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C APITOLO VI

L’INDIVIDUO COME TITOLARE DI DIRITTI E OBBLIGHI: DIRITTI DELL’UOMO E

CRIMINI INTERNAZIONALI

Preliminare è il problema di stabilire l’eventuale personalità giuridica di diritto internazionale del

singolo individuo. Sebbene a prima vista i soggetti tipici dell'ordinamento giuridico internazionale

siano gli Stati e gli organismi di collaborazione fra gli Stati stessi esistono elementi per considerare

anche il singolo come titolare di diritti e obblighi internazionali che lo configurerebbero come

soggetto giuridico internazionale. Tuttavia i fenomeni si prestano a più interpretazioni, sia quelle

favorevoli che quelle contrarie alla personalità internazionale dei singoli. Il rischio è quello di una

questione inutile e sterile.

I diritti della persona umana.

Affermatisi nelle carte costituzionali sono divenuti oggetto di norme di diritto internazionale. Oggi

esiste un insieme di norme scritte e non scritte, consuetudinarie e pattizie, di portata generale e

regionale, che impongono agli Stati obblighi in materia di trattamento della persona umana o

meglio di rispetto di diritti che a questa vengono riconosciuti in quanto tale. Tali norme trovano

appoggio in strutture istituzionali che in taluni casi consentono agli individui di far valere tali diritti

nei confronti degli Stati. Una risoluzione del 1989 afferma che “i diritti dell’uomo sono espressione

diretta della dignità della persona umana. L’obbligo per gli Stati di assicurarne il rispetto deriva

dallo stesso riconoscimento di tale dignità proclamata già dalla Carta delle Nazioni Unite e dalla

Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. Questo obbligo internazionale è un obbligo erga

omnes; esso vale per ogni Stato rispetto alla comunità internazionale nel suo insieme e ogni Stato ha

un interesse giuridico alla protezione dei diritti dell’uomo”. Il rispetto dei diritti dell’uomo e delle

libertà fondamentali per tutti è uno dei fini delle Nazioni Unite. L’azione delle Nazioni Unite è stata

ed è infatti propulsore di essenziale importanza dello sviluppo delle norme internazionali,

sostanziali e di carattere istituzionale, in materia di protezione dei diritti della persona umana. Da

persuasivi risultati di indagini svolte da specialisti sembra emergere che esistono norme

consuetudinarie che obbligano gli Stati ad astenersi nei confronti degli individui, indipendentemente

dalla loro cittadinanza, da pratiche quali la schiavitù, il genocidio, la tortura e i trattamenti inumani,

uccisioni, discriminazioni razziali. Emerge anche chiaramente che nel determinare se una norma ha

o meno natura consuetudinaria ha spesso rilievo chiarire se si prendono in considerazione solo le

violazioni sistematiche o massicce o anche le violazioni occasionali. In materia di diritti umani

l’esistenza di una prassi contraria al precetto normativo non impedisce di per sé la formazione o la

persistente validità di una norma consuetudinaria. Come espresso da una Corte interna americana in

relazione al divieto di tortura “nessuno Stato ha mai rivendicato un diritto a torturare i propri

cittadini. Di fronte a credibili accuse di tortura, uno Stato è solito rispondere negandone l’esistenza

o affermando che la condotta non era autorizzata o che essa costituiva un trattamento duro, ma non

qualificabile come tortura”. Per la protezione di diritti umani accanto a diritti civili e politici

emergono anche diritti economici e sociali (diritti di seconda generazione) tra cui il diritto al lavoro,

alla salute, all’istruzione e diritti di solidarietà di carattere collettivo (diritti di terza generazione)

come il diritto all’autodeterminazione, allo sviluppo, ad un ambiente sano. A livello universale sono

numerosi gli strumenti convenzionali che riguardano settori specifici sulla protezione dei diritti

umani. Si va dalla Convenzione sulla prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, alle

Convenzioni relative ai diritti della donna e del fanciullo a quella contro la tortura. Molte di queste

Convenzioni hanno generato organi composti di esperti denominati in genere Comitati, ai quali gli

Stati periodicamente hanno l’obbligo di presentare rapporti periodici sullo stato di adempimento

degli obblighi previsti dalle convenzioni stesse. Tale obbligo costituisce un onere molto rilevante

per gli Stati, da cui derivano ritardi ed inefficienze dannosi per l’efficace protezione dell’individuo.

Sul piano giuridico la Convenzione europea ha avuto un triplice merito essenziale:

• Ha trasformato i diritti previsti nella Dichiarazione universale del 1948 nell’oggetto di

obblighi internazionali per gli Stati contraenti 29

• Ha aperto la strada alla formazione dei patti delle Nazioni Unite

• Ha introdotto dei meccanismi aventi ad oggetto il controllo della messa in opera dei diritti da

parte degli Stati contraenti ivi compresa l’istituzione di una Corte europea dei diritti

dell’uomo, cui ora possono rivolgersi direttamente i privati.

I diritti procedurali dell’individuo nei meccanismi internazionali per l’applicazione delle norme sui

diritti umani.

L’azione delle Nazioni Unite e specialmente le convenzioni adottate in tale ambito e gli organi in

base ad esse costituiti ed in modo più penetrante le convenzioni europea ed americana dei diritti

dell’uomo, hanno istituito meccanismi miranti a mettere in luce inadempienze degli Stati ai loro

obblighi in materia di tutela di diritti umani ed anche ad imporre loro varie forme di riparazione a

vantaggio degli individui. La funzione dei meccanismi in esame è di prevedere una tutela

supplementare, mirante a colmare le lacune dei sistemi di diritto interno e soprattutto a reagire alle

inadempienze che possano essersi verificate nonostante la presenza di norme e procedimenti di

tutela nel diritto interno. Ruolo importantissimo hanno queste norme nei momenti di involuzione

politica, in cui l’avvento di regimi liberticidi può essere contrastato nelle sue manifestazioni più

gravi a livello internazionale ricorrendo ai suddetti meccanismi. Nel quadro di questi meccanismi

un ruolo variabile viene riservato all’azione degli individui. Tale ruolo varia da quello di mero

iniziatore di procedimenti da cui l’individuo poi resta estraneo, a quello di un vero e proprio

instauratore di un procedimento, cui l’individuo partecipa, di fronte a una corte internazionale.

• Nell’ambito delle Nazioni Unite sono stati creati due procedimenti che possono trarre

origine da “petizioni individuali”. La petizione è un puro meccanismo di iniziativa perché

gli individui non partecipano ai procedimenti e perché oggetto di questi non è una

protezione individualizzata. Le comunicazioni di individui interessano in quanto riflettono

una situazione di violazione grave e persistente dei diritti umani. Il risultato finale sono

raccomandazioni (anche se spesso i procedimenti si trovano ostacolati dall’alta

politicizzazione della Commissione dei diritti umani delle Nazioni Unite). Rilievo maggiore,

anche se sempre a livello di iniziativa, hanno comunicazioni individuali al Comitato dei

diritti dell’uomo, istituito nel quadro del Patto per i diritti civili e politici (tale procedimento

è stato accettato solo da alcuni Stati in quanto è previsto in un Protocollo facoltativo). Alla

stregua del protocollo ogni individuo che si ritiene vittima della violazione di uno dei diritti

enunciati dal Patto può presentare una comunicazione al Comitato. Questo la esamina

tenendo conto delle comunicazioni scritte dello Stato che si pretende abbia commesso la

violazione ed anche dell’individuo interessato. Si va verso una protezione individualizzata

attraverso un meccanismo nel quale si instaura una sorta di contraddittorio scritto definibile

quasi – giudiziale. Alla conclusione il Comitato adotta considerazioni che vengono

trasmesse allo Stato interessato e all’individuo e che contengono spesso anche l’indicazione

degli obblighi che incombono allo Stato a seguito di quanto accertato dal Comitato. Di tali

provvedimenti si darà un riassunto nel Rapporto annuale del Comitato e saranno rese

pubbliche tutte le decisioni relative al merito. È difficile che Stati che tengono alle reazioni

dell’opinione pubblica e degli altri Stati possano decidere alla leggera di non seguire le

indicazioni del Comitato. Ancor più incisivo è il ruolo riservato agli individui dalla

Convenzione europea dei diritti dell’uomo del 1950. Ricorsi individuali possono essere

presentati alla Corte europea dei diritti dell’uomo (composta da 44 giudici, uno per ogni

stato membro). Il ricorso, che avvia un procedimento caratterizzato da principi di pubblicità

e del contraddittorio sia scritto che orale cui l’individuo ricorrente partecipa a pieno titolo

mira ad ottenere dalla Corte la dichiarazione dell’avvenuta violazione da parte dello Stato e

una condanna di tale Stato a rimuovere le conseguenze di tale violazione. Ove tale

rimozione non sia possibile, è possibile la condanna a prestare un’equa soddisfazione in

generale di carattere pecuniario. Le sentenze sono vincolanti e il Comitato dei Ministri del

Consiglio d’Europa ne sorveglia l’esecuzione. 30

• Nel sistema interamericano il ruolo riconosciuto all’individuo è più indiretto. Riprendendo

il sistema europeo si prevede che gli individui possano presentare petizioni contenenti

denunce o esposti relativi a una violazione della Convenzione; dopo l’accertamento e la

conciliazione la Convenzione può pubblicare un rapporto in cui espone le sue conclusioni

sulla questione. Se lo Stato ha riconosciuto con apposita dichiarazione la giurisdizione della

Corte intramericana dei diritti dell’uomo, la Commissione e gli altri Stati parte che hanno

riconosciuto tale giurisdizione possono sottoporre il caso a tale Corte, la cui decisione è

vincolante. Gli individui non hanno diritto di ricorso alla Corte, ma una modifica del

Regolamento del 2001 riconosce che, una volta accertata la ricevibilità del ricorso, la

presunta vittima, i suoi familiari o i suoi rappresentanti potranno presentare istanze,

argomenti e prove in maniera autonoma durante tutta la procedura.

• Una competenza obbligatoria a pronunciarsi, seppur in modo non vincolante, su petizioni

individuali è riconosciuta dalla Carta africana dei diritti dell’uomo e dei Popoli alla

Commissione da essa istituita. Il meccanismo si è rilevato debole rispetto a quello europeo e

americano anche per la sua natura prevalentemente confidenziale. Il Protocollo prevede che

la Corte possa essere adita dalle vittime anche direttamente senza la necessità di passare

attraverso il filtro del procedimento davanti alla commissione. Tale previsione innovativa è

bilanciata dalla natura facoltativa della competenza della Corte su ricorsi individuali e dalla

discrezionalità lasciata alla medesima nella loro considerazione.

Individuo come titolare di obblighi: i crimini internazionali dell’individuo.

Per quanto attiene all'individuo come titolare di obblighi anche in tale caso troviamo un doppio

livello di protezione, in quanto certi comportamenti sono vietati dal diritto internazionale anche

qualora essi non ricevano una sanzione sulla base di un diritto nazionale.

Tali comportamenti sono qualificati come crimini internazionali dell'individuo, sia relativamente

a quelli compiuti da persone che sono in posizione di autorità o di organo nell'apparato dello Stato,

sia da persone cittadini comuni.

Il problema primo è quello del tribunale competente a giudicare i crimini internazionali

dell'individuo. Varie sono le soluzioni prospettate:

• Creazione di tribunali internazionali

• Attribuzione di competenza universale o comunque ampia ai giudici di tutti gli Stati,

correlata all'obbligo di estradare ad altro Stato richiedente il presunto responsabile, qualora

lo Stato ove esso si trovi non intenda perseguirlo.

Fatto storico importantissimo nell’affermazione della nozione di crimine internazionale fu

l'accordo di Londra del 1945 tra Francia, Regno Unito, Stati Uniti e Unione Sovietica per il

giudizio e la punizione dei principali criminali di guerra dell'Asse Europeo, cui ha fatto seguito la

sentenza resa a Norimberga il 30 settembre 1946 dal Tribunale Militare Internazionale, costituito

con l'accordo. Al Tribunale di Norimberga era conferito il potere di giudicare e condannare le

persone che, agendo nell’interesse dei paesi dell’Asse Europeo, avessero compiuto atti che

rientravano nelle tre categorie di crimini definite nella Carta del Tribunale (crimini contro la pace,

crimini di guerra, crimini contro l'umanità).

Il fatto che gli imputati avessero agito sulla base di un ordine del loro governo o di un loro superiore

non li esonerava dalla responsabilità, ma poteva essere dal Tribunale considerato come

un’attenuante della pena. Agli imputati veniva riconosciuto il diritto ad un equo processo e il

Tribunale con sentenza motivata e definitiva poteva infliggere ai responsabili la morte o goni altra

pena che esso stabilisse giusta.

Il principio per il quale il Tribunale dichiarò essere legittimato a giudicare fu il diritto

internazionale, e non quello dell'esercizio arbitrario del potere da parte delle nazioni vittoriose.

Presupposto esplicito del giudizio è che gli individui hanno obblighi internazionali che trascendono

gli obblighi nazionali di obbedienza imposti dal singolo Stato. Chi viola le leggi di guerra non può

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ottenere immunità perché abbia agito sulla base della autorità dello Stato, se lo Stato che autorizza

l'atto va oltre la sua competenza secondo il diritto internazionale.

Definizioni simili si ritrovano nella carta del tribunale militare internazionale per l'estremo oriente

del '46 (processo di Tokyo del 1948).

L’istituzione di giurisdizioni penali e internazionali e le sue conseguenze.

Dopo le sentenze di Norimberga e di Tokyo ci si mosse verso la codificazione del diritto

internazionale in materia con l'incarico alla Commissione del diritto internazionale di predisporre

un progetto di codice dei crimini contro la pace e la sicurezza dell'umanità. Lavoro tuttora in corso.

L’avanzata della codificazione ultimamente è stata favorita dall’istituzione di tribunali penali

internazionali. Tale costituzione è stata agevolata dal cessare della guerra fredda, da cui sono

conseguiti, per un verso, l’accentuarsi dell’attenzione internazionale per la tutela della persona

umana e della conseguente esigenza di punire coloro che attentano contro la sua dignità, ma anche

per altro verso, l’esplosione di sanguinosi conflitti armati interni di origine etnica che diedero luogo

ad una serie di stragi e di sistematiche pratiche di crudeltà. Furono istituiti Tribunali in Ex -

Jugoslavia, Ruanda, fu istituita la Corte Penale Internazionale. L’indubbio progresso che segna

l’istituzione degli organi giudiziari penali internazionali va in una triplice direzione:

• Messa in opera di istanze giudiziarie internazionali di fronte a cui gli individui accusati di

crimini internazionali potranno essere processati

• La presenza di giurisdizioni penali internazionali non è senza influenza sugli Stati che sono

stimolati a reprimere con il loro diritto penale e i loro meccanismi giudiziari i crimini

internazionali

• I documenti che disciplinano i tribunali ad hoc e la Corte penale internazionale nonché la

prassi dei primi hanno dato un contributo fondamentale alla definizione dei crimini

internazionali dell’individuo e del loro ambito di applicazione.

Il carattere ad hoc dei tribunali per l’Ex – Jugoslavia e per il Ruanda fanno sì che loro giurisdizione

sia definita in termini semplici con la specificazione del periodo di tempo in cui i crimini devono

essere stati commessi e del luogo della loro commissione; molto complessa è la disciplina

dell’ambito di giurisdizione della Corte penale internazionale sia per il carattere generale della sua

giurisdizione sia perché la sua istituzione per mezzo di un trattato rende rilevante la distinzione tra

Stati parte e Stati non parte. La giurisdizione della Corte può esercitarsi qualora il crimine di cui si

tratti sia stato commesso sul territorio di uno Stato parte o da un cittadino di uno Stato parte. Ne

segue che i crimini commessi sul territorio di uno Stato parte dal cittadino di uno Stato non parte

rientrano nella giurisdizione della Corte. Per venire incontro a chi era contrario a ciò vennero

introdotte nello Statuto regole relative alla messa in funzione di procedimenti che possono

consentire al Consiglio di sicurezza di bloccare per 12 mesi l’inizio o la continuazione di

procedimenti. La presenza di giurisdizioni penali internazionali ha un impatto sull’atteggiamento

degli Stati rispetto ai crimini internazionali. Ciò deriva dall’obbligo stabilito dagli statuti di

collaborare con tali giurisdizioni e dallo stimolo che tale presenza esercita a perseguire tali crimini

nell’ambito delle giurisdizioni penali domestiche.

Le varie categorie di crimini internazionali dell’individuo e il diritto internazionale penale.

I progetti finora realizzati definiscono i crimini internazionali indipendentemente dal diritto interno

dei singoli Stati, che devono o giudicare o estradare le persone imputate che siano loro cittadini. Si

tratta inoltre di crimini imprescrittibili. Per quanto attiene ai fatti compiuti da subalterni questi non

escludono la responsabilità dei superiori che sapevano o non hanno previsto e impedito il crimine.

Neppure esonera dalla responsabilità il ruolo di capo di Stato o di governo.

Tuttavia il procedimento di codificazione non è ancora vicino al termine visto che l'elenco dei

crimini internazionale è lungo e comprende casi sui quali non vi è unanimità di consenso.

Particolarmente importante e problematica la creazione di un tribunale penale internazionale di 32

carattere permanente in collegamento con il sistema delle Nazioni Unite, proposta dalla

Commissione. A proposito sono possibili tre alternative:

• Giurisdizione esclusiva del tribunale internazionale

• Giurisdizione concorrente con quelli nazionali

• Giurisdizione internazionale limitata alla revisione delle sentenze nazionali

Lo Statuto della Corte penale internazionale all’articolo 5, dopo aver affermato che la giurisdizione

della Corte è limitata ai più seri crimini che preoccupano la comunità internazionale nel suo

insieme, afferma che tale giurisdizione riguarda il crimine di genocidio, i crimini contro l’umanità,

i crimini di guerra e il crimine di aggressione. Il secondo paragrafo dell’art. 5 rinvia il possibile

esercizio della giurisdizione relativamente all’aggressione al momento in cui le parti contraenti ne

avranno dato una definizione e avranno precisato le condizioni di esercizio della giurisdizione in

materia.

Crimine di genocidio: è definito all’art.6 come ciascuno degli atti seguenti “commessi con

l’intenzione di distruggere in tutto o in parte un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso come

tale: uccisione di membri del gruppo, lesioni gravi all’integrità fisica o mentale di membri del

gruppo, sottoposizione deliberata del gruppo a condizioni di esistenza che comportano la sua

distruzione fisica, totale o parziale, misure miranti a impedire le nascite all’interno del gruppo,

trasferimento forzato di bambini da un gruppo all’altro”. La giurisprudenza interna in materia di

genocidio non è abbondante. Il caso più noto è quello del procedimento contro Adolf Eichmann,

principale organizzatore della deportazione e dello sterminio degli ebrei sotto il regime nazista,

davanti alle corti israeliane. Più di recente corti tedesche hanno emanato sentenza relative a

imputazioni di genocidio relative a situazioni in Jugoslavia.

Crimini contro l'umanità: sono ispirati ai medesimi valori che ispirano i diritti dell’uomo. Tali

crimini sono gravi attentati alla vita e alla dignità umana caratterizzati dal loro carattere diffuso o

sistematico. All’art. 7 si elencano i crimini contro l’umanità che devono essere “commessi come

parte di un attacco diffuso e sistematico contro qualsiasi popolazione civile, con conoscenza

dell’attacco”: l'omicidio; lo sterminio; la riduzione in schiavitù; la deportazione o trasferimento

forzato di popolazione; incarcerazione o altra grave violazione della libertà personale in violazione

di regole fondamentali di diritto internazionale; tortura; stupro; schiavitù sessuale; prostituzione

forzata; gravidanza forzata; sterilizzazione forzata o ogni altra forma di violenza sessuale di gravità

comparabile; persecuzione contro un gruppo o collettività identificabile per motivi politici, razziali,

nazionali, etnici, culturali, religiosi, di genere o per altri motivi universalmente riconosciuti come

inammissibili secondo il diritto internazionale, in connessione con altri crimini contro l’umanità e

non che rientrino nella giurisdizione della Corte; l’apartheid; e altri atti inumani di carattere simile

che diano luogo intenzionalmente a grande sofferenza o gravi danni al corpo o alla salute fisica e

mentale. Il più tipico e grave atto contro l'umanità è il genocidio. Pure si ritrova la condanna

dell'apartheid come crimine contro l'umanità secondo una specifica convenzione di New York del

1973.

Nei lavori di codificazione si possono ritrovare ancora lo schiavismo, il lavoro forzato, l'espulsione

o il trasferimento forzato di popolazioni dal loro territorio, lo stabilimento di coloni in territori

occupati, il danneggiamento grave e volontario di un bene vitale per l'umanità, il traffico

internazionale di stupefacenti, la pirateri, il mercenariato, la presa di ostaggi, il terrorismo.

