Diritto internazionale (pubblico e privato)

PUBBLICO

Definizione = Il diritto internazionale è il complesso di regole specifiche per una determinata

comunità composta dagli stati e da altri soggetti (organizzazioni internazionali, chiesa cattolica

ecc), costituito da un ordinamento interno che riguarda una comunità.

Ci riferiamo a fenomeni che riguardano all’area pubblicistica perché interessano

l’organizzazione statale, si tratta di un fenomeno circoscritto agli stati e ad altri soggetti

(organizzazioni internazionali).

Il diritto internazionale fa riferimento a questi particolari soggetti e si definisce come un

ordinamento che disciplina questi soggetti.

Ordinamento = c’è la presenza di una comunità in senso sociologico, cioè un complesso di

enti e l’ordinamento li disciplina

Organizzazione Internazionale = alla base dell’OI troviamo il principio consensualistico, come

volontà degli stati di creare un’OI, e definiscono e precisano i fini della loro associazione e

creano le strutture organizzative per perseguire il fine dell’associazione. Il fine collettivo è

unico, unico nel senso che non ci sono altri fini da quelli indicati.

[[Statuto delle OI = lo troviamo nell’accordo internazionale (e atto costitutivo)

Le OI non hanno territorio]]

[[può essere definito come il diritto della comunità degli Stati.

Si tratta di un complesso di norme che nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si collocano al

di sopra di ogni stato. ]]

[[il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati, ma disciplina anche molti aspetti

commerciali, sociali ed economici e non è più un semplice "diritto per diplomatici", ma viene

continuamente applicato direttamente dai giudici interni, nazionali.]]

Si può distinguere

la definizione formale (nel senso che crea obblighi e diritti per gli Stati)

 da quella materiale (nel senso che regola i rapporti interindividuali, cioè interni alle

 singole comunità statali).

(([pubblico vs privato] non si tratta di due branche dello stesso ordinamento, ma di due

ordinamenti diversi)):

il diritto internazionale privato disciplina le relazioni tra i privati, ed è formato da quelle

norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando va applicato e

quando invece il giudice nazionale deve applicare le norme del diritto privato straniere. (In

Italia la materia è regolata dalla legge 218/95) .

Esiste una separazione tra l’ordinamento internazionale e gli ordinamenti interni

Funzioni

nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni:

la funzione normativa

 la funzione di accertamento del diritto

 la funzione di attuazione coattiva delle norme.



Per quanto riguarda la funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto internazionale

generale e diritto internazionale particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati

e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti.

L'articolo 10 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali

generalmente riconosciute. Queste norme sono le consuetudini, che si formano nella

comunità internazionale attraverso l'uso.

[La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, sono

fonte primari].

Possiamo avere norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia

dei trattati) e quelle materiali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti).

Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono i trattati (o patti, accordi,

convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine

come il contratto è subordinato alla legge.

Al di sotto dei trattati troviamo i procedimenti previsti da accordi: che traggono la loro forza dai

trattati internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti ai trattati stessi.

[[In questa categoria rientrano molti atti delle organizzazioni internazionali, cioè delle varie

associazioni fra Stati, come l'ONU, le tre Comunità Europee etc.]]

Per quanto riguarda invece la funzione di accertamento (giudiziario) del diritto internazionale,

nell'ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale, che poggia

sull'accordo tra le parti. [[Ciò che è l'eccezione nel diritto interno, diventa la regola

nell'ordinamento internazionale]].

Per quanto riguarda invece ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattivamente

l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, entriamo nella categoria delle forme

dell'autotutela ( diversità dal diritto interno).

il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che devono applicarlo

 e quindi farlo rispettare;

l'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle norme del diritto

 internazionale generalmente riconosciute;

i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono oggetto di una legge ordinaria

 che ne ordina l'applicazione.

