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Nella Comunità Europea

Norme di d.i.p. e processuale sono state inserite anche in atti della Comunità europea,

assumendo quindi rango superiore alle norme interne in conformità col principio di supremazia

del diritto comunitario. Grazie alle norme introdotte nel TFUE, agli organi comunitari sono state

attribuite nuove competenze che riguardano tanto le questioni di competenza giurisdizionale e di

riconoscimento delle decisioni, quanto i conflitti di leggi, nonché il potere di negoziare accordi con

Stati terzi.

E’ in fase di formazione un nuovo sistema di d.i.p. e processuale comunitario preordinato a

garantire uniformità di regolamentazione. (regolamenti già adottati pag.16)

La sistematica adozione dello strumento regolamentare, direttamente applicabile e obbligatorio in

tutti i suoi elementi, ha corrispondentemente fatto venir meno i presupposti per l’adozione di

direttive, le quali in questa materia sono rare e limitate a settori specifici.

Dopo il tentativo fallito della Costituzione europea, con il Trattato di Lisbona in vigore dal 2009 è

stata confermata e consolidata la competenza comunitaria in materia di armonizzazione del d.i.p.

L’esigenza di applicazione uniforme delle norme d.i.p. comunitario è garantita dalla competenza

interpretativa che è riconosciuta in via esclusiva alla Corte di Giustizia comunitaria.

L’applicazione pratica del diritto internazionale privato da parte di giudici e avvocati

Il giudice

Interpretazione per attribuire un significato pratico ai concetti giuridici

1. Qualificazione giuridica della situazione di fatto, attribuendo ad essa un nomen iuris

2. corrispondente ad una determinata categoria giuridica

Sussunzione della categoria giuridica nella fattispecie astratta dell’una o dell’altra norma

3. delle varie norme del d.i.p.

Ai concetti giuridici deve essere attribuito il significato che essi rivestono nell’ambito del sistema

cui la norma d.i.p. appartiene, sistema che per le norme della l.218/1995 sarà la lex fori, mentre

per quelle di fonte comunitaria o convenzionale sarà il diritto comunitario o la convenzione.

Verifica della propria competenza giurisdizionale (preliminare) in base alle norme

4. comunitarie, convenzionali o alla l.218/1995

Verificare se la materia sia regolata da norme di d.i.p. materiale o se debbano trovare

5. applicazione norme di conflitto. Se viene in considerazione una sentenza di un’autorità

straniera, l’efficacia della stessa nel nostro ordinamento dovrà essere valutata.

Applicazione del diritto

6.

L’avvocato

In sede contenziosa

Dimostrare la competenza del giudice

1. Dimostrare l’applicabilità di una legge che riconosca la pretesa dell’attore

2.

Avvocato del convenuto

Dimostrare che non vi è la competenza del giudice

1. Dimostrare che è applicabile una legge che non riconosce la pretesa azionata

2.

Se la materia controversa è regolata da norme convenzionali, i giudici di tutti gli Stati aderenti

applicheranno le stesse norme, ed allora l’avvocato tenderà a rivolgersi al giudice italiano in modo

da utilizzare un procedimento e la lingua che gli sono familiari.

Altrimenti, l’avvocato dovrà scegliere il giudice del Paese dove vige la disciplina che garantisce la

soluzione più vantaggiosa per il proprio cliente. Dovrà verificare che il giudice sia competente e

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che le sue decisioni possano avere riconoscimento ed esecuzione nei Paesi dove ciò possa giovare

al cliente.

Forum shopping: ricerca del foro più favorevole rispetto agli interessi del cliente

In sede stragiudiziale

Redigere gli atti negoziali sapendo che la loro interpretazione potrebbe essere condotta e

1. la loro validità potrebbe dipendere da una legge diversa da quella italiana;

adottare le soluzioni idonee ad evitare il rischio che il negozio possa essere posto nel nulla

2. da una sentenza straniera.

Queste incertezze possono essee ridotte inserendo nel contratto clausole di scelta della legge e di

scelta del foro, verificando che tali opzioni siano consentite.

Nella redazione dei contratti, l’avvocato potrà avvalersi dei modelli e delle clausole più diffuse

nella pratica internazionale.

