Diritto internazionale - Riassunto esame, prof. Amadeo

Riguardano:

• Materie non regolate (navigazione, trattamento dello straniero, contratti di assicurazione)
• Materie già regolate ed hanno funzione integrativa (adozione internazionale, società costituite all’estero, scioglimento del matrimonio, assunzione di prove all’estero)

L’uniformità del d.i.p.

Molti Stati si sono dotati di una regolamentazione uniforme delle situazioni e dei rapporti giuridici non totalmente interni relativamente a determinate materie. L’uniformità del d.i.p. viene promossa sia a livello di convenzioni internazionali che del diritto comunitario.

L’uniformità convenzionale può essere conseguita:

• Mediante norme uniformi sulla giurisdizione e/o sul riconoscimento degli atti e dei provvedimenti stranieri (Convenzione di Bruxelles, ora Reg. CE 44/2001)
• Attraverso norme uniformi di conflitto (Convenzione di Roma, ora Reg CE 593/2008)
• Ricorrendo alla diversa tecnica di regolare la materia con norme uniformi di carattere materiale che regolamentano direttamente la fattispecie, prevenendo così la possibilità del conflitto di leggi; si distinguono a seconda che si applichino a tutte le situazioni (Convenzione di Ginevra sugli assegni), o solo a quelle caratterizzate da elementi di estraneità (Conv. di Vienna sulla vendita internaz. di beni immobili).

Sempre più spesso, convenzioni contenenti norme di unificazione vengono elaborate nell’ambito di appositi enti costituiti proprio allo scopo di promuovere le condizioni per l’armonizzazione e l’uniformità del d.i.p. dei vari Paesi e di favorire quindi lo sviluppo del commercio internazionale. Alcuni di questi organismi sono costituiti in seno ad organizzazioni internazionali, come la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (Uncitral); altri sono organizzazioni intergovernative indipendenti, come l’Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato (Unidroit) e la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato.

Le due principali convenzioni di unificazione sono la Conv. di Bruxelles sulla competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle decisioni e la Conv. di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Convenzioni stipulate tra i Paesi della Comunità Europea; Protocollo allegato alla Conv Bruxelles la sottopone all’interpretazione uniforme della Corte di Giustizia delle Comunità europee e due Protocolli attribuiscono alla CGCE competenza interpretativa anche relativamente alla Conv Roma. Sono due convenzioni strettamente collegate.

Nell’esercizio delle competenze conferite alla CE dal Trattato di Amsterdam per la creazione di uno Spazio di libertà, sicurezza e giustizia, la Convenzione di Bruxelles è stata sostituita dal Reg CE 44/2001, e la Convenzione di Roma dal Reg CE 593/2008. Il contenuto della Conv di Bruxelles è stato inoltre trasfuso nella Convenzione di Lugano. L’adattamento dell’ordinamento interno alle norme internazionali avviene nei modi previsti dal diritto internazionale pubblico; le norme convenzionali assumono il rango del provvedimento con cui è avvenuto l’adattamento. L’Italia si è dotata di molte convenzioni, anche bilaterali.

L’interprete ha l’onere di verificare l’esistenza di eventuali convenzioni prima di applicare le norme della l.218/1995, in quanto le disposizioni convenzionali prevalgono su quelle di diritto interno (art.2 della legge), la cui origine conferisce loro carattere di specialità. A seguito della riforma dell’art. 117 Cost., le norme convenzionali costituiscono anche norme interposte, rilevanti come parametro di costituzionalità delle norme interne; il giudizio di costituzionalità rappresenta cmq una extrema ratio.

Art 2 l.218/1995: l’interpretazione delle norme di d.i.p. di origine convenzionale deve essere condotta tenendo conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza di un’interpretazione uniforme; i canoni ermeneutici dovranno quindi essere quelli che si ricavano dalla convenzione stessa o quelli che si rinvengono nell’ordinamento internazionale (Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati).

Le convenzioni internazionali possono essere applicabili per forza propria, o anche per incorporazione, cioè per richiamo delle norme interne. La ricerca dell’armonia delle soluzioni ha indotto il legislatore a estendere le regole stabilite da alcune importanti convenzioni internazionali anche al di fuori del loro specifico ambito di applicazione (ratione materiae, personae, temporis).

