Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Vitucci, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

4. Il diritto internazionale generale. La consuetudine ed i suoi elementi

costitutivi.

Le norme di diritto internazionale generale, che vincolano cioè tutti gli Stati,

hanno natura consuetudinaria. La consuetudine internazionale è costituita da

di un

un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, dal ripetersi

certo comportamento, accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà e

della necessità del comportamento stesso. Due sono gli elementi che

caratterizzano questa fonte: la diuturnitas e l’opinio juris sive necessitatis. È

vero che, almeno nel momento iniziale di formazione della consuetudine, il

come

comportamento non è tanto sentito come giuridicamente quanto

socialmente dovuto. Se non si facesse leva sull’opinio juris, mancherebbe però

la possibilità di distinguere tra mero ‘uso’, determinato ad es. da motivi di

cortesia, di cerimoniale ecc., e consuetudine produttiva di norme giuridiche.

L’esistenza o meno dell’opinio juris è poi il solo criterio utilizzabile per ricavare

norma consuetudinaria dalla prassi convenzionale: i trattati costituiscono

una

uno dei punti di riferimento più utilizzati nella costruzione di una regola

consuetudinaria internazionale, ma possono essere interpretati sia come

conferma di norme consuetudinarie già esistenti, sia come creazione di nuove

norme e limitate ai rapporti fra Stati contraenti; e per l’appunto solo

un’indagine sull’opinio juris, solo la ricerca tendente a stabilire se gli Stati

contraenti abbiano inteso il vincolo contrattuale nel primo o nel secondo senso

può consentire, o escludere, l’utilizzazione di tutta una serie di trattati come

prova dell’esistenza di una norma consuetudinaria. da una prassi

Un principio consuetudinario non può essere tratto

convenzionale, sia pure costante e ripetuta nel tempo, quando è chiaro che il

principio medesimo è il frutto delle concessioni che una parte degli Stati

contraenti fanno al solo scopo di ottenere altre concessioni. Il Tribunale Iran‐

principio di ‘indennizzo

Stati Uniti (istituito nel 1981) si è rifiutato di dedurre un

parziale’, applicabile all’espropriazione ed alla nazionalizzazione di beni

stranieri, dalla prassi dei c.d. lump‐sum agreements, accordi mediante i quali lo

Stato nazionale dei soggetti i cui beni sono stati nazionalizzati o espropriati

all’estero accetta dallo Stato nazionalizzante o espropriante una somma

dei beni. Secondo il Tribunale, i

globale, solitamente inferiore all’intero valore 9

lump‐sum agreements sarebbero frutto di transazioni e quindi non indicativi di

norme di diritto internazionale generale.

L’elemento dell’opinio juris serve infine a distinguere il comportamento dello

Stato diretto a modificare il diritto consuetudinario preesistente, cioè il

comportamento diretto a modificare o ad abrogare una determinata

di una consuetudine nuova o

consuetudine attraverso la formazione

semplicemente di una ‘desuetudine’, dal comportamento che costituisce

invece un mero illecito internazionale.

Circa la diuturnitas, se il trascorrere di un certo tempo per la formazione della

norma è necessario, e se è vero che certe norme consuetudinarie hanno

certe regole si sono consolidate nel

carattere plurisecolare, è anche vero che

volgere di pochi anni. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è

un certo contegno tra i membri della comunità internazionale.

Tutti gli organi statali possono partecipare al procedimento di formazione

della norma consuetudinaria. Possono concorrere non solo gli atti ‘esterni’

Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi

degli

internazionali) ma anche atti ‘interni’ (leggi, sentenze, atti amministrativi). Non

vi è alcun ordine di priorità tra tutti questi atti, ma solo la maggiore importanza

dell’uno o dell’altro a seconda del contenuto della norma consuetudinaria. Le

ruolo decisivo nella creazione del diritto

corti supreme statali hanno un

consuetudinario ed è loro compito, di fronte a consuetudini antiche che

contrastino con fondamentali e diffusi valori costituzionali, promuoverne, sia

pure con cautela, la revisione.

La contestazione della norma consuetudinaria da parte di un singolo Stato,

irrilevante; a

anche ripetutamente (fenomeno del c.d. persistent objector), è

maggior ragione, non occorre la prova dell’accettazione della norma

consuetudinaria da parte dello Stato nei cui confronti questa è invocata; se tale

prova fosse necessaria la consuetudine dovrebbe configurarsi come accordo

tacito. Ma quando una regola è fermamente e ripetutamente contestata dalla

un gruppo, essa non solo non è

più gran parte degli Stati appartenenti ad

opponibile a quelli che la contestano ma non è neanche da considerarsi

esistente come regola consuetudinaria. Le risoluzioni (raccomandazioni) delle

organizzazioni internazionali non hanno forza vincolante e le norme in esse

contenute possono acquistare tale forza solo se vengono trasformate in

ossia se sono confermate dalla diuturnitas e

consuetudini internazionali,

dall’opinio juris, oppure se vengono trasfuse in convenzioni internazionali; si

dice che tali risoluzioni appartengono al ‘diritto morbido’ (soft law). 10

Oltre alle norme consuetudinarie generali, si afferma l’esistenza consuetudini

particolari, cioè vincolanti una ristretta cerchia di Stati (ad es. le consuetudini