Soggetti -riconoscimento

Se definiamo il diritto internazionale come il diritto della comunità degli Stati, bisogna

specificare cosa intendiamo per Stato, dal momento che, a livello di definizione, possiamo

distinguerlo in=

Stato-comunità, che fa riferimento ad un insieme di individui che si stanzia su una

 porzione di superficie terrestre ed è sottoposta a delle regole

Stato-organizzazione che è costituito dall'insieme di governanti, cioè degli organi che

 esercitano sui singoli associati il potere di imperio.

La qualifica di soggetto del diritto internazionale spetta allo Stato- organizzazione, allo Stato-

apparato.

Sono infatti gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali, sono i

destinatari delle norme internazionali materiali e sono loro che rispondono per eventuali

violazioni delle norme internazionali.

[facciamo riferimento a tutti gli organi, sia quelli del potere centrale che quelli del potere

periferico].

Lo Stato-organizzazione deve presentare dei requisiti per poter essere considerato tale:

il primo è l'effettività del proprio potere su una comunità territoriale. ((Quindi, la

 qualifica di soggetto internazionale deve essere negata ai Governi in esilio, alle

organizzazioni o ai fronti, o comitati di liberazione internazionale che hanno sede in un

territorio straniero, dove hanno costituito una sorta di organizzazione di governo)).

il secondo requisito è l'indipendenza o sovranità esterna. Non sono soggetti del diritto

 internazionale gli Stati federati di Stati federali (perché, anche se possono essere

autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con Stati terzi, devono

normalmente avere il consenso del Governo centrale), né le Confederazioni che è

un'unione fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata in genere per scopi di

difesa.

Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso in senso formale: è indipendente uno stato il

cui ordinamento è originario, cioè trae la sua forza giuridica dalla propria Costituzione e non da

quella di un altro Stato.

Quando ricorrono questi due requisiti, l'organizzazione di governo acquista la

qualità di soggetto internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento.

Soggettività

Generalmente il riconoscimento da parte degli Stati preesistenti serve per giudicare se il nuovo

Stato "meriti" o meno la soggettività per stipulare alleanze o altri rapporti.

Quando si richiedono altri requisiti (come quello che il nuovo Stato non debba costituire una

minaccia per la pace e la sicurezza per la pace, o che il suo Governo goda del consenso del

popolo e che non violi i diritti umani,) questi non sono necessari ai fini dell'acquisto della

soggettività internazionale, ma servono soltanto per valutazioni politiche degli altri Stati per

valutare se stringere rapporti (d'amicizia).

Piena personalità bisogna riconoscere alle organizzazioni internazionali, cioè alle

associazioni tra Stati. La stessa Corte Internazionale di Giustizia ha affermato:

"L'organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in quanto

tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali del diritto internazionale, dal suo

atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte".

Per il problema della soggettività del Governo insurrezionale: gli insorti non sono soggetti

del diritto internazionale e il Governo legittimo potrà prendere i provvedimenti che reputa più

opportuni (fatti salvi però i movimenti di liberazione nazionale).

Se però i ribelli nel corso della guerra civile riescono a dare vita ad un'organizzazione di

governo che controlla effettivamente una parte del territorio, la personalità non può essere

negata.

La gerarchia delle fonti +cogenti

Norme consuetudinarie (compresi i principi generali di diritto comuni agli ordinamenti)

Trattati

Fonti previste da accordi (gli atti delle organizzazioni internazionali)

[[La consuetudine è molto flessibile, poiché può essere derogata da una fonte inferiore, (nei

limiti in cui la consuetudine lo consente).]]

[norme cogenti]]

L'art. 53 della Convenzione di Vienna sancisce la nullità di qualsiasi trattato che, al momento

della sua conclusione, è in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale

generale.

Con norma imperativa del diritto internazionale generale = si intende una norma accettata e

riconosciuta dalla comunità internazionale degli Stati nel suo insieme, come norma a cui non si

può apportare nessuna deroga e che non può essere modificata se non da una norma di diritto

internazionale generale dello stesso carattere.

