Diritto internazionale - Riassunto esame, prof. Amadeo
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Nella Comunità Europea
Norme di d.i.p. e processuale sono state inserite anche in atti della Comunità europea,
assumendo quindi rango superiore alle norme interne in conformità col principio di supremazia
del diritto comunitario. Grazie alle norme introdotte nel TFUE, agli organi comunitari sono state
attribuite nuove competenze che riguardano tanto le questioni di competenza giurisdizionale e di
riconoscimento delle decisioni, quanto i conflitti di leggi, nonché il potere di negoziare accordi con
Stati terzi.
E’ in fase di formazione un nuovo sistema di d.i.p. e processuale comunitario preordinato a
garantire uniformità di regolamentazione. (regolamenti già adottati pag.16)
La sistematica adozione dello strumento regolamentare, direttamente applicabile e obbligatorio in
tutti i suoi elementi, ha corrispondentemente fatto venir meno i presupposti per l’adozione di
direttive, le quali in questa materia sono rare e limitate a settori specifici.
Dopo il tentativo fallito della Costituzione europea, con il Trattato di Lisbona in vigore dal 2009 è
stata confermata e consolidata la competenza comunitaria in materia di armonizzazione del d.i.p.
L’esigenza di applicazione uniforme delle norme d.i.p. comunitario è garantita dalla competenza
interpretativa che è riconosciuta in via esclusiva alla Corte di Giustizia comunitaria.
L’applicazione pratica del diritto internazionale privato da parte di giudici e avvocati
Il giudice
Interpretazione per attribuire un significato pratico ai concetti giuridici
1. Qualificazione giuridica della situazione di fatto, attribuendo ad essa un nomen iuris
2. corrispondente ad una determinata categoria giuridica
Sussunzione della categoria giuridica nella fattispecie astratta dell’una o dell’altra norma
3. delle varie norme del d.i.p.
Ai concetti giuridici deve essere attribuito il significato che essi rivestono nell’ambito del sistema
cui la norma d.i.p. appartiene, sistema che per le norme della l.218/1995 sarà la lex fori, mentre
per quelle di fonte comunitaria o convenzionale sarà il diritto comunitario o la convenzione.
Verifica della propria competenza giurisdizionale (preliminare) in base alle norme
4. comunitarie, convenzionali o alla l.218/1995
Verificare se la materia sia regolata da norme di d.i.p. materiale o se debbano trovare
5. applicazione norme di conflitto. Se viene in considerazione una sentenza di un’autorità
straniera, l’efficacia della stessa nel nostro ordinamento dovrà essere valutata.
Applicazione del diritto
6.
L’avvocato
In sede contenziosa
Dimostrare la competenza del giudice
1. Dimostrare l’applicabilità di una legge che riconosca la pretesa dell’attore
2.
Avvocato del convenuto
Dimostrare che non vi è la competenza del giudice
1. Dimostrare che è applicabile una legge che non riconosce la pretesa azionata
2.
Se la materia controversa è regolata da norme convenzionali, i giudici di tutti gli Stati aderenti
applicheranno le stesse norme, ed allora l’avvocato tenderà a rivolgersi al giudice italiano in modo
da utilizzare un procedimento e la lingua che gli sono familiari.
Altrimenti, l’avvocato dovrà scegliere il giudice del Paese dove vige la disciplina che garantisce la
soluzione più vantaggiosa per il proprio cliente. Dovrà verificare che il giudice sia competente e
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che le sue decisioni possano avere riconoscimento ed esecuzione nei Paesi dove ciò possa giovare
al cliente.
Forum shopping: ricerca del foro più favorevole rispetto agli interessi del cliente
In sede stragiudiziale
Redigere gli atti negoziali sapendo che la loro interpretazione potrebbe essere condotta e
1. la loro validità potrebbe dipendere da una legge diversa da quella italiana;
adottare le soluzioni idonee ad evitare il rischio che il negozio possa essere posto nel nulla
2. da una sentenza straniera.
Queste incertezze possono essee ridotte inserendo nel contratto clausole di scelta della legge e di
scelta del foro, verificando che tali opzioni siano consentite.
Nella redazione dei contratti, l’avvocato potrà avvalersi dei modelli e delle clausole più diffuse
nella pratica internazionale.