Si può invece ricordare come, molto sorprendentemente, i lavori di codificazione non abbiano

finora insistito sulla tortura quale crimine contro l'umanità, mentre esistono alcune sentenze per fatti

avvenuti nel Paraguay e in Argentina.

Al di là dei lavori di codificazione non univocamente accettati e appoggiati si può concludere che

per considerare un determinato comportamento, in un certo momento, come un crimine

internazionale dell'individuo non sono sufficienti i trattati internazionali che si limitano a stabilire le

forme di collaborazione fra gli Stati contraenti per prevenire e reprimere un determinato reato.

Sembra invece necessario desumere che quel determinato comportamento è generalmente avvertito

come un crimine internazionale dell'individuo. 33

Crimini di guerra: sono le violazioni gravi delle norme sul c.d. jus in bello previste dal diritto

consuetudinario e da specifiche convenzioni. Essi possono riguardare il trattamento delle c.d.

“persone protette” (feriti, civili, prigionieri di guerra) o “specialmente protette” (personale medico,

CRI), l’uso di metodi e mezzi di guerra proibiti. L’art. 8 dello Statuto della Corte internazionale ne

dà un’analitica elencazione: le violazioni delle leggi o consuetudini di guerra, includenti l'uccisione,

il maltrattamento o la deportazione per lavoro forzato o per ogni altro proposito di popolazioni

civili di o in territori occupati, l'uccisione o il maltrattamento di prigionieri di guerra o di persone in

mare, l'uccisione di ostaggi, il saccheggio di proprietà pubbliche o private, la distruzione

indiscriminata di città o villaggi o la devastazione non giustificata da necessità militare. Serie

divergenze si sono invece verificate in tema di legittimità dell'uso di armi di distruzione di massa e,

in particolare delle armi nucleari, delle armi chimiche e batteriologiche.

Crimini contro la pace: la pianificazione, la preparazione, l'inizio e la condotta di una guerra di

aggressione, o di una guerra in violazione di trattati, accordi o impegni internazionali, o la

partecipazione in un piano o complotto comune per il compimento di uno qualsiasi degli atti

suddetti (CTN). Si tratta di un crimine caratteristico dell'uomo politico. Anche gli attuali lavori di

codificazione si sono soffermati sui crimini contro la pace ricomprendendovi non solo l'aggressione

(secondo la nota definizione ex risoluzione 3314 del 74 dell'Assemblea delle Nazioni Unite) ma la

semplice minaccia di aggressione, l'intervento negli affari interni o esterni di uno Stato, il

finanziamento o l'assistenza a gruppi terroristici. Ugualmente la Commissione del diritto

internazionale ha ricompreso nei crimini contro la pace il terrorismo internazionale, il suo appoggio

per il finanziamento e addestramento.

Altri principi dello Statuto della Corte penale internazionale

• Nullum crimen nulla poena sine lege: il principio di legalità mira a superare le obiezioni che

erano state sollevate rispetto alla Carta di Norimberga e che la sentenza di Norimberga

aveva superato affermando il carattere consuetudinario delle norme che prevedevano i

crimini internazionali.

• Irretroattività delle norme incriminatrici: mira a evitare l’applicazione dello Statuto a

situazioni precedenti alla sua entrata in vigore.

• Principio della responsabilità penale individuale

• Norme che escludono qualsiasi esenzione o immunità dovute alla qualità ufficiale della

persona incolpata e disciplinano le condizioni in presenza delle quali sussiste la

responsabilità dei superiori per gli atti dei subordinati. Viceversa l’ordine del superiore

può essere una scusante ma solo in limitati casi di crimini di guerra e mai per il genocidio o

il crimine contro l’umanità.

Lo Statuto della Corte, oltre a prevedere che l’applicazione e l’interpretazione delle norme

sostanziali applicabili devono essere compatibili con i diritti dell’uomo internazionalmente

riconosciuti contiene tutta una serie di garanzie per un giusto processo, a partire dalla presunzione

di innocenza e dalla previsione dell’indipendenza e imparzialità dei giudici e per il trattamento di

sospetti ed imputati delle vittime e dei testimoni. Tali norme sono applicazione dei principi relativi

ai diritti umani. Si arriva alla conclusione che si applicano diritti internazionalmente riconosciuti

all’individuo nella messa in opera concreta delle norme che prevedono obblighi per gli individui. 34

CAPITOLO VII

CARATTERI D’INSIEME DELLE REGOLE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Diritto internazionale generale e particolare e altre fonti di diritto internazionale

Il diritto internazionale comprende due distinte categorie di regole:

• Regole del diritto internazionale generale o comune o consuetudinario o non scritto

chiamate talvolta anche regole del diritto internazionale spontaneo o della coscienza:

insieme delle norme generalmente riconosciute o accettate dai membri della società

internazionale;

• Regole del diritto internazionale particolare o convenzionale o pattizio, o anche diritto

internazionale positivo o della volontà.

Tale distinzione, che emerge nello stesso Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, rispecchia

i caratteri e la struttura empirici della cerchia di convivenza sociale in cui il diritto internazionale si

manifesta ed opera oltre che la contrapposizione di questa cerchia rispetto alle società nazionali. In

particolare all’art. 38 par. 1 dello Statuto stesso si dispone che la Corte, la cui funzione è di decidere

in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica:

a) Le convenzioni internazionali sia generali che particolari, che stabiliscono norme

espressamente riconosciute dagli Stati in lite;

b) La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;

c) I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d) Le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie nazioni come

mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

Il diritto internazionale generale o comune o non scritto: LA CONSUETUDINE

E' detto generale perchè le sue norme sono destinate ad avere efficacia e a trovare applicazione

indistintamente nei confronti di tutti i membri della società stessa. Sono ad esse vincolati tutti i

membri della società internazionale, anche quelli che sono divenuti tali in un momento successivo.

Per quanto riguarda la formazione di tali regole si prospettano due distinte teorie:

• La teoria che ritiene necessaria l'esistenza di una norma superiore operante come schema

qualificativo che collega ad un fatto normativo specifico l'idoneità a creare regole generali.

Questo fatto può essere considerato l'accordo tacito dei membri della società internazionale

oppure la sintesi dell’elemento materiale dell’uso (uniforme ripetizione nel tempo del

medesimo comportamento) con l’elemento psicologico della convinzione della sua

obbligatorietà, ma identificata anche da qualche autore nel puro e semplice uso.

• La teoria seguita maggiormente dagli autori sostiene che per l'esistenza di regole generali del

diritto internazionale sia giuridicamente irrilevante il modo della loro formazione; la loro

esistenza va dedotta puramente e semplicemente dal fatto che tali regole si possano

constatare presenti ed operanti nella vita di relazione internazionale, quali regole di

osservanza obbligatoria.

L’elemento empirico che caratterizza la consuetudine è di solito reso in termini giuridici spiegando

che per l’esistenza di una consuetudine occorre la presenza concomitante di due elementi:

• Elemento oggettivo o materiale: dato dalla ripetizione costante nel tempo di una serie di

comportamenti

• Elemento soggettivo o psicologico: dato dal convincimento che i comportamenti in

questione sono doverosi e prescritti da una regola giuridica.

Nella sentenza resa il 20 febbraio 1969 negli “affari sulla piattaforma continentale del Mare del

Nord” la Corte internazionale di giustizia così si espresse: “Gli atti considerati, non solo devono

rappresentare una pratica costante, ma devono inoltre testimoniare, per la loro natura o per il modo

in cui sono compiuti, il convincimento che questa pratica è resa obbligatoria dall’esistenza di una

regola di diritto. La necessità di un simile convincimento, cioè l’esistenza di un elemento

soggettivo, è implicita nella nozione stessa di opinio juris sive necessitatis. Gli Stati interessati 35

devono dunque avere la coscienza di conformarsi a quanto equivale ad un obbligo giuridico. né la

frequenza, né il carattere abituale degli atti sono sufficienti. Esiste un certo numero di atti

internazionali, nel settore del protocollo o del cerimoniale per esempio, che sono compiuti quasi

invariabilmente, ma che sono motivati da semplici considerazioni di cortesia, d’opportunità o di

tradizione e non dalla coscienza di un obbligo giuridico”. La consuetudine è oggetto di evoluzione

per mezzo di procedimenti spontanei e informali tra i quali vanno segnalati veri e propri interventi

volontari degli Stati miranti ad orientare il diritto consuetudinario in determinate direzioni. Tali

procedimenti non sono altro che elementi di fatto che facilitano l’accertamento dell’affermarsi per

gli Stati nel loro insieme di una regola non scritta di diritto internazionale. Diventa essenziale

l’accertamento dell’esistenza delle norme consuetudinarie, che si basa sull’esame e la valutazione

dei dati della pratica degli Stati. Tale pratica consiste in comportamenti materiali e in

manifestazioni di opinione. Dai comportamenti materiali è sovente possibile ricostruire l’opinione

degli Stati e le manifestazioni di opinione possono spesso valere come tali, ma talora avere il mero

valore di comportamenti materiali.

Il fattore tempo nella formazione della consuetudine

Come prova dell’irrilevanza di particolari procedimenti per il venire in essere o per l’abrogazione di

regole del diritto internazionale generale va sottolineata l’irrilevanza del fattore temporale ai fini

dell’esistenza delle regole in questione, ribadita anche dalla Corte internazionale di giustizia. La

pratica internazionale non consente di attribuire al fattore tempo una rilevanza determinante per la

formazione di una regola generale del diritto internazionale e per la prova della sua attuale

esistenza. Diverse regole internazionali generali sono venute, infatti, ad esistenza nell'arco di pochi

anni; con ciò non si vuole affermare che il passaggio di un tempo breve non sia indispensabile per

l’affermarsi di una regola consuetudinaria.

Ad es. la regola generale che dispone l'irradiazione della sovranità territoriale dello Stato sullo

spazio atmosferico sovrastante il suo territorio, quella che dispone relativamente all’irradiazione

della sovranità territoriale dello Stato marittimo sulla cosiddetta piattaforma continentale, ancora

quella relativa alla libertà degli spazi extra atmosferici.

La prova della consuetudine

Non sembra che possa parlarsi di un vero proprio onere della prova del contenuto e dell'esistenza

delle regole generali del diritto internazionale a carico dello Stato che le invoca nei confronti di un

altro. Lo Stato che invoca l’esistenza di una regola generale di diritto internazionale si preoccuperà

di darne la prova con tanta maggiore ampiezza e accuratezza, quanto più forte e decisa risulti la

resistenza dell’altro Stato ad ammetterne l’esistenza. Per altro in genere le controversie non vertono

sulla esistenza di regole, ma sul loro contenuto, sulla loro interpretazione.

Come accertare l’esistenza di una regola generale di diritto internazionale?

Non è sufficiente che uno Stato od alcuni si conformino ad essa o affermino la sua esistenza.

Neppure è necessario accertarne l'accoglimento da parte di tutti e ciascuno dei membri della società

internazionale. Per il procedimento di induzione occorre una analisi della vivente società

internazionale nella prassi dei suoi gruppi politici - economici. Una regola consuetudinaria potrà

allora dirsi universalmente riconosciuta soltanto se risulta seguita non solo da un adeguato numero

di Stati, ma anche dai principali gruppi di Stati.

Riguardo al contenuto del diritto internazionale generale esso è principalmente teso ad assicurare la

coesistenza, ad evitare urti fra gli Stati, a delimitare le rispettive sfere di autorità. Gli è in genere

estraneo invece il compito di promuovere la collaborazione fra Stati (tipico come vedremo del

diritto internazionale pattizio).

Gli interventi volontari nella formazione ed evoluzione delle regole consuetudinarie

Nella pratica contemporanea divengono sempre più frequenti i comportamenti e le manifestazioni di

opinione per mezzo dei quali gli Stati si propongono lo scopo di influire sul processo di formazione

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del diritto internazionale consuetudinario, tanto più che tale processo si è visto può essere molto

veloce. Questo processo è favorito dal fatto che gli Stati stanno acquisendo una sempre più precisa

conoscenza e consapevolezza del modo di formazione delle norme consuetudinarie e della

possibilità di intervenire in esso. Tale conoscenza e consapevolezza si sono venute consolidando

man mano che si è cominciata ad ammettere la possibilità di una formazione rapida delle norme

consuetudinarie. Le possibilità di intervento sono state poi rafforzate dall’abitudine che gli Stati

hanno acquisito negli ultimi decenni di partecipare ai lavori di istanze come le conferenze di

codificazione o certi organi di organizzazioni internazionali, dove si discutono materie oggetto di

norme consuetudinarie e dove pertanto gli Stati sono stimolati non solo a manifestare la loro

opinione sulla situazione del diritto consuetudinario, ma anche a cercare di orientare la sua

formazione.

Tali interventi possono assumere le forme più varie: può trattarsi di comportamenti materiali (es.

passaggio di flotte in determinate zone marittime), emanazione di leggi e altri provvedimenti

interni, dichiarazioni, obiezioni etc.

ESEMPIO. Una manifestazione molto chiara dell’atteggiamento in questione è data da una

dichiarazione del 1970 del primo ministro canadese Trudeau. La dichiarazione intendeva

giustificare la legge adottata quell’anno con la quale il Canada – in contrasto con il diritto

consuetudinario allora vigente, che limitava a 12 miglia la sovranità dello Stato sul mare adiacente e

che non conosceva precedenti in materia di protezione dell’ambiente nelle acque costiere- estendeva

a 100 miglia dalla costa l’ambito di applicazione spaziale delle norme canadesi relative alla

prevenzione dell’inquinamento marino nella regione artica. Naturalmente non tutti i comportamenti

difformi da quanto una norma consuetudinaria richiederebbe possono essere visti come tentativi di

cogliere nuove esigenze del vivere sociale e di contribuire alla formazione di nuove norme

consuetudinarie. In molti casi un comportamento in contrasto con una norma consuetudinaria è

semplicemente una violazione della norma stessa.

Lo Stato obiettore persistente

Con l'obiezione persistente si intende un intervento volontario nella formazione della legge

consuetudinaria internazionale con il quale lo Stato obiettore persistente, pur non intendendo

necessariamente ostacolare il sorgere di una norma consuetudinaria in formazione, persegue tuttavia

lo scopo di sottrarre se stesso alla applicazione di tale norma, ossia mira a creare una eccezione

all’applicabilità solitamente generale delle norme consuetudinarie internazionali.

Si sostiene infatti che se una regola consuetudinaria nel corso della sua fase formativa viene fatta

oggetto di obiezioni in modo persistente ed inequivoco da parte di un determinato Stato (obiettore

persistente o recalcitrante), la regola stessa, una volta affermata, non può essere fatta valere nei

confronti dello Stato in questione. In questo senso si possono richiamare talune sentenze della Corte

internazionale di giustizia che affermano l’inopponibilità della nuova regola allo Stato obiettore

persistente.

La spiegazione del fenomeno non va ricercata secondo gli autori in una concezione consensualistica

della consuetudine, bensì in una situazione di temporanea e limitata frantumazione della società

internazionale. Lo Stato obiettore persistente si pone con il suo atteggiamento al di fuori

dell'ambiente ove si forma la nuova regola, la quale verrebbe pertanto a nascere, non dissimilmente

dalle consuetudini particolari, da un gruppo e per un gruppo particolare di Stati.

Nella prassi però si osserva che raramente l'atteggiamento di obiettore persistente ha portato i frutti

desiderati allo Stato che lo ha adottato. Basta citare i tentativi vani di alcuni Stati (ancora sul finire

degli anni 1970) di sottrarsi alla applicazione della regola che consente agli Stati di avere un mare

territoriale al massimo di dodici miglia.

Le consuetudini locali o particolari

Accanto alla consuetudine universale o generale o consuetudine tout court ora vista esistono anche

consuetudini particolari, o locali, o regionali, rientranti nella previsione dello art. 38 par. 1 b dello

37

Statuto della Corte Internazionale di Giustizia. Si tratta di pratiche generali accettate come diritto

non dai membri della società internazionale nel loro insieme, bensì da un gruppo limitato e

determinato di Stati o al limite da due Stati soltanto.

• Nella sentenza del 1950 della Corte internazionale di giustizia per una controversia fra

Colombia e Perù relativa al diritto d'asilo per le consuetudini locali (nel caso dei paesi sud

americani) la parte che invoca una consuetudine di questa natura deve provare che tale

consuetudine si è stabilita in modo tale da divenire obbligatoria per l'altra parte (cosa che

non riuscì alla Colombia). Il governo della Colombia deve provare che la regola da esso

invocata è conforme ad un uso costante e uniforme praticato dagli Stati in questione e che

tale uso è l’espressione di un diritto spettante allo Stato che ha accordato l’asilo e di un

obbligo a carico dello Stato territoriale. Una pratica quindi può essere generale anche se non

è seguita dall’insieme dei membri della società internazionale, ma solo da un gruppo

ristretto di essi.

• Nella sentenza del 1960 sulla controversia tra India e Portogallo circa il diritto di passaggio

sul territorio indiano, la Corte internazionale di giustizia ha fatto applicazione di una regola

attestata da una consuetudine locale stabilitasi originariamente tra Portogallo e Gran

Bretagna ed accettata poi come diritto anche nei rapporti tra Portogallo e India, e cioè nei

rapporti tra due soli Stati.

Alla luce degli indicati precedenti sembra pertanto doversi ammettere l’esistenza in diritto

internazionale anche di regole particolari aventi la medesima natura delle regole consuetudinarie. A

differenza di quel che si è detto avvenire per le regole generali, sulla parte che invoca una regola

consuetudinaria particolare incomberebbe però l’onere di fornire la prova della sua esistenza nei

confronti dello Stato che tale esistenza contesti.

Norme internazionali primarie o costituzionali e norme consuetudinarie

Secondo l'opinione di diversi studiosi esisterebbero norme internazionali denominate norme

primarie o costituzionali dotate di un rango gerarchico superiore rispetto alle norme generali del

diritto internazionale.

Alcuni autori sovrappongono all’insieme delle regole giuridiche, poste in essere dalla consuetudine

e dall’accordo, una categoria di altre norme giuridiche internazionali, variamente denominate:

principi fondamentali o costituzionali, norme fondamentali, norme supreme o costituzionali, norme

necessarie, principi di diritto naturale, principi generali di diritto..

Mancano però, osservano gli autori, criteri sicuri di discriminazione tra le norme internazionali

consuetudinarie e quelle supposte a loro superiori che potrebbero venir accertate come esistenti solo

in base ad un’analisi della realtà e della prassi internazionale.

È pertanto largamente preferibile seguire un rapporto della Commissione del diritto internazionale

sulla responsabilità internazionale: “Non vi è nell'ordinamento giuridico internazionale, alcuna

fonte di diritto speciale per la creazione di principi costituzionali o fondamentali. I principi che

vengono in mente quando si usano questi termini sono essi stessi regole consuetudinarie, regole

contenute in trattati o anche regole emanate da organismi o da procedimenti a loro volta istituiti da

trattati”. Non vanno confuse con i principi costituzionali o fondamentali le regole di diritto

internazionale imperativo la cui esistenza, quali norme consuetudinarie inderogabili, è venuta

emergendo nel quadro del diritto dei trattati e della responsabilità internazionale. Si è talora

presentata la Carta delle Nazioni Unite come la costituzione dell’ordinamento internazionale.

Questo modo di presentare la Carta contiene un elemento ideologico consistente nel voler vedere

nelle Nazioni Unite il vertice di un sistema giuridico universale mettendo in secondo piano la natura

pattizia della Carta. Tuttavia resta vero che la Carta è un trattato con caratteristiche molto

particolari: esso oggi vincola tutti gli Stati esistenti. Uno degli organi di cui disciplina il

funzionamento, il Consiglio di Sicurezza, può emanare limitate ma in via di espansione nella

pratica, norme vincolanti per tutti gli Stati. Gli obblighi sorgenti per gli Stati parte di questo trattato

prevalgono sugli obblighi ad essi incombenti in virtù di altri trattati. È stato poi riconosciuto dalla 38

Corte internazionale di giustizia che talune norme della Carta coincidono con norme

consuetudinarie e quindi parlare della Carta delle Nazioni Unite come costituzione

dell’ordinamento internazionale può trovare una giustificazione. Tale giustificazione sembra però

doversi limitare al linguaggio politico. Riferirsi alla Carta come ad un documento di natura

costituzionale potrebbe accettarsi nel linguaggio giuridico solo dove si chiarisse che ciò facendo ci

si riferisce alle surricordate caratteristiche che distinguono la Carta rispetto ad altri trattati e a nulla

più. Resta il dubbio sull’utilità di ricorrere ad un tale uso linguistico. La tentazione di far derivare

dal termine costituzione conseguenze non corrispondenti alla realtà delle relazioni tra Stati sembra

confermare l’inopportunità di applicare alla specifica realtà dell’ordinamento internazionale una

nozione giuridica nata e sviluppatasi con riferimento agli Stati ed alle società ad essi facenti capo.