Le origini del diritto internazionale privato

Presso i popoli dell’antichità vigeva la pratica della negazione del diritto agli stranieri; esistevano

dei temperamenti alla regola rappresentati da particolari istituti che di fatto rendevano possibili le

relazioni con gli stranieri (istit.dell’ospitalità, del patronato). Inoltre, forme di protezione e di

reciproco riconoscimento di diritti erano previste per gli abitanti delle città che stipulavano

appositi contratti.

Il primo corpo organico di norme di natura, lato sensu, internazionalprivatistica si deve ai Romani.

Con l’espansione nel bacino del Mediterraneo si pose il problema della regolamentazione dei

rapporti tra gli abitanti delle città conquistate e i cittadini romani. Ciò portò alla creazione di un

corpo di norme, ius gentium. Esso costituisce il primo modello di sistema internazionale privato,

una legge materiale ad hoc destinata a regolamentare i rapporti tra soggetti sottoposti a

legislazioni differenti.

Con l’estensione della cittadinanza romana e dell’applicazione del dir romano, venne meno la

possibilità di conflitti di leggi.

Regni barbarici: si affermò il principio della personalità del diritto, cioè a ciascuno veniva

applicato il diritto del gruppo etnico a cui apparteneva. I rapporti che intercorrono tra i vari

membri delle diverse comunità devono essere inquadrati in chiave di applicazione distributiva

delle leggi: ciascuno segue la propria legge per la porzione di rapporto che gli compete.

Sacro Romano Impero: differenze tra gruppi etnici sfumano.

Secolo X, sistema feudale: è fondato sul principio di territorialità, nel senso che l’ambito di

applicazione della legge e determinato in funzione del territorio. Si torna al principio per cui lo

straniero è privato di diritti, di cui ha un godimento parziale. Rimaneva la possibilità di conflitti di

legge nei casi in cui una determinata fattispecie presentava collegamenti con diverse signorie

territoriali. Concretamente, è però dato riscontrare la generalizzata applicazione della lex fori, sia

perché le condizioni economico sociali erano sfavorevoli allo sviluppo di relazioni tra diverse

signorie territoriali, sia perché ogni autorità era gelosamente attaccata al proprio potere di

giudicare secondo le proprie leggi e per mezzo dei propri giudici.

Sviluppo delle città e delle relazioni commerciali: conflitti di leggi e di giurisdizioni. Creazione, in

alcuni Paesi dell’Europa continentale, di veri e propri sistemi di d.i.p. tendenzialmente completi.

Regole per la ripartizione della giurisdizione; in Francia imposte dal potere centrale, in

 Italia e Olanda emanate da autorità territoriali

Regole sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rese dai magistrati appartenenti

 ad altre autorità territoriali, che trovano il proprio fondamento nell’appartenenza delle

varie città ad un’entità politica superiore

6 Regole sul conflitto di leggi; in Italia e nel Midì della Francia, a carattere dottrinale, le

 regole sono aperte alla possibilità di applicazione della legge straniera, nel Nord della

Francia e in Olanda (giurisprudenza), sono incentrate sulla coincidenza tra forum e ius, in

quanto si riteneva che l’applicazione delle leggi straniere avesse un significato politico.

A fianco di questo sistema esisteva il diritto mercantile composto da norme speciali uniformi di

origine prevalentemente consuetudinaria, applicate dai giudici del commercio.

Inghilterra: unificazione della common law e applicazione generalizzata della lex fori anche ai

rapporti caratterizzati da elementi di estraneità.

In Italia e nel Midì della Francia i giuristi elaborano le regole sul conflitto delle leggi, dando inizio

alla scienza del d.i.p. Le soluzioni elaborate dalla dottrina si sono diffuse nella pratica diventando

diritto vivente grazie ai consilia (pareri alle parti o al magistrato)

La scienza internazionalprivatistica nasce in concomitanza con la riscoperta del diritto romano,

applicato come diritto universale e unitario dell’Impero, fine elaborato dall Scuola dei Glossatori e

dalla Scuola dei Commentatori.

Nonostante le affermazioni di principio, il diritto romano non era l’unico sistema giuridico vigente

sul territorio imperiale: monarchie nazionali, articolazioni territoriali, la Chiesa; Comuni e

corporazioni, dotati di ordinamenti particolari.

Fase della preminenza del diritto comune (XII sec): conflitti di leggi solo nelle materie non

disciplinate dal dir romano-comune risolti mediante generalizzata applicazione della lex fori.

Fase del diritto comune sussidiario: possibilità di conflitti di leggi, spazio per lo sviluppo della

scienza del d.i.p.