Le origini del diritto internazionale privato
Presso i popoli dell’antichità vigeva la pratica della negazione del diritto agli stranieri; esistevano
dei temperamenti alla regola rappresentati da particolari istituti che di fatto rendevano possibili le
relazioni con gli stranieri (istit.dell’ospitalità, del patronato). Inoltre, forme di protezione e di
reciproco riconoscimento di diritti erano previste per gli abitanti delle città che stipulavano
appositi contratti.
Il primo corpo organico di norme di natura, lato sensu, internazionalprivatistica si deve ai Romani.
Con l’espansione nel bacino del Mediterraneo si pose il problema della regolamentazione dei
rapporti tra gli abitanti delle città conquistate e i cittadini romani. Ciò portò alla creazione di un
corpo di norme, ius gentium. Esso costituisce il primo modello di sistema internazionale privato,
una legge materiale ad hoc destinata a regolamentare i rapporti tra soggetti sottoposti a
legislazioni differenti.
Con l’estensione della cittadinanza romana e dell’applicazione del dir romano, venne meno la
possibilità di conflitti di leggi.
Regni barbarici: si affermò il principio della personalità del diritto, cioè a ciascuno veniva
applicato il diritto del gruppo etnico a cui apparteneva. I rapporti che intercorrono tra i vari
membri delle diverse comunità devono essere inquadrati in chiave di applicazione distributiva
delle leggi: ciascuno segue la propria legge per la porzione di rapporto che gli compete.
Sacro Romano Impero: differenze tra gruppi etnici sfumano.
Secolo X, sistema feudale: è fondato sul principio di territorialità, nel senso che l’ambito di
applicazione della legge e determinato in funzione del territorio. Si torna al principio per cui lo
straniero è privato di diritti, di cui ha un godimento parziale. Rimaneva la possibilità di conflitti di
legge nei casi in cui una determinata fattispecie presentava collegamenti con diverse signorie
territoriali. Concretamente, è però dato riscontrare la generalizzata applicazione della lex fori, sia
perché le condizioni economico sociali erano sfavorevoli allo sviluppo di relazioni tra diverse
signorie territoriali, sia perché ogni autorità era gelosamente attaccata al proprio potere di
giudicare secondo le proprie leggi e per mezzo dei propri giudici.
Sviluppo delle città e delle relazioni commerciali: conflitti di leggi e di giurisdizioni. Creazione, in
alcuni Paesi dell’Europa continentale, di veri e propri sistemi di d.i.p. tendenzialmente completi.
Regole per la ripartizione della giurisdizione; in Francia imposte dal potere centrale, in
Italia e Olanda emanate da autorità territoriali
Regole sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rese dai magistrati appartenenti
ad altre autorità territoriali, che trovano il proprio fondamento nell’appartenenza delle
varie città ad un’entità politica superiore
6 Regole sul conflitto di leggi; in Italia e nel Midì della Francia, a carattere dottrinale, le
regole sono aperte alla possibilità di applicazione della legge straniera, nel Nord della
Francia e in Olanda (giurisprudenza), sono incentrate sulla coincidenza tra forum e ius, in
quanto si riteneva che l’applicazione delle leggi straniere avesse un significato politico.
A fianco di questo sistema esisteva il diritto mercantile composto da norme speciali uniformi di
origine prevalentemente consuetudinaria, applicate dai giudici del commercio.
Inghilterra: unificazione della common law e applicazione generalizzata della lex fori anche ai
rapporti caratterizzati da elementi di estraneità.
In Italia e nel Midì della Francia i giuristi elaborano le regole sul conflitto delle leggi, dando inizio
alla scienza del d.i.p. Le soluzioni elaborate dalla dottrina si sono diffuse nella pratica diventando
diritto vivente grazie ai consilia (pareri alle parti o al magistrato)
La scienza internazionalprivatistica nasce in concomitanza con la riscoperta del diritto romano,
applicato come diritto universale e unitario dell’Impero, fine elaborato dall Scuola dei Glossatori e
dalla Scuola dei Commentatori.
Nonostante le affermazioni di principio, il diritto romano non era l’unico sistema giuridico vigente
sul territorio imperiale: monarchie nazionali, articolazioni territoriali, la Chiesa; Comuni e
corporazioni, dotati di ordinamenti particolari.
Fase della preminenza del diritto comune (XII sec): conflitti di leggi solo nelle materie non
disciplinate dal dir romano-comune risolti mediante generalizzata applicazione della lex fori.
