

Tanto meno possono ammettersi trattati con tale effetto. Invero taluni

hanno cercato di sostenere che in talune ipotesi ciò sia possibile. Si tratterebbe

di diritti localizzati su una certa porzione di territorio che assumerebbero una

sorta di carattere permanente così che le parti istituenti potrebbero farli valere

nei confronti di qualsiasi stato che in seguito si fosse annesso un tale territorio.

Si è a proposito evocata la nozione privatistica della successione, altre volte

quella della servitù reale. Ma la stessa varietà e diversità delle costruzioni

dottrinali a sostegno si tali ipotesi dimostra la loro debolezza e comunque esse

non sono confortate dalla prassi internazionale (vedi caso delle isole Aland per

il patto di smilitarizzazione impegnante la Russia a favore di Francia e Gran

Bretagna che la Svezia tentò di opporre alla Finlandia, stato successore nella

sovranità delle isole ).

13

13 curiosamente il parere consultivo della commissione internazionale pare appoggiare la Svezia in virtù di un

preteso diritto pubblico europeo così privo di fondamento che fu necessario subito dopo un nuovo trattato in

cui la Finlandia si assumesse a suo carico l'obbligo di smilitarizzazione.

57

In ogni caso dunque per attribuire diritti o obblighi ad uno stato tramite trattato

occore o che ne divenga parte (è l'unico modo se si attribuisce un obbligo) o

che si costituisca una nuova convenzione di cui sia parte quello stato.

I TRATTATI E I TERZI NELLA CONVENZIONE DI VIENNA

Le conslusioni ora esposte sono state confermate dalla convenzione di VIenna

sul diritto dei trattati.

In essa allo art. 34 è esposto il principio generale per cui un trattato non crea

né obblighi né diritti per uno stato terzo senza il suo consenso.

In caso di previsione di obblighi a carico di uno stato terzo

essa dispone allo art. 35 che una disposizione di un trattato può imporre un

obbligo a carico di uno stato terzo soltanto se le parti al trattato intendono

creare l'obbligo per mezzo di questa disposizione e se lo stato terzo accetta

espressamente per iscritto questo obbligo.

In caso di previsione di diritti soggettivi a favore di uno stato

terzo lo art. 36 pone lo stesso principio salvo che in tale eventualità il

consenso dello stato terzo si presume fintanto non vi sia indicazione contraria,

a meno che il trattato non richieda necessariamente anche qui l'adesione

espressa scritta del terzo.

Tuttavia nella pratica è da notare che difficimente si configura la possibilità di

attribuire ad uno stato terzo un diritto soggettivo assolutamente favorevole, che

non comporti cioè alcun correlativo obbligo.

Per quanto attiene invece alla revoca o alla modificazione degli obblighi e

dei diritti dello stato terzo sembrerebbe in aromonia con i principi generali

dell'efficacia dei trattati stabilire il necessario consenso anche dello stato terzo.

Tuttavia la lettera della convenzione di Vienna pare propendere per la libertà

delle parti di modificare o revocare il diritto conferito ad un terzo anche dopo la

adesione salvo che pattiziamente non fosse stabilita la necessità del suo

consenso.

'

L APPLICAZIONE DEI TRATTATI

E' pacifica la libertà delle parti di determinare, di solito nelle clausole finali o

protocollari del trattato, l'ambito temporale o territoriale di applicazione della

regolamentazione pattizia, così come i criteri valevoli in caso di trattati

successivi regolanti la stessa materia.

In materia di applicazione temporale fondamentale è il

principio della non retroattività dei trattati per cui le disposizioni non

vincolano una parte per quanto concerne un atto o un fatto anteriore alla data

di entrata in vigore del trattato riguardo questa parte o alla situazione che

aveva cessato di esistere a tale data.

In materia di applicazione territoriale la convenzione di Vienna

dispone che un trattato vincola ciascuna delle parti rispetto all'insieme del suo

territorio. Circa la applicazione di trattati successivi relativi alla stessa

materia si avrà innanzitutto riguardo a quanto disposto dalla convenzione e

possono allora darsi i seguenti casi:

Ü un trattato precisa che esso è subordinato ad un altro anteriore o

successivo, oppure che non deve essere considerato incompatibile con

esso. Allora in caso di divergenza fra le disposizioni dei due trattati

58

prevalgono quelle delle convenzioni anteriori o posteriori cui il trattato ha

fatto riferimento come a lui sovraordinate;

Ü se tutte le parti del trattato anteriore sono anche parti del trattato posteriore

le disposizioni del primo si applicano in quanto compatibili (non

contraddittorie) con quelle del secondo;

Ü quando le parti del trattato anteriore non sono tutte parti al trattato

posteriore, nelle relazioni fra uno stato parte a entrambi i trattati e un altro

parte ad uno solo di essi si applicheranno le disposizioni della convenzione

cui erano entrambi contraenti.

'

L INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI E LA NATURA DELLE REGOLE AD ESSA APPLICABILI

L'interpretazione consiste nella determinazione del significato da attribuire

alle espressioni untilizzate dalle parti nel testo di un trattato, e costituisce un

problema che sta alla base della parte maggiore delle controversie

internazionali.

Il problema consiste nella determinazione delle regole di

interpretazione vigenti nel diritto internazionale. Gli autori non condividono

la dottrina, anche autorevole (ciò dimostra la incertezza in materia), la quale

14

ritiene che nel diritto internazionale manchino regole generali consuetudinarie

sulla interpretazione dei trattati. Infatti al di là di strumenti logici che risalgono al

diritto romano si può individuare un certo numero di regole generali

obbligatorie. Tale è anche la opinione della Commissione del diritto

internazionale e della Conferenza di Vienna sul diritto dei trattati.

La convenzione di Vienna detta così, dall'art. 31 allo art. 33, disposizioni

relative alla interpretazione dei trattati.

Si noti che le norme di diritto internazionale sulla interpretazione

dei trattati (siano esse regole generali o contenute esclusivamente nella

convenzione di Vienna) devono essere seguite anche dai giudici nazionali nel

dirimere controversie interne. La nostra Cassazione non l'ha sempre fatto,

benché talvolta e giustamente, abbia ribadito che il giudice di un ordinamento,

nell'interpretare una norma propria di un altro ordinamento, bene opera

adottando i criteri ermeneutici propri di quest'ultimo.

Si noti anche che talune convenzioni internazionali hanno

sottolineato la importanza di criteri comuni di interpretazione allo scopo di

promuovere la uniformità della applicazione del diritto internazionale stesso. Al

proposito appare necessario rammentare un particolare meccanismo

adottato dai trattati istitutivi delle Comunità europee. I giudici interni cui si

presentino problemi di interpretazione delle norme dei trattati e del diritto da

loro derivato sospendono il procedimento e sottopongono la questione alla

Corte di Giustizia delle Comunità Europee, rimanendo vincolati alla decisione

di questa.

LA REGOLA GENERALE DI INERPRETAZIONE

La convenzione di Vienna sui trattati distingue fra la regola generale di

interpretazione (art. 31) e i mezzi complementari di interpretazione (art.

32). Regola generale di interpretazione, art. 31:

14 Anzilotti. 59

un trattato deve essere interpretato in buona fede secondo il senso ordinario

da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e

del suo scopo.

Ü In primis essa sottolinea il cosiddetto metodo testuale di cui si può avere

esempio di applicazione nel parere consultivo della Corte internazionale di

giustizia del '89 sulla convenzione in materia di privilegi e immunità delle

Nazioni Unite. In tale convenzione si dispone che i membri di comitati o

commissioni creati in seno alle nazioni unite godono dei privilegi e delle

immunità previsti nel testo nel corso della durata della loro missione, ivi

compreso il tempo del viaggio. Il problema era di stabilire se per missioni si

debbano inendere sempre degli spostamenti così da escludere privilegi e

immunità in assenza di spostamento. Il problema verte allora sul significato

del termine mission nelle due lingue autentiche (inglese e francese). La

Corte ha ritenuto di discostarsi dal significato etimologico del termine (dal

latino e indicante il concetto di spostamento) per adeguarlo ad una

accezione più ampia comprendente in generale qualsiasi incarico conferito.

Ü In secondo luogo si fa riferimento nella regola generale al contesto, che va

inteso nel senso più ampio, comprendente, oltre al testo, il preambolo, gli

allegati e anche ogni accordo (anche un protocollo interpretativo)

intervenuto fra tutte le parti in occasione della conclusione del trattato.

Ü Ancora da ricordare il metodo teleologico che evidentemente si basa sullo

scopo del trattato, applicato al problema del debito estero della Germania

del 1953, dove si riconosce che scopo del trattato era quello non solo di

rimborsare i creditori, ma di fare ciò in armonia con la ripresa economica

tedesca. Ripresa economica, anzi, che venne ritenuta una finalità del

trattato stesso per cui si ritenne coerente la rinuncia da parte dei creditori

stranieri ad una parte importante del loro credito in cambio della fissazione

delle condizioni di pagamento per le somme ancora dovute. In materia di

metodo teleologico è fondamentale quanto disposto da un tribunale

arbitrale del 1986, secondo il quale il posto che l'interprete deve accordare

allo scopo di un trattato è eminentemente variabile e dipende in larga

misura dalla natura del trattato stesso. Nei trattati normativi o istituzionali

conclusi tra un numero elevato di stati e per una durata indeterminata lo

scopo del trattato si distacca facilmente dalle finalità perseguite da ciascuno

dei contraenti originari e acquista una autonomia oggettiva. Nei trattati

bilaterali ogni parte persegue il suo proprio interesse e il fine comune delle

due parti si riassume nella conciliazione di questi interessi per via di

compromesso.

Ü Vi sono ancora i metodi interpretativi di tipo soggettivo per cui un

termine può essere inteso in un senso particolare se è stabilito che tale era

la intenzione delle parti, tenendo conto, oltre che del contesto del trattato,

anche dei seguenti fattori:

- di ogni accordo ulteriore intervenuto fra le parti riguardo la interpretazione del

trattato o l'applicazione delle sue disposizioni;

- di ogni pratica ulteriormente seguita nell'applicazione del trattato per mezzo

della quale risulti l'accordo delle parti circa la interpretazione del trattato.

(es. delimitazione della frontiera marittima Guinea - Guinea Bissau).

Ü Infine il metodo storico evolutivo richiamato dalla Corte internazionale di

giustizia in riferimento allo art. 22 ove si parla di condizioni del mondo

60

moderno, di benessere e sviluppo, di sacramissione di civilizzazione,

termini che assumono un valore relativo in evoluzione.

I MEZZI COMPLEMENTARI DI INTERPRETAZIONE

L'art. 32 della Convenzione di Vienna ammette in casi determinati il ricorso a

mezzi complementari o ausiliari di interpretazione, in particolare ai lavori

preparatori e alle circostanze nelle quali il trattato è stato concluso, al fine di

confermarne il significato. Ciò può avvenire quando la applicazione dello art.

31 lascia il significato oscuro ed ambiguo oppure conduce ad un risultato che è

amnifestamente assurdo o irragionevole.

Ivi per lavori preparatori (travaux préparatoires) si intende i dati (proposte,

rapporti, resoconti di seduta, dichiarazioni di voto o altro ancora) relativi ai

negoziati che hanno portato alla adozione del testo di un trattato.

Si noti che possono venire in considerazione solo i lavori fatti a titolo ufficiale e

durante i negoziati stessi e che consistano effettivamente in dati accessibili e

conosciuti da tutte le parti. Non sono tali allora progetti di articoli isolati,

documenti o processi verbali di riunioni segrete che non siano stati conosciuti

sa tutti gli stati contraenti al momento della conclusione del trattato, non

potendo servire da indizio di intenzioni comuni e di definizioni aventi l'accordo

delle parti.