I giuristi medievali elaborarono le soluzioni ai problemi internazionalprivatistici dal punto di vista

dello ius commune (uniformità). Le soluzioni erano però elaborate con spirito pragmatico e non

con metodo sempre rigoroso.

Viene sancito il carattere personale degli statuti: lo statuto può comandare solo i suoi sudditi.

Jacopo Balduini: base per la costruzione di un vero e proprio sistema di d.i.p: distinzione tra la

legge del processo (quella del giudice) e la legge del merito (può essere una legge straniera).

Bartolo da Sassoferrato: compie una trattazione sistematica delle varie regole che erano state fino

a quel momento elaborate. Lo statuto personale vale solo per i sudditi ma li segue dovunque

siano, fatta eccezione per lo statuto odioso; lo statuto della forma regola gli atti compiuti sul

territorio dove vige lo statuto e si applica anche nei confronti degli stranieri. Lo statuto reale

concerne solo le cose presenti sul territorio. Lo statuto dei contratti si applica anche nei confronti

degli stranieri sul territorio dove il contratto è stato stipulato.

La modernità degli statutari consiste proprio nell’avere elaborato regole generali trattando dei tipi

di leggi, non di leggi determinate. E le loro soluzioni hanno carattere universale, potendo

condurre indifferentemente all’applicazione della lex fori o della legge straniera.

Dumoulin afferma il principio che in materia di contratti si applica la legge della scelta delle parti.

Scuola Olandese adesrice alle dottrine di D’Argentrè, sviluppandole con accentuazione dei profili

territorialistici e in senso favorevole alla tendenziale applicazione della lex fori.

L’Olanda, impegnata in relazioni commerciali, riteneva che l’applicazione della legge straniera si

giustificasse per ragioni di cortesia internazionale. La comitas gentium divenne quindi il

fondamento del d.i.p. Importante intuizione: l’applicazione del diritto straniero non si impone per

forza propria ma perché è una legge dello Stato ad imporla.

Nascita dello Stato moderno XVI-XVII secolo, elementi costitutivi: territorio e popolazione

(materiali), sovranità (formale). Progressiva nazionalizzazione delle norme del d.i.p. : i problemi

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relativi ai conflitti di legge e di giurisdizioni e al riconoscimento dei provvedimenti stranieri

cominciavano ad essere risolti autonomamente dai vari Stati senza alcuna concertazione.

I Paesi anglosassoni: USA i conflitti di leggi tra i diversi Stati erano di competenza del dir internaz

pubblico, mentre il d.i.p. veniva utilizzato per la soluzione dei conflitti interni all’Unione

(soprattutto in materia familiare).

L’opera di STORY riprende la concezione olandese della comitas. Teorie seguite per circa un

secolo.

Gran Bretagna (dopo la riunione di Inghilterra e Scozia): il conflitto di leggi era risolto

tendenzialmente nella prospettiva della lex fori, a cui erano ammesse deroghe per ragioni di

comitas. Successivamente, si affermò la teoria del rispetto dei diritti quesiti all’estero, che

consentiva l’applicazione della legge del luogo di conclusione del contratto, della celebrazione del

matrimonio etc, superando la tradizionale retrosia per l’applicazione della legge straniera.

XX sec Regno Unito: criteri di collegamento ispirati al domicilio

USA: tendenza verso criteri elastici (teorie della rivoluzione americana): scelta della legge

del foro, di quella che garantisce il risultato più soddisfacente nel caso concreto, quella dello Stato

che ha il più forte interesse all’applicazione della propria legge.

Regole codificate nel Restatement privo di valore ufficiale.

I termini di riferimenti del moderno dibattito internazionalprivatistico

Secolo XIX, SAVIGNY rielaborò la prospettiva in chiave di conflitto di interessi privati. La legge

applicabile al rapporto deve essere scelta in funzione della soluzione più conveniente al rapporto

da regolare, e quindi, in funzione di interessi privati.

Il secolo XIX vede l’affermazione delle teorie universalistiche, che postulano l’uniformità delle

soluzioni ai problemi dei conflitti di leggi in tutti i Paesi, mediante il ricorso a principi che

dovrebbero essere condivisi, tra i quali:

Il principio dell’armonia delle decisioni (Savigny), il cui serbatoio di principi è l’eredità

1. romana e cristiana.