Fase del diritto comune sussidiario: possibilità di conflitti di leggi, spazio per lo sviluppo della
scienza del d.i.p.
I giuristi medievali elaborarono le soluzioni ai problemi internazionalprivatistici dal punto di vista
dello ius commune (uniformità). Le soluzioni erano però elaborate con spirito pragmatico e non
con metodo sempre rigoroso.
Viene sancito il carattere personale degli statuti: lo statuto può comandare solo i suoi sudditi.
Jacopo Balduini: base per la costruzione di un vero e proprio sistema di d.i.p: distinzione tra la
legge del processo (quella del giudice) e la legge del merito (può essere una legge straniera).
Bartolo da Sassoferrato: compie una trattazione sistematica delle varie regole che erano state fino
a quel momento elaborate. Lo statuto personale vale solo per i sudditi ma li segue dovunque
siano, fatta eccezione per lo statuto odioso; lo statuto della forma regola gli atti compiuti sul
territorio dove vige lo statuto e si applica anche nei confronti degli stranieri. Lo statuto reale
concerne solo le cose presenti sul territorio. Lo statuto dei contratti si applica anche nei confronti
degli stranieri sul territorio dove il contratto è stato stipulato.
La modernità degli statutari consiste proprio nell’avere elaborato regole generali trattando dei tipi
di leggi, non di leggi determinate. E le loro soluzioni hanno carattere universale, potendo
condurre indifferentemente all’applicazione della lex fori o della legge straniera.
Dumoulin afferma il principio che in materia di contratti si applica la legge della scelta delle parti.
Scuola Olandese adesrice alle dottrine di D’Argentrè, sviluppandole con accentuazione dei profili
territorialistici e in senso favorevole alla tendenziale applicazione della lex fori.
L’Olanda, impegnata in relazioni commerciali, riteneva che l’applicazione della legge straniera si
giustificasse per ragioni di cortesia internazionale. La comitas gentium divenne quindi il
fondamento del d.i.p. Importante intuizione: l’applicazione del diritto straniero non si impone per
forza propria ma perché è una legge dello Stato ad imporla.
Nascita dello Stato moderno XVI-XVII secolo, elementi costitutivi: territorio e popolazione
(materiali), sovranità (formale). Progressiva nazionalizzazione delle norme del d.i.p. : i problemi
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relativi ai conflitti di legge e di giurisdizioni e al riconoscimento dei provvedimenti stranieri
cominciavano ad essere risolti autonomamente dai vari Stati senza alcuna concertazione.
I Paesi anglosassoni: USA i conflitti di leggi tra i diversi Stati erano di competenza del dir internaz
pubblico, mentre il d.i.p. veniva utilizzato per la soluzione dei conflitti interni all’Unione
(soprattutto in materia familiare).
L’opera di STORY riprende la concezione olandese della comitas. Teorie seguite per circa un
secolo.
Gran Bretagna (dopo la riunione di Inghilterra e Scozia): il conflitto di leggi era risolto
tendenzialmente nella prospettiva della lex fori, a cui erano ammesse deroghe per ragioni di
comitas. Successivamente, si affermò la teoria del rispetto dei diritti quesiti all’estero, che
consentiva l’applicazione della legge del luogo di conclusione del contratto, della celebrazione del
matrimonio etc, superando la tradizionale retrosia per l’applicazione della legge straniera.
XX sec Regno Unito: criteri di collegamento ispirati al domicilio
USA: tendenza verso criteri elastici (teorie della rivoluzione americana): scelta della legge
del foro, di quella che garantisce il risultato più soddisfacente nel caso concreto, quella dello Stato
che ha il più forte interesse all’applicazione della propria legge.
Regole codificate nel Restatement privo di valore ufficiale.
I termini di riferimenti del moderno dibattito internazionalprivatistico
Secolo XIX, SAVIGNY rielaborò la prospettiva in chiave di conflitto di interessi privati. La legge
applicabile al rapporto deve essere scelta in funzione della soluzione più conveniente al rapporto
da regolare, e quindi, in funzione di interessi privati.
Il secolo XIX vede l’affermazione delle teorie universalistiche, che postulano l’uniformità delle
soluzioni ai problemi dei conflitti di leggi in tutti i Paesi, mediante il ricorso a principi che
dovrebbero essere condivisi, tra i quali:
Il principio dell’armonia delle decisioni (Savigny), il cui serbatoio di principi è l’eredità
1. romana e cristiana.