Le regole particolari del diritto internazionale (trattati o accordi) e la loro natura

I trattati o accordi, o regole particolari del diritto internazionale, traggono la loro origine e sono

fortemente influenzate nella loro applicazione, interpretazione, validità, estinzione e sospensione, da

un insieme di regole internazionali generali (che verranno viste meglio in seguito).

La loro modalità di formazione ha una spiccata analogia con il contratto, con quel negozio tipico

degli ordinamenti giuridici interni in cui attraverso manifestazioni di volontà si dispone dei propri

diritti e obblighi, e, come in quel caso, la capacità di concludere accordi è subordinata alla capacità

giuridica e di agire. Sia il trattato che il contratto sono fatti o procedimenti ai quali il diritto

internazionale o uno dei molteplici diritti nazionali, attribuiscono l’effetto di dar vita, a determinate

condizioni ed entro determinati limiti, ad un autoregolamento obbligatorio tra soggetti di diritto.

L’effetto del trattato o del contratto è una conseguenza disposta dal diritto e non una mera

conseguenza naturale dei suddetti fatti o procedimenti.

L’incontestabile analogia di struttura va intesa mettendo in evidenza le marcate diversità che

sussistono tra il contesto giuridico – sociale in cui si inserisce il trattato e quello in cui si inserisce

il contratto.

Nell’ambito dei sistemi giuridici nazionali il potere di autoregolamento riconosciuto ai soggetti in

materia contrattuale coesiste quasi sempre con un insieme di regolamentazioni specifiche relative

alle principali categorie di contratti e sovente con delle regolamentazioni sul contratto in generale.

Le regole per tal modo presenti nell’ambito sei sistemi giuridici nazionali talora si risolvono in veri

e propri limiti all’autonomia contrattuale dei privati, altre volte costituiscono un insieme più o meno

organico di regole suppletive, destinate a trovare applicazione in assenza di un’autonoma

regolamentazione del rapporto contrattuale ad opera delle parti.

Nella società internazionale operano numerose regole giuridiche generali aventi ad oggetto vari

aspetti del diritto dei trattati. Ma queste regole contemplano l’accordo tra Stati unicamente come

strumento idoneo a creare, modificare o estinguere, a determinate condizioni ed entro determinati

limiti, regole di diritto internazionale, indipendentemente dallo specifico oggetto e contenuto delle

regole stesse. Nel diritto internazionale però le regole generali prima citate non si risolvono in un

insieme di normative specifiche per distinte categorie di trattati e non distinguono gli svariati

oggetti nei quali solitamente si specifica la regolamentazione pattizia (non esiste quella che per es.

nel nostro ordinamento è la regolamentazione dei c.d. contratti tipici nominati). Neppure il loro

potere vincolante deriva da una norma superiore del diritto internazionale generale, come gli effetti

obbligatori dei contratti negli ordinamenti interni sono previsti e salvaguardati dall'ordinamento

stesso. Non essendoci nel caso un legislatore sovraordinato la fonte della obbligazione è puramente

e semplicemente nella volontà degli Stati contraenti, sovrani e superiorem non riconoscentes.

Nelle predette condizioni non sembra di potersi condividere l’opinione di quegli studiosi che

configurano l’accordo esclusivamente o prevalentemente quale un fatto generatore di obbligazioni,

quale una fonte di obbligazioni in senso tecnico, allo stesso modo di quella che è la natura del

contratto nei principali sistemi giuridici nazionali o che contrappongono i c.d. trattati – contratto ad

altri trattati, ai quali soltanto dovrebbe riconoscersi la qualità di fonte di diritto internazionale: i c.d.

trattati ad efficacia generale. Senza per questo escludere in modo assoluto che l’accordo tra Stati 39

possa anche risolversi in una mera fonte di obbligazioni in senso tecnico, è da ritenere che tanto la

struttura e i caratteri della società internazionale quanto le stesse linee di sviluppo del diritto

internazionale generale sui trattati conferiscano al procedimento dell’accordo tra membri della

società internazionale la natura di fonte in senso formale di diritto internazionale e cioè il carattere

di fatto di produzione di regole particolare di diritto internazionale.

Il diritto internazionale generale come diritto della coesistenza degli Stati

Fra regole di diritto internazionale generali e regole particolari sussistono delle diversità:

1. Diverso procedimento di formazione

2. Diversità di contenuti : le regole generali sono dirette a soddisfare l'esigenza della semplice

coesistenza degli Stati sovrani, senza intromettersi nel loro ordinamento interno e con le

norme degli ordinamenti nazionali (dal punto di vista del diritto internazionale generale ogni

membro della società internazionale è pienamente libero di organizzarsi e di organizzare la

collettività umana al cui governo è preposto; il diritto internazionale generale si limita a

prendere atto dell’organizzazione interna che ciascuno dei protagonisti della vita di

relazione internazionale si è sovranamente data ed è solo come un mero fatto che tale

organizzazione può assumere eventualmente una rilevanza dal punto di vista del diritto

internazionale); le regole particolari entrano invece nel merito della collaborazione fra gli

Stati (e vedremo poi le influenze sul diritto interno degli stessi);

3. Non esistono regole generali del diritto internazionale che provvedono in ordine alla

complessiva autorità che ogni Stato esercita nell’ambito del proprio territorio per quanto

riguarda il governo delle collettività umane ivi stanziate. Da alcune regole generali del

diritto internazionale come le regole concernenti le relazioni diplomatiche, discendono sì,

dei limiti relativi all’esercizio dell’attività legislativa, giurisdizionale ed esecutiva dello

Stato nei confronti di certe persone, di certi luoghi e di certi beni situati entro la sua sfera

territoriale. Ma proprio la specificità e l’eccezionalità di tali limiti rende ancor meglio

evidente l’assenza di regole internazionali generali che assumano ad oggetto di valutazione

la complessiva potestà legislativa, giurisdizionale ed esecutiva che ogni Stato esercita entro

il proprio territorio: a meno che l’esercizio della potestà stessa non abbia ad invadere

materialmente la sfera territoriale di un altro Stato.

4. Inesistenza di regole di diritto internazionale generale che provvedono in ordine alle

esigenze relative alla cooperazione tra i membri della società internazionale nei più diversi

settori della loro vita di relazione. In materia di circolazione internazionale delle persone,

dei mezzi di trasporto, delle merci, dei mezzi di pagamento, non è rilevabile che l’esistenza

di qualche regola generale di portata limitata. Rare e di formazione recente sono altresì le

regole internazionali generali in materia di utilizzazione delle risorse economiche nazionali,

di trattamento delle persone fisiche e giuridiche straniere ammesse al soggiorno nel territorio

dello Stato e in genere in materia di protezione di interessi sociali, umanitari, culturali e

scientifici sul piano internazionale.

5. Da ricordare inoltre la mancanza di regole generali che provvedano in ordine alla

composizione obbligatoria delle controversie internazionali.

Il diritto internazionale particolare come diritto della cooperazione fra Stati

Accanto alle regole generali vanno tenute presenti le regole particolari di formazione pattizia o

convenzionale. Attraverso le regole particolari di formazione convenzionale vennero corretti non

pochi difetti delle regole di diritto internazionale generale.

La regolamentazione giuridica della cooperazione fra Stati nei più diversi settori (cooperazione

economica, sociale, umanitaria, scientifica, culturale..) appare rimessa interamente o quasi alla

volontà degli Stati interessati attraverso lo strumento del trattato. Sempre tale strumento è utilizzato

per istituire inter se strutture appropriate a rendere più efficiente e stabile la loro cooperazione: sono

40

state così create le organizzazioni internazionali, strutture la cui esistenza non avrebbe mai potuto

derivare da alcuna regola di diritto internazionale generale.

I rapporti fra regole consuetudinarie e regole pattizie

Per il fatto che i trattati internazionali sono posti in essere mediante un procedimento previsto da

norme consuetudinarie, da un punto di vista logico il diritto consuetudinario riveste una posizione

prioritaria rispetto a quello pattizio. Non così però sotto il profilo dell'efficacia normativa per i

soggetti (le norme pattizie hanno un’efficacia normativa equivalente ed autonoma rispetto alle

regole di diritto non scritto o consuetudinario).

Soltanto in tempi recenti, con la convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, ha

cominciato a prendere terreno l'idea che, in casi determinati e limitati, ossia eccezionali, una

ristretta categoria di norme consuetudinarie, caratterizzate dal loro contenuto imperativo (ius

cogens), abbia efficacia normativa prevalente su norme pattizie, così da rendere nullo un trattato che

sia in conflitto con tali regole imperative del diritto internazionale generale. Ma si tratta di casi

eccezionali e soprattutto la preminenza è in quei casi stabilita pur sempre dalla convenzione di

Vienna e dunque da un trattato.

Per quanto attiene ai criteri che si possono invocare nei casi di conflitto fra regole consuetudinarie e

regole pattizie vengono presentati caratteri di notevole delicatezza.

Non è sufficiente il criterio per cui la norma successiva deroga a quella preesistente, ma occorre

anche tenere presente il criterio per cui la norma speciale deroga alla generale. Anzi quest'ultimo è

quello applicato nella maggioranza dei casi (dove la norma speciale è quella pattizia e quella

generale è consuetudinaria). Le regole di diritto consuetudinario sono però utili al fine di colmare

possibili lacune del trattato o determinare il significato di termini non definiti nello stesso, quindi

per l’interpretazione e l'applicazione.

Talvolta però il criterio della specialità non viene rispettato non ritenendosi prevalente la norma

pattizia. Si tratta dei casi in cui in tempi brevi successivi all'accordo viene a formarsi una nuova

regola consuetudinaria. Per esempio in materia del diritto del mare nuove regole consuetudinarie

consentono allo Stato costiero di esercitare diritti sovrani in materia di pesca entro 200 miglia

marine dalla costa. Tali norme hanno abrogato norme pattizie in materia di pesca che erano fondate

sul presupposto del limite delle 12 miglia. La materia però rimane delicata in quanto una decisione

del 1977 del Tribunale arbitrale per la delimitazione della piattaforma continentale tra Francia e

Gran Bretagna ha adombrato una spiegazione dell'abrogazione della norma pattizia come

dipendente da un tacito accordo tra le parti attestato dall'emergere della nuova consuetudine. Altre

spiegazioni inoltre potrebbero esprimersi per l'abrogazione derivante da un mutamento

fondamentale delle circostanze.

I principi generali del diritto

Sul processo spontaneo di formazione del contemporaneo diritto internazionale consuetudinario

hanno giocato un ruolo fondamentale una serie di principi generali che altri non erano se non i

principi generali del diritto romano o del diritto interno delle singole società nazionali del tempo, in

particolare del cosiddetto diritto comune. Il loro ruolo è poi venuto man mano regredendo con

l'affermazione delle nuove regole di relazione internazionale.

E' avvenuta comunque una trasfusione dai diritti nazionali al diritto internazionale, ad es. in materia

di diritto dei trattati, di responsabilità internazionale, di modi di acquisto della sovranità territoriale,

etc.

Ancora oggi una trasfusione di principi generali dai diritti nazionali a quello internazionale è

possibile a patto che una regola pattizia disponga a proposito con indicazione di modalità e di limiti

della trasfusione stessa. Per esempio l’art. 38, par. 1 c dello statuto della Corte internazionale di

giustizia prevede che la corte applichi, nel decidere in base al diritto internazionale le controversie

che le sono sottoposte, anche i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili (anche se

il tenore letterale sembra riferirsi anche ai principi generali del diritto internazionale l'intenzione 41

originaria era proprio in riferimento a quelli interni delle nazioni). Da escludere invece ogni

riferimento a principi metagiuridici di giustizia, di equità, di diritto naturale. E' vero che al par. 2

dell'art. 38 stesso si ammette che la corte possa anche decidere una controversia ex aequo et bono,

ma subordina rigorosamente tale potere all'esplicito accordo tra le parti in tale senso. La ragione di

tale norma non va vista nel volere dare uno strumento per dirimere sempre una controversia (non ve

n'è bisogno) ma nel conferire alla Corte una maggiore libertà per quanto attiene alle premesse

giuridiche .

6

Va però notato che la Corte non ha finora esercitato il potere conferitole dall'art. 38 par. 1c. dello

statuto.

Si assiste invece spesso nella pratica all'inserimento di clausole nei contratti fra Stati e persone

fisiche o giuridiche straniere che rinviano ai principi generali del diritto con varie formule. Ma

anche in assenza di tali clausole varie decisioni arbitrali nel dirimere le controversi hanno fatto uso

di tali principi. A parere degli autori il ricorso a tali principi è possibile solo se, e nel limite,

dell'esplicito riferimento fatto dal trattato. Solo in caso di esplicito rimando del trattato ai principi

generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili si potrebbe parlare di tali principi come di una

fonte materiale di regole del diritto internazionale. Contro però parte della dottrina, che non ritiene

necessario l'esplicito rimando del trattato in virtù di una regola generale del diritto che, a seconda

delle teorie, incorporerebbe o autorizzerebbe il ricorso ai principi. Regola che però non è attestata in

alcun modo dalla pratica anteriore alla creazione della Corte permanente di giustizia internazionale.

Trattati multilaterali e legislazione internazionale

L'importanza dei trattati internazionali multilaterali deriva dal fatto che la società internazionale è

una società priva di legislatore e quindi priva di regole generali di natura legislativa. Si comprende

dunque come, su proposta della Commissione del diritto internazionale, L'Assemblea generale delle

nazioni unite abbia deciso che lo strumento più appropriato per dare attuazione all'opera di

codificazione e do sviluppo progressivo del diritto internazionale sia quello del trattato a carattere

collettivo, aperto alla partecipazione di tutti gli Stati.

Le organizzazioni internazionali e il diritto internazionale pattizio

Le numerose organizzazioni intergovernativedotate di propria individualità e con una capacità non

dissimile a quella riconosciuta agli Stati hanno introdotto alcuni elementi nuovi nei processi di

formazione spontanea e pattizia del diritto internazionale. In particolare in materia di diritto

convenzionale svolgono un ruolo importante nell'iter formativo di numerosi trattati multilaterali fra

Stati, attraverso la convocazione di conferenze diplomatiche aventi per oggetto i testi dei trattati, o

attraverso la diretta redazione e adozione del testo di trattati nel seno stesso della organizzazione o

di un determinato suo organo.

Ma la capacità giuridica che ormai tutti riconoscono alle organizzazioni internazionali permette loro

anche di concludere accordi internazionali inter se (cioè tra distinte organizzazioni intergovernative)

oppure con gli Stati (membri della organizzazione o terzi). Accordi che sono ormai numerosissimi.

Inoltre le organizzazioni intergovernative proprio per il tramite dell'accordo su cui sono fondate

possono essere in grado di emettere atti di natura normativa di carattere obbligatorio. Ciò dicasi per

i regolamenti che sono chiamati ad elaborare su questioni tecniche gli organi di alcune

organizzazioni specializzate (Organizzazione Mondiale della Sanità, Organizzazione Mondiale per

l’Aviazione Civile, l’Unione Postale Universale). Secondo alcuni studiosi questi regolamenti

dovrebbero considerarsi quali atti normativi di natura legislativa o quasi dell’organizzazione che li

emana e configurarsi quale una nuova fonte di regole di diritto internazionale. Il procedimento

mediante il quale tali regolamenti divengono operativi non differisce dal procedimento dell’accordo

6 Esempio di norme generali del diritto interno che si possono trasfondere nel diritto internazionale si può

avere in materia di risarcibilità del danno ecologico in caso di inquinamento. Davanti ad una legislazione

univoca in tale materia da parte delle nazioni civili i suoi principi potranno essere applicati in una controversia

laddove uno Stato chieda ad un altro il risarcimento del danno ecologico causato da violazioni di norme del

diritto internazionale relative alla protezione dell'ambiente. 42

se non per le forme semplificare previste per l’adozione dei regolamenti. Infatti l'obbligatorietà dei

regolamenti appare sempre e strettamente subordinata all’accettazione espressa o tacita dei

regolamenti stessi da parte degli Stati membri dell'organizzazione.

Altrettanto dicasi per le decisioni che sono chiamati a prendere in base ai propri statuti la

Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economici (OCSE) e il Consiglio per la mutua

assistenza economica (COMECON).

Ancora attraverso il trattato istitutivo delle organizzazioni stesse è Stato talvolta concesso loro

potere normativo in ordine all'integrazione e la modificazione del medesimo trattato istitutivo o

all'adozione di altri atti. Si ricorda a proposito la Comunità economica europea per quel che

concerne l'emanazione degli atti (regolamenti, direttive e decisioni ) previsti dal trattato istitutivo.

7

I suddetti atti sono regole di II grado rispetto alle regole pattizie e il loro fondamento è quello del

trattato.

Le organizzazioni internazionali e il diritto internazionale consuetudinario

Oltre a contribuire alla creazione delle pratiche consuetudinarie come ogni altro soggetto della

comunità internazionale dotato di capacità giuridica, dalla pratica degli organi delle organizzazioni

internazionali possono nascere anche norme consuetudinarie (in certi casi integrative, modificative

o interpretative dello stesso accordo costitutivo). Ad esempio la tendenza dell’Assemblea generale e

del Consiglio di sicurezza al superamento del limite risultante dalla Carta di San Francisco per ciò

che riguarda le questioni afferenti alla c.d. “giurisdizione domestica” degli Stati membri, la pratica

affermatasi nel Consiglio di sicurezza in tema di votazione su questioni non procedurali soprattutto

in tema di astensione o si assenza di membri permanenti e la competenza dell’Assemblea generale

ad occuparsi delle misure da prendere nei singoli territori non autonomi per avviarli

all’indipendenza. Lo spostamento dal Consiglio di sicurezza all’assemblea generale in tema di

azioni a tutela della pace è un caso controverso.

Non sempre si può parlare di pratica veramente conclusiva ai fini di una formazione di una legge

consuetudinaria, infatti gli organi delle Nazioni Unite non hanno mai manifestato un eccessivo

attaccamento per i propri precedenti.

Ci si può chiedere se le Nazioni Unite, a parte le situazioni in precedenza considerate, non

costituiscano una realtà suscettibile di incidere in modo ancor più marcato sulla formazione del

diritto generale della società internazionale. Possono venire al riguardo richiamate alcune

fondamentali regole come quella che fa divieto dell'uso della forza e della minaccia, salva la

legittima difesa (art. 2). Tali regole non possono ormai considerarsi come meramente

convenzionali, ma sono divenute regole di diritto internazionale generale, obbligatorie per tutti

indistintamente i protagonisti dell’odierna società internazionale, membri o non membri delle

Nazioni Unite.

Il rilievo delle organizzazioni internazionali dal punto di vista della formazione di regole di diritto

internazionale non scritto è stato visto anche sotto un diverso profilo. Si è ritenuto che dall’insieme

degli accordi conclusi tra le organizzazioni internazionali e gli Stati in una determinata materia

possano ricavarsi principi comuni. In essi la Corte internazionale di giustizia sembra vedere

l’indicazione di regole di tipo consuetudinario applicabili tra Stati e organizzazioni nella materia di

cui si tratta: nella specie, i diritti e gli obblighi reciproci dello Stato ospite e dell’organizzazione che

ha la sua sede nel territorio del primo.

Le dichiarazioni di principi dell'assemblea generale delle Nazioni Unite

L'Assemblea generale delle Nazioni Unite emana delle risoluzioni consuetamente designate con

l'espressione "dichiarazioni di principi".

7 Il regolamento ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in

ciascuno degli Stati membri. La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato

da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. La

decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i destinatari da essa designati (art. 189 trattato istitutivo

Cee). 43

Ad esempio ricordiamo la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (1948), la dichiarazione

sulla concessione dell'indipendenza ai popoli coloniali (1960), la dichiarazione relativa alla

sovranità permanente sulle risorse naturali (1962), la risoluzione recante la definizione della

aggressione (1974), la risoluzione recante la Carta mondiale della natura (1982).

Ci si chiede se tali dichiarazioni di principi non debbano configurarsi quali una vera e propria nuova

fonte, di natura legislativa o quasi legislativa, del diritto internazionale, contrapponibile, in quanto

tale sia alla consuetudine che all'accordo. La risposta però deve essere NEGATIVA. Tali risoluzioni

hanno certamente grande peso nei processi di formazione spontanea di regole generali (soprattutto

se approvate all'unanimità o a maggioranza assoluta). Ma non vi è alcun fondamento giuridico per

ritenere tali risoluzioni più che semplici raccomandazioni, non vincolanti fino a che non divenute

regole generali.