Applicazione della legge dello Stato di cui la persona è cittadina (Manicini) ai rapporti

2. rientranti nello statuto personale sarebbe un obbligo internazionale

Il principio del minimo sacrificio (Pillet): il conflitto deve essere risolto a favore della legge

3. dello Stato che ha il più forte interesse alla sua applicazione

Fine del secolo XIX le tendenze universalistiche sfumano per lasciare spazio al particolarismo.

L’epoca contemporanea vede la ricerca di una posizione intermedia tra universalismo e

particolarismo: temperamento dell’universalismo nella constatazione che le regole di conflitto

sono di fonte interna; temperamento del particolarismo sia mediante il coordinamento dei

sistemi di conflitto statali, sia mediante l’adozione di convenzioni internazionali di d.i.p. uniforme

in determinati settori.

L’universalismo è vicino all’internazionalismo (parità degli Stati), il particolarismo porta al

nazionalismo (particolare considerazione dell’interesse nazionale.

Un altro importante discrimine:

dottrine personalistiche, rilievo preponderante ai collegamenti personali, fondati sulla nazionalità.

Mancini: la nazionalità è il fondamento del diritto delle genti, proclama l’applicazione della legge

della cittadinanza per lo statuto personale, rimette alla scelta delle parti la legge applicabile alla

materia dei beni e delle obbligazioni. Forte influenza sul d.i.p. italiano dei codici civili 1865 e 1942,

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in particolare per il collegamento alla cittadinanza e il carattere neutro e bilaterale delle norme di

conflitto.

CAP 2

LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO: STRUTTURA E FUNZIONE

Le norme di d.i.p. sono riconducibili a quattro diverse categorie:

NORME SUL DIRITTO APPLICABILE

1)

Stabiliscono direttamente o indirettamente la disciplina applicabile alle varie fattispecie, e si

distinguono in:

Norme di d.i.p. materiale, diffuse prevalentemente a livello convenzionale, pongono

• direttamente una speciale disciplina materiale per le fattispecie transnazionali;

In mancanza, intervengono le norme di d.i.p. in senso stretto, denominate sulla scelta di

• legge o di conflitto: dettano particolari criteri (criteri di collegamento), di carattere

personale o territoriale per designare il “diritto applicabile” tra quelli degli ordinamenti con

cui la fattispecie è collegata; vi sono poi le norme di conflitto unilaterali che in casi

particolari designano direttamente la legge italiana come quella in grado di realizzare il

risultato avuto di mira dal legislatore, senza passare per i criteri di collegamento.

NORME SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE

2)

Stabiliscono in quali casi il giudice ha la competenza giurisdizionale per pronunciarsi in relazione a

fattispecie che presentano elementi di estraneità rispetto all’ordinamento del foro.

NORME SUL RICONOSCIMENTO E L’ESECUZIONE

3)

Stabiliscono in quali casi agli atti e ai provvedimenti dell’autorità straniera può essere riconosciuta

efficacia nel nostro ordinamento. Oggi il riconoscimento è tendenzialmente automatico (un

procedimento giudiziale è previsto solo in caso di contestazione, di mancata ottemperanza

dell’organo che deve provvedere all’attuazione del provvedimento, e per la dichiarazione di

esecutività), si deve quindi ritenere che appartengano al d.i.p. sostanziale o processuale a seconda

che prevedano il ric.automatico o sa seguito di un apposito procedimento giudiziale.

REGOLE DI FUNZIONAMENTO O DI SISTEMA

4)

Introdotte dalla l.218/1995, sono accessorie rispetto alle norme di conflitto in quanto deputate a

stabilire attraverso quali modalità, condizioni e limiti può avvenire l’applicazione del diritto

straniero designato come applicabile.

Gli elementi di estraneità della fattispecie

Estraneità rispetto all’ordinamento giuridico dello Stato, in particolare rispetto ai suoi

 elementi materiali, territorio e popolazione, o nel caso del riconoscimento, rispetto al suo

apparato istituzionale;

Collegamento con un altro ordinamento giuridico

In alcuni casi le norma di d.i.p. prevedono nella fattispecie l’indicazione di uno specifico elemento

di estraneità cui la loro applicazione è subordinata; quando ciò non avviene, la disposizione può

essere applicata in presenza di qualunque elemento di estraneità.

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Norme di conflitto e sulla giurisdizione NON contengono l’indicazione di specifici elementi di

estraneità, trovano quindi applicazione in presenza di qualunque elemento di estraneità della

fattispecie.