Applicazione della legge dello Stato di cui la persona è cittadina (Manicini) ai rapporti
2. rientranti nello statuto personale sarebbe un obbligo internazionale
Il principio del minimo sacrificio (Pillet): il conflitto deve essere risolto a favore della legge
3. dello Stato che ha il più forte interesse alla sua applicazione
Fine del secolo XIX le tendenze universalistiche sfumano per lasciare spazio al particolarismo.
L’epoca contemporanea vede la ricerca di una posizione intermedia tra universalismo e
particolarismo: temperamento dell’universalismo nella constatazione che le regole di conflitto
sono di fonte interna; temperamento del particolarismo sia mediante il coordinamento dei
sistemi di conflitto statali, sia mediante l’adozione di convenzioni internazionali di d.i.p. uniforme
in determinati settori.
L’universalismo è vicino all’internazionalismo (parità degli Stati), il particolarismo porta al
nazionalismo (particolare considerazione dell’interesse nazionale.
Un altro importante discrimine:
dottrine personalistiche, rilievo preponderante ai collegamenti personali, fondati sulla nazionalità.
Mancini: la nazionalità è il fondamento del diritto delle genti, proclama l’applicazione della legge
della cittadinanza per lo statuto personale, rimette alla scelta delle parti la legge applicabile alla
materia dei beni e delle obbligazioni. Forte influenza sul d.i.p. italiano dei codici civili 1865 e 1942,
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in particolare per il collegamento alla cittadinanza e il carattere neutro e bilaterale delle norme di
conflitto.
CAP 2
LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: STRUTTURA E FUNZIONE
Le norme di d.i.p. sono riconducibili a quattro diverse categorie:
NORME SUL DIRITTO APPLICABILE
1)
Stabiliscono direttamente o indirettamente la disciplina applicabile alle varie fattispecie, e si
distinguono in:
Norme di d.i.p. materiale, diffuse prevalentemente a livello convenzionale, pongono
• direttamente una speciale disciplina materiale per le fattispecie transnazionali;
In mancanza, intervengono le norme di d.i.p. in senso stretto, denominate sulla scelta di
• legge o di conflitto: dettano particolari criteri (criteri di collegamento), di carattere
personale o territoriale per designare il “diritto applicabile” tra quelli degli ordinamenti con
cui la fattispecie è collegata; vi sono poi le norme di conflitto unilaterali che in casi
particolari designano direttamente la legge italiana come quella in grado di realizzare il
risultato avuto di mira dal legislatore, senza passare per i criteri di collegamento.
NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE
2)
Stabiliscono in quali casi il giudice ha la competenza giurisdizionale per pronunciarsi in relazione a
fattispecie che presentano elementi di estraneità rispetto all’ordinamento del foro.
NORME SUL RICONOSCIMENTO E L’ESECUZIONE
3)
Stabiliscono in quali casi agli atti e ai provvedimenti dell’autorità straniera può essere riconosciuta
efficacia nel nostro ordinamento. Oggi il riconoscimento è tendenzialmente automatico (un
procedimento giudiziale è previsto solo in caso di contestazione, di mancata ottemperanza
dell’organo che deve provvedere all’attuazione del provvedimento, e per la dichiarazione di
esecutività), si deve quindi ritenere che appartengano al d.i.p. sostanziale o processuale a seconda
che prevedano il ric.automatico o sa seguito di un apposito procedimento giudiziale.
REGOLE DI FUNZIONAMENTO O DI SISTEMA
4)
Introdotte dalla l.218/1995, sono accessorie rispetto alle norme di conflitto in quanto deputate a
stabilire attraverso quali modalità, condizioni e limiti può avvenire l’applicazione del diritto
straniero designato come applicabile.
Gli elementi di estraneità della fattispecie
Estraneità rispetto all’ordinamento giuridico dello Stato, in particolare rispetto ai suoi
elementi materiali, territorio e popolazione, o nel caso del riconoscimento, rispetto al suo
apparato istituzionale;
Collegamento con un altro ordinamento giuridico
In alcuni casi le norma di d.i.p. prevedono nella fattispecie l’indicazione di uno specifico elemento
di estraneità cui la loro applicazione è subordinata; quando ciò non avviene, la disposizione può
essere applicata in presenza di qualunque elemento di estraneità.