E' invece da sottolineare che per conferire loro obbligatorietà si tenda a trasfonderle in accordi

internazionali. Avendo solo questi valore giuridicamente vincolante l'Assemblea Generale ha voluto

usare proprio la tecnica dell'accordo per portare avanti l'opera di codificazione del diritto

internazionale, e non quella delle dichiarazioni di principio.

Le dichiarazioni di principi finora esaminate sono forse la manifestazione più conosciuta dell’ampio

fenomeno del soft law (diritto soffice). Con tale espressione si designano testi di contenuto

normativo, adottati da soggetti di diritto internazionale spesso nel quadro di organizzazioni

internazionali, attraverso procedimenti che non comportano che essi abbiano carattere vincolante,

ma cui non possono negarsi taluni effetti giuridici.

Uguali considerazioni valgono anche per altri atti della Assemblea delle Nazioni Unite, che

rientrano nel soft law, come i cosiddetti codici di condotta soprattutto in materia economica:

conferences marittime, pratiche commerciali restrittive, trasferimento di tecnologie, società

transnazionali. Ma anche tali strumenti rimangono non vincolanti giuridicamente fino a che non

siano trasfusi in accordi o si sia verificata, anche per loro stimolo, la creazione spontanea di regole

generali consuetudinarie. Nonostante il loro carattere non vincolante le regole di soft law vengono

in genere seguite dagli Stati

La moderna società internazionale è una società priva di legislatore e conseguentemente priva di

regole generali di natura legislativa.

Atti giuridici unilaterali e accordi

Nella categoria degli atti giuridici internazionali si distinguono atti unilaterali e atti bilaterali o

plurilaterali (accordi).

Atti unilaterali internazionali: manifestazioni della volontà di enti aventi capacità giuridica

internazionale assunte a presupposto di determinati effetti giuridici del diritto internazionale. La

loro efficacia può dipendere o da regole generali o da regole particolari dell’ordinamento

internazionale. Questa efficacia può in certi casi riguardare la nascita, la modificazione, l’estinzione

o la salvaguardia di situazioni giuridiche soggettive (e cioè diritti e obblighi) dello Stato da cui

promana la dichiarazione unilaterale di volontà e nei riguardi di quello cui la dichiarazione è diretta

e può in altri casi influenzare in vario modo la produzione giuridica ed operare per la messa in moto

di procedimenti per la risoluzione di controversie tra Stati.

E' evidente che non costituiscono atti unilaterali nell'accezione ora definita le ratifiche di adesione

ad un trattato e gli atti di annessione di un territorio altrui o nullius, in quanto o manifestazioni da

coordinarsi con altre di altri soggetti per integrare un accordo, oppure elementi di fattispecie più

complesse.

Le varie categorie di atti unilaterali: il riconoscimento, la rinuncia, la protesta, la promessa e la

notificazione.

Quali esempi di manifestazioni unilaterali di volontà contemplate da regole pattizie di diritto

internazionale si possono ricordare: 44

• Denuncia o recesso di uno Stato rispetto ad un trattato, che dà luogo al venir meno per lo

Stato da cui promana, e nei confronti delle altre parti, dell’efficacia delle regole create con il

trattato

• Domanda / Richiesta di uno Stato per mettere in moto il procedimento per il regolamento

giudiziario delle controversie che deve essere Stato previsto da un trattato di cui siano parti

lo Stato che fa la richiesta e quello da convenire (contro cui la richiesta è avanzata).

Quali manifestazioni unilaterali di volontà contemplate da regole generali del diritto internazionale

si possono ricordare:

• Riconoscimento: atto attraverso il quale uno Stato, sulla base di un preventivo

apprezzamento dei mutamenti intervenuti nella sfera delle relazioni internazionali per ciò

che concerne un altro Stato e dell’assenza di tali mutamenti di elementi pregiudizievoli ai

propri interessi e diritti manifesta unilateralmente a questo Stato la propria volontà di

considerare esistente e di non contestare la situazione di fatto o di diritto risultante da tali

mutamenti. Per es. la sua creazione o modificazione rivoluzionaria del governo, ma anche

una modificazione del territorio o l'istituzione di un vincolo di dipendenza tra Stati, etc.

L’effetto che il diritto internazionale generale ricollega al riconoscimento consiste

nell’obbligo, per lo Stato che ha effettuato il riconoscimento, di non contestare la situazione

di fatto o di diritto per tal modo riconosciuta e in un corrispondente diritto soggettivo a

favore dello Stato al quale la manifestazione unilaterale di volontà è diretta. E' ammesso che

il riconoscimento sia sottoposto a condizioni e che possa cessare per revoca.

• Rinuncia: è l'atto con il quale uno Stato manifesta la volontà di non avvalersi di un diritto

soggettivo spettantegli, nei confronti di un altro Stato, a seguito di una regola, generale o

pattizia, del diritto internazionale. Essa ha come effetto l'estinzione in capo all'altro Stato

dell'obbligo giuridico corrispondente al diritto soggettivo rinunciato. La rinuncia in ogni

caso non si presume, neppure qualora uno Stato desista dal proseguire nell'azione

giudiziaria.

E' invece possibile che riconoscimento e rinuncia vengano manifestati per mezzo di un

comportamento concludente che nel caso può anche consistere nel silenzio. Si noti che però non è

possibile che uno Stato desuma il consenso di un altro Stato ad un certo comportamento dal mero

fatto che quest'ultimo non abbia dato risposta entro un certo termine ad una proposta fatta dal primo

Stato. Il silenzio come comportamento concludente prende nome di acquiescenza, la preclusione è

detta estoppel.

Nella sentenza del 1984 nell’affare della “delimitazione della frontiera marittima nella regione del

golfo del Maine” la Camera della Corte internazionale di giustizia tracciò la seguente distinzione:

“La Camera constata in ogni caso che le nozioni di acquiescenza e di stoppe, qualunque sia la

condizione che loro riserva il diritto internazionale, discendono entrambe da principi fondamentali

della buona fede e dell’equità. Esse derivano tuttavia da ragionamenti giuridici differenti,

equivalendo l’acquiescenza ad un riconoscimento tacito manifestato da un comportamento

unilaterale che l’altra parte può interpretare come un consenso; essendo invece l’estoppel legato

all’idea di preclusione”. Nella sentenza del 1990 sulla controversia relativa alla “frontiera terrestre,

insulare e marittima” la Corte indica alcuni elementi essenziali della nozione di stoppe “una

dichiarazione o una rappresentazione che una parte fa all’altra e l’affidamento su di essa da parte

dell’altra parte a suo svantaggio o a vantaggio della parte che la fa”.

• Per evitare che altri interpretino il proprio comportamento come riconoscimento uno Stato

può utilizzare lo strumento della protesta, manifestazione unilaterale di volontà avente

come effetto, secondo il diritto internazionale generale, di impedire che il comportamento

passivo dello Stato, di fronte ad un fatto lesivo di suoi diritti o interessi o che comunque non

vuole accettare, possa valere come acquiescenza. 45

• Promessa: è senza dubbio un atto vincolante per il diritto internazionale generale, come

anche attestato da varie sentenze della corte internazionale di giustizia (ad es. sugli impegni

unilaterali francesi di non continuare esperimenti nucleari).

• Non può farsi rientrare invece negli atti unilaterali la notificazione, avente natura di

partecipazione di conoscenza, ma mancante di una manifestazione di volontà; ciò nulla

togliendo alla sua rilevanza giuridica.

CAPITOLO VIII

LA RILEVAZIONE E LA CODIFICAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

La pratica internazionale e la rilevazione delle regole del diritto internazionale generale

Le regole del diritto internazionale generale o comune o consuetudinario si formano

spontaneamente senza un fatto normativo in senso stretto. Così l'accertamento della loro esistenza e

del loro contenuto deve basarsi sulle manifestazioni concludenti nella pratica, sul riscontro della

loro presenza nella vita di relazione dei membri della società internazionale.

Proprio perché si tratta di norme prive di una redazione per iscritto, l’accertamento o la rilevazione

di regole consuetudinarie comporta notevoli difficoltà. La rilevazione dell’esistenza o

dell’inesistenza di regole generali del diritto internazionale implica un’analisi accurata della pratica

internazionale e richiede all’interprete una costante sensibilità per la storia e la realtà delle relazioni

internazionali. Qualsiasi opera di rilevazione delle regole generali del diritto internazionale deve

basarsi su dati empirici e non già su idee e principi dedotti in astratto. Come rilevò una Camera

della Corte Internazionale di giustizia nel 1984 nell’affare della “delimitazione della frontiera

marittima nella regione del Maine”, le regole di diritto internazionale si provano per induzione,

partendo dall'analisi di una pratica sufficientemente estesa e convincente, e non per via di

deduzione partendo da idee precostituite a priori.

Le manifestazioni della pratica internazionale dalle quali è possibile indurre l'esistenza e il

contenuto di norme generali sono molteplici: trattati internazionali, corrispondenza diplomatica,

istruzioni dei governi ai loro agenti, dichiarazioni e prese di posizione di autorità statali, decisioni di

autorità giudiziarie nazionali, atti e risoluzioni di conferenze e di organizzazioni internazionali,

concreti comportamenti di un governo verso un altro. Tutte queste manifestazioni della prassi, dalle

quali è possibile rilevare l’eventuale esistenza e contenuto di regole generali destinate a trovare

applicazione nei confronti di tutti indistintamente i membri della società internazionale, hanno in

comune di provenire dai protagonisti della società internazionale, dai soggetti di diritto

internazionale, in particolare dagli Stati e dalle organizzazioni internazionali.

Accanto a queste vanno poi segnalate le decisioni di istanze giudiziarie o arbitrali internazionali,

importanti sotto un duplice profilo:

• La decisione può considerarsi come prassi intercorrente fra gli Stati che hanno convenuto di

sottoporre la controversia al giudice o all'arbitro e di accettarne la pronuncia. Poiché una

simile volontà delle parti mira anche ad attribuire al giudice o all’arbitro il compito di

determinare le norme applicabili, la decisione, pur avendo efficacia obbligatoria fra le parti e

pur non costituendo un precedente vincolante rispetto ad altri casi, può essere vista come

un’enunciazione della regola giuridica concreta che le parti hanno demandato al giudice o

all’arbitro di enunciare.

• Le decisioni, in quanto in esse i giudici o gli arbitri internazionali rilevino l’esistenza o

l’inesistenza di norme internazionali generali, costituiscono un importante punto d’appoggio

per chiunque intenda successivamente dedicarsi a tale operazione.

La Corte ha una funzione che va al di là della mera rilevazione di norme esistenti, avendo un ruolo

creativo nell’approfondire le conseguenze delle norme, nel renderle più dettagliate e talora nel

formulare norme implicite in principi generali. La giurisprudenza della Corte internazionale di

giustizia affiancata dalla giurisprudenza di tribunali arbitrali, costituiva fino a pochi anni fa e 46

costituisce ancor oggi la fonte principale di decisioni giudiziarie internazionali utilizzabili nella

rilevazione del contenuto del diritto internazionale consuetudinario.

Non si può invece affermare che la dottrina costituisca un elemento della prassi internazionale,

anche se essa, alle origini, aveva avuto un rilievo fondamentale, quando si poteva sostenere

l'esistenza di una norma perchè affermata dal Grozio o da altra autorità. Al proposito si nota come

fino ad un decennio or sono la dottrina si dedicava anche a elaborazioni importanti di pregevoli

costruzioni teoriche mentre ora la dottrina si limita alla descrizione e alla classificazione delle

norme desumibili dai dati della pratica internazionale. Una delle ragioni dell’importanza della

dottrina era data in passato dal fatto che i più autorevoli studiosi erano in molti casi anche i

consiglieri giuridici dei governi di modo che i loro scritti dottrinali potevano ritenersi riflettere

l’opinione degli Stati. Anche oggi, tuttavia, numerosi governi utilizzano come consiglieri o delegati

in varie istanze internazionali studiosi di diritto internazionale. Tuttavia, oggi, l’importanza diretta

della dottrina nella rilevazione delle norme consuetudinarie è ben più modesta che in passato.

Fra tutte queste manifestazioni della pratica che servono per desumere l'esistenza o l'inesistenza e il

contenuto delle regole generali consuetudinarie non esiste evidentemente alcuna gerarchia perché

quelle manifestazioni non sono fonti di produzione di regole generali, ma sono soltanto mezzi di

prova ed eventuali fonti di cognizione.

Tuttavia data la varietà di tali manifestazioni l'opera di rilevazione del diritto internazionale

generale è estremamente delicata e problematica.

La frequente ambivalenza di singole manifestazioni della pratica e la risoluzione critica di tale

ambivalenza

In se stesso il contenuto di una singola manifestazione della prassi può interpretarsi in sensi

completamente antitetici.

Il fatto per esempio che in più convenzioni o accordi bilaterali si ripeta sempre la medesima regola

potrebbe fare dedurre che la necessità di includerla ogni volta nel trattato sia legata alla inesistenza

della regola in questione come regola generale consuetudinaria del diritto internazionale. Le

disposizioni degli accordi verrebbero pertanto a svolgere un ruolo di deroga o di integrazione a

regole di diritto internazionale generale.

Lo stesso fatto però potrebbe anche essere la prova del contrario, sia tenuto conto della prudenza

delle parti, sia del fatto che un buon numero di regole generali è venuto ad esistenza proprio in tale

modo e così si manifesta. Capita infatti di vedere trattati in cui i contraenti garantiscono una serie

di privilegi e immunità ai rispettivi agenti diplomatici senza che fosse necessario data la pacifica

esistenza di norme generali esattamente conformi. In altri trattati invece si concede ad una parte di

pescare nelle proprie acque costiere derogando la norma internazionale generale, senza che tale

pattuizione divenga a sua volta norma generale consuetudinaria.

Così ugualmente un’uniformità di disposizioni legislative o di decisioni di autorità giudiziarie

nazionali in merito ad una certa questione interessante le relazioni internazionali può talvolta

deporre a favore dell’esistenza di una regola internazionale generale di un certo contenuto, ma può

anche essere priva di ogni valore in questo senso e rappresentare una coincidenza puramente

esteriore o casuale.

Nella corrispondenza diplomatica o nelle istruzioni dei governi ai propri agenti, le considerazioni di

carattere giuridico si presentano non di rado legate a considerazioni politiche ovvero appaiono così

connesse alle particolarità del caso specifico da rendere opinabile la loro portata quali prove

dell’esistenza o meno di una certa regola internazionale generale. La prudenza nell’apprezzamento

è pertanto di rigore. Si ricordi per esempio a tal proposito quanto osservò nel 1998 il tribunale

arbitrale costituito per dirimere una controversia in tema di sovranità territoriale e confini marittimi

tra Eritrea e Yemen nel valutare la rilevanza di promemoria interni dei Ministri degli Esteri di

Regno Unito e Italia come manifestazioni dell’opinione dei governi di tali Stati; tali promemoria

non rappresentano necessariamente l’opinione del governo, ma possono semplicemente essere la

posizione personale che un funzionario esprime ad un altro in quel momento. Non è sempre facile 47

districare aspetti personali di documenti che erano promemoria interni, privati e confidenziali al

momento in cui furono redatti.

In altri casi ancora l'induzione di regole generali è così difficile da sembrare impossibile sulla base

dei documenti esistenti, come per esempio in materia di determinazione dell'ammontare e

dell'indennizzo che deve essere pagato a seguito di misure di nazionalizzazione disposte da uno

Stato rispetto ai beni di persone appartenenti ad altro. Le accanite controversie dipendono

essenzialmente da termini come "pronto, adeguato ed effettivo", "pieno", "giusto", "equo",

"adeguato tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti", suscettibili evidentemente di varie

interpretazioni.

In definitiva ogni conclusione circa l’esistenza o meno di una norma generale e il suo contenuto è

sempre la risultante di una critica considerazione di insieme, talvolta molto difficile.

Fonti di cognizione della pratica internazionale

Abbiamo detto quali siano le manifestazioni della pratica che costituiscono anche la fonte di

cognizione delle regole internazionali. Si potrebbe osservare che la prassi internazionale dalla quale

si ricava il contenuto del diritto consuetudinario è solo quella di un limitato gruppo di potenze

occidentali, che si curano di rendere noti i loro atteggiamenti rilevanti dal punto di vista del diritto

internazionale generale ed hanno i mezzi per farlo. Il valore di tal affermazione risulta diminuito

dove si consideri che l’espansione della base documentaria consente oggi di accedere a

manifestazioni della pratica internazionale di un elevato numero di Stati, anche del Terzo Mondo.

Oggi la prassi di numerosi Stati è conoscibile indirettamente attraverso le pubblicazioni relative ai

rapporti con essi intrattenuti dalle principali potenze alle quali fa capo la rete quantitativamente più

estesa di rapporti internazionali. La pratica pubblicata è solo una parte modesta rispetto a quella

reperibile in fonti archivistiche non sempre accessibili: di ciò ci si rende conto quando in occasione

di controversie giudiziarie o arbitrali internazionali, gli Stati rendono noti elementi reperiti in tali

fonti.

Tuttavia non si deve pensare che il diritto consuetudinario rilevabile attraverso la prassi

internazionale accessibile sia radicalmente diverso dal diritto consuetudinario che emergerebbe con

un’analisi che comprendesse anche quello non accessibile. Va ricordato infatti che ai fini della

consuetudine rileva solo ciò che è conoscibile da tutti (come si desume dagli elementi stessi della

consuetudine: usus e opinio iuris). Diverso invece il caso in cui vengano presentati accordi che

erano segreti, il che è perfettamente legittimo perchè non esiste alcuna norma del diritto

internazionale che vieti gli accordi segreti.

L’accesso alle fonti di conoscenza della prassi internazionale richiede l’accesso a biblioteche

attrezzate e organizzate. Tali biblioteche sono poche e concentrate negli Stati maggiormente

sviluppati. L’informazione qui diviene accessibile in tempi meno rapidi di quanto non avvenga per i

principali protagonisti delle relazioni internazionali che dispongono della rete di informazione

costituita dalle rappresentanze diplomatiche e dalla diretta partecipazione agli eventi della vita

internazionale. Tale situazione di svantaggio viene però oggi attenuata con l’avvento di mezzi

elettronici di informazione (siti informatici).

L'espansione della società internazionale e la codificazione del suo diritto

Negli ultimi decenni la società internazionale ha visto moltiplicarsi i suoi membri, soprattutto in

conseguenza del fenomeno della decolonizzazione. Da qui l'interesse e l'importanza dell'opera di

codificazione, tenuto presente che molti nuovi Stati sono riluttanti a sentirsi vincolati a regole alla

cui formazione essi non avevano contribuito e tenuto presente che tali regole sono nate nel periodo

storico in cui i membri della società internazionale che le hanno create erano proprio gli Stati dalla

cui dominazione si sono liberati.

La codificazione dottrinale del diritto internazionale 48

L'idea della codificazione del diritto internazionale vigente non è nuova e in passato singoli

studiosi, istituzioni scientifiche private e pubbliche, governi e organizzazioni internazionali hanno

cercato di dare forma scritta al diritto internazionale generale consuetudinario non scritto e conferire

così una più agevole conoscenza alle regole generali e un più elevato coefficiente di certezza

giuridica per quanto riguarda la loro applicazione.

Ma più che l’opera di singoli autori, l'opera più importante è stata quella compiuta negli studi e nei

progetti predisposti da alcune istituzioni scientifiche internazionali e nazionali: l'Institut de droit

international, l'international law association, la Harward law school, l'American law institute

(specifico per le relazioni internazionale degli Stati Uniti).

La codificazione pattizia del diritto internazionale

Molto importante tenere presente che l'accezione con cui si parla di codificazione nel presente

scritto è particolarmente ampia. In senso stretto per codificazione si intende una determinazione

completa e autoritativa delle regole codificate, atta ad imporne l'osservanza nell'ambiente sociale

cui è destinata. Nelle società nazionali la determinazione vincolante di cui si parla è operata dal

legislatore. Nella società internazionale data l’assenza di un legislatore la determinazione in

questione non può essere operata altrimenti che mediante il procedimento dell’accordo tra Stati; e

cioè attraverso il negoziato e la conclusione di trattati aventi per oggetto e per scopo di racchiudere

in una regolamentazione pattizia un insieme più o meno vasto di regole del diritto internazionale

non scritto o consuetudinario.

Si comprende pertanto come la tecnica prescelta dai governi tutte le volte che un gruppo più o meno

numeroso di essi ha avvertito l’utilità o l’urgenza di procedere alla codificazione nell’uno o

nell’altro settore del diritto internazionale non scritto sia stata, ogni qual volta essi volevano

ottenere un risultato vincolante, quella del negoziato e della conclusione di accordi internazionali in

materia; così come si comprende come verso la medesima tecnica si siano orientate le

organizzazioni intergovernative tutte le volte che esse si sono fatte promotrici di un’opera di

codificazione.