Norme sul riconoscimento contengono l’indicazione dell’elemento di estraneità cui la loro

operatività è subordinata, e che consiste nella provenienza dell’atto o del provvedimento da

riconoscere da un’autorità straniera;

Norme di d.i.p. materiale l’elemento di estraneità è specifico e coincide con l’ambito di

applicazione contemplato.

Anche le convenzioni internazionali recanti norme uniformi di d.i.p. materiale circoscrivono il

proprio ambito di applicazione con riferimento alla presenza di determinati elementi di estraneità,

che costituiscono quindi il presupposto per l’applicazione della convenzione.

Gli elementi di estraneità sono costituiti dalle stesse circostanze che vengono utilizzate, in

astratto, come criteri di collegamento e di giurisdizione. Gle elem.di estraneità coincidono infatti

con i criteri di collegamento e di giurisdizione quando questi, in concreto, sono localizzati in uno

Stato diverso da quello del foro. (es. cittadinanza straniera dei coniugi)

Ma possono anche, in concreto, non coincidere con i criteri di collegamento e di giurisdizione. (es:

giudice ita decide sulla capacità di agire di un cittadino ita residente all’estero: residenza estera

elem estr, criterio collegam è la cittadinanza)

Ulteriore elemento di estraneità: volontà dei privati, cui il d.i.p. attribuisce il potere di scegliere il

giudice cui sottoporre la controversia e, per certe categorie di rapporti espressamente indicate, la

legge applicabile. Poiché la scelta della legge o della giurisdizione straniera possono avvenire

anche con riguardo ad una fattispecie i cui elementi materiali siano localizzati interamente

all’interno dell’ordinamento statale, la volontà così espressa deve costituire un elemento

necessario e sufficiente a colorare di internazionalità la fattispecie.

Le norme di conflitto

Norme che prevedono criteri per l’individuazione del diritto applicabile. La loro funzione è quella

di operare una scelta tra le leggi dei vari ordinamenti collegati alla fattispecie, più corretto parlare

di “scelta di legge”.

Hanno natura strumentale in quanto fungono da strumento per ottenere il risultato di regolare la

fattispecie, assegnando il relativo compito ad altre norme facenti parte di ordinamenti nazionali.

Sono raggruppate per materie che ricalcano la sistematica del codice civile (persone e famiglia,

successioni, diritti reali, obbligazioni e contratti, società) e hanno ad oggetto i vari istituti

privatistici identificati mediante il richiamo alle tradizionali categorie dogmatiche. L’ampiezza degli

isituti contemplati dalle norme di conflitto è variabile.

La struttura è del tutto atipica e si differenzia da quella delle norme tradizionali in quanto:

La fattispecie astratta è costituita:

-dall’indicazione della materia regolata

-accompagnata dall’inidicazione di alcune particolari circostanze fondate su connessioni di tipo

personale o territoriale

la conseguenza è data dall’applicabilità, nel suo complesso, dell’ordinamento così

 individuato, che può essere italiano o straniero (salvo norme conflitto unilaterali)

Le norme di conflitto sono collocate su tre diversi livelli di fonti:

norme interne di conflitto, contenute per lo più nella l.218/1995

1. convenzioni internazionali, contenenti norme di conflitto uniformi: ad es. Convenzione di

2. Roma richiamata in ogni caso dall’art 57 della 218/1995, ora Reg CE 593/2008

processo di comunitarizzazione del d.i.p., Trattato CE

3.

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Funzione nell’ambito del sistema di d.i.p.:

tesi della funzione unilaterale introversa: delimitare l’ambito di applicazione del diritto

 interno, mentre nei casi non sottoposti alla legge italiana si deve applicare quel diritto

straniero che afferma la propria competenza;

tesi della funzione unilaterale estroversa: rendere applicabile il diritto straniero nei casi in

 cui lo stesso viene designato dalle norme di conflitto, mentre l’applicabilità della legge

italiana avviene per forza propria

tesi della funzione bilaterale: rendere applicabile indifferentemente il diritto interno o

 straniero a seconda del modo di atteggiarsi, in concreto, delle circostanze assunte come

criteri di collegamento.

Le norme di conflitto di fonte convenzionale e comunitaria hanno sempre funzione bilaterale, dato

che esse non si pongono dal punto di vista di un particolare ordinamento nazionale.