(Il trattato non può derogare le norme cogenti del diritto internazionale).

L'art. 64 stabilisce che se una norma imperativa di diritto internazionale generale è in contrasto

con un trattato, il trattato diventa nullo e si estingue.

Per la definizione di diritto cogente = si fa leva sull'art. 103 della Carta dell'ONU: in caso di

contrasti tra gli obblighi contratti dagli Stati membri delle Nazioni Unite con lo Statuto e gli

obblighi assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi

derivanti dallo statuto.

Trattati

(L'accordo internazionale) può essere definito come l'unione o l'incontro della volontà di due o

più stati, dirette a regolare una determinata sfera di rapporti riguardanti gli stati stessi. (i

trattati sono subordinati alle consuetudini)

possono dar vita=

sia a norme materiali, cioè a regole che direttamente disciplinano i rapporti tra

 destinatari, imponendo obblighi o attribuendo diritti,

sia a norme formali o strumentali, che si limitano cioè ad istituire fonti per la

 creazione di ulteriori norme. A questa categoria appartengono i trattati costitutivi di

organizzazioni internazionali, che oltre a disciplinare direttamente certi rapporti tra gli

Stati membri, demandano agli organi sociali la produzione di ulteriori norme.

Le Nazioni Unite hanno promosso l'elaborazione della Convenzione di Vienna del 1969 sul

diritto dei trattati, (in vigore dal 27.01.1980 e ratificata anche dall'Italia con legge 112/74).

E secondo quanto la stessa Convenzione stabilisce all'art. 4. il suo campo di

 applicazione non tocca le regole meramente riproduttive delle norme consuetudinarie

generali, che, proprio perché generali, valgono per tutti gli Stati e per tutti i trattati.

La Convenzione, invece, si applica unicamente ai trattati conclusi tra Stati dopo la sua

 entrata in vigore per questi Stati.

(vale anche se alla conclusione del Trattato partecipano anche Stati terzi)

come nasce un trattato? 4 fasi di procedura ordinaria del trattato/solenne=

1) La negoziazione è la fase delle trattative (più o meno lunga, come qualche mese o tanti

decenni). I protagonisti di questa fase sono i plenipotenziari (chi ha i pieni poteri

rilasciati da uno stato, e questo si ha con un documento scritto come delega, mandato,

procura che consente di firmare l’accordo).

2) Il negoziato si conclude con la "firma" da parte dei plenipotenziari, ma la firma non

comporta ancora nessun vincolo per gli Stati: ha solo valore di autenticazione del testo

predisposto, QUINDI CON LA FIRMA C’E’ SOLO IL VINCOLO DI NON MODIFICARE

UNILATERALMENTE IL TRATTATO.

3) La manifestazione della volontà dello Stato che si impegna si ha con LA RATIFICA che

COMPETE AL PDR IN ITALIA, (87 Cost.). Ma nei casi previsti all’art. 80 Cost il PDR deve

essere autorizzato dalle Camere, cioè “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei

trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti

giudiziari, o riguardano variazioni del territorio o oneri alle finanze o modificazioni di

leggi”

Questi due articoli devono essere letti con l'art. 89 Cost., secondo cui nessun atto del

Presidente è valido se non è controfirmato dal ministro proponente che se ne assume la

responsabilità.

Alla ratifica, si equipara l'adesione che si ha, nel caso di trattati multilaterali, quando la

manifestazione di volontà diretta a concludere l'accordo proviene da uno Stato che non ha

preso parte ai negoziati. (se il trattato è "aperto", cioè se contiene una clausola di adesione).

N.B. QUINDI E’ LA RATIFICA CHE VINCOLA LO STATO AL RISPETTO DELL’ACCORDO

INTERNAZIONALE, anche se non è ancora vincolante nel diritto interno, se lo stato lo viola

commette un reato internazionale.