La codificazione nella seconda metà del secolo XIX e nel primo trentennio del XX

Il settore del diritto internazionale sul quale in primis si concentrò lo sforzo di codificazione fu

quello del diritto internazionale bellico e della neutralità.

A parte la dichiarazione firmata a Parigi nel 1856 sulla guerra marittima ed a parte la convenzione

di Ginevra del 1864 sul miglioramento delle condizioni dei militari feriti in guerra, l’opera di

codificazione nella materia ebbe la sua massima espressione nelle convenzioni elaborate e adottate

nelle due conferenze internazionali sulla pace dell'Aja del 1899 e del 1907.

Da questo momento si incontrano diverse convenzioni aventi ad oggetto il trattamento delle navi

ospedale in tempo di guerra, l'assistenza dei militari e feriti in tempo di guerra, la proibizione

dell'impiego in guerra di gas asfissianti, tossici o simili e di mezzi batteriologici.

In particolare degne di menzione le due Convenzioni di Ginevra del 1929 relative al miglioramento

della sorte dei feriti e malati nelle forze armate in campagna e al trattamento dei prigionieri di

guerra, convenzioni rivedute da un'altra Conferenza tenutasi anch'essa a Ginevra nel 1949 che

adottò quattro convenzioni:

• Trattamento dei feriti e malati nelle forze terrestri;

• Trattamento dei feriti, malati e naufraghi delle forze navali;

• Trattamento dei prigionieri di guerra, protezione dei civili in tempo di guerra.

Tali convenzioni furono a loro volta integrate da due protocolli relativi alla protezione delle vittime

dei conflitti internazionali e non internazionali di Ginevra del 1977.

In ambito diverso dalla guerra troviamo meritevole di menzione la VI Conferenza dell'Avana del

1928 sulle seguenti materie: condizione giuridica degli stranieri, diritti e obblighi degli Stati in casi

49

di guerra civile, diritto dei trattati, agenti diplomatici, agenti consolari, neutralità marittima, diritto

di asilo.

Importante sottolineare che i risultati conseguiti dalla Società delle Nazioni, che intraprese una

vasta e ambiziosa opera di codificazione a partire dal 1924, furono ben poco incoraggianti. Si

sarebbe dovuti arrivare alla Conferenza per la codificazione del diritto internazionale del 1930. In

tale conferenza non si riuscì neppure ad adottare un testo convenzionale su due dei tre temi

prescelti; la commissione speciale per il tema della responsabilità degli Stati per i danni causati nel

loro territorio alla persona o ai beni degli stranieri non riuscì a sottoporre alla Assemblea alcuna

conclusione. Neppure si riuscì ad arrivare ad una convenzione sul regime giuridico del mare

territoriale. Solo in tema di cittadinanza poterono essere adottati quattro testi convenzionali di non

grande importanza, tra solo dei quali riuscirono a raggiungere il numero di ratifiche necessario per

la loro entrata in vigore.

Le Nazioni Unite e la codificazione del diritto internazionale

Per quanto gli sforzi intrapresi dai governi e dalla Società delle Nazioni per la codificazione del

diritto internazionale, non fossero approdati a risultati soddisfacenti, essi valsero comunque a

precostituire una somma di esperienze, positive e negative, alle quali attingere nel futuro, quando la

situazione internazionale avesse consentito di riprendere, in un nuovo e più vasto contesto, l’opera

di codificazione.

Con le Nazioni Unite l’attenzione si concentra subito sulla codificazione tant'è che l'Assemblea

attribuì all’organizzazione nella Carta di San Francisco la funzione, tra le altre, di intraprendere

studi e fare raccomandazioni allo scopo si incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto

internazionale e la sua codificazione.

Per assolvere tale compito l'Assemblea Generale ha creato (risoluzione n. 174 del '47) un apposito

organo sussidiario a carattere permanente: la Commissione del Diritto Internazionale, approvandone

lo statuto.

La Commissione è composta, a partire dal 1981, da 34 membri eletti dall'Assemblea generale su

liste di candidati presentate da Stati membri. Il suo scopo statuario è:

• Lo sviluppo progressivo del diritto internazionale : elaborazione di convenzioni su materie

che non siano ancora regolate dal diritto internazionale o sulle quali il diritto internazionale

non appaia ancora sufficientemente sviluppato nella pratica degli Stati;

• Codificazione : formulare con maggiore precisione e in modo sistematico delle regole di

diritto internazionale laddove esistano già considerevoli pratiche degli Stati, precedenti e

dottrina.

Modo di funzionamento:

• Scelta delle questioni da trattare (anche su indicazioni della Assemblea generale stessa);

• Nomina di un relatore per ogni questione , il quale procede alla preparazione di relazioni e

alla formulazione di un progetto preliminare di articoli che vengono successivamente

analizzati e discussi nel corso delle sessioni della commissione;

• In tutte le fasi la Commissione può avvalersi della cooperazione del Segretario delle Nazioni

Unite per la predisposizione di studi sulle materie in esame, della cooperazione degli Stati,

ricevendo loro osservazioni sugli articoli formulati, e di organizzazioni intergovernative;

• Alla fine la Commissione è in grado di trasmettere alla Assemblea Generale il risultato del

suo lavoro, facendo alla stessa ulteriori raccomandazioni circa l'ulteriore seguito da dare

all'opera di sviluppo progressivo e di codificazione del diritto internazionale.

Si evince come si tratti di un metodo che tenda a coinvolgere il più possibile le parti interessate nel

corso del lavoro in modo tale che nel momento in cui è sottoposto all’Assemblea il progetto finale

di convenzione gli Stati abbiano già recepito le raccomandazioni e convocato la conferenza

diplomatica per la adozione della convenzione. Il lavoro delle Nazioni Unite è risultato così molto

più efficacie rispetto a quello della Società delle Nazioni.

In ogni caso sono necessari tempi tecnici anche molto lunghi. 50

Parallelamente a tale metodo di lavoro, in virtù della accentuata politicizzazione della attività delle

Nazioni Unite, si sono sviluppate altre procedure di codificazione, che si svolgono interamente a

livello politico senza l'intervento di organi tecnici come la commissione del diritto internazionale.

In primis viene formata una commissione ad hoc sempre composta da rappresentanti governativi

che termina il suo lavoro direttamente con l'adozione di una convenzione definitiva da trattare in

Assemblea stessa o in una apposita conferenza diplomatica. Durante il corso del procedimento è

possibile l'intervento dell’Assemblea con sue risoluzioni da adottare.

Un esempio evidente sono le convenzioni in tema di diritto dello spazio extra atmosferico.

L’esempio più interessante è dato dalla Terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del mare,

sviluppatasi nel corso di undici sessioni.

La regola per la presa di decisioni seguita in pratica è stata quella del consensus, accompagnata da

diversi stratagemmi per agevolare un lavoro che potesse ottenere l'accordo di tutti (come la

predisposizione in itinere di testi di negoziato, ossia di progetti informali di convenzione).

Pur se non è Stato possibile procedere fino alla fine con il metodo del consenso, e il testo è Stato

approvato il 30 aprile 1982 mediante votazione a causa di grave divergenze rispetto al progetto di

convenzione, l'esperienza procedurale della III convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare

costituisce un precedente molto importante.

Risultati e programmi dell'opera della Commissione del diritto internazionale

I risultati conseguiti dall’opera delle Nazioni Unite per la codificazione e lo sviluppo progressivo

del diritto internazionale si sostanziano oggi in un insieme ricco e vario di testi che coprono ampi

settori della materia oggetto del diritto internazionale consuetudinario. Sulla base di progetti

predisposti dalla Commissione del diritto internazionale, sono state convocate dalle Nazioni Unite

conferenze internazionali che hanno poi adottato il testo di diversi trattati aventi ad oggetto la

codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto internazionale:

• Quattro convenzioni sul diritto del mare di Ginevra del 1958 (mare territoriale e zona

contigua, alto mare, pesca, conservazione delle risorse biologiche dell'alto mare);

• Convenzione sulle relazioni diplomatiche di Vienna del 1961;

• Convenzione sulla riduzione dei casi di apolidi di New York del 1961;

• Convenzione sulle relazioni consolari di Vienna del 1961;

• Convenzione sul diritto dei trattati di Vienna del 1969;

• Convenzione sulla successione degli Stati nei trattati di Vienna del 1978;

• Convenzione sulla successione degli Stati nei beni pubblici, negli archivi e dei debiti

pubblici di Vienna del 1983;

• Convenzione sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali o tra

organizzazioni internazionali di Vienna del 1986.

Altri trattati di codificazione, elaborati sulla base di progetti della Commissione del diritto

internazionale, furono adottati dall’Assemblea generale, senza la previa convocazione di

un’apposita conferenza: convenzione su missioni speciali, convenzione su prevenzione e punizione

di crimini contro persone intenzionalmente protette inclusi agenti diplomatici, convenzione sul

diritto degli usi dei corsi d’acqua internazionali diversi dalla navigazione….

Cospicuo è inoltre l'arco delle questioni facenti parte del programma attuale dei lavori della

commissione del diritto internazionale (responsabilità degli Stati, usi dei corsi d'acqua

internazionali diversi dalla navigazione, codice dei crimini contro la pace e la sicurezza

dell'umanità).

Il quadro dei successi ottenuti dalle Nazioni Unite nella loro opera è in complesso positivo, anche se

in taluni campi si hanno difficoltà, come per esempio la convenzione di Vienna del 1975 sulla

rappresentanza degli Stati nei loro rapporti con le organizzazioni internazionali che non è ancora

entrata in vigore per l'atteggiamento critico di Stati che ospitano le sedi di organizzazioni

internazionali (che poi dovrebbero essere i destinatari delle norme), le convenzioni sul diritto del

mare del 1958, benchè in vigore per un notevole numero di Stati sono in parte obsolete e destinate

51

ad essere sostituite dalla convenzione del 1982. Quest'ultima è stata aperta alla firma a Montego

Bay nel 1982 ma al 31 dicembre del '90 aveva ottenuto solo 45 delle 60 ratifiche necessarie per la

sua entrata in vigore.

Il successo di una convenzione di codificazione non si può misurare solo con riferimento al numero

delle ratifiche e delle adesioni; certo è auspicabile che l'adozione di un trattato sia seguita, senza

eccessivi ritardi, dalle ratifiche o dalle adesioni del numero di Stati necessario alla entrata in vigore,

con attenzione non solo al numero delle ratifiche ma anche alla loro qualità (per es. grandi potenze).

La codificazione del diritto internazionale e i suoi riflessi sul diritto internazionale generale

Indipendentemente dal successo di una convenzione in termini di adesioni, infatti, l'opera, anche

incompiuta, ha riflessi importantissimi in ambito delle regole generali.

Per esempio la Corte Internazionale di Giustizia ha ritenuto di potere tenere conto anche di opere

non culminate nel testo definitivo di convenzione e rimaste allo stadio di progetto. Da esse si

possono ricavare norme che sono già parte del complesso delle norme consuetudinarie vigenti; da

qui l'importanza di distinguere quali parti di una convenzioni di codificazione rappresentino una

codificazione in senso stretto e quali sviluppo progressivo.

A tale fine la Corte internazionale di giustizia ha proposto un modello concettuale di rapporti tra

convenzioni di codificazione (indipendentemente dal loro vigore come trattati internazionali) e

diritto consuetudinario. Secondo questo modello, dovrebbero distinguersi tre casi:

1. Quello della convenzione come codificazione di una regola consuetudinaria preesistente;

2. Quello della convenzione come cristallizzazione di una regola consuetudinaria emergente, e

in tal caso la inclusione nella convenzione di regole consuetudinarie ancora in fase

formativa può considerarsi testimonianza e riconoscimento della conclusione di tale fase;

3. Quello della convenzione come fattore generatore di una nuova regola consuetudinaria, che

non appartiene ancora alla classe delle regole generali ma che costituisce comunque un

modello di comportamento, venendo col tempo a dare origine a nuove regole generali. 52

CAPITOLO IX

IL DIRITTO DEI TRATTATI

Il diritto dei trattati e la sua codificazione

Da un punto di vista quantitativo la parte di gran lunga preponderante delle regole di diritto

internazionale è costituita da regole di natura pattizia o convenzionale.

L'opera di codificazione a riguardo compiuta dalle Nazioni Unite ha avuto inizio in ambito della

Commissione del diritto internazionale che dalla sua prima sessione (1949) aveva incluso

nell'ordine del giorno dei suoi lavori il diritto dei trattati. Tuttavia la sua attenzione si concentrò su

di essi solo a partire dal 1961, adottando in particolare nel 1966 un progetto di articoli trasmesso

all’assemblea generale.

L'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, con risoluzione del 1966 decise di convocare una

apposita conferenza diplomatica, la Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto dei trattati, sulla base

del progetto elaborato dalla Commissione. La conferenza si tenne a Vienna in due sessioni dal '68

al '69 adottando con votazione a maggioranza (ampia) il testo di una convenzione sul diritto dei

trattati, aperta alla firma immediatamente. Tale convenzione è entrata in vigore nel 1980 con la

trentacinquesima ratifica. Ne sono parte 98 Stati tra cui l’Italia.

Essa si applica unicamente ai trattati conclusi da Stati dopo la sua entrata in vigore rispetto a questi,

posto che la non retroattività della convenzione non esclude che norme corrispondenti a quelle in

essa contenute siano di per sé già vincolanti nella qualità di norme di diritto internazionale generale

consuetudinario, indipendentemente dunque dal fatto che uno Stato sia parte della convenzione

stessa. La Corte Internazionale di giustizia ha sostenuto che disposizioni della convenzione di

Vienna riflettono il diritto internazionale o ne costituiscono la codificazione da molti punti di vista.

È certo che tale convenzione rappresenta un punto di riferimento per la rilevazione delle regole

internazionali generali in materia di diritto dei trattati.

La nozione di trattato

Denominazioni equivalenti: trattato, convenzione, patto, accordo, protocollo, atto, dichiarazione,

statuto, carta, scambio di note, scambio di lettere, etc.

E' opportuno distinguere la nozione generale di trattato da quella fissata dalla convenzione di

Vienna:

Definizione generale: consiste nella convergenza di manifestazioni di volontà di due o più Stati,

ciascuno dei quali consente, nei confronti dell'altro o degli altri, ad osservare come obbligatorie le

regole di condotta contenute nel documento scritto o in due o più documenti scritti tra loro connessi.

Definizione della Convenzione di Vienna: accordo internazionale concluso in genere in forma

scritta tra Stati e regolato dal diritto internazionale, sia esso incorporato in uno strumento unico o in

due o più strumenti connessi, qualunque sia la sua denominazione particolare.

Da tale definizione si desume che è possibile addivenire ad accordi non regolati dal diritto

internazionale, bensì da un diritto interno (ad esempio uno Stato stipula con un altro un normale

contratto di diritto privato per prendere in locazione un immobile nel territorio del secondo).

L’unicità dello strumento in cui è incorporato il testo non è invece un requisito essenziale ai fini

dell’esistenza di un trattato internazionale, potendo l’accordo venire concluso tramite una proposta

inviata da uno Stato, cui fa seguito una conforme risposta di accettazione da parte del destinatario

della proposta (conclusione mediante scambio di note o lettere).

Esistono anche trattati cui non è applicabile la citata Convenzione di Vienna. Si tratta dei trattati

conclusi tra Stati e altri soggetti del diritto internazionale o tra altri soggetti del diritto

internazionale e degli altri accordi stipulati senza la forma scritta.

Il fatto che essa non si applichi a tali accordi non porta pregiudizio:

• Al valore giuridico di tali accordi 53

• All’applicazione a questi accordi di ogni regola enunciata nella presente convenzione alla

quale essi siano sottoposti in virtù del diritto internazionale indipendentemente dalla

convenzione

• All’applicazione della convenzione alle relazioni inter se tra Stati nell’ambito di accordi

internazionali dei quali siano ugualmente parti altri soggetti di diritto internazionale.

Per i trattati conclusi da soggetti di diritto internazionale diversi dagli Stati, va tenuta presente la

convenzione sul diritto dei trattati tra Stati e organizzazioni internazionali e organizzazioni

internazionali o tra organizzazioni internazionali di Vienna del 1986, confermativa della capacità

giuridica internazionale di concludere trattati delle organizzazioni intergovernative.

Per quanto attiene invece alla stipulazione di trattati in forma diversa da quella scritta non esiste

alcuna norma internazionale che ne vieti la conclusione, ma evidentemente di tratta di ipotesi

assolutamente eccezionali per chiare esigenze probative. Il ruolo fondamentale che ha sempre avuto

la scrittura nel procedimento mediante il quale gli Stati si vincolano ad osservare una determinata

regolamentazione convenzionale è confermato dalla pratica internazionale. Se anche i consensi

degli Stati a vincolarsi possono talora manifestarsi verbalmente o in modo tacito, la plurisecolare

pratica delle cancellerie diplomatiche usa tradizionalmente fissare in scrittura il testo di qualsiasi

diritto o obbligo che lo Stato vada a contrarre; così da poter meglio porvare in caso di controversia

la natura e il contenuto di quanto stipulato. Anzi una sentenza arbitrale del 1889 tra Germania e

Gran Bretagna relativa all’isola di Lamu, ha dichiarato contrario agli usi internazionali contrarre

verbalmente impegni di tale natura e importanza.

La pubblicità del testo non costituisce invece un requisito essenziale perchè si abbia trattato

internazionale, nessuna norma lo impone, tranne che in alcuni ordinamenti interni costituzionali in

cui si prescrive, a tutela dei diritti degli organi parlamentari e dei cittadini, che il testo dei trattati sia

pubblicato in raccolte nazionali ufficiali (è però vero che nessuna norma di diritto internazionale

generale vieta agli Stati di concludere accordi segreti).

Esiste una procedura di registrazione e di pubblicazione internazionale dei trattati avente carattere

esclusivamente pattizio prevista all'art. 102 della Carta delle Nazioni Unite. Registrazione da

presentare presso il segretariato della organizzazione e pubblicato a sua cura. Conseguenza della

mancata registrazione è l'impossibilità di invocare il trattato davanti ad un organo delle Nazioni

Unite, rimanendo sempre salva la validità e l'efficacia della convenzione non registrata.

L’espressione “trattato” non ha sempre un significato univoco nella letteratura e nella pratica:

• Procedimento o fattispecie da cui traggono origine le norme pattizie

• Prodotto o risultato del procedimento di cui si parla, cioè la regolamentazione convenzionale

creata o posta in essere mediante il trattato

• Documento scritto in cui la regolamentazione convenzionale viene incorporata

La struttura formale e la lingua dei trattati

Il testo di un gran numero di trattati presenta elementi ricorrenti:

• Quale sia la denominazione prescelta da coloro che lo hanno elaborato, tale denominazione

si trova inserita in un titolo che serve ad indicare sommariamente la materia del trattato

(trattato di pace, di amicizia, di alleanza..). (Fino al secolo scorso era seguito

dall’invocazione alla divinità!)

• Segue il preambolo, che costituisce la parte introduttiva del testo trattato. Se si tratta di

accordi bilaterali nel preambolo si enunciano in forma concisa i motivi che hanno spinto i

due Stati a partecipare al negoziato; nei trattati multilaterali l’enunciazione dei motivi e

degli obiettivi tende ad essere più ampia di quanto avviene per gli accordi bilaterali.

L’elencazione degli Stati che hanno partecipato al negoziato è abituale tutte le volte che un

trattato multilaterale non sia passibile di perfezionamento senza la partecipazione di tutti

questi Stati: è questo il caso dei preamboli dei trattati istitutivi delle tre Comunità europee.

Ma tutte le volte che il perfezionamento di un trattato multilaterale è fatto dipendere dal

consenso ad obbligarsi di un determinato numero di Stati, anche se estranei alla trattativa 54

che ha condotto alla formulazione del testo, è ovvia l’opportunità di evitare

un’enumerazione nel preambolo di quelle che potranno essere le parti contraenti, limitando

il riferimento alle stesse come alle altre parti contraenti, agli Stati parti della presente

convenzione o con equivalenti espressioni.

• Segue il dispositivo o parte precettiva del trattato nel quale è specificata la regolamentazione

materiale che è stata l’oggetto del negoziato e i diritti ed obblighi da essa discendenti. Esso

risulta spesso suddiviso in una pluralità di disposizioni distinte in parti, capitoli, articoli,

paragrafi etc.