Vi sono poi altri mezzi complementari non citati espressamente dalla

convenzione di Vienna ma che vengono usati dalla pratica internazionale.

Alcuni di essi sono riassunti in formule latine, ed infatti più che di principi

normativi si tratta di criteri di logica giuridica di antica origine:

- le limitazioni di sovranità fra gli stati non si presumono (subordinato sempre al

criterio teleologico in materia di diritti dell'uomo per cui nel caso di dubbio si

sceglie il significato più favorevole all'individuo);

- expressio unius est exclusio alterius (a proposito per es. di una concessione

mineraria la previsione espressa di un determinato territorio e delle sue acque

territoriali non si estende anche alla piattaforma continentale, non

espressamente indicata);

- ut res magis valeat quam pereat (in pratica un principio di conservazione, per

cui nel dubbio si scelga l'interpretazione che abbia ragione d'essere avendo

effetti piuttosto che quella che renderebbe inutile la interpretazione stessa).

'

L INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI AUTENTICATI IN DUE O PIÙ LINGUE

E' un fenomeno oggi frequentissimo la redazione dei trattati in più lingue

tutte autentiche con la applicazione dello art. 33 della convenzione di

Vienna:

quando un trattato è stato autenticato in due o più lingue, il suo testo fa fede in

ciascuna di queste lingue, a meno che il trattato disponga o che le parti

convengano che in caso di divergenza un testo determinato prevarrà (par. 1).

I problemi sorgono in caso di divergenza fra un testo e l'altro.

Il par. 4 infatti dispone che all'infuori del caso in cui prevalga un testo ai sensi

del par. 1 quando il confronto fra due testi autentici fa apparire una differenza

di significato che la applicazione degli art. 31 e 32 non permette di eliminare, si

adotterà il significato che, tenuto conto dell'oggetto e dello scopo del trattato,

concilia meglio i due testi.

Il che vuol dire, come conforta la giurisprudenza, che se un testo nella lingua A

permette due interpretazioni e il testo nella lingua B ne permette una sola, si

61

dovrebbe scegliere questa, sempre però in armonia con lo scopo del trattato. E

può realizzarsi il caso che la interpretazione che meglio concilia i due testi sia

la meno conforme alla realizzazione delle finalità del trattato. In tali casi la

tendenza giurisprudenziale è quella di preferire, anche attraverso forzature, il

senso più conforme agli scopi della convenzione.

'

L INTERPRETAZIONE DI TRATTATI ISTITUTIVI DI ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI AD OPERA DELLE STESSE

ORGANIZZAZIONI

L'interpretazione dei trattati nelle modalità appena viste è di regola compito

della parti stesse dei trattati, le quali però possono accordarsi per deferire, in

caso di controversia, la interpretazione ad una istanza arbitrale o giudiziaria

internazionale. Talvolta è lo stesso trattato a disporre ciò.

Nell'ambito delle organizzazioni internazionali la competenza per la

interpretazione dei loro trattati istitutivi è di solito attribuita dal medesimo

trattato ad un organo giudiziario dell'organizzazione stessa

Può trattarsi:

Ü di un organo indipendente come per es. la Corte di Giustizia delle

Comunità Europee;

Ü di un organo deliberativo della stessa organizzazione, come per il caso

del Fondo Monetario Internazionale e della Banca per la Ricostruzione e lo

Sviluppo.

Il problema diventa scottante qualora si debba decidere se, anche in assenza di

una espressa disposizione in tal senso nel trattato istitutivo, possa riconoscersi

a determinate istituzioni di una organizzazione internazionale la competenza a

intepretare il trattato con valore vincolante per gli stati membri della

organizzazione stessa.

A riguardo la pratica degli stati non fornisce ancora sufficienti elementi per fare

ritenere sorata una regola generale consuetudianria.

'

L EMENDAMENTO O REVISIONE DEI TRATTATI

Vige la regola generale della libertà delle parti di un trattato di emendare o

rivedere l'accordo di comune intesa.

Ciò è confermato dalla convenzione di Vienna dove allo art. 39 si dispone che

all'accordo che emenda un trattato si applicano, salvo che il trattato non

disponga diversamente, le regole sulla conclusione e sulla entrata in vigore dei

trattati enunciata nella parte seconda della convenzione di Vienna.

Molto spesso è lo stesso trattato a regolare la sua revisione. In paritcolare si

noti che, soprattutto quando esso contenga allegati di natura tecnica, una

convenzione può prevedere due distinti meccanismi di emendamento:

1. uno ordinario per l'insieme delle sue disposizioni;

2. uno semplificato per gli allegati, che può consistere, per esempio,

nell'accettazione automatica dopo un certo termine riservato ad eventuali

obiezioni, delle deliberazioni di un gruppo di esperti.

Ma nel caso che un trattato non disponga la convenzione di Vienna ha

dettato alcune regole suppletive in tema di emendamento di trattati

multilaterali, precisamente allo art. 40:

ogni proposta diretta ad emendare un trattato multilaterale nelle relazioni fra

tutte le parti deve essere notificata a tutti gli stati contraenti, e ciascuno di essi

ha diritto di prendere parte: 62

a) alla decisione sul seguito da dare a questa proposta;

b) al negoziato e alla conclusione di ogni accordo avente l'oggetto di emendare

il trattato.

Infine ogni stato avente qualità per divenire parte al trattato ha ugualmente

qualità per divenire parte del trattato come emendato.

Capita di conseguenza nella pratica che alcuni stati che avevano

aderito alla convenzione originaria non accettino la sua revisione. In tal caso

essi non divengono parte del nuovo trattato ed è possibile opporgli solo il

contenuto del vecchio. Inoltre in specie se uno stato diviene parte del trattato

dopo l'emendamento è considerato parte del trattato come emendato nei

confronti delgi aderenti alla revisione, e parte del trattato originario nei confronti

degli stati che hanno rifiutato di aderire alla modificazione.

E' tuttavia difficile applicare tali regole suplettive ai trattati istitutivi di

organizzazioni internazionali, per le difficoltà di funzionamento di una

organizzazione internazionale che applichi diverse discipline per i diversi stati.

In genere esse prevedono il procedimento di emendazioni disponendo o la

necessità dell'accordo unanime per la revisione (organizzazioni minori come la

Comunità Europea), oppure l'emendamento a maggioranza che così approvato

entra in vigore per tutti gli stati membri (organizzazioni maggiori: per le Nazioni

Unite la maggioranza richiesta è quella dei 2/3, compresi tutti i membri

permanenti del consiglio di sicurezza).

LA MODIFICAZIONE DI UN TRATTATO MULTILATERALE TRA ALCUNE DELLE SUE PARTI

E' necessario distinguere la fattispecie dell'emendamento o revisione, che

mira a modificare il trattato nei confronti di tutti, salva lo loro possibilità di non

aderire all'emendamento (carattere di globalità), dalla diversa fattispecie

delle modificazioni dirette fin dall'inizio a variare la regolamentazione per solo

alcune della parti di un trattato.

Tale autonoma fattispecie è infatti contemplata distintamente dall'altra nella

Convenzione di Vienna allo art. 41.

Il problema riguardo tale fattispecie è quello della sua stessa ammissibilità. E'

certamente ammessa tale modificazione se è lo stesso trattato a prevederla, ed

è certamente esclusa se il trattato la vieta.

Se il trattato infine non dispone alcunché, sia la Convenzione di Vienna al

citato articolo che la prassi internazionale propendono per la ammissibilità, ad

alcune condizioni:

- l'accordo modificativo non porti pregiudizio al godimento dei diritti

discendenti dal trattato per le altre parti, né all'esecuzione dei loro obblighi;

- ancora l'accordo modificativo non si riferisca ad una disposizione

la cui deroga risulti incompatibile con la piena ed effettiva realizzazione

dell'oggetto e dello scopo del trattato stesso.

Si ricordi ancora lo art. 58 della Convenzione di Vienna che permette alle parti

di un trattato multilaterale di accrodarsi tra loro anche per sospendere

temporaneamente inter se l'applicazione del trattato.

,

LE DISPOSIZIONI GENERALI IN MATERIA DI NULLITÀ ESTINZIONE E SOSPENSIONE DEI TRATTATI

Si distingue la : 63

Ü nullità di un trattato (è inidoneo ab origine a produrre effetti);

Ü estinzione o sospensione del trattato (cessazione, definitiva o

temporanea della idoneità del trattato a produrre effetti).

A proposito la Convenzione di Vienna, nella sua parte V, stabilisce le tre

situazioni in cui viene colpita la forza giuridica di un trattato, esprimendo il

principio della tipicità di tali casi .

15

Bisogna premettere che sebbene alcune di queste situazioni

influenti sulla validità o efficacia di un trattato sembrino coincidere con quelle

solitamente previste dal diritto privato interno degli stati (ad es. i tradizionali vizi

del consenso come l'errore, il dolo, la violenza), la disciplina internazionale a

riguardo non può che divergere viste le sue caratteristiche (mancanza di organi

giudiziari che possano essere aditi anche in mancanza di consenso di tutte le

parti e tutte le peculiarità di un ordinamento in cui i soggetti sono stati e non

individui). La convenzione di Vienna affronta poi il cosiddetto problema

della divisibilità dei trattati. Di regola infatti una causa di nullità, estinzione o

di sospensione va invocata riguardo all'intero trattato. Tuttavia se essa riguarda

alcune clausole determinate il vizio può colpire solo queste purché:

1. le clausole siano separabili dal resto del trattato per quanto attiene la loro

esecuzione;

2. risulti dal trattato o sia altrimenti stabilito che l'accettazione delle clausole in

questione non ha costituito per le parti una base essenziale del loro

consenso ad essere vincolate al trattato nella sua interezza;

3. non sia ingiusto continuare ad eseguire quanto rimane del trattato;

4. non si tratti di nullità per violenza o per contrasto con norme imperative del

diritto internazionale generale, ché in tale caso viene a cadere la

convenzione tutta.

Se si tratta poi di dolo o corruzione dipende dallo stato che agisce invocare la

nullità dell'intero trattato o solo di una parte (in tal caso alle condizioni appena

viste).

Allo art. 45 la Convenzione di Vienna stabilisce poi che uno stato non può

invocare una causa di nullità, di estinzione o di sospensione di un

trattato, qualora, dopo avere avuto conoscenza dei fatti:

a) ha esplicitamente accettato di considerare che, a seconda dei casi, il trattato

è valido, resta in vigore o continua ad essere applicabile;

b) deve ritenersi, a causa della sua condotta, che abbia prestato acquiescenza,

a seconda dei casi, alla validità del trattato o al suo mantenimento in vigore o in

applicazione.

Tale norma però non vale, e quindi il vizio della convenzione è sempre

invocabile, qualora si tratti di:

- nullità per violenza;

- per contrasto con norme imperative del diritto internazionale generale;

- nel caso di estinzione o sospensione per impossibilità sopravvenuta.

15 Ovviamente se nel trattato è contenuta una disposizione già appartenente al diritto generale internazionale

consuetudianario, quale che sia la sorte del trattato, tale disposizione generale rimane vigente e obbligatoria.

64

Si noti che alcune cause di nullità dei trattati attengono alla validità o ai requisiti

sostanziali di validità del procedimento mediante il quale il trattato è stato posto

in essere. Ci si riferisce ai cosiddetti vizi del consenso, nel nover dei quali è da

ricomprendere anche il seguente:

:

LE CAUSE DI NULLITÀ

I. LA VIOLAZIONE DELLE DISPOSIZIONI DI DIRITTO INTERNO SULLA COMPETENZA A CONCLUDERE

TRATTATI

SI tratta di un vizio del consenso derivante dalla irregolare formazione, dal

punto di vista di un ordinamento nazionale, della volontà che poi lo stato ha

dichiarato all'esterno. Infatti dal punto di vista storico, con il passaggio dalla

monarchia assoluta allo stato moderno il treaty-making power fu man mano

subordinato alla autorizzazione o alla approvazione di altri organismi

costituzionali (generalmente organi legislativi), almeno per certe categorie di

trattati, oppure alla collaborazione di altri soggetti.