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Norme di conflitto e sulla giurisdizione NON contengono l’indicazione di specifici elementi di
estraneità, trovano quindi applicazione in presenza di qualunque elemento di estraneità della
fattispecie.
Norme sul riconoscimento contengono l’indicazione dell’elemento di estraneità cui la loro
operatività è subordinata, e che consiste nella provenienza dell’atto o del provvedimento da
riconoscere da un’autorità straniera;
Norme di d.i.p. materiale l’elemento di estraneità è specifico e coincide con l’ambito di
applicazione contemplato.
Anche le convenzioni internazionali recanti norme uniformi di d.i.p. materiale circoscrivono il
proprio ambito di applicazione con riferimento alla presenza di determinati elementi di estraneità,
che costituiscono quindi il presupposto per l’applicazione della convenzione.
Gli elementi di estraneità sono costituiti dalle stesse circostanze che vengono utilizzate, in
astratto, come criteri di collegamento e di giurisdizione. Gle elem.di estraneità coincidono infatti
con i criteri di collegamento e di giurisdizione quando questi, in concreto, sono localizzati in uno
Stato diverso da quello del foro. (es. cittadinanza straniera dei coniugi)
Ma possono anche, in concreto, non coincidere con i criteri di collegamento e di giurisdizione. (es:
giudice ita decide sulla capacità di agire di un cittadino ita residente all’estero: residenza estera
elem estr, criterio collegam è la cittadinanza)
Ulteriore elemento di estraneità: volontà dei privati, cui il d.i.p. attribuisce il potere di scegliere il
giudice cui sottoporre la controversia e, per certe categorie di rapporti espressamente indicate, la
legge applicabile. Poiché la scelta della legge o della giurisdizione straniera possono avvenire
anche con riguardo ad una fattispecie i cui elementi materiali siano localizzati interamente
all’interno dell’ordinamento statale, la volontà così espressa deve costituire un elemento
necessario e sufficiente a colorare di internazionalità la fattispecie.
Le norme di conflitto
Norme che prevedono criteri per l’individuazione del diritto applicabile. La loro funzione è quella
di operare una scelta tra le leggi dei vari ordinamenti collegati alla fattispecie, più corretto parlare
di “scelta di legge”.
Hanno natura strumentale in quanto fungono da strumento per ottenere il risultato di regolare la
fattispecie, assegnando il relativo compito ad altre norme facenti parte di ordinamenti nazionali.
Sono raggruppate per materie che ricalcano la sistematica del codice civile (persone e famiglia,
successioni, diritti reali, obbligazioni e contratti, società) e hanno ad oggetto i vari istituti
privatistici identificati mediante il richiamo alle tradizionali categorie dogmatiche. L’ampiezza degli
isituti contemplati dalle norme di conflitto è variabile.
La struttura è del tutto atipica e si differenzia da quella delle norme tradizionali in quanto:
La fattispecie astratta è costituita:
-dall’indicazione della materia regolata
-accompagnata dall’inidicazione di alcune particolari circostanze fondate su connessioni di tipo
personale o territoriale
la conseguenza è data dall’applicabilità, nel suo complesso, dell’ordinamento così
individuato, che può essere italiano o straniero (salvo norme conflitto unilaterali)
Le norme di conflitto sono collocate su tre diversi livelli di fonti:
norme interne di conflitto, contenute per lo più nella l.218/1995
1. convenzioni internazionali, contenenti norme di conflitto uniformi: ad es. Convenzione di
2. Roma richiamata in ogni caso dall’art 57 della 218/1995, ora Reg CE 593/2008
processo di comunitarizzazione del d.i.p., Trattato CE
3.
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Funzione nell’ambito del sistema di d.i.p.:
tesi della funzione unilaterale introversa: delimitare l’ambito di applicazione del diritto
interno, mentre nei casi non sottoposti alla legge italiana si deve applicare quel diritto
straniero che afferma la propria competenza;
tesi della funzione unilaterale estroversa: rendere applicabile il diritto straniero nei casi in
cui lo stesso viene designato dalle norme di conflitto, mentre l’applicabilità della legge
italiana avviene per forza propria
tesi della funzione bilaterale: rendere applicabile indifferentemente il diritto interno o
straniero a seconda del modo di atteggiarsi, in concreto, delle circostanze assunte come
criteri di collegamento.
Le norme di conflitto di fonte convenzionale e comunitaria hanno sempre funzione bilaterale, dato
che esse non si pongono dal punto di vista di un particolare ordinamento nazionale.