Due modalità di incorporazione delle convenzioni internazionali nel sistema italiano di d.i.p.:

• Richiamo di specifiche norme convenzionali per la regolamentazione di fattispecie che non rientrano nell’ambito di applicazione del trattato (coinvolti Stati non contraenti)
• Talvolta la recezione riguarda intere convenzioni (es. Conv dell’Aja e Conv di Ginevra riguardo determinate materie)
• Richiamo di convenzioni recanti norme di conflitto uniformi applicabili erga omnes

Nella Comunità Europea

Norme di d.i.p. e processuale sono state inserite anche in atti della Comunità europea, assumendo quindi rango superiore alle norme interne in conformità col principio di supremazia del diritto comunitario. Grazie alle norme introdotte nel TFUE, agli organi comunitari sono state attribuite nuove competenze che riguardano tanto le questioni di competenza giurisdizionale e di riconoscimento delle decisioni, quanto i conflitti di leggi, nonché il potere di negoziare accordi con Stati terzi.

È in fase di formazione un nuovo sistema di d.i.p. e processuale comunitario preordinato a garantire uniformità di regolamentazione. (regolamenti già adottati pag.16) La sistematica adozione dello strumento regolamentare, direttamente applicabile e obbligatorio in tutti i suoi elementi, ha corrispondentemente fatto venir meno i presupposti per l’adozione di direttive, le quali in questa materia sono rare e limitate a settori specifici.

Dopo il tentativo fallito della Costituzione europea, con il Trattato di Lisbona in vigore dal 2009 è stata confermata e consolidata la competenza comunitaria in materia di armonizzazione del d.i.p. L’esigenza di applicazione uniforme delle norme d.i.p. comunitario è garantita dalla competenza interpretativa che è riconosciuta in via esclusiva alla Corte di Giustizia comunitaria.

L’applicazione pratica del diritto internazionale privato da parte di giudici e avvocati

Il giudice

Interpretazione per attribuire un significato pratico ai concetti giuridici:

• Qualificazione giuridica della situazione di fatto, attribuendo ad essa un nomen iuris corrispondente ad una determinata categoria giuridica
• Sussunzione della categoria giuridica nella fattispecie astratta dell’una o dell’altra norma delle varie norme del d.i.p.

Ai concetti giuridici deve essere attribuito il significato che essi rivestono nell’ambito del sistema cui la norma d.i.p. appartiene, sistema che per le norme della l.218/1995 sarà la lex fori, mentre per quelle di fonte comunitaria o convenzionale sarà il diritto comunitario o la convenzione.

• Verifica della propria competenza giurisdizionale (preliminare) in base alle norme comunitarie, convenzionali o alla l.218/1995
• Verificare se la materia sia regolata da norme di d.i.p. materiale o se debbano trovare applicazione norme di conflitto. Se viene in considerazione una sentenza di un’autorità straniera, l’efficacia della stessa nel nostro ordinamento dovrà essere valutata.
• Applicazione del diritto

L’avvocato

In sede contenziosa

• Dimostrare la competenza del giudice
• Dimostrare l’applicabilità di una legge che riconosca la pretesa dell’attore

Avvocato del convenuto

• Dimostrare che non vi è la competenza del giudice
• Dimostrare che è applicabile una legge che non riconosce la pretesa azionata

Se la materia controversa è regolata da norme convenzionali, i giudici di tutti gli Stati aderenti applicheranno le stesse norme, ed allora l’avvocato tenderà a rivolgersi al giudice italiano in modo da utilizzare un procedimento e la lingua che gli sono familiari.

Altrimenti, l’avvocato dovrà scegliere il giudice del Paese dove vige la disciplina che garantisce la soluzione più vantaggiosa per il proprio cliente. Dovrà verificare che il giudice sia competente e che le sue decisioni possano avere riconoscimento ed esecuzione nei Paesi dove ciò possa giovare al cliente.

Forum shopping

Ricerca del foro più favorevole rispetto agli interessi del cliente.

In sede stragiudiziale

• Redigere gli atti negoziali sapendo che la loro interpretazione potrebbe essere condotta e la loro validità potrebbe dipendere da una legge diversa da quella italiana
• Adottare le soluzioni idonee ad evitare il rischio che il negozio possa essere posto nel nulla da una sentenza straniera.

Queste incertezze possono essere ridotte inserendo nel contratto clausole di scelta della legge e di scelta del foro, verificando che tali opzioni siano consentite. Nella redazione dei contratti, l’avvocato potrà avvalersi dei modelli e delle clausole più diffuse nella pratica internazionale.

Le origini del diritto internazionale privato

Presso i popoli dell’antichità vigeva la pratica della...