Per il sistema attuale di d.i.p. italiano, la tesi che assegna alle norme di conflitto una funzione

bilaterale è quella più aderente al dettato normativo.

Esistono precisi dati testuali che smentiscono la funzione esclusivamente unilaterale:

tesi della funzione unilaterale estroversa è contraddetta da una regola di funzionamento,

 l’art 19 l.218/1995 “nel caso in cui le norme di conflitto richiamino la legge nazionale di una

persona se questa ha più cittadinanze prevale quella italiana”.

Un’altra regola di funzionamento, l’art 13 l.218/1995 fa espresso riferimento alla possibilità

 che norme di conflitto richiamino la legge straniera, il che contraddice la tesi

dell’unilateralismo introverso.

Norme di conflitto unilaterali: designano unicamente la legge italiana per la regolamentazione di

fattispecie transnazionali: es. applicabilità legge ita alle società che hanno in Italia la sede

dell’amministrazione o l’oggetto principale dell’impresa. I casi in cui il legislatore designa

direttamente la lex fori in quanto essa garantisce un determinato risultato materiale ritenuto

imprescindibile in relazione alle materie regolate sono eccezionali e rari.

I metodi utilizzati per la scelta di legge

Metodo classico: metodo della localizzazione spaziale (Savigny): previsione di una

1. circostanza (criterio di collegamento) idonea a localizzare la fattispecie all’interno di un

determinato ordinamento in virtù del fatto che essa rivela una connessione

particolarmente significativa con questo ordinamento, cioè con i suoi elementi materiali

(territorio e popolazione). L’utilizzazione di criteri di collegamento sedimentati dalla prassi

(lex rei sitae, lex loci actus) favorisce l’armonia delle soluzioni a livello internazionale.

Metodo delle considerazioni materiali: viene designato l’ordinamento che garantisce il

2. risultato avuto di mira dal legislatore in relazione a materie che coinvolgono interessi

particolarmente delicati. Il risultato materiale è garantito:

Dalla legge italiana (norme di conflitto unilaterali)

 Tramite una pluralità di criteri di collegamento (fondati sulle classiche localizzazioni di tipo

 spaziale ma) in concorso alternativo tra loro: è sufficiente che uno solo conduce alla legge

che realizzi il risultato avuto di mira per essere utilizzato a preferenza di altri

Se il legislatore vuole che una determinata fattispecie transfrontaliera venga a

 perfezionarsi in conformità alle leggi di tutti gli Stati interessati, la norma di conflitto

compie un richiamo cumulativo ad una pluralità di leggi applicabili

il metodo delle considerazioni materiali si combina con quello della localizzazione spaziale

 attuazione del metodo delle considerazioni materiali tramite rinvio ai casi in cui esso

 realizza il risultato voluto dal legislatore

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I principi di applicazione delle norme di conflitto

Anni ’80 la Corte Costituzionale: anche le norme di conflitto devono essere messe a confronto con

le scelte di fondo di carattere costituzionale in base ad una valutazione di conformità alla

Costituzione con la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di artt delle disposizioni prel al

c.c. che prevedevano la legge del marito piuttosto che quella della moglie o della madre.

L’applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto presuppone logicamente l’accertamento d’ufficio

degli elementi di estraneità e dei criteri di collegamento. Dato che il processo civile che si svolge

in Italia è regolato dalla legge italiana, il necessario coordinamento con il principio processuale

dell’onere della prova impone di subordinare l’accertamento officioso della circostanza utilizzata

come elemento di estraneità o criterio di collegamento al fatto che essa “risulti in modo indubbio

e pacifico dagli atti di causa ovvero sia oggetto di allegazione di prova”. Se e quando la circostanza

appartiene agli atti del giudizio, il giudice deve dunque tenerne conto d’ufficio.

Limiti al funzionamento delle norme di conflitto

Esistono norme che pongono determinati limiti al funzionamento delle norme di conflitto.

Limiti preventivi sono costituiti dalle norme che disciplinano materialmente le fattispecie

transnazionali, così prevenendo in radice il conflitto di leggi che le norme di conflitto dovrebbero

risolvere, con la conseguenza di inibirne il funzionamento.

Due categorie:

specifiche norme, norme di d.i.p. materiale, aventi ad oggetto solo le fattispecie con

1. elementi di estraneità

norme interne che, in ragione del loro oggetto o del loro scopo, richiedono di essere

2. comunque applicate per forza propria anche alle fattispecie con elementi di estraneità:

norme di applicazione necessaria.