Per il sistema attuale di d.i.p. italiano, la tesi che assegna alle norme di conflitto una funzione
bilaterale è quella più aderente al dettato normativo.
Esistono precisi dati testuali che smentiscono la funzione esclusivamente unilaterale:
tesi della funzione unilaterale estroversa è contraddetta da una regola di funzionamento,
l’art 19 l.218/1995 “nel caso in cui le norme di conflitto richiamino la legge nazionale di una
persona se questa ha più cittadinanze prevale quella italiana”.
Un’altra regola di funzionamento, l’art 13 l.218/1995 fa espresso riferimento alla possibilità
che norme di conflitto richiamino la legge straniera, il che contraddice la tesi
dell’unilateralismo introverso.
Norme di conflitto unilaterali: designano unicamente la legge italiana per la regolamentazione di
fattispecie transnazionali: es. applicabilità legge ita alle società che hanno in Italia la sede
dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’impresa. I casi in cui il legislatore designa
direttamente la lex fori in quanto essa garantisce un determinato risultato materiale ritenuto
imprescindibile in relazione alle materie regolate sono eccezionali e rari.
I metodi utilizzati per la scelta di legge
Metodo classico: metodo della localizzazione spaziale (Savigny): previsione di una
1. circostanza (criterio di collegamento) idonea a localizzare la fattispecie all’interno di un
determinato ordinamento in virtù del fatto che essa rivela una connessione
particolarmente significativa con questo ordinamento, cioè con i suoi elementi materiali
(territorio e popolazione). L’utilizzazione di criteri di collegamento sedimentati dalla prassi
(lex rei sitae, lex loci actus) favorisce l’armonia delle soluzioni a livello internazionale.
Metodo delle considerazioni materiali: viene designato l’ordinamento che garantisce il
2. risultato avuto di mira dal legislatore in relazione a materie che coinvolgono interessi
particolarmente delicati. Il risultato materiale è garantito:
Dalla legge italiana (norme di conflitto unilaterali)
Tramite una pluralità di criteri di collegamento (fondati sulle classiche localizzazioni di tipo
spaziale ma) in concorso alternativo tra loro: è sufficiente che uno solo conduce alla legge
che realizzi il risultato avuto di mira per essere utilizzato a preferenza di altri
Se il legislatore vuole che una determinata fattispecie transfrontaliera venga a
perfezionarsi in conformità alle leggi di tutti gli Stati interessati, la norma di conflitto
compie un richiamo cumulativo ad una pluralità di leggi applicabili
il metodo delle considerazioni materiali si combina con quello della localizzazione spaziale
attuazione del metodo delle considerazioni materiali tramite rinvio ai casi in cui esso
realizza il risultato voluto dal legislatore
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I principi di applicazione delle norme di conflitto
Anni ’80 la Corte Costituzionale: anche le norme di conflitto devono essere messe a confronto con
le scelte di fondo di carattere costituzionale in base ad una valutazione di conformità alla
Costituzione con la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di artt delle disposizioni prel al
c.c. che prevedevano la legge del marito piuttosto che quella della moglie o della madre.
L’applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto presuppone logicamente l’accertamento d’ufficio
degli elementi di estraneità e dei criteri di collegamento. Dato che il processo civile che si svolge
in Italia è regolato dalla legge italiana, il necessario coordinamento con il principio processuale
dell’onere della prova impone di subordinare l’accertamento officioso della circostanza utilizzata
come elemento di estraneità o criterio di collegamento al fatto che essa “risulti in modo indubbio
e pacifico dagli atti di causa ovvero sia oggetto di allegazione di prova”. Se e quando la circostanza
appartiene agli atti del giudizio, il giudice deve dunque tenerne conto d’ufficio.
Limiti al funzionamento delle norme di conflitto
Esistono norme che pongono determinati limiti al funzionamento delle norme di conflitto.
Limiti preventivi sono costituiti dalle norme che disciplinano materialmente le fattispecie
transnazionali, così prevenendo in radice il conflitto di leggi che le norme di conflitto dovrebbero
risolvere, con la conseguenza di inibirne il funzionamento.
Due categorie:
specifiche norme, norme di d.i.p. materiale, aventi ad oggetto solo le fattispecie con
1. elementi di estraneità
norme interne che, in ragione del loro oggetto o del loro scopo, richiedono di essere
2. comunque applicate per forza propria anche alle fattispecie con elementi di estraneità:
norme di applicazione necessaria.