• Si chiude con una parte finale, nella quale si raccoglie tutta una serie di disposizioni

(clausole finali o protocollari) relative ai tempi e modi con cui dovrà essere espresso il

consenso dello Stato a vincolarsi al trattato, all’entrata in vigore, all’applicazione territoriale

e temporale, alla durata o ai modi di porre termine al trattato, agli Stati che potranno

divenirne parti, alle riserve, alle clausole in materia di emendamenti o di revisione, alla

designazione e ai compiti del depositario, al testo o ai testi facenti fede nel caso di trattati

redatti in più lingue e via dicendo.

Alle origini il testo era redatto in latino, ma a cominciare dal XVIII secolo la lingua francese prese

il sopravvento come lingua diplomatica e prevalente della redazione dei trattati. Da vari decenni tale

pratica ha subito un considerevole declino. Mentre nei trattati bilaterali è diffuso l’uso di redigere il

testo in entrambe le lingue delle parti contraenti, nei trattati multilaterali si predispone sempre più di

frequente il testo in una pluralità di lingue, considerate di solito tutte parimenti autentiche, dotate

cioè di pari valore dal punto di vista dell’interpretazione del contenuto e della portata degli impegni

assunti dagli Stati. Il testo del Trattato istitutivo delle Nazioni Unite stabilisce all’art 111 che i testi

cinese, inglese, francese, russo e spagnolo dello statuto fanno ugualmente fede. negli ultimi anni

alle lingue ufficiali si è aggiunto l’arabo. Un numero maggiore di lingue autentiche caratterizza oggi

i trattati relativi all’UE, alle Comunità europee e gli atti in questione da questi adottati: il Trattato di

Amsterdam è stato redatto in un unico esemplare, in lingua danese, finlandese, francese, greca,

inglese, irlandese, italiana, olandese, portoghese, spagnola, svedese e tedesca, testi facenti tutti

ugualmente fede.

La redazione del testo del trattato attraverso negoziati tra Stati

8

Il punto di partenza della formazione di un trattato si ha con l'elaborazione e la redazione del suo

testo che in un momento successivo ciascuno Stato potrà assumere come vincolante.

Tale fase preparatoria si svolge per lo più, ma non necessariamente, attraverso negoziati o trattative

tra Stati.

Può avvenire che l'apertura di un negoziato costituisca già l'attuazione di un precedente obbligo

convenzionale (pacta de negotiando o pacta de contraendo o accordi preliminari).

Altrimenti l'iniziativa del negoziato è presa da uno o più Stati interessati alla sua apertura dopo un

preventivo accertamento attraverso i normali canali diplomatici della disponibilità delle parti. Per

l’elaborazione e l’adozione del testo di imprtanti trattati multilaterali la sede privilegiata della

trattativa è data da conferenze diplomatiche convocate sovente ad iniziativa di organizzazioni

internazionali. In certi casi il negoziato si svolge solo tra alcuni stati e non tra tutti gli Stati

potenzialmente interessati ad un regolamento convenzionale in una certa materia.

Gli Stati estranei al negoziato possono, qualora tale eventualità sia espressamente ammessa nel testo

del trattato o ciò sia accettato dalle parti già contraenti, divenire parti del trattato mediante loro atto

di adesione.

In genere è fissata un’intesa preliminare sulla procedura da seguire nel negoziato, ma non

indispensabilmente. Di solito nel quadro di grandi conferenze diplomatiche internazionali, più che

in quelle bilaterali o ristrette, è sempre elaborato un regolamento di procedura o regolamento

8 Il termine trattato deriva dal verbo latino Tractare e trahere: tirare con forza e continuità, lavorare e

maneggiare, tracciare dei solchi. 55

interno, in genere da parte dello Stato o organizzazione intergovernativa cui si deve la iniziativa

della conferenza.

L'adozione del testo

La fase preparatoria di formazione del trattato è di solito conclusa con l'adozione del testo del

trattato da parte degli Stati che hanno partecipato alla sua elaborazione.

Segue la fase della stipulazione del trattato, ossia della manifestazione del consenso degli Stati ad

assumere come vincolanti, ciascuno rispetto agli altri, la regolamentazione del testo predisposto.

L'adozione del testo, se in linea di principio richiederebbe il consenso di tutti gli Stati partecipanti al

negoziato (così dispone la convenzione di Vienna), può essere orientata anche a procedure di voto a

maggioranza (soprattutto se è grande il numero di Stati coinvolti). Ai sensi della Convenzione di

Vienna l'adozione del testo di un trattato in una conferenza internazionale si effettua con la

maggioranza dei due terzi degli Stati presenti e votanti, a meno che questi decidano, con la stessa

maggioranza, di applicare una regola diversa.

Gli Stati sono quindi liberi di decidere in merito alla regola di voto applicabile per l’adozione del

testo di un trattato senza trascurare la circostanza che le più delicate questioni di procedura in seno

alle conferenza internazionali non attengono tanto alla regola di voto per l’adozione del testo del

trattato quanto alla regola relativa al voto preliminare per determinare l’applicazione della suddetta

regola. La Convenzione di Vienna cerca in tal modo di tutelare la maggioranza dei partecipanti al

negoziato impedendo che un ristretto numero di Stati dissenzienti possa, avvalendosi di

un’eventuale regola dell’unanimità, impedire l’adozione di qualsiasi testo. Per altro verso cerca di

tutelare anche gli Stati costituenti una minoranza importante nell’ambito della conferenza

introducendo una limitazione alla libertà di decidere per l’applicazione di una regola di voto

inferiore ai due terzi in tema di adozione del testo di un trattato: nel senso che una simile decisione

dovrà raccogliere il voto favorevole di almeno due terzi degli Stati presenti e votanti.

N.B.: Nelle conferenze più recenti, pur mantenendosi le regole nei regolamenti della procedura, si

cerca di ottenere che i partecipanti raggiungano l’accordo mediante consensus, evitando il ricorso al

voto che, accentuando le divisioni, potrebbe rendere meno probabile la successiva manifestazione

del consenso a vincolarsi da parte degli Stati rimasti in minoranza.

La firma e gli altri mezzi di autenticazione del testo

Abbiamo visto che la stipulazione è l'atto conclusivo della formazione di un trattato attraverso la

quale viene manifestato il consenso del singolo Stato ad obbligarsi al contenuto convenzionale.

Spesso tra l'adozione di un trattato e la sua stipulazione intercorre un lasso di tempo assai lungo. In

questo intervallo di tempo spesso si alternano alla rappresentanza degli Stati eventualmente

firmatari persone diverse e sia per evitare che il testo originalmente adottato subisca modifiche sia

per dare assicurazione in tale senso, si procede alla cosiddetta autenticazione.

Ai sensi della convenzione di Vienna il testo di un trattato è certificato come autentico e definitivo:

• Secondo la procedura prevista nel testo medesimo o concordata dagli Stati partecipanti alla

elaborazione;

• In mancanza di tale procedura per mezzo della firma, della firma ad referendum o della

9

parafratura da parte dei rappresentanti di questi Stati del testo del trattato o dell’atto finale

10

di una conferenza nel quale il testo è incorporato.

Si noti comunque che l’autenticazione non è un passaggio necessario nell'iter formativo del trattato.

Serve ad assicurare autenticità e definitività alla conclusione delle trattative ma non è ancora

consenso o stipulazione.

9 Ci si chiede come possa considerarsi autentico e definitivo un testo firmato ad referendum, ossia con

riserva della successiva conferma da parte dei componenti organi dello Stato che il plenipotenziario

rappresenta.

10 Parafratura: sottoscrizione effettuata non per esteso da parte del plenipotenziario. 56

Il consenso dello Stato ad obbligarsi: forme semplificate e solenni per la sua espressione

Una volta adottato e, nel caso, autenticato il testo, l’espressione o manifestazione del consenso degli

Stati ad obbligarsi (stipulazione) costituisce una fase essenziale e ulteriore nell’iter che porta al

perfezionamento di un trattato.

Dal punto di vista del diritto internazionale generale la stipulazione non è soggetta a prescrizioni di

ordine formale e nella prassi si riscontrano varie procedure. Può esserci invece un accordo in tale

senso nel trattato stesso. Non è dunque da escludere una stipulazione per comportamento

concludente, confermato anche dalla giurisprudenza internazionale.

Non esiste in diritto internazionale alcuna regola che pone una presunzione a favore di una

determinata procedura, in particolare della sequenza firma e ratifica, nei casi in cui, secondo il

diritto interno, la dichiarazione dello Stato ad obbligarsi debba essere preceduta dall’autorizzazione

del parlamento. È chiaro che lo Stato si orienterà verso quelle forme di manifestazione del consenso

che gli permettano di rispettare anche le prescrizioni del suo diritto costituzionale interno, ma dal

punto di vista del diritto internazionale, lo Stato resta libero di esprimere il consenso ad obbligarsi

in qualsiasi forma purchè suscettibile di essere apprezzata nell’ambiente sociale in cui il consenso

dovrà essere recepito.

Le forme di espressione del consenso a vincolarsi sono di solito preventivamente concordate dagli

Stati che hanno redatto e adottato il testo del trattato e incorporate nelle disposizioni finali o

protocollari dello stesso. In tal caso tale consenso deve essere espresso nella forma così concordata.

Può comunque ritenersi ammissibile che il consenso a vincolarsi possa anche essere manifestato in

modi diversi da quanto previsto nel trattato. Ciò può valere in particolare quando a invocare

l’irregolarità della manifestazione del consenso è proprio lo Stato autore di tale manifestazione

purchè essa, benché irregolare, sia inequivoca.

In difetto di un’intesa della parti in materia il consenso può essere espresso nella forma

unilateralmente prescelta dallo Stato sempre che essa sia resa palese agli altri Stati. Tale consenso

può essere espresso sia verbalmente sia per comportamenti concludenti.

La libertà di scelta è ancora confermata dalla Convenzione di Vienna laddove dispone che il

consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato può essere espresso con la firma, lo scambio

degli strumenti costituenti un trattato, la ratifica, l'accettazione, l'approvazione o l'adesione, o con

ogni altro mezzo convenuto.

Nella pratica delle relazioni internazionali si distinguono peraltro due principali forme di

espressione del consenso ad obbligarsi ad un trattato: la forma semplificata e la forma solenne.

La forma semplificata di stipulazione si realizza attraverso la firma del testo del trattato da parte del

rappresentante dello Stato. “Il consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato si esprime

per mezzo della firma da parte del rappresentante di questo Stato:

• Quando il trattato prevede che la firma abbia questo effetto

• Quando è altrimenti stabilito che gli Stati che hanno partecipato al negoziato avevano

convenuto che la firma avesse questo effetto

• Quando l’intenzione dello Stato di dare questo effetto alla firma risulta dai pieni poteri del

suo rappresentante o è stata espressa nel corso del negoziato.

In certi casi in cui venga adottato questo tipo di procedura semplificata, la firma potrà avere un

doppio valore e cioè significare sia l’autenticazione del testo del trattato, sia l’espressione del

consenso a vincolarsi.

Un’altra forma semplificata di stipulazione, spesso utilizzata nel caso di accordi conclusi mediante

la proposta di uno Stato e la successiva accettazione di un altro, è data dallo scambio degli strumenti

che costituiscono il trattato. “Il consenso degli Stati a essere vincolati da un trattato costituito dagli

strumenti scambiati tra di loro si esprime per mezzo di questo scambio:

• Quando gli strumenti prevedono che il loro scambio abbia questo effetto

• Quando è altrimenti stabilito che questi Stati avevano convenuto che lo scambio degli

strumenti avesse questo effetto”. 57

La forma solenne di stipulazione di un trattato si manifesta attraverso un’apposita e a sé stante

dichiarazione scritta, denominata ratifica o accettazione o approvazione. “Il consenso di uno Stato a

essere vincolato da un trattato si esprime per mezzo della ratifica:

• Quando il trattato prevede che questo consenso si esprime per mezzo della ratifica

• Quando è altrimenti stabilito che gli Stati che hanno partecipato al negoziato avevano

convenuto che la ratifica fosse stata richiesta

• Quando il rappresentante dello Stato ha firmato il trattato con riserva di ratifica

• Quando l’intenzione dello Stato di firmare il trattato con riserva di ratifica appare dai pieni

poteri del suo rappresentante o è stata espressa nel corso del negoziato.”

Alla ratifica sono equiparate l’accettazione e l’approvazione. Nel quadro della stipulazione in forma

solenne la convenzione di Vienna riconosce alla firma effetti che vanno al di là di quello della

semplice autenticazione.

Tra le forme di espressione del consenso a vincolarsi va segnalata, benché non sia prevista nella

convenzione di Vienna, anche quella che prevede che la firma del testo del trattato sia seguita non

dalla ratifica, ma da una mera notifica, da parte dello Stato, del completamento delle procedure

prescritte dal suo diritto interno per la validità della manifestazione del suo consenso a vincolarsi.

L'adesione o accessione con effetto stipulativo

Oltre ai vari modi in precedenza considerati, il consenso dello Stato ad obbligarsi può essere

espresso anche attraverso l’adesione o accessione al trattato.

Si tratta di un modo di stipulazione che ricorre nei casi in cui il trattato multilaterale, in genere atto

unitario, ha carattere aperto, ossia quando gli Stati che hanno redatto e adottato il testo ritengono vi

sia interesse ad allargare a determinati altri Stati o a tutti la possibilità di obbligarsi, se lo vorranno,

tramite un apposito atto denominato appunto adesione o accessione.

Il carattere aperto con possibilità di adesione o accessione può essere previsto anche dal trattato

stesso o per la volontà di tutte le parti come precisato dalla convenzione di Vienna.

Secondo l’art. 15 della convenzione di Vienna “il consenso di uno Stato ad essere vincolato da un

trattato si esprime per mezzo dell’adesione:

• Quando il trattato prevede che questo consenso può essere espresso da questo Stato per via

di adesione

• Quando era altrimenti stabilito che gli Stati che hanno partecipato al negoziato avevano

convenuto che questo consenso potesse essere espresso da questo Stato per via di adesione

• Quando tutte le parti hanno in seguito convenuto che questo consenso possa essere espresso

da questo Stato per via di adesione.”

Adesione o accessione costituiscono il modo con cui uno Stato rimasto estraneo alle trattative che

hanno condotto alla redazione del testo del trattato manifesta il suo consenso ad obbligarsi a

quest'ultimo. Si tratta di un apposito documento scritto che talvolta può fare riserva di successiva

ratifica. Ciò comporta che di per sé il documento non vale adesione, ma costituisce solo una

dichiarazione di intenzione da parte dello Stato cui promana e che l’adesione si avrà solo nel

momento in cui interviene lo strumento di ratifica..

In ogni caso tale modo di stipulazione deve essere previsto nel trattato da stipulare o concesso dalle

parti di esso, escludendosi l’esistenza di una regola generale conferente ad ogni Stato un diritto

soggettivo all’adesione di determinati trattati multilaterali chiamati da alcuni generali.

Le persone abilitate a rappresentare lo Stato nella formazione dei trattati: i pieni poteri

Ovviamente nella formazione di un trattato e nella sua successiva stipulazione intervengono

materialmente delle persone fisiche, le quali devono essere dotate di poteri di rappresentanza dello

Stato per cui operano.

Tale qualità è attestata tradizionalmente di fronte agli altri Stati da un apposito documento chiamato

nella prassi diplomatica “pieni poteri”. Si tratta di un documento, ai sensi della Convenzione di

Vienna, emanante dall'autorità competente di uno Stato e designante una o più persone quali 58

rappresentanti dello Stato per la negoziazione, l'adozione, o l'autenticazione del testo di un trattato,

per esprimere il consenso dello Stato ad essere vincolato da un trattato o per compiere ogni altro

atto relativamente a un trattato.

Come disposto dalla convenzione di Vienna la presentazione dei pieni poteri non è però necessaria

quando la qualità di rappresentante risulti dalla pratica degli Stati o da altre circostanze.

D'altra parte mentre un tempo la presentazione dei pieni poteri era sempre richiesta oggi non più.

L’art. 7 della convenzione di Vienna enumera inoltre tre categorie di persone che, in ragione delle

loro funzioni, sono considerate dal diritto internazionale come abilitate a rappresentare lo Stato o in

tutte le fasi di formazione del trattato o soltanto in quella di redazione e adozione del testo, senza

essere tenute alla presentazione dei pieni poteri:

Si tratta delle seguenti persone:

• I capi di Stato, i capi di governo e i ministri degli affari esteri, per tutti gli atti relativi alla

conclusione di un trattato (si dice che il capo di Stato è titolare dello jus repraesentationis

omnimodae);

• I capi di missione diplomatica, per l'adozione del testo di un trattato tra lo Stato accreditante

e lo Stato accreditatario ;

• I rappresentanti accreditati degli Stati ad una conferenza internazionale o presso

un'organizzazione internazionale o uno dei suoi organi, per l'adozione del testo di un trattato

in questa conferenza, questa organizzazione o questo organo.

Le persone in questione sono normalmente quelle da cui emanano e sono sottoscritti i documenti di

pieni poteri. Ad esse sembra che se ne possa aggiungere una quarta, relativa ai poteri generalmente

riconosciuti ai comandanti supremi per quanto riguarda la negoziazione e la conclusione di trattati

tra belligeranti.

L'atto compiuto da persona che non può essere considerata come abilitata a rappresentare uno Stato

è privo di efficacia giuridica, a meno che esso sia in seguito confermata da questo Stato. La ratifica

è poi uno strumento spesso utilizzato dagli Stati per non impegnarsi in modo aperto e formale in

certe trattative politicamente delicate.

Lo scambio o il deposito delle espressioni del consenso dello Stato ad obbligarsi

Il consenso dello Stato a vincolarsi alla regolamentazione racchiusa nel trattato oltre ad essere

manifestato in modo non equivoco deve altresì essere portato a conoscenza degli altri Stati

interessati, attuandosi così quella convergenza delle manifestazioni di volontà di due o più Stati in

cui si sostanzia l’accordo internazionale. Il modo e il momento in cui si raggiunge la suddetta

convergenza (detta anche perfezionamento del trattato) sono diversi a seconda che si abbia un

trattato bilaterale o un trattato multilaterale, nonché a seconda che il trattato venga stipulato in

forma semplificata o in forma solenne.

Nel caso di trattati bilaterali il consenso delle parti perfezionante la convenzione può avvenire:

1. Al momento della firma in calce al testo da parte dei plenipotenziari (qualora i trattati

vengano stipulati in forma semplificata attraverso una mera firma)

2. Nel caso dello scambio di note, a meno che lo scambio venga effettuato contestualmente nel

medesimo giorno e nel medesimo luogo, il perfezionamento dell'accordo si ha per avvenuto

nel momento in cui la nota di accettazione della proposta venga a conoscenza dello Stato

proponente.

3. Se la stipulazione avviene in forma solenne, il perfezionamento del trattato avviene nel

momento dello scambio degli strumenti di ratifica attestati da un apposito processo

verbale.

L'identificazione del trattato in ogni caso avviene per tradizione con la data della firma del trattato.

Nel caso di trattati multilaterali è oggi usato l'espediente tecnico del deposito dell'originale del

trattato presso il ministero degli affari esteri di uno degli Stati che hanno partecipato al negoziato

(di solito lo Stato che ha ospitato la conferenza) ovvero presso l’organizzazione intergovernativa 59

sotto i cui auspici il trattato è stato adottato (nel caso delle Nazioni Unite il deposito avviene presso

il Segretario generale) ovvero in un primo tempo presso l’uno e successivamente presso l’altra. Lo

stesso per gli strumenti di ratifica, approvazione, accettazione e adesione, se ciò è previsto dalla

procedura.

Il trattato – che in questi casi, come si usa dire, viene “aperto alla firma” presso il depositario

assumendo così la data di apertura alla firma il valore di elemento di identificazione del trattato – si

ha per perfezionato nel momento in cui al depositario pervenga l’ultima delle manifestazioni del

consenso degli Stati ad obbligarsi richiesta per l’entrata in vigore del trattato. La convergenza tra le

manifestazioni di volontà negoziale di una pluralità di Stati viene così a realizzarsi per tutti

indistintamente gli Stati che diverranno parti al trattato allorchè la suddetta condizione si sia

verificata in un unico luogo e alla medesima data.

L’art. 16 della convenzione di Vienna sembra riflettere lo stato attuale della pratica internazionale

quando sancisce che “A meno che il trattato disponga diversamente gli strumenti di ratifica, di

accettazione, di approvazione o di adesione stabiliscono il consenso di uno Stato a essere vincolato

da un trattato al momento:

• Del loro scambio tra gli Stati contraenti

• Del loro deposito presso il depositario

• Della loro notificazione agli Stati contraenti o al depositario se così è stato convenuto

La designazione del depositario o dei depositari pure potendo essere effettuata anche in altri modi è

normalmente operata in una delle clausole finali o protocollari dello stesso trattato per il quale il

depositario svolgerà le sue funzioni.