Ora non si può dire che il diritto internazionale determini, sia pure

indirettamente, l'organo competente ad esprimere valido consenso ai trattati.

Ciò rimane nell'ambito del diritto interno.

La normativa della Convenzione di Vienna ha dovuto conciliare le due

esigenze: quella del rispetto dell'ordinamento giuridico di ogni stato dettante le

regole in materia di competenza e quella di tutelare l'affidamento prestato in

buona fede dagli attri stati davanti alla manifestazione di volontà di determinati

organi di stati stranieri.

Si dispone quindi che la nullità del trattato per violazione di diritto interno

in merito alla competenza a concludere trattati è ammessa alle

condizioni:

1. che la violazione sia stata manifesta e riguardi una regola del diritto interno

di importanza fondamentale (manifesta come evidente allo stato estero in

buona fede);

2. che in caso di restrizione particolare dei poteri del rappresentante, tale

restrizione sia stata notificata, prima della espressione del consenso, agli

altri stati partecipanti al negoziato.

. '

II L ERRORE

Una regola del diritto internazionale generale consuetudinaria, recepita nella

codificazione, dispone che la nullità possa essere vantata per i tradizionali vizi

del consenso: errore, dolo e violenza, traducentesi tutti in una divergenza fra

volontà dichiarata e quella che sarebbe stata la volontà reale del soggetto

senza l'intervento deformante del vizio.

L'errore è una falsa rappresentazione della realtà (in cui incorrono una sola

parte o più parti di un trattato).

Condizioni per fare valere l'errore ai fini della nullità:

1. che l'errore riguardi un fatto o una situazione che questo stato supponeva

esistere al momento in cui il trattato è stato concluso;

2. che l'errore costituisca la base essenziale del consenso di questo stato ad

essere vincolato dal trattato (errore determinante);

3. che lo stato che vuole fare valere l'errore non vi abbia contribuito o non

fosse nelle condizioni di avvedersere facilmente (errore scusabile).

65

E' esclusa dunque ogni rilevanza all'errore di diritto internazionale (errore

ostativo), che verte sulla manifestazione esteriore di una volontà regolarmente

formatasi. Se l'errore è relativo alla redazione del testo ancora siamo fuori dalla

fattispecie esaminata. Esiste però la possibilità di una procedura di correzione,

qualora gli stati firmatari o contraenti o il depositario constatino che il testo del

trattato contiene un errore.

La maggiore parte degli errori valevoli come vizio del consenso cadono nella

pratica su situazioni geografiche.

.

III IL DOLO E LA CORRUZIONE

La convenzione di Vienna (art. 49) definisce il dolo come la condotta

fraudolenta di uno stato che ha partecipato al negoziato la quale ha indotto un

altro stato a concludere il trattato stesso.

Specificazione di tale norma la definizione di corruzione ex art. 50 che si

verifica qualora l'espressione del consenso di uno stato ad essere vincolato ad

un trattato sia stata ottenuta per mezzo della corruzione di un suo

rappresentante tramite l'azione diretta o indiretta di un altro stato che ha

partecipato al negoziato.

.

IV LA VIOLENZA

Per violenza si intende la minaccia di un male ingiusto e difficilmente resistibile

date le cisrcostanze. Occorre però in tale sede distinguere:

- la violenza esercitata sul rappresentante di uno stato;

- la violenza esercitata sullo stato stesso attraverso la minaccia o

l'impiego della forza contro la sua integrità o indipendenza politica.

Fino alla seconda guerra mondiale si era ritenuto che solo la

prima forma di violenza fosse idonea a causare la nullità di un trattato

(spartizione della Polonia del 1772 fra Austria, Prussia e Russia).

E' interessante ricordare invece un episodio della seconda guerra mondiale

sulla modalità di annessione della cecoslovacchia da parte della Germania.

Giunto il Presidente Cecoslovacco Hacha insieme al suo ministro degli esteri,

questi fu constretto a firmare l'atto di incorporazione sotto la minaccia

dell'invazione armata e della distruzione di Praga.

Anche avvenimenti come questo spinsero ad accogliere anche questa seconda

accezione di violenza nella convenzione di Vienna, che molti stati sostennero

essere già norma di diritto generale consuetudinario.

Importante tenere presente che a seguito del fenomeno della

decolonizzazione molti stati fra i paesi in via di sviluppo hanno insistito per

inserire nella convenzione la sanzione di nullità anche dei trattati conclusi

attraverso pressioni di natura economica (violenza economica). Altri stati

sostennero invece che una tale prevsione avrebbe negativamente influito sulla

sicurezza e stabilità dei rapporti internazionale. Fu adottata una soluzione di

compromesso, inserendo come allegato all'atto finale della Conferenza (e

quindi senza vincolare immediatamente le parti) una condanna al ricorso della

minaccia o all'impiego di tutte le forme di pressione, militare, politica,

economica, da parte di qualsiasi stato, al fine di costringere un altro stato a

compiere un atto qualunque legato alla conclusione di un trattato, in violazione

dei principi dell'uguaglianza sovrana degli stati e della libertà del consenso.

66

.

V NULLITÀ PER CONTRASTO DEL TRATTATO CON NORME IMPERATIVE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

( )

GENERALE JUS COGENS

Si ha nullità anche qualora l'oggetto e lo scopo del trattato che le parti hanno

inteso realizzare siano incompatibili con una norma del diritto internazionale cui

non è concessa alcuna deroga.

In pratica viene posta una gerarchia fra le norme consuetudinarie e proprio qui

sta la difficoltà di individuare in pratica quali siano tali norme inderogabili del

diritto internazionale generale, tanto più che la società inernazionale è priva di

un apparato legislativo. Infatti la definizione della convenzione di Vienna è

astratta e tautologica.

Per rimendiare a ciò si è posta la condizione per una norma internazionale

che voglia considerardi cogens, imperativa, che essa sia considerata tale

dalla comunità internazionale nel suo insieme (per evitare controversie proprio

nella individuazione di tali norme inderogabili). Inoltre la convenzione di Vienna

prevede che le controversie relative alla applicazione o alla interpretazione

degli articoli in materia di jus cogens (dal 53 al 64) possano venire da una

parte sottoposte alla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia (ma

non tutti furono d'accordo su tale competenza obbligatoria che faceva, secondo

la motivazione del rifiuto alla firma da parte della Francia, della Corte un

legislatore internazionale per la discrezionalità conferitagli). 16

:

LE CAUSE DI ESTINZIONE DI UN TRATTATO

.

I I TERMINI DI DURATA E IL DIRITTO DI DENUNCIA O RECESSO

E' frequente il caso in cui le clausole finali o protocollari di un tratttato

dispongano in merito alla sua durata e al diritto di una parte di denunciare il

trattato o di recedervi (termini equivalenti di cui il II è preferito per i trattati

multilaterali e per quelli istitutivi delle organizzazioni internazionali).

Si tratta di una possibilità pacificamente ammessa.

Quando invece un trattato risulti concluso senza limiti di durata è

normalmente previsto in modo esplicito il diritto delle parti di denunciare il

trattato, facendo di conseguenza venir meno il vigore della regolamentazione

pattizia incorporata nel testo.

Disposizioni sulla durata si trovano inoltre nei trattati istitutivi di organizzazioni

internazionali: C.E.C.A. è prevista la durata di 50 anni; N.A.T.O. prevede il

diritto di recesso dopo 20 anni; F.M.I. prevede il diritto di recesso in ogni

momento. Contrapposto al diritto di recesso o denuncia troviamo il potere di

esclusione del membro, come nella Carta delle Nazioni Unite dove si dispone

la possibilità da parte dell'Assemblea generale, su proposta del Consiglio di

sicurezza, di espellere un membro che abbia violato persistentemente i principi

sanciti nella Carta istitutiva della Organizzazione.

Il principio espresso dalla convenzione di Vienna in merito al caso in cui un

trattato non contenga disposizioni in materia di durata e di possibilità di

recesso o denuncia, prevede la non ammissibilità del recesso se non quando:

16 Come esempio i jus cogens la comunità internazionale è d'accordo nell'individuare la norma generale che

vieta l'uso della minaccia e della forza nelle relazioni internazionali. Non riuscito invece il tentativo di far

considerare il principio per cui uno stato non poteva concludere trattati relativi al territorio dove fosse iniziato

un processo di liberazione internazionale. Secondo la Guinea Bisseau ciò deriverebbe come corollario dal

principio di autodeterminazione dei popoli, ma il Tribunale arbitrale non considerò quella norma come

corollario di quel principio. 67

- sia stabilito che era intenzione delle parti di ammettere la possibilità di una

denuncia o recesso;

- che il diritto di recesso o denuncia possa essere dedotto dalla natura del

trattato.

L'esempio più noto è quello delle Nazioni Unite dove peraltro invece si dispone

che l'ONU non intende costringere alcun stato a proseguire nella sua

collaborazione con la organizzazione.

In ultimo ci si può chiedere se continui a produrre effetti un

trattato multilaterale quando a seguito di più denunce, il numero delle sue parti

scenda al di sotto di quello che era stato previsto come necessario per la sua

entrata in vigore. La convenzione di Vienna riguardo dispone che a meno che il

trattato disponga diversamente, un trattato multilaterale non prende fine per il

solo motivo che il numero delle parti scenda al di sotto del numero necessario

per la sua entrata in vigore.

.

II ABROGAZIONE AD OPERA DELLE PARTI

E' sempre inteso che il medesimo procedimento che aveva dato origine alla

regolamentazione pattizia incorporata nel testo di un trattato può in seguito

portare alla estinzione della regolamentazione stessa.

E' norma consuetudinaria internazionale quella che richiede la convergenza

delle manifestazioni di volontà di tutte le parti ad un trattato.

Sono possibili le seguenti modalità:

- un nuovo trattato espressamente dichiara che il primo cessa di avere

vigore (accordo abrogativo espresso o clausola abrogativa espressa). Di solito

il nuovo trattato disciplina diversamente la materia precedente;

- l'abrogazione avviene in modo tacito o implicito.Tutti gli stati parte del

primo trattato ne concludono uno nuovo riguardante la medesima materia e

risulta impossibile applicare contemporaneamente le norme di entrambi i

trattati. Giudizio di incompatibilità spesso arduo da effettuare.

La convenzione di Vienna esclude invece la possibilità di

attribuire effetti abrogativi di un trattato multilaterale anteriore ad accordi

conclusi inter se tra alcune soltanto delle parti di tale trattato.

.

III RECESSO PER VIOLAZIONE DEL TRATTATO AD OPERA DELLA CONTROPARTE

Si tratta della trasposizione internazionale del noto principio contrattualistico

indimplenti non est adimplendum. Dottrina e pratica infatti confermano la

regola generale che consente ad una parte di sciogliersi da un trattato, nel

caso di una sua violazione sostanziale ad opera di un'altra parte.

Una violazione è definita sostanziale quando si tratti di un ripudio del trattato

non autorizzato dalla convenzione stessa o la violazione di una disposizione

essenziale per realizzare l'oggetto e lo scopo del trattato.

E' necessario però distinguere il caso del trattato bilaterale e multilaterale:

Trattato bilaterale: una violazione sostanziale ad opera di una

delle parti autorizza l'altra ad invocare la violazione come motivo per mettere

fine al trattato o sospenderne la sua applicazione in tutto o in parte.