Il limite successivo è costituito dall’ordine pubblico, che opera come una barriera destinata ad
impedire l’applicazione del diritto straniero, nonostante la sua designazione da parte delle norme
di conflitto, nei casi in cui le norme straniere richiamate produrrebbero effetti in contrasto con i
principi e valori fondamentali su cui il nostro ordinamento è basato.
I criteri di collegamento
le circostanze oggettive o soggettive contemplate nella fattispecie astratta delle norme di
conflitto bilaterali
idonee ad esprimere un collegamento significativo tra l’elemento della fattispecie da
regolare e un determinato Stato.
La localizzazione avviene a livello dei suoi elementi materiali:
in base alla popolazione, criterio personale (es: cittadinanza)
in base al territorio, criterio territoriale:
-soggettivo: la localizzazione territoriale è riferita ai soggetti (es domicilio)
-oggettivo: la localiz.territoriale è riferita a elementi della fattispecie da regolare (es il luogo di
situazione dei beni)
Carattere misto deve essere riconosciuto al criterio del luogo di prevalente localizzazione della vita
matrimoniale.
Criterio sui generis è la volontà delle parti.
Criteri di fatto: attengono ad elementi esistenti in rerum natura riscontrabili mediante i dati
dell’esperienza sensibile (luogo di situazione della cosa)
Criteri giuridici: sono espressi mediante concetti giuridici apprezzabili solo alla stregua di un
determinato parametro valutativo.
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Non è detto che, in una determinata fattispecie concreta, la stessa circostanza rilevi sempre sia
come elemento di estraneità sia come criterio di collegamento.
Vale la regola:
quando la circostanza che rivela l’estraneità della fattispecie all’ordinamento italiano è la
stessa utilizzata come criterio di collegamento si applica la legge straniera
quando nel caso concreto l’elemento di estraneità della fattispecie è costituito da una
circostanza diversa da quella utilizzata dalla norma di conflitto come momento di
collegamento, ciò significa che il criterio di collegamento designa la legge italiana
Concorso di criteri di collegamento
Talvolta le norme di conflitto impiegano una pluralità di criteri di collegamento suscettibili di
individuare una pluralità di ordinamenti giuridici.
Concorso alternativo: la scelta va effettuata in relazione al risultato avuto di mira dal legislatore
(tema di validità degli atti, pluralità di criteri a favore della validità: almeno un criterio di
collegamento afferma che l’atto è valido = validità; tutti devono affermarne l’invalidità affinchè sia
invalido).
Concorso successivo: esiste una graduatoria dei vari criteri di collegamento per cui vi sono criteri
da utilizzare in prima battuta e altri destinati a subentrare se i primi non sono in grado di
funzionare. Criteri di collegamento successivi o sussidiari. I criteri sono gerarchicamente ordinati in
relazione al maggiore o minore grado di significatività del collegamento.
Le norme di d.i.p. materiale
Stabiliscono direttamente la disciplina materiale delle fattispecie con elementi di estraneità,
secondo lo schema “se c’è A ci deve essere B”.
Hanno la stessa struttura di qualunque altra norma dell’ordinamento, quindi deve essere previsto
espressamente nella fattispecie l’elemento rilevante al fine della loro applicazione; sono norme
auto-limitate o spazialmente condizionate.
In Italia sono poco diffuse, si rinvengono nella l.218/1995 (quasi tutte norme di conflitto) e poche
al di fuori.
Sono molte più diffuse nel d.i.p. convenzionale (Convenzione di Vienna).
In quanto destinati a disciplinare direttamente fattispecie transnazionali, presentano affinità con
le norme di d.i.p. materiale una serie di modelli e clausole contrattuali diffusi nel commercio
internazionale, che derivano dalla prassi consuetudinaria o sono elaborati e utilizzati dalle
associazioni di categoria o da organizzazioni di categoria (lex mercatoria).
Le disposizioni della lex mercatoria potranno avere rilievo solo se contemplate dal sistema di fonti
dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, e con la posizione gerarchica che in
quell’ordinamento è loro riconosciuta.