Le funzione del depositario consistono:

• Nel ricevere da ogni singolo Stato interessato sia la firma del testo originale di questo sia gli

strumenti di ratifica, accettazione, approvazione o di adesione

• Nell’informare gli Stati che sono già parti del trattato e gli Stati aventi qualità per divenirlo,

degli atti, notificazioni e comunicazioni relativi al trattato

• Compiti di carattere amministrativo come il compito di convocare conferenze delle parti

contraenti del trattato, predisporre liste di arbitri e conciliatori che il trattato preveda etc..

L'entrata in vigore dei trattati

Con l'espressione entrata in vigore si intende il momento iniziale di operatività e di efficacia della

regolamentazione incorporata nel testo del trattato.

Ai sensi della convenzione di Vienna un trattato entra in vigore “secondo le modalità fissate dalle

sue disposizioni o tramite accordo tra gli Stati che hanno partecipato al negoziato. In mancanza di

tali disposizioni o di tale accordo, un trattato entra in vigore nel momento in cui il consenso ad

essere vincolato dal trattato è Stato stabilito per tutti gli Stati che hanno partecipato al negoziato”.

Nei grandi trattati multilaterali non mancano mai però le disposizioni protocollari che stabiliscono

l’entrata in vigore del trattato sin dal momento in cui un numero limitato e predeterminato di Stati

abbia prestato il consenso. Per gli Stati che aderiscono in un secondo momento il trattato avrà

efficacia dal momento della prestazione del loro consenso (formazione progressiva del trattato e

frazionamento del tempo della sua entrata in vigore).

Prima del momento della sua entrata in vigore il trattato non è ancora produttivo di diritti e obblighi.

Sembra tuttora problematico dimostrare l’esistenza di una regola di diritto internazionale generale

che vieti allo Stato che ha firmato un trattato e così pure allo Stato che ha prestato il suo consenso

ad obbligarsi, di compiere atti suscettibili di frustrare la futura attuazione del trattato, prima che

esso sia entrato in vigore nei suoi confronti. Il compimento di atti di questo genere ad opera di uno

Stato dovrebbe venire configurato quale una revoca o una ritrattazione tacita degli atti

precedentemente posti in essere in vista di divenire parte al trattato. Sembra pertanto rispondere ad

esigenze non di codificazione, ma di sviluppo progressivo del diritto dei trattati l’art. 18 della

convenzione di Vienna che così dispone: “Uno Stato deve astenersi da atti che priverebbero un

trattato del suo oggetto e del suo scopo: 60

• Quando ha firmato il trattato o ha scambiato gli strumenti costituenti il trattato con riserva di

ratifica, di accettazione o di approvazione, fino al momento che non abbia manifestato la sua

intenzione di non divenire parte al trattato

• Quando ha espresso il suo consenso ad essere vincolato dal trattato nel periodo che precede

l’entrata in vigore del trattato e a condizione che questa non sia indebitamente ritardata.

In tale disposizione potrebbe vedersi un’applicazione di un principio generale del diritto che

richiederebbe un comportamento in buona fede da parte degli Stati. Alla luce di tale principio vanno

probabilmente valutate le affermazioni della Commissione del diritto internazionale che ha parlato

della firma come di un primo passo verso la ratifica e della Corte internazionale di giustizia per la

quale la firma conferisce allo Stato firmatario uno statuto provvisorio la cui forza e importanza

possono diminuire dopo l’entrata in vigore della convenzione.

Le parti possono convenire o nel testo stesso del trattato o in un’altra maniera, che il trattato si

applichi a titolo provvisorio in attesa della sua entrata in vigore. A meno che sia diversamente

disposto o convenuto, l’applicazione provvisoria di un trattato riguardo a uno Stato viene a cessare,

se esso notifica agli altri Stati la sua intenzione di non divenire parte al trattato. L’applicazione

provvisoria è frequente nel caso di trattati che debbano essere eseguiti in particolari condizioni di

urgenza.

Quando l’accordo prevede la creazione di un meccanismo istituzionale (conferenze delle parti

contraenti, vere e proprie organizzazioni internazionali) si è diffusa la pratica di colmare l’intervallo

di tempo tra l’adozione dell’accordo e la sua entrata in vigore istituendo delle “commissioni

preparatorie”, organismi di cui fanno parte in genere tutti gli Stati che hanno negoziato o firmato

l’accordo. Ad esse si dà il compito di predisporre progetti di regolamenti e talora anche di avviare

gli arrangiamenti pratici per il funzionamento dell’istituzione una volta questa sia creata a seguito

dell’entrata in vigore dell’accordo. Nella prassi recente si verifica che alle commissioni preparatorie

si chiede anche di completare il negoziato su questioni rimaste aperte al momento della conclusione

dell’accordo.

Il valore obbligatorio delle disposizioni finali relative alle forme di stipulazione

Ovviamente le disposizioni finali o protocollari del testo di un trattato non possono intendersi

vincolanti per lo Stato ad esprimere il consenso ad impegnarsi. Il loro valore obbligatorio va intenso

nel senso che se uno Stato intende vincolarsi può farlo solamente nei modi previsti dalle

disposizioni stesse.

Tali disposizioni come noto possono riguardare l'autenticazione del testo, lo stabilimento del

consenso, le modalità o la data di entrata in vigore, applicabili dal momento della adozione del

testo.

Le riserve nei trattati e la loro ammissibilità

Talora avviene che la partecipazione di uno Stato ad un trattato avviene con riserva espressa

anteriormente o contestualmente al momento della sua manifestazione di consenso.

La convenzione di Vienna definisce la riserva come “una dichiarazione unilaterale, quale che sia il

suo contenuto o la sua denominazione, fatta da uno Stato quando firma, ratifica, accetta, approva un

trattato o vi aderisce, tramite la quale esso intende escludere o modificare l'effetto giuridico di certe

disposizioni del trattato nella loro applicazione a se stesso”.

Per esempio con una riserva uno Stato può, a certe condizioni, escludere l'applicazione del trattato a

una determinata porzione del suo territorio o a certe categorie di persone o escludere l’applicazione

di determinate clausole.

Diverse dalle riserve sono le dichiarazioni e le dichiarazioni interpretative che, pur esprimendo il

punto di vista di uno Stato circa determinate disposizioni di un trattato, non intendono escludere o

modificare il loro effetto giuridico rispetto allo Stato in questione. 61

Nella prassi tuttavia la differenza è molto sottile. Soprattutto quando un trattato vieti le prime e

permetta le seconde si può assistere al camuffamento di una riserva sotto forma di dichiarazione

interpretativa.

Le riserve sono concepibili solo nei trattati multilaterali; se fosse altrimenti apposta ad un trattato

bilaterale si tratterebbe di rigetto di un testo e proposizione di un altro. Nei trattati multilaterali

possono essere ammesse dal trattato stesso oppure no, e non vi sono problemi in entrambi i casi.

Qualora invece il trattato non stabilisca alcunchè sull’ammissibilità di riserve ci si domanda se uno

Stato che le abbia formulate possa divenire parte della convenzione.

Su tale problema si scontrano due opposti indirizzi:

1. Secondo il criterio dell’integrità dei trattati conditio sine qua non della proposizione di una

riserva è l’accettazione della stessa da parte di tutti gli Stati contraenti (anche implicita).

2. Secondo il criterio della flessibilità dei trattati anche in caso di mancata accettazione o di

opposizione di alcuni Stati, lo Stato che ha avanzato la riserva diviene ugualmente parte del

trattato (nei soli confronti degli o dello Stato accettante la sua riserva).

A favore del primo indirizzo sta la considerazione che uno Stato non dovrebbe poter

unilateralmente modificare a proprio vantaggio la regolamentazione convenzionale sulla quale si è

verificata la convergenza della volontà delle parti a meno che non vi sia il consenso di tutte le altre

parti del trattato. A favore del secondo sta il fatto che i trattati multilaterali tendono oggi spesso a

porre in essere delle regolamentazioni giuridiche di vocazione universale destinate ad avere vigore

per un numero considerevole di Stati o addirittura per tutti gli Stati e che sarebbe quindi opportuno

assecondare tale tendenza anche se con qualche sacrificio sull’integrità del trattato.

Sia la prassi internazionale che il parere consultivo della Corte internazionale di giustizia (reso per

il caso delle riserve alla convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio)

propendono per il secondo criterio. La ratio di tale decisione è stata individuata nella vocazione

universale delle Nazioni Unite sotto il cui auspicio si è svolta la convenzione. Questione di

opportunità politica insieme alla constatazione dell’assenza di una regola generale che consideri

inammissibile la proposizione di una riserva ad un trattato da parte di uno Stato contraente in

mancanza di espresso divieto di riserve da parte della convenzione stessa.

L'unico limite deriva dalla valutazione della compatibilità di oggetto, contenuto e scopo della

riserva con quelli del trattato.

Le riserve nella convenzione di Vienna

D'altra parte a favore del criterio di flessibilità si possono leggere anche le disposizioni in materia di

riserva contenute nella convenzione di Vienna.

La convenzione di Vienna ha ritenuto ammissibili le riserve apposte ad un trattato salvo che :

• La riserva sia vietata dal trattato;

• Che il trattato disponga che solo delle riserve determinate, fra le quali non risulta quella

proposta, possano essere fatte;

• Che la riserva sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato.

Vi sono poi dei requisiti formali per cui la riserva non può essere espressa in termini troppo vaghi o

ampi così da non permetterne la delimitazione di portata e significato, come accade quando essa è

espressa in relazione per es. al diritto interno costituzionale e ai suoi principi, o ancora che richiami

il non contrasto con consuetudini internazionali vigenti in ambito locale dello Stato proponente.

L’accettazione di tutte le parti è richiesta “quando risulta dal numero limitato degli Stati che hanno

partecipato al negoziato, come pure dall’oggetto e dallo scopo di un trattato, che l’applicazione del

trattato nella sua integrità tra tutte le parti è una condizione essenziale del consenso di ciascuna di

esse ad essere vincolata dal trattato. Quando il trattato è un atto costitutivo di un’organizzazione

internazionale e a meno che esso disponga diversamente, una riserva richiede l’accettazione

dell’organo competente di quest’organizzazione”.

In tutti gli altri casi, salvo che il trattato non disponga diversamente, valgono le seguenti regole: 62

• L’accettazione di una riserva da parte di un altro Stato contraente fa dello Stato autore della

riserva una parte al trattato nei confronti di quest’altro Stato, se il trattato è in vigore o

quando esso entrerà in vigore per questi Stati.

• L’obiezione fatta ad una riserva da un altro Stato contraente non impedisce al trattato di

entrare in vigore tra lo Stato che ha formulato l’obiezione e lo Stato autore della riserva, a

meno che l’intenzione contraria sia stata nettamente espressa dallo Stato che ha formulato

l’obiezione.

• Un atto che esprime il consenso di uno Stato a essere vincolato da un trattato e che contiene

una riserva prende effetto dal momento in cui almeno un altro Stato contraente ha accettato

la riserva.

Esiste una presunzione di accettazione: “A meno che il trattato disponga diversamente, una riserva

si ha per accettata da uno Stato, se quest’ultimo non ha formulato un’obiezione alla riserva sia allo

scadere dei 12 mesi che seguono la data in cui ne ha ricevuto notificazione, sia alla data in cui ha

espresso il suo consenso ad essere vincolato dal trattato se questa è successiva”.

Le riserve e le obiezioni alle riserve possono essere ritirate in qualsiasi momento dallo Stato che le

aveva espresse.

Le riserve hanno in genere un effetto reciproco. Esse non solo modificano per lo Stato autore della

riserva nelle sue relazioni con l’altra parte le disposizioni del trattato sulle quali verte la riserva,

nella misura da essa prevista, ma anche modificano queste disposizioni nella stessa misura per

l’altra parte nelle sue relazioni con lo Stato autore della riserva. Le riserve non hanno efficacia solo

nello Stato che le pone (in particolare è stato ritenuto possibile riconoscere l’efficacia in Italia ad

una sentenza svizzere di divorzio pur essendo la sua emanazione in Svizzere avvenuta in un caso

eccettuato da una riserva elvetica). L’effetto reciproco delle riserve appare difficilmente

ammissibile nei casi in cui non è possibile configurare il trattato multilaterale come un fascio di

rapporti bilaterali (ad esempio si ricorda il caso in cui la riserva voglia escludere l’applicazione del

trattato in una porzione del territorio dello Stato che la formula, quello in cui la riserva riguardi un

trattato per la protezione dei diritti dell’uomo o la tutela dell’ambiente naturale o un trattato che

preveda una disciplina di diritto privato uniforme).

Circa gli effetti dell’obiezione, “quando uno Stato che ha formulato un’obiezione ad una riserva non

si è opposto all’entrata in vigore del trattato tra esso stesso e lo Stato autore della riserva, le

disposizioni sulle quali verte la riserva non si applicano tra i due Stati nella misura prevista dalla

riserva”.

Sembrerebbe che, secondo la Convenzione di Vienna, l’effetto delle riserve che hanno ricevuto

obiezioni finisca con non differire dall’effetto delle riserve che sono state accettate, a meno che lo

Stato che formula l’obiezione vi aggiunga la sua opposizione all’entrata in vigore del trattato nei

rapporti con lo Stato riservante. In tale soluzione sembra doversi vedere un’indicazione

dell’importanza che viene sempre più assumendo la preoccupazione di ottenere l’universalità dei

trattati multilaterali anche a costo di recare importanti eccezioni alla loro integralità.

“La riserva, l’accettazione espressa di una riserva e l’obiezione ad una riserva devono essere

formulate per iscritto e comunicate agli Stati contraenti e agli altri Stati che hanno qualità per

divenire parti al trattato”. La riserva può essere formulata, salvo che il trattato contenga diverse

indicazioni, al momento della firma, della ratifica, dell’accettazione o dell’adesione. Vari Stati

hanno considerato contrario a questa norma l’espediente consistente nel denunciare un trattato e poi

di aderirvi un’altra volta al fine di formulare una riserva che non era stata formulata al momento

prescritto. “Quando è stata formulata al momento della firma del trattato sotto riserva di ratifica,

accettazione o approvazione, una riserva deve essere confermata formalmente dallo Stato che ne è

l’autore, al momento in cui esso esprime il suo consenso ad essere vincolato dal trattato. In questo

caso la riserva si ha per fatta alla data in cui essa è stata confermata”.

L’estesa libertà di formulare riserve crea una diversità nella regolamentazione convenzionale

applicabile tra le parti di un medesimo trattato multilaterale a seconda del diverso atteggiamento che

essi abbiano assunto in tema di riserve. In alcuni casi poi le obiezioni alle riserve conseguono il 63

risultato di rafforzare l’uniformità della regolamentazione convenzionale: questo avviene quando le

obiezioni contribuiscono a persuadere lo Stato riservante a ritirare le sue riserve.

La regola pacta sunt servanda e i c.d. accordi internazionali non vincolanti

Con il noto brocardo “pacta sunt servanda” si formula la regola generale consuetudinaria a

fondamento del carattere obbligatorio dei trattati.

La regola è così formulata nell’art.26 della convenzione di Vienna rubricato con la massima “pacta

sunt servanda”: “Ogni trattato in vigore vincola le parti e deve essere eseguito da esse in buona

fede”. Essa è confermata da numerosi dati nella pratica internazionale (memorandum del 1986 degli

allora 12 Stati membri delle Comunità europee che si dichiarano preoccupati per il fatto che un

certo numero di membri delle Nazioni Unite, e in particolare gli USA, fossero in arretrato con il

pagamento dei contributi finanziari dovuti all’organizzazione. I 12 precisano che alla base del

diritto internazionale è il rispetto da parte degli Stati degli obblighi che essi hanno liberamente

contratto. Un’osservanza parziale del principio pacta sunt servanda erode gli stessi fondamenti

dell’ordinamento internazionale).

Tale regola rende vincolante giuridicamente per tutti gli Stati aderenti gli impegni assunti da essi; la

mancata esecuzione del trattato costituisce un illecito internazionale e non può venire giustificata

sulla base di considerazioni tratte dal diritto interno di uno Stato!

La regola pacta sunt servanda si applica anche ai cosiddetti accordi internazionali non vincolanti?

No. Per accordi internazionali non vincolanti si intende testi non considerati obbligatori dagli Stati

redigenti e variamente denominati (gentleman's agreements conclusi in seno alle Nazioni Unite in

materia di criteri di ripartizione tra gruppi geografico politici dei seggi di determinati organi). Non

si tratta di convenzioni giuridiche. Possono col tempo trasformarsi in norme consuetudinarie o

essere trasposte in trattato.

I trattati e gli Stati terzi

L'efficacia della regola “pacta sunt servanda” è evidentemente limitata agli Stati che abbiano

stipulato il pactum che è entrato in vigore. La limitata sfera di efficacia soggettiva del trattato risulta

chiaramente dalla convenzione di Vienna all’art. 26, per il quale il trattato vincola le parti e deve

essere da queste eseguito in buona fede. Ne consegue che un trattato non crea né obblighi né diritti

per uno Stato terzo senza il suo consenso (per Stato terzo si intende uno Stato non parte al trattato).

Una larga parte della dottrina concorda nel limitare l’efficacia del trattato alle parti, ma non sono

mancati autori che hanno sostenuto che da un trattato potessero discendere non solo diritti

soggettivi, ma anche obblighi giuridici in capo a Stati terzi.

Tuttavia, l’art. 38 della convenzione di Vienna precisa che nessuna delle disposizioni in materia di

trattati e Stati terzi preclude la possibilità “che una regola enunciata in un trattato divenga

obbligatoria per uno Stato terzo in quanto regola consuetudinaria di diritto internazionale

riconosciuta come tale”. Non pare dubitabile che la previsione stessa valga anche per il caso della

preesistenza di una regola consuetudinaria al trattato.

Esistono tuttavia situazioni dove si è discussa seriamente la possibilità che da un trattato

provengano effetti giuridici a favore o contro uno Stato terzo non parte di esso.

TRATTATI CON EFFETTI GIURIDICI A FAVORE DI STATI TERZI

È dato rinvenire in un certo numero di trattati bilaterali e multilaterali disposizioni dalle quali

apparentemente discendono situazioni vantaggiose o comunque possibilità di azione anche a favore

di Stati che non sono parti al trattato.

Ad esempio lo statuto delle Nazioni Unite prevede che anche uno Stato che non sia membro delle

stesse può sottoporre al Consiglio di sicurezza o all’Assemblea Generale una controversia di cui

esso è parte alla condizione di accettare preventivamente, ai fini di tale controversia, gli obblighi di

regolamento pacifico previsti dallo statuto. Ancora settore ricco di esempi è quello in materia di 64

comunicazioni internazionali, in particolare sulla navigazione dove talvolta si impone ad uno Stato

di accordare libertà di navigazione a favore di tutte le nazioni.

Il problema è quello di stabilire se in capo a tali Stati terzi sorgano dei diritti soggettivi

internazionali (di libertà ma, abbiamo visto, anche di azione, proposizione giudiziaria) perchè in tal

caso sarebbe derogata la regola generale pacta sunt servanda che fa riferimento solo alle parti

contraenti il pactum.

La risposta, anche della giurisprudenza internazionale è negativa. Non si crea un diritto soggettivo

in capo al terzo. Gli obblighi descritti nella convenzione possono essere fatti valere solo dalle parti

(nel caso specifico dello statuto delle Nazioni Unite lo Stato nel decidere di rimettersi alla Corte

perdeva il suo carattere di Terzo divenendo, seppure condizionatamente, parte). Affinchè un diritto

soggettivo si formi in capo ad un terzo occorre, dice la giurisprudenza, che non solo la volontà di

creare un vero e proprio diritto in capo al terzo sia manifestato dalle parti, ma anche che tale volontà

incontri l’accettazione inequivoca dello Stato terzo, che però, a questo punto, una volta accettato il

conferimento, è esso stesso un contraente (non è più terzo).