Alla ratifica segue lo scambio delle ratifiche o il deposito delle ratifiche



Nel caso di scambio, l'accordo si perfeziona istantaneamente.

Nel caso di deposito, che è la procedura normalmente seguita per i trattati multilaterali,

l'accordo si forma tra gli Stati depositanti. A volte si può prevedere che il trattato non entri in

vigore finché non si siano raggiunte un certo numero di ratifiche. (quindi c’è tipo una vacatio

legis).

Per gli accordi bilaterali si aspetta che siano depositati da tutti e due gli stati.

Gli Stati, godono di ampia libertà per la formazione degli accordi, e possono scegliere anche la

forma semplificata, tanto che si parla anche di accordi informali.

L'accordo che si perfeziona con questa procedura entra in vigore per effetto della sola

sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, attribuendo alla firma il valore di piena e

definitiva manifestazione di volontà.

Però lo Stato dovrà attribuire questo potere ai plenipotenziari, si dovrà specificare questo

effetto della firma e si dovrà esprimere nel corso della negoziazione che si intende attribuire

questo valore alla firma.

Rientrano nella categoria degli accordi in forma semplificata anche gli scambi di note

diplomatiche.

In questa categoria rientrano tutti gli accordi che gli organi dello Stato preposti alle relazioni

con gli altri Stati, stipulano senza ricorrere alla procedura della ratifica, impegnando

definitivamente la responsabilità dello Stato.

La competenza a concludere gli accordi in forma semplificata è regolata dal diritto

costituzionale di ciascuno Stato.

(Tendenzialmente l'organo è l'Esecutivo).

Incompetenza a stipulare

[[ se l'organo che stipula il trattato era incompetente ]]

(Tendenzialmente si escludono sia visioni prettamente internazionalistiche, sia visioni

prettamente interne)

L’art 46 della Convenzione di Vienna propone una soluzione: “il fatto che il consenso di uno

Stato ad essere vincolato da un trattato sia stato espresso in violazione di una regola di

competenza a stipulare del suo diritto interno non può essere invocato dallo Stato come vizio

del suo consenso, a meno che la violazione non sia manifesta e non riguardi una regola del

suo diritto interno di importanza fondamentale”;

una violazione è manifesta se è obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si

 comporti in materia secondo la prassi abituale e in buona fede.

la violazione di norme interne di importanza fondamentale è causa di invalidità del

 trattato solo quando sull'accordo non si è pronunciato uno degli organi a cui la

Costituzione assegna un potere decisionale effettivo nel procedimento di stipulazione.

Accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali

Nella prassi è molto diffuso il fenomeno degli accordi stipulati dalle organizzazioni

internazionali, sia fra loro, sia con Stati terzi.

(il potere di concludere trattati è da considerare la manifestazione più saliente della personalità

giuridica internazionale delle organizzazioni).

Il Trattato istitutivo dell'organizzazione stessa deve disciplinare quali sono gli organi competenti

a stipulare e quale sia la competenza per materia.

Una violazione grave delle norme statutarie sulla competenza a stipulare può comportare

l'invalidità dell'accordo.

Ma, dato che le norme contenute nel Trattato istitutivo sono modificabili dalla consuetudine, la

competenza a stipulare può anche risultare da regole consolidate nella prassi

dell'organizzazione, se si tratta di prassi certa, cioè seguita dagli organi e accettata dagli Stati

membri e sempre che non ci sia un organo giudiziario incaricato di vigilare sul rispetto del

trattato.

Inefficacia dei Trattati vs 3°+ incompatibilità

La caratteristica del diritto pattizio è che fa legge tra le parti e solo tra le parti.

Se il trattato contiene una clausola di adesione, cioè è aperto, altri Stati, che non hanno

partecipato ai negoziati, possono comunque aderire a pieno titolo attraverso una loro

dichiarazione di volontà. (In questo modo la posizione degli Stati aderenti non differirà

giuridicamente da quella degli Stati originari, se n