Il limite successivo è costituito dall’ordine pubblico, che opera come una barriera destinata ad

impedire l’applicazione del diritto straniero, nonostante la sua designazione da parte delle norme

di conflitto, nei casi in cui le norme straniere richiamate produrrebbero effetti in contrasto con i

principi e valori fondamentali su cui il nostro ordinamento è basato.

I criteri di collegamento

le circostanze oggettive o soggettive contemplate nella fattispecie astratta delle norme di

 conflitto bilaterali

idonee ad esprimere un collegamento significativo tra l’elemento della fattispecie da

 regolare e un determinato Stato.

La localizzazione avviene a livello dei suoi elementi materiali:

in base alla popolazione, criterio personale (es: cittadinanza)

in base al territorio, criterio territoriale:

-soggettivo: la localizzazione territoriale è riferita ai soggetti (es domicilio)

-oggettivo: la localiz.territoriale è riferita a elementi della fattispecie da regolare (es il luogo di

situazione dei beni)

Carattere misto deve essere riconosciuto al criterio del luogo di prevalente localizzazione della vita

matrimoniale.

Criterio sui generis è la volontà delle parti.

Criteri di fatto: attengono ad elementi esistenti in rerum natura riscontrabili mediante i dati

dell’esperienza sensibile (luogo di situazione della cosa)

Criteri giuridici: sono espressi mediante concetti giuridici apprezzabili solo alla stregua di un

determinato parametro valutativo.

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Non è detto che, in una determinata fattispecie concreta, la stessa circostanza rilevi sempre sia

come elemento di estraneità sia come criterio di collegamento.

Vale la regola:

quando la circostanza che rivela l’estraneità della fattispecie all’ordinamento italiano è la

 stessa utilizzata come criterio di collegamento si applica la legge straniera

quando nel caso concreto l’elemento di estraneità della fattispecie è costituito da una

 circostanza diversa da quella utilizzata dalla norma di conflitto come momento di

collegamento, ciò significa che il criterio di collegamento designa la legge italiana

Concorso di criteri di collegamento

Talvolta le norme di conflitto impiegano una pluralità di criteri di collegamento suscettibili di

individuare una pluralità di ordinamenti giuridici.

Concorso alternativo: la scelta va effettuata in relazione al risultato avuto di mira dal legislatore

(tema di validità degli atti, pluralità di criteri a favore della validità: almeno un criterio di

collegamento afferma che l’atto è valido = validità; tutti devono affermarne l’invalidità affinchè sia

invalido).

Concorso successivo: esiste una graduatoria dei vari criteri di collegamento per cui vi sono criteri

da utilizzare in prima battuta e altri destinati a subentrare se i primi non sono in grado di

funzionare. Criteri di collegamento successivi o sussidiari. I criteri sono gerarchicamente ordinati in

relazione al maggiore o minore grado di significatività del collegamento.

Le norme di d.i.p. materiale

Stabiliscono direttamente la disciplina materiale delle fattispecie con elementi di estraneità,

secondo lo schema “se c’è A ci deve essere B”.

Hanno la stessa struttura di qualunque altra norma dell’ordinamento, quindi deve essere previsto

espressamente nella fattispecie l’elemento rilevante al fine della loro applicazione; sono norme

auto-limitate o spazialmente condizionate.

In Italia sono poco diffuse, si rinvengono nella l.218/1995 (quasi tutte norme di conflitto) e poche

al di fuori.

Sono molte più diffuse nel d.i.p. convenzionale (Convenzione di Vienna).

In quanto destinati a disciplinare direttamente fattispecie transnazionali, presentano affinità con

le norme di d.i.p. materiale una serie di modelli e clausole contrattuali diffusi nel commercio

internazionale, che derivano dalla prassi consuetudinaria o sono elaborati e utilizzati dalle

associazioni di categoria o da organizzazioni di categoria (lex mercatoria).

Le disposizioni della lex mercatoria potranno avere rilievo solo se contemplate dal sistema di fonti

dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, e con la posizione gerarchica che in

quell’ordinamento è loro riconosciuta.

Le norme di d.i.p. materiale hanno la precedenza rispetto alle norme di conflitto, perché

l’esistenza di una disciplina ad hoc previene il conflitto di leggi che queste ultime dovrebbero

risolvere. Spesso queste norme non disciplinano interamente la fattispecie, allora per gli aspetti

non regolati bisogna ricorrere alle norme di conflitto.