Trattato multilaterale: qui bisogna distinguere fra le misure

prese di fronte alla violazione da tutte le parti e quelle che può prendere una

singola parte. 68

- Tutte le parti possono sospendere in tutto od in parte il trattato nei

confronti dell'autore della violazione e anche fra loro.

- La singola parte può invocare solamente la sospensione della

applicazione del trattato nei confronti della parte autrice della violazione, o nei

confronti degli altri solo se il fatto della violazione ha determinato una

situazione radicalmente diversa modificante i rapporti con le altre parti.

Esiste però un limite a questa possibilità di deteriminare l sospensione

degli effetti in caso di violazione di altro contraente: il limite è costituito in

materia di disposizioni relative alla protezione della persona umana contenute

nei trattati a carattere umanitario. Se una parte viene meno l'altra non può fare

altrettanto.

.

IV IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA

Lo scioglimento del trattato per impossibilità sopravvenuta è disciplinato nella

convnezione di Vienna allo art. 61 intitolato "sopravvenienza di una situazione

che rende l'esecuzione impossibile".

Al par.1 è codificata una pacifica norma di diritto internazionale: una parte può

invocare l'impossibilità di eseguire un trattato come motivo per prvi fine o per

recedervi se questa impossibilità deriva dalla scomparsa o distruzione

definitiva di un oggetto indispensabile all'esecuzione di questo trattato. Se

l'impossibilità è temporanea, essa può essere invocata soltanto come motivo

per sospendere l'applicazione del trattato.

Ad es. un mutamento di sovranità del territorio se il trattato imponeva obblighi

in relazione a quel territorio sul quale lo stato obbligato non ha più

giurisdizione.

Si noti che se la impossibilità fosse preesistente al trattato saremmo dinnanzi

ad un caso di nullità per errore.

Come esempio invece di sospensione temporanea per impossibilità si cita la

intransibilità di un canale o la sospensione delle relazioni diplomatiche se

queste erano indispensabili per la applicazione del trattato.

Al par. 2 troviamo invece una innovazione per gli autori discutibile:

l'impossibilità di esecuzione non può essere invocata da uno stato se essa

deriva da una violazione, ad opera della parte che la invoca, sia di un obbligo

del trattato, sia di ogni altro obbligo internazionale nei confronti di ogni altra

parte del trattato.

Discutibile in quanto sarebbe fuori posto in un contesto che non affronta il

problema della responsabilità degli stati. Infatti la impossibilità della

esecuzione paralizza in ogni caso la applicazione del trattato e casomai

saranno le circostanze in ui è avvenuta a richiedere riparazione in virtù della

responsabilità dello stato che ha violato i propri obblighi.

.

V IL MUTAMENTO FONDAMENTALE DELLE CIRCOSTANZE

La commissione del diritto internazionale ha ammesso la esistenza nel diritto

internazionale del principio correntemente denominato rebus sis stantibus,

pur limitando necessariamente il campo di azione della regola e definendo le

condizioni nelle quali è legittimo invocarla.

Si tratta di una regola generale dunque e non di clausola implicita di ogni

trattato (questa è una finzione giuridica cui si ricorreva nel passato).

69

Tale regola limita in pratica la regola pacta sunt servanda di fronte a

trasformazioni radicali delle circostanze che avevano accompagnato la

conclusione di un trattato.

La convenzione di Vienna l'ha presentata in una forma che vuole sottolineare il

suo carattere eccezionale:

un mutamento fondamentale di circostanze che si è verificato rispetto a quelle

esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era stato

previsto dalle parti non può essere invocato come motivo per porre fine al

trattato o per recedervi, a meno che:

1. l'esistenza di queste circostanze abbia costituito una base essenziale del

consenso delle parti ad essere vincolate al trattato;

2. questo cambiamento abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata

degli obblighi che restano da eseguire in virtù del trattato.

Deve trattarsi di un mutamento radicale e oggettivo, e a tale fine non rileva un

semplice mutamento di politica dello stato. Ma può trattarsi anche di mutamento

del diritto internazionale vigente (controversie per zone di pesca).

L'art. 62 della convenzione di Vienna prevede inoltre un ulteriore

limite, non permettendo in ogni caso la invocazione della regola se si tratta di:

- una convenzione che stabilisce una frontiera;

- se si tratta di un mutamento che dipende dalla parte che lo invoca ai fini dello

scioglimento del trattato (per violazione di un obbligo disposto dal trattato o per

violazione del diritto internazionale).

Talvolta può configurarsi inoltre una semplice sospensione del trattato.

'

LA SOSPENSIONE DELL APPLICAZIONE DI UN TRATTATO

La sospensione può verificarsi per casi espressamente stabiliti dal trattato,

oppure per consenso di tutte le parti dello stesso, ed ancora in altri casi stabiliti

da regole generali, in pratica negli stessi casi che provocano la estinzione ma

con particolari caratteristiche di temporaneità. 17

A differenza con l'estinzione la sospensione può

intervenire per accordo tra alcune sue parti soltanto.

, '

LE CONSEGUENZE DELLA NULLITÀ DELL ESTINZIONE E DELLA SOSPENSIONE DELLA APPLICAZIONE DEI TRATTATI

La nullità di un trattato ha la conseguenza di far cessare ab initio

o ex tunc la forza giuridica delle disposizioni racchiuse nel suo testo, ex art. 69

della convenzione di Vienna. Nel caso di trattato multilaterale le conseguenze

della nullità si producono solamente tra lo stato il cui consenso a vincolarsi era

viziato e le altre parti.

Esiste poi quella che nel diritto privato è chiamata la ripetizione dell'indebito. Se

sono stati compiuti atti in virtù di un trattato nullo, (anche, e come

specificamente disposto allo art. 71, per contrasto con norma imperativa),

ciascuna parte può richiedere nella misure del possibile il ripristino della

situzione originaria, come se il trattato non fosse mai stato stipulato. Cosa che

però non può essere chiesta dallo stato che ha visto la causa della nullità nel

proprio atto di dolo, corruzione o violenza.

17 Sebbene di rado i trattati dispongano riguardo alla sospensione degli stessi, ciò di regola avviene per quelli

istitutivi di organizzazioni internazionali, come sanzione alla inadempienza di una singola parte. Per es. la

Carta delle Nazioni Unite dispone la possibilità di sospendere dall'esercizio dei diritti e dei privilegi di

membro della Assemblea Generale (su proposta del Consiglio di sicurezza) lo stato parte della

organizzazione contro cui sia stata intrapresa un'azione preventiva o coercitiva.

70

L'estinzione di un trattato, a differenza della nullità, opera ex

nunc, cioè dal momento in cui si verifica. A meno che il trattato o le parti

dispongano diversamente libera le parti dall'obbligo di eseguire il trattato, ma

non porta pregiudizio ai diritti, obblighi o situazioni giuridiche delle parti sorte

dal trattato fino a quel momento.

In caso di denuncia o recesso di uno stato rispetto ad un trattato multilaterale,

le conseguenze operano nelle relazioni di questo stato e ciascuna delle parti a

partire dal momento in cui hanno effetto la denuncia o il recesso.

La sospensione libera dagli obblighi e cancella i diritti solo

nell'arco di tempo in cui opera lasciandoli impregiudicati per gli evenutali

periodi anteriori o posteriori. Si noti che durante tale periodo di sospensione le

parti devono astenersi da ogni atto tendente ad ostacolare la ripresa

dell'applicazione del trattato.

,

IL MODO DI OPERARE DELLE CAUSE DI NULLITÀ ESTINZIONE O SOSPENSIONE DEI TRATTATI

Il problema consiste nello stabilire se le conseguenze correlate alla nullità,

all'estinzione o alla sospensione di un trattato debbano:

Ü reputarsi discendere automaticamente dal fatto che una delle parti al

trattato abbia affermato la sua volontà di invocarle;

Ü oppure se viceversa tali conseguenze debbano reputarsi discendere

soltanto dal previo esperimento di una procedura intesa a constatare, con il

concorso di tutte le altre parti al trattato o con l'intervento di un'istanza

imparziale, l'effettiva ricorrenza della situazione fatta valere da un parte e il

fatto che essa rientri in uno degli schemi di nullità, estinzione o

sospensione.

Il problema è da risolvere tenendo presenta la struttura e i caratteri della

comunità internazionale ove non esiste un giudice che possa decidere una

controversia se tutte le parti non concordano per attribuirgli la giurisdizione.

La conferenza di Vienna, con soluzioni accolte a grandissima

maggioranza, ha tentato di compiere un compromesso tra divergenti posizioni,

- da un lato cercando di evitare un ricorso arbitrario a cause di invalidità,

estinzione o sospensione;

- dall'altro non legando troppo rigidamente gli stati ad un meccanismo

giudiziario obbligatorio di regolamento delle controversie.

L'art. 65 dispone che la parte che invoca una causa di nullità, estinzione o

sospensione deve notificare la sua pretesa alle altre parti, indicando la misura

che intende prendere riguardo al trattato e le relative ragioni. Se, trascorso un

termine che salvo il caso di particoalre urgenza non può essere inferiore a un

periodo di tre mesi a partire dalla data di ricevimento della notificazione,

nessuna parte ha fatto opposizione, la parte che ha fatto la notificazione può

prendere la misura contemplata. Se invece una obiezione viene mossa le parti

in disaccordo dovranno cercare una soluzione attraverso i mezzi indicati dallo

art. 33 della Carta delle Nazioni Unite (negoziati, inchiesta, mediazione,

conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni, ad

accordi e ad ogni altro mezzo pacifico).

Se le parti anche in questo caso non riescono a raggiungere un accordo un

articolo particolarmente innovativo, l'art. 66 della convenzione, prevede sia la

competenza obbligatoria della Corte Internazionale di Giustizia per le

controversie relative alla applicazione o alla interpretazione delle disposizioni in

materia di jus cogens, sia la possibilità di ricorso ad una procedura di

71

conciliazione, contemplata in allegato alla convenzione di Vienna, per le

controversie sulla applicazione o interpretazione di qualunque altro articolo in

tema di nullità, estinzione o sospensione dei trattati.

Si tratta di una innovazione importante ma, se si eccettuano le controversie

concernenti lo jus cogens, il contrasto tra le parti potrebbe persistere anche

dopo l'esperimento della procedura di conciliazione, in quanto le

raccomandazioni e il rapporto della commissione di conciliazione non hanno

carattere vincolante.

GLI EFFETTI DELLA GUERRA SUI TRATTATI

L'insorgere di un conflitto armato tra due o più stati può esercitare una vaira

influenza sui trattati di cui gli stati sono parte, in base a norme generali di diritto

internazionale.

E' raro che il trattato stesso disponga per tale evenutalità e può accadere

invece che alcuni trattati siano stati stipulati proprio nella eventualità di un

conflitto armato.

Al di fuori di tali due casi il diritto internazionale generale prevede che lo

scoppio di un conflitto fra più stati abbia unicamente l'effetto di sospendere

l'applicazione del trattato bello durante, e se si tratta di convenzione bilaterale,

il conflitto armato fra le due parti estingue aadirittuta il trattato.

Vi è incertezza invece sulla sorte dei trattati bilaterali che legano uno stato

neutrale e uno belligerante.

Es. nel trattato di pace fra le potenze alleate e l'Italia del '47 le predette potenze

potevano, entro sei mesi dalla entrata in vigore del trattato, notificare all'Italia i

trattati bilaterali con essa conclusi prima della guerra di cui desideravano il

mantenimento o la rimessa in vigore. I trattati non oggetto di notifica dovevano

invece essere ritenuti abrogati.