regionali o locali). È possibile, nel caso di trattati istitutivi di organizzazioni

internazionali, che le parti contraenti diano vita ad una prassi modificatrice

pattuite. Ciò non accade allorché si tratti di

delle norme a suo tempo

organizzazioni internazionali che comprendono un organo giurisdizionale

destinato a vegliare sul rispetto del trattato istitutivo (la Corte di Giustizia delle

Comunità europee ha stabilito, in una sentenza del 1994, che “una semplice

prassi non può prevalere sulle norme del Trattato”).

consuetudinarie generali sono suscettibili di applicazione analogica:

Le norme

le norme consuetudinarie possono essere applicate a rapporti della vita sociale

che non esistevano all’epoca della formazione della norma (ad es.

l’applicazione delle norme sulla navigazione marittima ai rapporti attinenti alla

navigazione aerea).

5. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia annovera fra le

fonti i “principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili”. Detti principi

sono indicati nell’articolo al terzo posto, dopo gli accordi e le consuetudini, e si

o

tratta quindi di una fonte utilizzabile là dove manchino norme pattizie

consuetudinarie applicabili ad un caso concreto. Il ricorso ai principi generali di

diritto costituirebbe una sorta di analogia juris destinata a colmare le lacune

del diritto pattizio o consuetudinario. Due requisiti devono sussistere perché

principi statali possano essere applicati a titolo di principi generali di diritto

che essi esistano e siano uniformemente

internazionale. Occorre innanzitutto

applicati nella più gran parte degli Stati; in secondo luogo, occorre che siano

sentiti come obbligatori o necessari anche dal punto di vista del diritto

internazionale, che essi cioè perseguano dei valori e impongano dei

almeno

comportamenti che gli Stati considerino come perseguiti ed imposti o

necessari anche sul piano internazionale. Costituiscono una categoria sui

generis di norme consuetudinarie internazionali, rispetto alle quali la

diuturnitas è data dalla loro uniforme previsione e applicazione da parte degli

Stati all’interno dei rispettivi ordinamenti. Circa l’opinio juris sive necessitatis,

organi dello Stato come aventi un

essa è presente in quelle regole intese dagli

valore universale. Il ricorso ai principi generali del diritto è particolarmente

attuato nella materia della punizione dei crimini internazionali ad opera di

tribunali internazionali penali. Se il primo requisito per l’esistenza di un

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principio generale di diritto comune agli ordinamenti statali è che esso sia

uniformemente seguito nella più gran parte degli Stati, ne deriva che la

ricostruzione di un principio del genere può consentire al giudice di uno Stato

di farne applicazione anche quando il principio medesimo non esista

che, come di solito avviene,

nell’ordinamento statale; ciò sempre

l’ordinamento interno imponga l’osservanza del diritto internazionale. Ad es. i

principi generali di diritto comuni agli ordinamenti statali fanno parte, al pari

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delle norme consuetudinarie, dell’ordinamento italiano, in virtù dell’art. 10

Cost. (“L’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute”); dato che, in virtù dell’art. 10 Cost., la contrarietà

di una legge ordinaria italiana al diritto internazionale generale comporta

l’illegittimità costituzionale della medesima, tale illegittimità potrà dichiararsi

diritto riconosciuto

anche in caso di contrarietà ad un principio generale di

dalle Nazioni civili.

6. Altre presunte norme generali non scritte. L’equità e il ruolo della

giurisprudenza interna e internazionale nella formazione del diritto

internazionale generale. La c.d. frammentazione del diritto internazionale.

Una parte della dottrina (Quadri) pone al di sopra delle norme consuetudinarie

generali non scritte, i principi ‘costituzionali’

un’altra categoria di norme

connaturati con la comunità internazionale. Questi sarebbero le norme

primarie del diritto internazionale, “espressione immediata e diretta della

volontà del corpo sociale” e comprenderebbero quelle norme volute e imposte

dalle “forze prevalenti” in un dato momento storico nell’ambito della comunità

principi, alcuni avrebbero carattere formale, in quanto si

internazionale. Tra i

limiterebbero a istituire fonti ulteriori di norme internazionali, altri carattere

materiale, in quanto disciplinerebbero direttamente rapporti fra Stati. I principi

formali sarebbero due: consuetudo est servanda e pacta sunt servanda.

L’osservanza delle consuetudini e degli accordi si spiegherebbe quindi in

e imposta dalle forze prevalenti della comunità internazionale.

quanto voluta

Così consuetudine ed accordo sarebbero fonti di secondo grado. Ma la dottrina

comune in tema di gerarchia del