Le norme sulla competenza giurisdizionale

Le norme sulla giurisdizione hanno natura processuale,in quanto designano il giudice competente.

Quella che viene regolata dalle norme di d.i.p. processuale è la competenza esterna

(giurisdizionale o internazionale), che designa il potere dei giudici di uno Stato di decidere

determinate cause; spetta invece al diritto dei singoli Stati regolare la competenza interna, cioè la

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frazione di giurisdizione che compete all’uno o all’altro dei vari giudici in base al territorio o alla

materia oggetto della controversia.

La struttura: la fattispecie contiene la previsione di determinate circostanze, di carattere oggettivo

o soggettivo, idonee ad esprimere una connessione, di tipo personale o territoriale, tra la

fattispecie e un determinato Stato da cui deriva, come conseguenza, la competenza a giudicare

del giudice dello Stato con cui la fattispecie è collegata.

Alcune norme sulla giurisdizione dettano criteri che valgono in generale per tutta la materia civile

e commerciale; altre pongono criteri speciali, che valgono solo per le fattispecie che attengono a

materie determinate, individuate per mezzo di categorie giuridiche con le quali vengono

sinteticamente rappresentati gli istituti del diritto privato.

Si articolano sui tre livelli di fonti in cui è strutturato il sistema di d.i.p. italiano.

Le norme interne hanno carattere unilaterale (delimitano unicamente la competenza del giudice

italiano), quelle di fonte comunitaria o convenzionale designano direttamente il giudice

territorialmente competente tra quelli degli Stati destinatari del regolamento CE o parti della

convenzione, ripartendo la giurisdizione tra i vari Stati comunitari nella prospettiva di un unico

spazio giudiziario europeo.

A livello comunitario, il Trattato di Amsterdam ha introdotto e raggruppato una serie di materie

eterogenee tra le quali la giurisdizione in materia civile e commerciale.

I regolamenti comunitari per disciplinare la competenza giurisdizionale:

Reg. CE 44/2001 sostitutivo della Convenzione di Bruxelles (altri pag 55), che regola la competenza

giurisdizionale in materia civile e commerciale, stipulato anche dall’Italia.

Resta in vigore per gli Stati dell’Associazione Europea di Libero Scambio non entrati a far parte

dell’Unione Europea la Convenzione di Lugano sulla competenza giurisdizionale in materia civile e

commerciale.

A livello interno, l.218/1995 prevede regole sulla giurisdizione di carattere generale, ma anche in

riferimento a materie specifiche. Alcune norme speciali sono previste al di fuori (navigazione,

fallimento, rettificazione degli atti dello stato civile).

I criteri di giurisdizione

Sono circostanze idonee ad esprimere una collegamento della fattispecie con un determinato

Stato (con i suoi elementi materiali), ritenuto significativo al fine dell’attribuzione al giudice di

quello Stato della competenza giurisdizionale.

Si parla di criteri personali o territoriali (oggettivi o soggettivi); criterio della volontà delle parti;

unico criterio personale, necessariamente riferito ai soggetti della fattispecie da regolare, è la

cittadinanza; criteri di fatto e criteri giuridici; criteri di giurisdizione generali valgono per tutta la

materia civile e commerciale; criteri di giurisdizione speciali contemplati per specifiche materie.

I criteri di g. speciali possono essere:

Alternativi (o sussidiari) se concorrono con i criteri generali o con altri criteri speciali, nel

• senso che vengono individuati fori speciali concorrenti, tutti forniti di competenza in ordine

alla res litigiosa; vengono anche detti criteri facoltativi, poiché la scelta del criterio, e quindi

del foro, compete all’attore.

Esclusivi, se, in relazione alla materia, individuano la giurisdizione del giudice di un

• determinato foro, escludendo il funzionamento dei criteri generali.

I rapporti tra i criteri di giurisdizione ed elementi di estraneità si atteggiano:

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Moses

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Appunti di Diritto internazionale con particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: definizione di diritto internazionale privato, il trattamento dello straniero, il principio di reciprocità, l'apertura dell’ordinamento ai valori giuridici stranieri, l'applicazione dei valori giuridici italiani.


DETTAGLI
Corso di laurea: Giurisprudenza
SSD:
Università: Trieste - Units
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trieste - Units o del prof Amadeo Stefano.

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