I TRATTATI TRA STATI E ORGANIZZAZIONI INERNAZIONALI E FRA ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI

In conseguenza della sempre maggiore conclusione di trattati fra

organizzazioni internazionali e fra queste e gli stati (accordi di sede sulla

presenza e il funzionamento delle organizzazioni nel territorio di uno stato,

accordi di cooperazione) dopo la conclusione del trattato di Vienna del '69 la

Commissione del diritto iternazionale affrontò la materia e il testo del suo

progetto fu adottato come Convenzione sul diritto dei trattati fra stati ed

organizzazioni internazionali e fra organizzazioni internazionali, sempre a

Vienna nel 1986. Essa si applica solo ed esclusivamente ai soggetti

menzionati, e per quelli che dià erano parte della convenzione sul diritto dei

trattati del '69 rimane quest'ultima a disporre.

D'altra parte la convenzione del '86 si rifà in tutto e per tutto a quella

precedente tranne per alcune innovazioni formali:

Ü L'atto con il quale una organizzazione internazionale manifesta sul piano

internazionale il suo consenso ad essere vincolata da un trattato è

denominato atto di conferma formale (corrispondente alla ratifica di uno

stato).

Ü I pieni poteri sono definiti come un documento rilasciato dall'organo

competente di una organizzazione internazionale.

Ü Si sottolinea che la capacità di diritto internazionale di una organizzazione è

disciplinata dalle sue regole interne, tuttavia la organizzazione non può

invocare tali regole per giustificare la mancata esecuzione di un trattato, a

72

meno che non sussista una causa di nullità per violazione delle regole

dell'organizzazione sulla competenza a concludere i trattati.

Ü Infine importante innovazione di ordine procedurale riguarda la soluzione

obbligatoria delle controversie sulla applicazione o l'interpretazione delle

cause di nullità per contrasto con lo jus cogens. La competenza è ancora

obbligatoria per le controversie tra uno o più stati e per quelle fra questi e le

organizzazioni si prevedono una procedura di arbitrato (regolata in allegato)

e una di richiesta di parere consultivo alla Corte internazionale di giustizia,

con parere che si dispone sarà accettato come decisivo da tutte le parti

della controversia.

LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI

Il cosiddetto problema della successione degli stati:

i vari fenomeni di estinzione di stati o di formazione di nuovi stati fanno sorgere

il problema della sorte dei trattati in vigore precedentemente al loro

prodursi.

Il problema è stato profondamente sentito in seguito al fenomeno della

decolonizzazione e della nuova indipendenza di molti stati in via di sviluppo.

A riguardo in seguito al progetto della Commissione del diritto internazionale

delle Nazioni Unite una conferenza convocata dalla medesima organizzazione

ha adottato la convenzione sulla successione degli stati in materia di

trattati del 23 agosto 1978. Tale convenzione tuttavia non aveva nel '90

ottenuto l'adesione dei 15 paesi, necessaria per la sua entrata in vigore.

Di conseguenza oggi la materia rimane regolata dal diritto consuetudinario e la

convenzione stessa rileva nella misura in cui ha codificato il diritto

internazionale generale vigente.

In materia di diritto generale è da richiamare subito il principio fondamentale

della cosiddetta mobilità delle frontiere dei trattati:

quando una porzione del territorio di uno stato diviene parte del territorio di un

altro stato, i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la

porzione del territorio su sui questo non esercita più la sua sovranità e, invece,

valgono anche per essa i trattati di cui è parte il secondo stato.

La regola incontra una eccezione nel caso che risulti dal trattato o sia

accertato altrimenti che la applicazione del trattato a quel territorio sarebbe

incompatibile con l'oggetto e con lo scopo del trattato o muterebbe

radicalmente le condizioni del suo funzionamento.

La regola vale ovviamente nel caso di annessione di uno o più stati da parte di

un altro stato .

18

Ma il problema della successione si incontra ancora quando si formano nuovi

stati indipendenti oppure qualora uno o più stati si uniscano oppure uno o più

stati si separino da un altro.

18 Sebbene sia discussa la natura giuridica del processo di unificazione italiana si ritiene in dottrina che i

trattati stipulati dagli stati preunitari italiani si estinsero con l'annessione da parte del Regno di Sardegna, i

cui trattati si ritennero così valere per tutto il territorio del nuovo stato.

Ancora a seguito della recente unità tedesca (Berlino, 31 agosto 1990) i trattati che legavano la germania

federale si estendono alla Germania intera, mentre quelli della ex Germania democratica dovranno essere

esaminati dai contraenti per decidere la evenutale constinuazione.

73

LA SUCCESSIONE NEI TRATTATI PER I NUOVI STATI INDIPENDENTI

Nella pratica in tema di successione di trattati si è assistito a tre atteggiamenti

principali:

1. Un gruppo di stati (ristretto a Israele, Algeria e Alto Volta, ora Burkina

Faso) ha seguito la cosiddetta teoria della tabula rasa: ciascuno di essi

sostiene di non potersi ritenere giuridicamente vincolato da trattati ed

accodi che il suo governo non ha sottoscritto.

Per evitare problemi di successione nei trattati nei casi di nuova indipendenza è

allora invalsa la pratica di stipulare dei cosiddetti accordi di devoluzione, tra lo

stato nuovo e il suo predecessore, sulla base dei quali il primo si assume diritti

e obblighi pattizi che fino al momento della indipendenza spettavano al

secondo. Nonostante pareri anche autorevoli (es. Segretario delle Nazioni Unite

nel '51 per la Giamaica) che hanno asserito l'efficacia immediata degli obblighi

e dei diritti del trattato in successione per l'accordo di devoluzione, incontriamo

una larga prassi contraria:

2. L'accordo di devoluzione non darebbe luogo di per sé all'automatica

applicazione alla Stato successore di accordi internazionali che erano

applicabili al territorio già del paese colonizzatore. Per alcuni paesi la

continua applicazione del trattato è richiesta da parte dello stato

neoindipendente un passo ulteriore: e cioè l'invio di una dichiarazione

all'altra parte contraente o al depositario che specifica la volontà del

governo di nuova indipendenza di essere considerato parte dell'accordo in

questione al posto de vecchio stato. (posizione della Repubblica di

Indonesia suceduta alle Indie Olandesi). Ma a proposito è importante la

posizione della Gran Bretgna riguardo ai numerosi contratti di devoluzione

da essa stipulati, per essa l'accordo di devoluzione è vincolante per le

parti contraenti ma non per le parti che avevano concluso accordi con

lo stato predecessore, in armonia del principio pacta tertiis neque nocent

neque prosunt.

3. Altro atteggiamento rilevabile nella pratica internazionale (di diversi stati

africani) è il ricorso alla emanazione di dichiarazioni internazionali di

vario contenuto e tenore circa la successione nei trattati conclusi dallo stato

predecessore. Spesso in essi si stabilisce un periodo di riflessione nel corso

del quale gli stati di nuova indipendenza si riservano di decidere sulle sorti

dei trattati in questione, oppure si dispone per la loro applicazione

temporanea senza che ciò comporti (come anche è stato codificato nella

Convenzione di Vienna del '78) la automatica accettazione a divenire parte

dei vecchi trattati.

Tutte le posizioni appena viste testimoniano che probabilmente non esiste

ancora una regola di diritto internazionale generale secondo la quale gli

stati nuovi succederebbero nei diritti e negli obblighi derivanti dai trattati

stipulati dai loro predecessori.

Mancanza testimoniata anche:

- dalla prassi del Segretario generale delle Nazioni Unite, il quale si

preoccupa di provocare le dichiarazioni dei paesi di nuova indipendenza

riguardo l'intenzione o meno di succedere nei vecchi trattati, cosa che non

sarebbe necessaria nel caso di esistenza di norme generali vigenti;

74

- dalla Convenzione di Vienna del '78 laddove dispone che uno stato di

nuova indipendenza non è tenuto a mantenere in vigore un trattato né a

divenirne parte per il solo fatto che alla data della successione di stati il trattato

era in vigore per il territorio a cui tale successione ha riguardo.

?

COME SI PUÒ ALLORA REALIZZARE LA CONTINUITÀ DEI TRATTATI RISPETTO AI NUOVI STATI

La convenzione di Vienna del 1978, all'art. 24 dispone che:

Un trattato bilaterale che, alla data della successione di stati,

era in vigore riguardo al territorio cui si riferisce la successione di stati, è

considerato come in vigore tra uno stato di nuova indipendenza e l'altro stato

parte :

a) se essi hanno espressamente convenuto in tal senso;

b) se a causa della loro condotta si deve considerare che essi abbiano tra loro

convenuto in tal senso.

In altre parole dopo la indipendenza vi deve essere qualche atto di novazione

fra lo stato di nuova indipendenza e l'altra parte contraente.

Si tratta evidentemente di accordi di accordi, ossia di accoridi aventi come solo

oggetto l'applicazione di altri trattati, e che dunque si prestano a formarsi

tacitamente assai di frequente.

Nel caso di trattati multilaterali, coerentemente con la teoria di

chi nega l'esistenza in materia di regole generali, la continuità nei diritti e negli

obblighi rispetto agli stati nuovi si verifica, oltre che mediante ordinari atti di

adesione, anche mediante la pratica delle dichiarazioni di successione

notificate al depositario del trattato. Tale dichiarazione ha (secondo la pratica

della Oraganizzazione delle Nazioni Unite) effetto retroattivo alla data

dell'acquisto della indipendenza, a meno che il trattato disponga diversamente

o che sia altrimenti stabilito o che ancora la entrata in vigore del trattato fosse

stabilita in un tempo posteriore all'acquisto della indipendenza.

La differenza fra la adesione e la dichiarazione di

successione sta proprio nel fatto che la adesione non ha effetto retroattivo,

cosicché quest'ultima è stata preferita da quegli stati di nuova indipendenza

che desideravano sottolineare politicamente il distacco dal precedente governo

coloniale, sia pure a prezzo di una breve interruzione dell'applicazione

dell'accordo.

' ( ) ( )

LA SUCCESSIONE NELL UNIONE O FUSIONE O SEPARAZIONE O SCISSIONE O SEPARAZIONE DI STATI

In caso di unione o fusione di stati la pratica internazionale

sembra indicare che i trattati precedenti l'unione continuino a restare in vigore,

ma ciascuno nell'ambito territoriale per cui esso valeva prima dell'unione

stessa (come per es. sostenuto dalla Repubblica Araba Unita, fusione di Egitto

e Siria).

La Convenzione di Ginevra del '78 accoglie tale principio ponendo però due

eccezioni:

1. accordo in senso contrario;

2. l'applicazione del trattato allo stato successore sia incompatibile con

l'oggetto e lo scopo del trattato.

Va però sottolineato che l'elemento di difficile individuazione è se si sia

effettivamente verificata una unione o fusione di stati e non una successione

per la quale si è visto si applicano norme diverse (pag. 71).

75

In caso di separazione di parti di uno stato in più stati nuovi, la

convenzione di Vienna del 1978 accoglie la regola per cui, salvo gli stessi casi

visti per l'unione, si deve ritenere che i trattati stipulati dallo stato predecessore

continuino a valere per gli stati successori, a meno che il loro originario ambito

spaziale di applicazione escluda il territorio di uno o più di essi. Tuttavia

nonostante tale presa di posizione nella prassi sussitono dubbi, vista la pratica

degli stati successori di esprimere esplicite prese di posizione. La regola della

convenzione può allora considerarsi semplicemente nel quadro di una

tendenza di sviluppo progressivo.