Le norme di d.i.p. materiale hanno la precedenza rispetto alle norme di conflitto, perché
l’esistenza di una disciplina ad hoc previene il conflitto di leggi che queste ultime dovrebbero
risolvere. Spesso queste norme non disciplinano interamente la fattispecie, allora per gli aspetti
non regolati bisogna ricorrere alle norme di conflitto.
Le norme sulla competenza giurisdizionale
Le norme sulla giurisdizione hanno natura processuale,in quanto designano il giudice competente.
Quella che viene regolata dalle norme di d.i.p. processuale è la competenza esterna
(giurisdizionale o internazionale), che designa il potere dei giudici di uno Stato di decidere
determinate cause; spetta invece al diritto dei singoli Stati regolare la competenza interna, cioè la
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frazione di giurisdizione che compete all’uno o all’altro dei vari giudici in base al territorio o alla
materia oggetto della controversia.
La struttura: la fattispecie contiene la previsione di determinate circostanze, di carattere oggettivo
o soggettivo, idonee ad esprimere una connessione, di tipo personale o territoriale, tra la
fattispecie e un determinato Stato da cui deriva, come conseguenza, la competenza a giudicare
del giudice dello Stato con cui la fattispecie è collegata.
Alcune norme sulla giurisdizione dettano criteri che valgono in generale per tutta la materia civile
e commerciale; altre pongono criteri speciali, che valgono solo per le fattispecie che attengono a
materie determinate, individuate per mezzo di categorie giuridiche con le quali vengono
sinteticamente rappresentati gli istituti del diritto privato.
Si articolano sui tre livelli di fonti in cui è strutturato il sistema di d.i.p. italiano.
Le norme interne hanno carattere unilaterale (delimitano unicamente la competenza del giudice
italiano), quelle di fonte comunitaria o convenzionale designano direttamente il giudice
territorialmente competente tra quelli degli Stati destinatari del regolamento CE o parti della
convenzione, ripartendo la giurisdizione tra i vari Stati comunitari nella prospettiva di un unico
spazio giudiziario europeo.
A livello comunitario, il Trattato di Amsterdam ha introdotto e raggruppato una serie di materie
eterogenee tra le quali la giurisdizione in materia civile e commerciale.
I regolamenti comunitari per disciplinare la competenza giurisdizionale:
Reg. CE 44/2001 sostitutivo della Convenzione di Bruxelles (altri pag 55), che regola la competenza
giurisdizionale in materia civile e commerciale, stipulato anche dall’Italia.
Resta in vigore per gli Stati dell’Associazione Europea di Libero Scambio non entrati a far parte
dell’Unione Europea la Convenzione di Lugano sulla competenza giurisdizionale in materia civile e
commerciale.
A livello interno, l.218/1995 prevede regole sulla giurisdizione di carattere generale, ma anche in
riferimento a materie specifiche. Alcune norme speciali sono previste al di fuori (navigazione,
fallimento, rettificazione degli atti dello stato civile).
I criteri di giurisdizione
Sono circostanze idonee ad esprimere una collegamento della fattispecie con un determinato
Stato (con i suoi elementi materiali), ritenuto significativo al fine dell’attribuzione al giudice di
quello Stato della competenza giurisdizionale.
Si parla di criteri personali o territoriali (oggettivi o soggettivi); criterio della volontà delle parti;
unico criterio personale, necessariamente riferito ai soggetti della fattispecie da regolare, è la
cittadinanza; criteri di fatto e criteri giuridici; criteri di giurisdizione generali valgono per tutta la
materia civile e commerciale; criteri di giurisdizione speciali contemplati per specifiche materie.
I criteri di g. speciali possono essere:
Alternativi (o sussidiari) se concorrono con i criteri generali o con altri criteri speciali, nel
• senso che vengono individuati fori speciali concorrenti, tutti forniti di competenza in ordine
alla res litigiosa; vengono anche detti criteri facoltativi, poiché la scelta del criterio, e quindi
del foro, compete all’attore.
Esclusivi, se, in relazione alla materia, individuano la giurisdizione del giudice di un
• determinato foro, escludendo il funzionamento dei criteri generali.
I rapporti tra i criteri di giurisdizione ed elementi di estraneità si atteggiano:
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DESCRIZIONE APPUNTO
Appunti di Diritto internazionale con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: definizione di diritto internazionale privato, il trattamento dello straniero, il principio di reciprocità, l'apertura dell’ordinamento ai valori giuridici stranieri, l'applicazione dei valori giuridici italiani.
I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Amadeo Stefano.
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