LA SUCCESSIONE DEGLI STATI E I TRATTATI DI CONFINE E I COSIDDETTI TRATTATI LOCALIZZATI

Sia la pratica internazionale che la dottrina, ed anche la convenzione di Vienna

del '78, allo art. 11, sono concordi che il verificarsi di una successione di stati

non ha di regola alcuna influenza sui trattati che ne definiscono i confini e (ma

in questo secondo caso la questione è incerta) neppure sugli obblighi e i diritti

stabiliti da un trattato e relativi al regime di una frontiera.

Ancora si rileva una tendenza pratica, non unanime però, a considerare

insensibili alle successione i trattati cosiddetti localizzati o istitutivi di

regimi oggettivi (come nel caso visto del disarmo delle Isole Aaland). Al

proposito la convenzione di Vienna del '78 prevede che una successione di

stati non ha effetto sugli obblighi relativi all'uso di un qualsiasi territorio o sulle

restrizioni al suo uso, che siano stabiliti per mezzo di un trattato a favore di

qualsiasi territorio di un altro stato e siano considerati come "attaccati"

(attachées, attached) ai territori in questione.

Ma tale continuità può però spiegarsi diversamente se non in base alla

succitata regola. Per il formarsi di accordi taciti o di consuetudini locali, o ad un

peculiare fenomeno di innesto di una consuetudine ad un accordo.

LA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE

'

L OPERA DI CODIFICAZIONE DELLE REGOLE SULLA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE

Data la estrema importanza sia teorica che pratica del tema vi sono stati

numerosi tentativi di codificazione a riguardo.

Sullo spunto dell'opera del giurista cubano Francisco Garcia Amador, e per

l'impulso della Assemblea Generale delle Nazioni Unite, ha avuto inizio nel

1963, e non si è ancora conclusa, la redazione di un progetto da parte della

Commissione del diritto internazionale.

Il piano di lavoro predisposto dalla commissione si articola in tre parti:

1. nella prima si tratta della origine della responsabilità internazionale per

stabilire su quali basi e in quali circostanze uno stato può avere commesso

un fatto illecito internazionale causa di responsabilità internazionale;

76

2. nella seconda si tratta del contenuto, delle forme e dei gradi della

responsabilità internazionale, ossia delle conseguenze che comporta un

fatto illecito internazionale;

3. nella terza si affronta la messa in opera della responsabilità internazionale

e la soluzione delle controversie.

L'opera di codificazione si limita alla responsabilità derivante dagli illeciti

internazionali, senza trattare congiuntamente la responsabilità derivante da fatti

non vietati dal diritto internazionale.

Ancora essa si limità alla responsabilità degli stati, escludendo quella di tutti gli

altri soggetti internazionali.

LA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE COME CONSEGUENZA DI UN COMPORTAMENTO IN CONTRASTO CON UN

OBBLIGO INTERNAZIONALE

Il presupposto della responsabilità internazionale si può ritenere previsto in

una regola generale che è stata espressa nel progetto della Commissione, la

quale dispone che:

ogni fatto internazionalmente illecito dà luogo alla sua responsabilità

internazionale.

Si ha fatto internazionalmente illecito quando ricorrono i suoi due elementi

costitutivi:

• un comportamento consistente in una azione o una omissione può essere

attribuito allo stato alla stregua del diritto internazionale;

• tale comportamento costituisce una violazione di un obbligo internazionale

dello stato.

Non occorre invece ai fini del realizzarsi della fattispecie che si sia

verificato anche un danno patrimoniale o meno ad altro stato. Esistono infatti

regole di diritto internazionale la cui violazione non causa alcun tipo di

pregiudizio ad altri stati. Ad es. la violazione da parte di uno stato dei diritti

fondamentali dell'uomo dei propri cittadini.

E' invece controverso se, per integrare la responsabilità

internazionale, sia necessario valutare anche l'elemento soggettivo del fatto

illecito, ossia se è necessario che vi sia stata colpa in senso lato (includente il

dolo) oppure se è sufficiente la colpa in senso stretto (omissione non diligente

delle misure idonee a evitare l'evento). Gli autori propendono per la irrilevanza

dell'elemento soggettivo anche se pratica e dottrina non sono omogenei.

Anche la Commissione ha preso questo indirizzo nel progetto, pur prendendo in

considerazione l'elemento soggettivo indirettamente laddove considera

liberatorio il fatto che l'illecito sia accaduto per caso fortuito, laddove valuta la

posizione dello stato che presta aiuto o assistenza alla perpetrazione di un

illecito da parte di altro stato, infine laddove le regole violate richiedessero

prorpio un comportamento diligente.

IL COMPORTAMENTO ATTRIBUIBILE ALLO STATO

Autore del comportamento che, importando la violazione di una norma

internazionale, è fonte di responsabilità internazionale, può essere solo ed

esclusivamente lo stato e non altri (semplici individui e gruppi di privati che

abbiano agito come tali).

Tuttavia siccome il termine stato non è riducibile ad altro se non ad un

ordinamento giuridico bisogna individuare concretamente le persone od organi

77

od enti i cui comportamenti, a determinate condizioni, vanno imputati allo stato,

con conseguente responsabilità.

Si possono dare vari casi:

• il comportamento positivo illecito è posto in essere da privati ma lo stato

viene a rispondere per il proprio comportamento omissivo di un obbligo di

vigilanza, di prevenzione o di protezione (Es. riprovazione della Corte

internazionale di Giustizia nei confronti dell'Iran in occasione della

occupazione della ambasciata nel 1980);

• è imputabile allo stato il comportamento di qualsiasi organo dello stato che

abbia tale qualità alla stregua del diritto interno di detto stato, purché esso

abbia agito in tale qualità nel caso in questione. Bisogna in tal caso leggere

il termine organo in senso ampio, relativo a qualsiasi funzione dello stato, e

non soltanto con riferimento a quegli organi che hanno la rappresentanza

internazionale con potere di manifestare la volontà dello stato stesso

(diplomatici e plenipotenziari).

Anzi la responsabilità di estende anche agli agenti subordinati. Come

sottolineato dal ministro italiano Mancini, la responsabilità internazionale

opera anche per gli atti di autorità inferiori, della scelta dei quali risponde lo

stato.

Ancora lo stato risponde per atti di altri enti facenti capo alla sua

organizzazione nel senso lato, come gli stati federali membri e le regioni.

Caso interessante è poi quello della responsabilità internazionale dello stato

per i fatti dei cosiddetti agenti di fatto, che al di fuori della previsione del

diritto interno, agiscono per conto dello stato o esercitano funzioni pubbliche

in assenza delle autorità ufficiali (come nel caso visto della occupazione

della ambasciata americana la approvazione dello stato ai militanti li ha

trasformati in agenti di fatto).

Così la responsabilità internazionale è dello stato anche per comportamenti di

organi che abbiano ecceduto la loro competenza contro le attribuzioni

del diritto interno, agendo apparentemente come funzionari o organi

competenti, o ancora facenti abuso dei poteri della loro qualità ufficiale

(come nel caso dell'agente americano che in una prima occasione malmenò

un console messicano, e in un'altra lo arrestò senza altro motivo che suoi

rancori personali, determinando nel secondo caso la responsabilità

internazionale dello stato);

• Da notare che ai sensi del progetto della commissione il fatto di un

movimento insurrezionale che diviene il nuovo governo di uno stato è

attribuito a questo stato. Ancora il fatto di un movimento insurrezionale, la

cui azione porta alla crezione di un nuovo stato su di una parte del territorio

di uno stato preesistente, è attribuito a questo nuovo stato. Nel caso invece

che il movimento insurrezionale sia ancora in corso o non abbia avuto

successo le sue violazioni del diritto internazionale non sono imputabili allo

stato (e quindi non vi è illecito internazionale);

• Caso importantissimo (da inquadrarsi nello sviluppo progressivo più che in

norme generali) è poi quello della attribuzione ad uno stato del

comportamento di organi altrui, in specie il comportamento di persone o

gruppi aventi qualità di organi nel quadro dell'ordinamento giuridico di un

altro stato o di una organizzazione internazionale. La responsabilità

sussiste alla condizione che essi abbiano agito dipendendo, tramite il

proprio stato, dallo stato imputabile agendo in conformità alle istruzioni da

lui impartite. 78

'

LA PARTECIPAZIONE DI UNO STATO ALL ILLECITO DI ALTRO STATO E IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITÀ

INDIRETTA Viene dunque immediatamente in considerazione come l'aiuto o l'assistenza di

uno stato ad un altro stato per compiere un fatto internazionalmente illecito

commesso dal secondo, costituiscano anch'essi illecito internazionale, anche

se separatamento considerati tale aiuto o assistenza non sarebbero

configurabili come tali. In pratica il caso della complicità nell'illecito

internazionale (ad es. lo stato che mette a disposizione ad un altro stato il suo

territorio che permettere una aggressione armata ad uno stato terzo). Anche

qui siamo nell'ambito dello sviluppo progressivo.

LA RESPONSABILITÀ INDIRETTA

Al di fuori del caso di complicità troviamo la possiiblità di responsabilità

indiretta di uno stato per gli atti materialmente compiuti da un altro stato che

però, in realtà, è sottoposto al primo per:

- rapporto coloniale;

- occupazione bellica;

- costrizione non resistibile.

La dottrina è comunque divisa sul fatto che si tratti davvero di responsabilità

indiretta. Secondo alcuni sarebbe in ogni caso diretta. Non può infatti chiamarsi

stato quello che è completamente sottoposto ad un altro e che quindi è privo di

sovranità.

Così la commissione non ha accolto la terminologia di responsabilità indiretta e

ha lasciato integra la responsabilità dello stato autore materiale del fatto illecito

internazionale.

LE DIVERSE SPECIE DEI FATTI ILLECITI INTERNAZIONALI

Si distinguono nella categoria dei fatti illeciti internazionali, alcune più

specifiche sottocategorie:

• fatti illeciti omissivi e fatti illeciti commissivi;

• fatti illeciti di condotta (ad es. l'obbligo di quelle convenzioni internazionali

che impongono l'adozione di una normativa uniforme su determinate

materie, come le convenzioni dell'Aja sulla vendita internazionale) e fatti

illeciti di risultato (come quelli derivanti dalle direttive CEE, in cui forma e

mezzi per raggiungere i risultati sono lasciati alla competenza degli organi

nazionali).

Si noti che perchè si abbia fatto illecito di risultato è necessario, ai sensi del

progetto della commissione, che lo stato non abbia assicurato il risultato

neppure con gli altri suoi comportamenti successivi. Ad es. nella violazione

dei diritti dell'uomo o al trattamento degli stranieri la fattispecie di illecito non

è integrata fino a che il soggetto non abbia inutilmente fatto ricorso avverso

il provvedimento dell'organo statale fino ad esaurire le possibilità di ricorso

medesimo, ossia fino ad ultima istanza o previo esaurimento dei ricorsi

interni (ciò è previsto anche dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo

del '50 e dalla Convenzione delle Nazioni unite sul diritto del mare del '82).

• una particolare categoria di illeciti internazionali è costituita dagli illeciti di

evento, collegati ad una norma internazionale che richiede la prevenzione,

con opportuni mezzi liberamente scelti, il verificarsi di un determinato

evento: 79

• Infine si distinguono gli illeciti semplici dagli illeciti complessi, i quali ultimi

sono integrati da una successione di azioni od omissioni dello stesso o di

differenti organi dello stato rispetto al medesimo caso (ad esempio la regola

del previo esaurimento dei ricorsi interni può determinare la fattispecie). La

distinzione fra i due tipi di illeciti ha rilevanza ai fini della determinazione del

tempus commissi delicti. Nel progetto della Commissione la violazione si

produce al momento del verificarsi dell'ultimo elemento costitutivo

dell'illecito complesso, ma la sua durata si estende dal comportamento

inniziale a quello finale.

CRIMINI E DELITTI INTERNAZIONALI

Si tratta di una distinzione basata sulla struttura del fatto illecito.

Il progetto della commissione propone una distinzione imperniata aulla

importanza per la comunità internazionale dell'obbligo violato.

Delitto internazionale: è definito per esclusione come la forma ordinaria di

illecito internazionale, come ogni illecito che non costituisca un crimine;

Crimine internazionale: si tratta del fatto internazionalmente illecito che risulta

dalla violazione da parte di uno stato di un obbligo internazionale così

essenziale per la salvaguardia di interessi fondamentali della comunità

internazionale, che la sua violazione è riconosciuta come un crimine da detta

comunità nel suo insieme.

Ci si accorge immediatamente che trattasi di una definizione circolare o

tautologica, cui in seguito rimedia un'altra disposizione del progetto

esemplificativa:

un crimine internazionale può tra l'altro risultare:

1. da una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza

fondamentale per il mantenimento della pace e della sicurezza, come

quello che vieta la aggressione;

2. da una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza

essenziale per la salvaguardia del diritto di autodeterminazione dei popoli,

come quello che vieta la istituzione o il matenimento con la forza di un

dominio coloniale;

3. una violazione grave e su larga scala di un obbligo internazionale per la

salvaguardia dell'essere umano, come quelli che vietano la schiavitù, il

genocidio, lìapartheid;

4. una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza essenziale

per la salvaguardia e la preservazione dell'ambient umano, come quelli che

vietano l'inquinamento massiccio della atmosfera e dei mari.

Si è evidentemente aperta la discussione in dottrina se ogni violazione di

norme impertive, ovvero di jus cogens, importi un crimine internazionale.

Non si può rispondere univocamente ma è certo che in genere gli esempi

di crimine internazionale riguardano proprio la grave violazione di tali

regole.

Si noti ancora che la introduzione della categoria del crimine internazionale ha

aperto anche alcuni dubbi sulla sua convenienza visto che potrebbe

portare uno stato o grupppi di stati a comportarsi da giustizieri procedendo

unilateralmente alla esecuzione di sanzioni, potendo a loro volta andare

contro la norma fondamentale del divieto dell'uso della forza e al principio

generale nullum crimen sine legem. E' allora necesario, e la commissione

lo sta facendo, determinare con certezza le conseguenze dei crimini e

delitti internazionali. Forse è questo uno degli indizi che immettono tali

80

disposizioni sui crimini e delitti internazionali nell'ambito dello sviluppo

progressivo e non nella codificazione di regole generali già vigenti (se è

sicuramente regola generale il divieto dell'uso della forza, non lo è certo

ancora la determinazione della conseguenza o sanzione della sua

violazione).

LE CIRCOSTANZE CHE ESCLUDONO IL FATTO ILLECITO

Vi sono alcune circostanze il cui verificarsi esclude la illiceità

internazionale di un fatto che di per sé sarebbe idoneo a determinarla:

M il consenso dello stato leso: Ad es. il consenso prestato

anteriormente o contemporaneamente per lo stanziamento sul proprio

territorio di forze armate di un altro stato. Se il consenso però è

esercitato posteriormente assume solo valore di rinuncia dello stato

leso al diritto di riparazione. Si noti che la commissione ha

escluso la possibilità di assenso, preventivo o successivo, da parte

dello stato leso, per una violazione del diritto internazionale imperativo

(jus cogens). Inoltre il consenso non pregiudica il diritto all'eventuale

risarcimento del danno causato dal comportamento in questione.

Ad es. un intervento di teste di cuoio tedesche nel '77 per liberare ostaggi

di un aereo a Mogadiscio, non illecito per il preventivo assenso del governo

somalo, ancora l'assenso a posteriori del governo dell'Afghanistan a

giutificazione della invasione sovietica, tuttavia se non il Consiglio di

sicurezza, la Assemblea delle Nazioni unite ha deplorato l'intervento.

M la rappresaglia o contromisura : una regola generale

19

consuetudinaria comporta la possibilità che lo stato leso infligga a sua

volta una lesione ad un diritto soggettivo dello stato autore dell'illecito

a titolo di rappresaglia, o come si preferisce ormai dire, come

contromisura. Si tratta di una regola assunta dal progetto della

commissione coerente con il carattere della società internazionale,

priva di una struttura istitutuzionale che possa infliggere sanzioni ai

soggetti che hanno violato le regole. E' così ammessa una sorta di

autotutela (carattere primitivo del diritto internazionale) soggetta

tuttavia ad alcuni limiti:

1. l'azione o la omissione in cui essa si concreta deve essere

proporzionata alla offesa ricevuta. Ciò non significa che l'atto di

rappresaglia debba consistere nella violazione delle stesse norme di

diritto internazionale violate dal primo stato. Inoltre, a partire dalla

seconda guerra mondiale è da sottolineare una tendenza di sviluppo

progressivo che esclude la liceità di qualsiasi rappresaglia, in tempo di

pace, che comporti la minaccia o l'uso della forza contro l'integrità

territoriale o l'indipendenza politica di qualsiasi stato, essendo l'uso

della forza consentito per il solo caso di legittima difesa ex. art. 51

della Carta delle Nazioni Unite. (Ad es. considerati illeciti sono i

bombardamenti da parte delgi israeliani su territorio tunisino per

19 Diversa dalla rappresaglia è la ritorsione, nella quale la reazione di uno stato a un comportamento illecito

o semplicemente non amichevole di un altro stato lede semplici interessi di quest'ultimo stato e non invece

diritti soggettivi risultanti da regole del diritto internazionale. Nella pratica è però spesso difficile distinguere.

81

distruggere basi dell'OLP. Accade così che talvolta si tenti di

mascherare in legittima difesa ciò che in realtà è rappresaglia armata

(bombardamento di Tripoli e Bengasi da parte degli USA nel 1986.

2. l'azione o la omissione in cui si concreta la rappresaglia deve

rispettare i principi fondamentali posti a tutela dell'individuo;

3. è illecita la rappresaglia che consista nella violazione una norma

imperativa di diritto generale (jus cogens).

M La forza maggiore, l'estremo pericolo e il caso fortuito:

rientrano in una serie di situazioni di necessità (in senso lato per

distinguere lo stato di necessità in senso stretto, pure esso

circostanza che esclude il fatto illecito) la cui valenza a fare si che un

atto che si per sé sarebbe considerato illecito non lo sia è assai

controversa.

Forza maggiore si ha quando il comportamento contrario ad un obbligo

internazionale è giustificato dal fatto che esso è dovuto a una forza

irresistibile che ha reso materialmente impossibile per lo stato agire in

conformità con quell'obbligo, l'autore non era materialmente in grado

di evitare l'atto pur sapendolo in sé e per sé illecito. (Ad es. nave da

guerra di uno stato ferma e stazionante in mare territoriale altrui per

avaria causata da tempesta). L'esclusione della illiceità non opera se il

prodursi della causa cogente dipende da un precedente volontario o

indiligente atto dello stato che poi vorrebbe vantare la scusante in

questione;

L'estremo pericolo è l'atto compiuto dallo stato in formale violazione del

diritto internazionale che però non può considerarsi illecito poiché era

l'unico mezzo per salvare la propria vita o quella di persone affidate

alle sue cure. (Ad es. i pompieri che salvano il personale di una sede

di missione diplomatica estera entrandovi senza autorizzazione). Non

è necessaria la minaccia alla salvezza della vita umana, è sufficiente

quella al diritto alla integrità fisica della persona umana. Ancora tale

causa di esclusione della illiceità non può essere vantata se il pericolo

era stato causato dalla parte interveniente stessa o il suo intervento

ha comportato altro pari pericolo.

Il caso fortuito si ha quando il fatto in formale violazione, ma non

valutabile tale, è stato dovuto ad un avvenimento imprevedibile e

inevitabile o fuori dal suo controllo da parte dello stato che ha reso a

lui materialmente impossibile accorgersi che il suo comportamento

non era conforme al suo obbligo. Mancanza di colpa dunque. Gli

esempi riportati si rifanno quasi tutti ad incidenti aerei in cui per es. un

aereo civile coreano veniva abbattuto dai sovietici perché sorvolante il

suo territorio, un aereo iraniano di linea abbatuto dal sistema

elettronico di difesa di nave da guerra americana nel golfo, una nave

americana colpita da aereo iracheno. Tutte le conseguenti prese di

posizione concordano che se si fosse trattato di caso fortuito non vi

sarebbe stato illecito (la controversia su tali casi stava proprio

nell'accusa di dolo fatta da cisacuna parte all'altra).

E' molto importante sottolineare che, come

anche dal progetto della commissione risulta,

l'esclusione della illiceità di un fatto per forza

82

maggiore, estremo pericolo o caso fortuito non

pregiudica ogni questione che possa sorgere

circa il risarcimento del danno causato da quel

fatto.

M Lo stato di necessità: esso si distingue dall'estremo pericolo

perché in questo caso l'eigenza che viene in rilievo npn è di salvare

vite umane, bensì un interesse essenziale dello stato.

Poiché la dottrina è divisa su tale fattispecie la Commissione del

diritto internazionale è nel suo progetto particolarmente

prudente, dandone una definizione in via negativa: lo stato di

necessità non può essere invocato da uno stato per escludere la

illiceità di un fatto da essa compiuto a meno che:

- il fatto fosse il solo mezzo per salvaguardare un interesse essenziale

dello stato di fronte ad un pericolo grave e imminente;

- il fatto non compromettesse in modo serio un interesse essenziale

dello stato rispetto al quale sussisteva un obbligo.

Nonostante i dubbi in dottrina in nella pratica internazionale tale

causa di esclusione di illiceità è confermata.

Ad es. un operazione militare britannica del 1837 su territorio degli

Stati Uniti per impedire il rifornimento ad insorti in Canada. Ancora la

distruzione di una petroliera battente bandiera straniera, sempre da

parte degli inglesi, la quale era incagliata al di fuori dalle acque

territoriali inglesi, ma minacciava di inquinare gravemente il mare per il

suo carico. Intervento la cui liceità è confermata dalla norma che

giustifica l'intervento su navi straniere fuori dalla propria giurisdizione,

in caso di incidenti e al fine di protezione dall'inquinamento, disposta

dalla convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare del '82. Infine

lo stato di necessità potrebbe essere invocato da diversi paesi in via di

sviluppo per il rimborso dei prestiti contratti con paesi sviluppati o con

enti finanziari stranieri.

Limiti che determinano i casi in cui lo s.di n. non può essere

invocato:

- se il fatto compiuto dallo stato viola una norma imperativa

internazionale (jus cogens), e dunque non può mai essere addotto per

giustificare una aggressione armata;

- se il fatto compiuto dallo stato viola un obbligo sancito da un trattato

che esclude la possibilità di invocare lo stato di necessità per

quell'obbligo;

- se lo stato in questione ha contribuito a creare lo stato di necessità.

Anche lo stato di necessità non pregiudica ogni

questione che possa sorgere circa il risarcimento del danno causato

dallo stato agente.

M la legittima difesa: un comportamento di per sé illecito

implicante l'uso della forza armata, può essere invece lecito

laddove sia realizzato per legittima difesa, ossia in funzione dello

scopo con cui è eseguito:

- evitare il compimento di un fatto illecito nei propri confronti;

83

- impedire che un illecito già in atto venga portato ad ulteriori

conseguenze.

Importante notare che la legittima difesa può essere collettiva

quando uno stato agisca in difesa di un altro stato che sia oggetto

di un attacco armato da parte di uno stato terzo.

Fondamentale in tale senso la disposizione dello art. 51

dello Statuto delle Nazioni Unite che consacra come diritto

naturale quello della legittima difesa individuale o collettiva,

fintantoché il Consiglio di sicurezza non abbia preso le misure

necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale.

Tali misure devono però essere e risultare efficaci per

neutralizzare l'attacco e le sue conseguenze affinché possano fare

cessare il diritto all'autodifesa.

Problema dibattuto è quello della ammissibilità della

legittima difesa preventiva: ossia del la difesa dia possibile solo

in caso di risposta ad attacco in atto, od anche per prevenire un

attacco solo minacciato. Il progetto della commissione del diritto

internazionale ha evitato di prendere posizione su tale problema,

limitandosi addirittura a non richiamare l'art. 51, ma in generale

rinviando alla Carta delle Nazioni Unite lasciando aperta ogni

possibilità.

Tale commissione ha ancora sottolineato i caratteri che la legittima

difesa deve possedere essenzialmente: necessità,

immediatezza, proporzionalità.

Nella pratica internazionale si ricorre ad un concetto assai

ampio di diritto alla autodifesa (anche preventivo ), il che non è

20

significativo nella individuazione del vero contenuto cogente della

norma internazionale perché troppo spesso della legittima difesa

si abusa per giustificare illecite aggressioni armate.

Es. di abuso, secondo il Consiglio di sicurezza fu la distruzione da

parte di Israele di una centrale nucleare irachena del 1981 (nella

quale tuttavia il Consiglio evitò di prendere posizione in merito alla

legittima difesa preventiva presupponendo la natura pacifica

dell'impianto nucleare iracheno.

Ancora la legittima difesa fu sostenuta dagli Usa per l'intervento a

Panama del '89.

Ancora la possibilità di richiamarsi alla legittima difesa è discussa

in caso di raid in territorio straniero tesi a salvare persone (in

genere ostaggi) che vi si trovano (Israele '76 in Uganda senza

consenso allo stato interessato, ritenuto anzi connivente con i

dirottatori).

Si rammenti la analisi minuziosa fatta della fattispecie di legittima

difesa dalla Corte internazionale di Giustizia nel 1986 in merito al

caso delle attività militari e paramilitari in Nicaragua e contro il

Nicaragua. Nel caso gli USA dovevano giustificare il loro appoggio

ai contras contro il governo ufficiale. Ciò fecero ricorrendo con

difficoltà alla difesa collettiva di Honduras, El Salvador e Costa

Rica. La Corte respinse la giustificazione statunitense, in quanto

20 A carattere preventivo la legittima difesa sostenuta dalla Francia per le penetrazioni in Tunisia e Marocco

durante la guerra in Algeria; ancora USA e Cambogia nel '70 e Regno Unito per le isole Falkland/Malvinas

del '82. 84

sarebbe stato necessario che uno di questi stati si dichiarasse

vittima di un attacco armato.

A seguito di una violazione, attribuibile ad uno stato, di una qualsiasi

regola del diritto internazionale (detta regola primaria) discendono, in

capo allo stato autore della violazione, le conseguenze previste dalle

regole di diritto internazionale in tema di responsabilità (dette regole

secondarie).

La seconda parte del progetto della Commissione del Diritto

Internazionale sulla responsabilità internazionale intende enunciare una

serie di conseguenze tipiche dell'illecito internazionale.

' :

I CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

'

L OBBLIGO DI CESSAZIONE DEL FATTO ILLECITO

Ovviamente riguarda i fatti illeciti che si estendono nel tempo.

Molto importante notare che non si tratta di una forma di riparazione, ma

solo un modo di adempimento tardivo e parziale dell'obbligo sin

21

dall'inizio imposto dalla norma primaria violata. L'obbligo di cessazione

sussiste pertanto anche se lo stato leso non ha rivolto alcuna richiesta in

tale senso. Ad es. la liberazione di persone private della libertà, la

restituzione di una cosa, l'evacuazione da un territorio occupato o, nel caso di

illecito omissivo continuo, il compimento dell'atto richiesto dalla regola

internazionale.

L E ALTRE CONSEGUENZE DI UN ILLECITO INTERNAZIONALE SONO DA CONSIDERARSI COME

. V

RIPARAZIONE DA PARTE DELLO STATO RESPONSABILE NEI CONFRONTI DI QUELLO RESO EDREMO

:

ORA DUNQUE LE VARIE FORME DI RIPARAZIONE

' :

II CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

LA RESTITUZIONE IN FORMA SPECIFICA

La restituzione in forma specifica o ristabilimento dello status quo ante o

restitutio in integrum o reintegrazione nella situazione preesistente, è la prima

forma di riparazione che consiste nel ristabilimento della situazione che si

sarebbe avuta se il fatto illecito non fosse stato compiuto.

Essa è disposta nel progetto della Commissione tranne nei casi in cui:

- essa sia materialmente impossibile;

- comporti la violazione di un obbligo derivante da una norma imperativa del

diritto internazionale;

- sia eccessivamente onerosa per lo stato che ha compiuto l'illecito

internazionale.

Diversamente lo stato leso può richiedere in modo tempestivo che il

risarcimento del danno sostituisca in tutto od in parte la restituzione specifica,

purché ciò non comporti un ingiusto vantaggio a scapito del responsabile o la

violazione di una norma di jus cogens.

21 L'obbligo di fermare la commissione di un fatto illecito fa già parte dell'obbligo stabilito dalla stessa norma

che sancisce il divieto dell'obbligo medesimo. 85

Esempi di restituzione in forma specifica: l'abrogazione di una legge emanata

in violazione di una regola del diritto internazionale, l'evacuazione di un

territorio illecitamente occupato, la revoca di un provvedimento amministrativo

o giudiziario illecitamente adottato contro la persona o i beni di uno straniero, la

ripresa, da parte di uno stato dal quale provenivano, di rifiuti pericolosi

clandestinamente esportati verso un altro stato.

' :

II CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

IL RISARCIMENTO MONETARIO

Esso ricorre qualora:

- la restituzione in forma specifica non sia possibile;

- nelle situazioni appena viste in cui è esclusa (anche per domanda dello stato

leso).

La riparazione per equivalente assume quasi sempre la forma del pagamento

di una somma di denaro, corrispondente al valore della restituzione specifica.

Se solitamente il risarcimento monetario avviene in conseguenza

di violazione delle regole relative alla protezione della persona e dei beni degli

stranieri, si deve sottolienare che in ogni caso il diritto al risarcimento spetta

solo all'altro stato.

Ancora è richiesto che il danno risarcibile sia collegato da un

nesso di causalità ininterrotto con il fatto illecito, e che il risarcimento

comprenda:

- il danno emergente (quantum mhi abest);

- il lucro cessante (quantum lucrari potui).

Se il danno è dovuto alche al concorso di cause diverse o dello stesso stato

leso il risarcimento è ridotto in proporzione.

' :

III CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

LA SODDISFAZIONE

La soddisfazione, al contrario del risarcimento monetario che è diretto a

riparare il danno materiale, ha come scopo quello di riparare il pregiudizio

morale che consegue ad un fatto illecito, vale a dire la lesione dell'onore, della

dignità e del prestigio di questo stato.

Essa può assumere varie forme come gli onori alla bandiera, la presentazione

solenne di scuse, il versamento di una somma di denaro simbolica, il

disconoscimento ufficiale di un fatto compiuto da un organo dello stato, ed altre

prestazioni di corrispondente contenuto.

Può avere tale funzione anche la constatazione della violazione fatta da

un'istanza giudiziaria internazionale o dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni

Unite.

Talvolta lo stato leso a tale scopo chiede la punizione delle persone che hanno

materialmente compiuto il fatto illecito, come nel caso della Rainbow Warrior

('86).

Infine hanno natura di soddisfazione anche le garanzie che il fatto illecito non

venga ripetuto. Controversa invece la ammissibilità di una ulteriore forma di

punizione: il cosiddetto danno punitivo, che mira ad infliggere una

sanzione e a dissuadere il compimento di atti simili. Tuttavia esso è

difficilmente compatibile con la attuale struttura della società

internazionale, dove non esiste un legislatore che possa preventivamente

86

stabilire conseguenze di tipo penale derivanti dal compimento di un fatto

illecito. La funzione punitiva e dissuasiva appare tuttora affidiata, nella

società internazionale, al ricorso a contromisure, nei limiti in cui esse siano

ammissibili. 22

Tuttavia quella del danno punitivo non può ancora considerarsi regola

generale.

Si rammenti ancora che in ogni caso non può mai essere chiesta una

soddisfazione di carattere umiliante per lo stato che ha compiuto il fatto illecito,

mentre invece nella determinazione della soddisfazione ha peso la condizione

soggettiva in cui è stato commesso l'illecito (viene in rilievo la colpa in senso

lato).

Un problema di soddisfazione è ancora quello della seconda decisione di un

tribunale arbitrale in merito sempre al caso Rainbow Warrier. La decisione della

precedente sentenza aveva ingiunto che i due responsabili materiali

trascorressero in isolamento 3 anni (su di un isola specifica). Tale obbligo non

fu rispettato. Con il pretesto legittimo, per uno solo degli esiliati, dello stato di

salute aveva rimpatriato uno dei responsabili ma, dopo le cure, non aveva

continuato la sanzione, il tutto senza interpellare la Nuova Zelanda.

La nova Zelanda chiese che i due fossero riportati ad Hao, richiesta

interpretata dal tribunale come di cessazione di un'omissione illecita, e quindi

respinta in quanto la scadenza del periodo di soggiorno stabilita dalla prima

sentenza era già trascorsa.

In questo caso sarebbe stato possibile chiedere una soddisfazione tramite la

concessione di danni punitivi, ma la Nuova Zelanda non lo richiese.

'

IV CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

LA RAPPRESAGLIA O CONTROMISURA COME CONSEGUENZA DI UN ILLECITO INTERNAZIONALE

• Da un lato la rappresaglia o contromisura è una circostanza la quale

esclude la illiceità di un fatto che in sé e per sé sarebbe tale;

• Dall'altro è anche una delle possibili conseguenze di un fatto illecito

internazionale.

E' chiaro che la ammissibilità della rappresaglia viene meno se lo stato leso

abbia già ottenuto un'adeguata riparazione per il torto subito. Invece il ricorso

alla rappresaglia non preclude allo stato leso anche la richiesta della

riparazione.

Ancora l'ammissibilità della rappresaglia è esclusa se esiste un meccanismo

giudiziario od arbitrale che possa risolvere la controversia insorta tra lo

stato leso e lo stato sutore dell'illecito e se tale meccanismo si svolge in

un quadro istituzionale che dia una garanzia di esecuzione degli obblighi

che da esso possano derivare. Se invece la questione non è stata ancora

portata di fronte all'organo giudiziario, soprattutto se ciò richiede un accordo

delle parti, è sempre ammissibile il ricorso alla contromisura.

Nel progetto di articoli presentato nel '85 dal relatore speciale

Riphagen alla Commissione del diritto internazionale si precisa che nessuna

contromisura può essere presa dallo stato leso, fintanto che esso non abbia

esaurito le procedure internazionali per la soluzione pacifica della controversia

22 Nello stabilire il risarcimento monetario per il caso Rainbow warrier non è chiaro se il Segretario delle

Nazioni Unite abbia tenuto conto dei danni punitivi domandati dalla Nuova Zelanda, ambiguità non casuale

(La Nuova Zelanda aveva chiesto 9 milioni di dollari, la Francia offerto 4, il Segretario, senza apiegare con

che criterio, stabiliti 7).


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niobe

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti. Si analizzano i seguenti argomenti: la nozione di diritto internazionale, le teorie che hanno contribuito alla nascita della moderna società internazionale, la dottrina classica del diritto internazionale, il positivismo statalistico e il positivismo critico.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche, relazioni internazionali e studi Europei
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Triggiani Ennio.

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