Il caso più interessante in tema di trattati e Stati terza è dato dalla sentenza della Corte permanente

di giustizia internazionale nel 1932 sulla controversia tra Francia e Svizzera in merito alle zone

franche dell’Alta Savoia e del paese del Gex. In tale controversia la Confederazione elvetica aveva

sostenuto il suo diritto a far valere nei confronti della Francia gli impegni da questa assunti in un

accordo internazionale anche qualora tali impegni non avessero dovuto considerarsi formalmente

assunti rispetto alla Svizzera. Questo in quanto gli impegni stessi comportavano l’arretramento in

quelle zone della linea doganale rispetto alla frontiera politica francese a vantaggio delle

comunicazioni tra le regioni svizzere vicine. In particolare si sosteneva da parte elvetica che se due

o più Stati convengono su di una cosa alla quale uno Stato terzo abbia interesse e vogliono

riconoscere un diritto soggettivo a quest’ultimo, le parti alla convenzione dovrebbero ritenersi

giuridicamente obbligate anche verso lo Stato terzo sempre che questi abbia positivamente fatto

valere o non abbia declinato il diritto soggettivo per tal modo conferitogli. Da parte francese si era

negato che il diritto internazionale prevedesse la possibilità della stipulazione convenzionale a

favore di terzi e si era ribadito che uno Stato terzo che non abbia regolarmente prestato adesione ad

un trattato non può pretendere che i firmatari di tale trattato siano obbligati nei suoi confronti; o

piuttosto non può pretendere ciò a meno di dare una prova chiara e positiva che tra tale Stato e i

firmatari del trattato sia intervenuto quanto meno tacitamente un accordo diretto a conferirgli il

diritto soggettivo che esso invoca. La Corte decise sul punto in modo seguente: “Non si può

facilmente presumere che le disposizioni vantaggiose per uno Stato terzo siano state adottate con lo

scopo di creare in suo favore un vero e proprio diritto. Nulla tuttavia impedisce che la volontà di

Stati sovrani possa avere questo oggetto e questo effetto. L’esistenza di un diritto acquisito in forza

di un atto intervenuto tra altri Stati costituisce pertanto una questione da decidere caso per caso: si

tratta di verificare se gli Stati che hanno stipulato in favore di un altro Stato hanno inteso creare per

esso un vero e proprio diritto che questo Stato ha accettato come tale”. Appare indubbio che nel

pensiero della Corte solo uno specifico e nuovo accordo avrebbe potuto consentire al terzo di far

valere le disposizioni per lui vantaggiose contenute in un trattato inter alios. La Corte finiva con il

negare che, alla stregua del diritto internazionale generale e senza un nuovo accordo con il terzo, le

disposizioni di un trattato, anche se vantaggiose al terzo, potessero far sorgere di per sé un diritto

soggettivo a suo favore.

TRATTATI CON EFFETTI GIURIDICI CONTRO STATI TERZI

Tanto meno possono ammettersi trattati con tale effetto. Invero taluni hanno cercato di sostenere

che in talune ipotesi ciò sia possibile. Si tratterebbe di diritti localizzati su una certa porzione di

territorio che assumerebbero una sorta di carattere permanente così che le parti istituenti potrebbero

farli valere nei confronti di qualsiasi Stato che in seguito si fosse annesso un tale territorio. Si è a

proposito evocata la nozione privatistica della successione, altre volte quella della servitù reale. Ma

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la stessa varietà e diversità delle costruzioni dottrinali a sostegno di tali ipotesi dimostra la loro

debolezza e comunque esse non sono confortate dalla prassi internazionale.

Va anzitutto considerato il caso di smilitarizzazione delle isole d’Aland. Le pretese della Svezia nei

confronti della Finlandia si basavano sul fatto che la Russia, che aveva acquistato nel 1809 la

sovranità sulle isole, si era impegnata verso la Francia e la Gran Bretagna a non fortificare e a

mantenere smilitarizzato l’arcipelago tramite una convenzione conclusa a Parigi e allegata poi al

trattato di pace firmato lo stesso giorno da Austria, Francia, Gran Bretagna, Impero ottomano,

Prussia, Russia e Sardegna. Secondo la Svezia la convenzione del 1856 avrebbe creato a carico

della Russia una “servitù” sul territorio delle isole, alla quale il successore nella sovranità

territoriale sulle Aland, e cioè la Finlandia, avrebbe dovuto ritenersi vincolato, non solo nei

confronti delle altre parti alla convenzione del 1856, ma anche nei confronti della Svezia, che pure a

tale convenzione era estranea. La commissione nazionale di tre giuristi respinse la tesi della Svezia

sostenendo che l’esistenza di servitù internazionali non risulta generalmente ammessa. Coloro che

volessero sostenere che tra Stati possono esistere delle servitù non dissimili da quelle del diritto

privato, si scontrerebbero nella specie con la difficoltà di individuare un territorio dominante in

rapporto al territorio servente delle isole d’Aland. In ogni caso il territorio svedese non potrebbe

essere considerato come il territorio dominante dato che la Svezia non solo non è parte alla

convenzione o al trattato del 1856, ma non vi figura neppure menzionata. La commissione ritenne

che la pretesa della Svezia potesse trovare una base in diritto internazionale sotto il diverso profilo

dell’esistenza di un presunto diritto pubblico europeo avendo le potenze che avevano concluso i

trattati del 1856 “cercato di porre in essere un vero diritto oggettivo, veri e propri statuti politici, i

cui effetti si fanno sentire anche al di fuori della cerchia delle parti contraenti”. Alla fine vi fu

l’esigenza di concludere un nuovo trattato nel 1921: la Finlandia si assumeva l’obbligo di non

militarizzare l’arcipelago. Il fatto che si sia ritenuto di addivenire a tale accordo a soli pochi mesi

dalla definizione data alla controversia dalla Società delle Nazioni, sta a dimostrare la mancanza di

una regola generale nel senso che certi obblighi convenzionali di uno Stato debbano accompagnare

in modo permanente il territorio su cui gravano e possono essere opposti a qualunque Stato terzo

alla convenzione in cui vennero stabiliti; sempre che questo si trovi ad esercitare la propria

sovranità sul territorio stesso.

In ogni caso dunque per attribuire diritti o obblighi ad uno Stato tramite trattato occorre o che ne

divenga parte (è l'unico modo se si attribuisce un obbligo) o che si costituisca una nuova

convenzione di cui sia parte quello Stato.

I trattati e i terzi nella convenzione di Vienna

Le conclusioni ora esposte sono state confermate dalla convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

Dopo aver sancito all’art. 34 il principio generale per cui un trattato non crea né obblighi né diritti

per uno Stato terzo senza il suo consenso, la Convenzione di Vienna ha sviluppato separatamente

tale regola in rapporto all’ipotesi di trattati in cui siano previsti obblighi a carico di Stati terzi e a

quella di trattati in cui siano previsti diritti soggettivi a favore di Stati terzi.

In caso di previsione di obblighi a carico di uno Stato terzo essa dispone all’art. 35 che una

disposizione di un trattato può imporre un obbligo a carico di uno Stato terzo soltanto se le parti al

trattato intendono creare l'obbligo per mezzo di questa disposizione e se lo Stato terzo accetta

espressamente per iscritto questo obbligo.

In caso di previsione di diritti soggettivi a favore di uno Stato terzo l’art. 36 pone lo stesso principio

salvo che in tale eventualità il consenso dello Stato terzo si presume fintanto non vi sia indicazione

contraria, a meno che il trattato non richieda necessariamente anche qui l'adesione espressa scritta

del terzo.

Tuttavia nella pratica è da notare che difficilmente si configura la possibilità di attribuire ad uno

Stato terzo un diritto soggettivo assolutamente favorevole, che non comporti cioè alcun correlativo

obbligo. L’attribuzione di un diritto a Stati terzi comporta quasi sempre l’imposizione anche di

obblighi a carico di questi Stati per quanto concerne l’esercizio di quel diritto. 66

Per quanto riguarda la revoca o la modificazione degli obblighi o dei diritti dello Stato terzo, la

Convenzione di Vienna distingue due diverse ipotesi. L’obbligo può venire revocato o modificato

solo con il consenso delle parti del trattato e dello Stato terzo a meno che sia stabilito che essi

avevano diversamente convenuto. Il diritto, che di norma è revocabile, non può essere revocato o

modificato dalle parti, se era stabilito che esso era destinato a non poter essere revocato o

modificato senza il consenso dello Stato terzo. Poiché però nella maggior parte dei casi il ricorso di

quest’ultima evenienza non sarà facile da constatare, le parti sembrano praticamente libere di

modificare o revocare il diritto conferito ad uno Stato terzo anche dopo che questo vi abbia

consentito. Il che non sembra del tutto in armonia con la regola generale sull’efficacia dei trattati.

L'applicazione dei trattati e la compatibilità tra trattati

E' pacifica la libertà delle parti di determinare, di solito nelle clausole finali o protocollari del

trattato, l'ambito temporale o territoriale di applicazione della regolamentazione pattizia, così

come i criteri valevoli in caso di trattati successivi regolanti la stessa materia.

In materia di applicazione temporale fondamentale è il principio della non retroattività dei trattati

per cui le disposizioni non vincolano una parte per quanto concerne un atto o un fatto anteriore alla

data di entrata in vigore del trattato riguardo questa parte o alla situazione che aveva cessato di

esistere a tale data.

In materia di applicazione territoriale la convenzione di Vienna dispone che un trattato vincola

ciascuna delle parti rispetto all'insieme del suo territorio.

Circa l’applicazione di trattati successivi relativi alla stessa materia si avrà innanzitutto riguardo a

quanto disposto dalla convenzione (prevalenza del trattato successivo sul precedente), ma possono

anche darsi i seguenti casi:

• Un trattato precisa che esso è subordinato ad un altro anteriore o successivo, oppure che non

deve essere considerato incompatibile con esso. Allora in caso di divergenza fra le

disposizioni dei due trattati prevalgono quelle delle convenzioni anteriori o posteriori cui il

trattato ha fatto riferimento come a lui sovraordinate;

• Se tutte le parti del trattato anteriore sono anche parti del trattato posteriore le disposizioni

del primo si applicano in quanto compatibili (non contraddittorie) con quelle del secondo;

• Quando le parti del trattato anteriore non sono tutte parti al trattato posteriore, nelle relazioni

fra uno Stato parte a entrambi i trattati e un altro parte ad uno solo di essi si applicheranno le

disposizioni della convenzione cui erano entrambi contraenti.

Restano impregiudicate le questioni di responsabilità internazionale che possono sorgere in capo ad

uno Stato a seguito della conclusione o dell’applicazione di un trattato le cui disposizioni siano

incompatibili con gli obblighi a lui incombenti in virtù di un altro trattato.

L’art.103 della Carta delle Nazioni Unite dispone che in caso di contrasto tra gli obblighi contratti

dai membri delle Nazioni Unite con la presente Carta e gli obblighi da essi assunti in base a

qualsiasi altro accordo internazionale, prevarranno gli obblighi derivanti dalla presente Carta.

L'interpretazione dei trattati e la natura delle regole ad essa applicabili

L'interpretazione consiste nella determinazione del significato da attribuire alle espressioni

utilizzate dalle parti nel testo di un trattato e costituisce un problema che sta alla base della parte

maggiore delle controversie internazionali.

Il problema consiste nella determinazione delle regole di interpretazione vigenti nel diritto

internazionale. Gli autori non condividono la dottrina, anche autorevole (ciò dimostra l’incertezza in

materia), la quale ritiene che nel diritto internazionale manchino regole generali consuetudinarie

sull’interpretazione dei trattati. Infatti al di là di strumenti logici che risalgono al diritto romano si

può individuare un certo numero di regole generali obbligatorie. Tale è anche l’opinione della

Commissione del diritto internazionale e della Conferenza di Vienna sul diritto dei trattati. La

convenzione di Vienna detta così, dall'art. 31 all’art. 33, disposizioni relative all’interpretazione dei

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trattati (adottate con il voto favorevole della totalità degli oltre cento Stati rappresentati alla

conferenza).

Si noti che le norme di diritto internazionale sull’interpretazione dei trattati (siano esse regole

generali o contenute esclusivamente nella convenzione di Vienna) devono essere seguite anche dai

giudici nazionali nel dirimere controversie interne. La nostra Cassazione non l'ha sempre fatto,

benché talvolta e giustamente, abbia ribadito che il giudice di un ordinamento, nell'interpretare una

norma propria di un altro ordinamento, bene opera adottando i criteri ermeneutici propri di

quest'ultimo.

Si noti anche che talune convenzioni internazionali hanno sottolineato l’importanza di criteri

comuni di interpretazione allo scopo di promuovere l’uniformità della applicazione del diritto

internazionale stesso. Al proposito appare necessario rammentare un particolare meccanismo

adottato dai trattati istitutivi delle Comunità europee. I giudici interni cui si presentino problemi di

interpretazione delle norme dei trattati e del diritto da loro derivato sospendono il procedimento e

sottopongono la questione alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, rimanendo vincolati alla

decisione di questa.

La regola generale di interpretazione

La convenzione di Vienna sui trattati distingue fra la regola generale di interpretazione (art. 31) e i

mezzi complementari di interpretazione (art. 32).

Regola generale di interpretazione, art. 31: Un trattato deve essere interpretato in buona fede

secondo il senso ordinario da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo

oggetto e del suo scopo.

• In primis essa sottolinea il cosiddetto metodo testuale (privilegia il senso ordinario da

attribuire alle parole scritte nel trattato nel loro contesto) di cui si può avere esempio di

applicazione nel parere consultivo della Corte internazionale di giustizia del '89 sulla

convenzione in materia di privilegi e immunità delle Nazioni Unite. In tale convenzione si

dispone che i membri di comitati o commissioni creati in seno alle Nazioni Unite godono

dei privilegi e delle immunità previsti nel testo nel corso della durata della loro missione, ivi

compreso il tempo del viaggio. Il problema era di stabilire se per missioni si debbano

intendere sempre degli spostamenti così da escludere privilegi e immunità in assenza di

spostamento. Il problema verte allora sul significato del termine mission nelle due lingue

autentiche (inglese e francese). La Corte ha ritenuto di discostarsi dal significato

etimologico del termine (dal latino e indicante il concetto di spostamento) per adeguarlo ad

una accezione più ampia comprendente in generale qualsiasi incarico conferito.

• In secondo luogo si fa riferimento nella regola generale al contesto, che va inteso nel senso

più ampio, comprendente, oltre al testo, il preambolo, gli allegati e anche ogni accordo

(anche un protocollo interpretativo) intervenuto fra tutte le parti in occasione della

conclusione del trattato.

• Ancora da ricordare sono altri metodi, oltre a quello testuale, tra cui il metodo teleologico

che evidentemente si basa sullo scopo del trattato. Questi si ritrova per esempio in una

sentenza del 1980 riguardante il problema del debito estero della Germania del 1953, dove si

riconosce che scopo dell’accordo di Londra su tal tema era quello non solo di rimborsare i

creditori, ma di fare ciò in armonia con la ripresa economica tedesca. Ripresa economica,

anzi, che venne ritenuta una finalità del trattato stesso per cui si ritenne coerente la rinuncia

da parte dei creditori stranieri ad una parte importante del loro credito in cambio della

fissazione delle condizioni di pagamento per le somme ancora dovute. Lo scopo

dell’accordo di Londra conduce dunque a non perdere di vista al momento

dell’interpretazione delle disposizioni particolari dell’accordo, come gli Stati contraenti si

siano sforzati, nella redazione dell’insieme del trattato, di mantenere un difficile equilibrio

tra il desiderio di soddisfare i creditori e la volontà di non schiacciare i debitori tedeschi con

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l’imposizione di carichi troppo forti dal punto di vista economico al fine di rimettere in

discussione il successo dell’accordo.

In materia di metodo teleologico è fondamentale quanto disposto da un tribunale arbitrale

del 1986 istituito per risolvere la controversia tra Canada e Francia sul “filettaggio

all’interno del golfo di San Lorenzo”, secondo il quale il posto che l'interprete deve

accordare allo scopo di un trattato è eminentemente variabile e dipende in larga misura dalla

natura del trattato stesso. Nei trattati normativi o istituzionali conclusi tra un numero

elevato di Stati e per una durata indeterminata lo scopo del trattato si distacca facilmente

dalle finalità perseguite da ciascuno dei contraenti originari e acquista una autonomia

oggettiva che l’interprete non può disconoscere. Nei trattati bilaterali ogni parte persegue il

suo proprio interesse e il fine comune delle due parti si riassume nella conciliazione di

questi interessi per via di compromesso.

• Vi sono ancora i metodi interpretativi di tipo soggettivo per cui un termine può essere

inteso in un senso particolare se è stabilito che tale era l’intenzione delle parti, tenendo

conto, oltre che del contesto del trattato, anche dei seguenti fattori:

Di ogni accordo ulteriore intervenuto fra le parti riguardo la interpretazione del

o trattato o l'applicazione delle sue disposizioni;

Di ogni pratica ulteriormente seguita nell'applicazione del trattato per mezzo della

o quale risulti l'accordo delle parti circa la interpretazione del trattato. (Es.

delimitazione della frontiera marittima Guinea - Guinea Bissau).

In tale ipotesi più che il significato testuale ed oggettivo dei termini scritti nel testo del

trattato conta il modo in cui le part dimostrano di intendere i termini stessi. Una simile

valutazione soggettiva ad opera delle parti può derivare sia da un accordo successivo diretto

ad interpretare le disposizioni di un accordo precedente sia da una serie concludente e

univoca di comportamenti.

• Infine il metodo storico evolutivo richiamato dalla Corte internazionale di giustizia in

riferimento all’art. 22 dove si parla di condizioni del mondo moderno, di benessere e

sviluppo, di sacra missione di civilizzazione, termini che assumono un valore relativo in

evoluzione. La Corte dovrà prendere in considerazione le trasformazioni riguardanti tali

concetti e la sua interpretazione dovrà tenere conto di tale evoluzione, cambiando.

I mezzi complementari di interpretazione

La preminenza dei metodi indicati nella regola generale d’interpretazione (art.31) non esclude il

ricorso a mezzi complementari o ausiliari di interpretazione.

L'art. 32 della Convenzione di Vienna ammette in casi determinati il ricorso a mezzi complementari

o ausiliari di interpretazione, in particolare ai lavori preparatori e alle circostanze nelle quali il

trattato è Stato concluso, al fine di confermarne il significato. Ciò può avvenire quando

l’applicazione dell’art. 31 lascia il significato oscuro ed ambiguo oppure conduce ad un risultato

che è manifestamente assurdo o irragionevole.

A parte il caso di una mera conferma di un’interpretazione già conseguita il ricorso a mezzi

complementari è consentito solo nell’eventualità in cui l’impiego della regola generale di

interpretazione non conduca a risultati apprezzabili.

L’art.32 della convenzione menziona, a titolo esemplificativo e non esaustivo, due mezzi

complementari d’interpretazione (lavori preparatori e circostanze nelle quali il trattato è stato

concluso):

• I lavori preparatori (travaux préparatoires): si intende i dati (proposte, rapporti, resoconti di

seduta, dichiarazioni di voto o altro ancora) relativi ai negoziati che hanno portato alla

adozione del testo di un trattato. Si noti che possono venire in considerazione solo i lavori

fatti a titolo ufficiale e durante i negoziati stessi e che consistano effettivamente in dati

accessibili e conosciuti da tutte le parti. Non sono tali allora progetti di articoli isolati,

documenti o processi verbali di riunioni segrete che non siano Stati conosciuti da tutti gli 69

Stati contraenti al momento della conclusione del trattato, non potendo servire da indizio di

intenzioni comuni e di definizioni aventi l'accordo delle parti.

• Vi sono poi altri mezzi complementari non citati espressamente dalla convenzione di Vienna

ma che vengono usati dalla pratica internazionale. Alcuni di essi sono riassunti in formule

latine, ed infatti più che di principi normativi si tratta di criteri di logica giuridica di antica

origine:

Le limitazioni di sovranità fra gli Stati non si presumono (subordinato sempre al

o criterio teleologico in materia di diritti dell'uomo per cui nel caso di dubbio si sceglie

il significato più favorevole all'individuo);

Expressio unius est exclusio alterius (a proposito per es. di una concessione

o mineraria la previsione espressa di un determinato territorio e delle sue acque

territoriali non si estende anche alla piattaforma continentale, non espressamente

indicata);

Ut res magis valeat quam pereat (in pratica un principio di conservazione, per cui nel

o dubbio si scelga l'interpretazione che abbia ragione d'essere avendo effetti piuttosto

che quella che renderebbe inutile la interpretazione stessa).

L'interpretazione dei trattati autenticati in due o più lingue

E' un fenomeno oggi frequentissimo la redazione dei trattati in più lingue tutte autentiche con

l’applicazione dell’art. 33 della convenzione di Vienna: “Quando un trattato è Stato autenticato in

due o più lingue, il suo testo fa fede in ciascuna di queste lingue, a meno che il trattato disponga o

che le parti convengano che in caso di divergenza un testo determinato prevarrà (par.1). Una

versione del trattato in una lingua diversa da una di quelle nelle quali il testo è stato autenticato sarà

considerata come autentica soltanto se il trattato lo prevede o le parti lo hanno convenuto (par.2). I

termini di un trattato sono presunti avere il medesimo senso nei diversi testi autentici (par.3)”. I

problemi sorgono in caso di divergenza fra un testo e l'altro.

Il par. 4 infatti dispone che “All'infuori del caso in cui prevalga un testo ai sensi del par. 1 quando il

confronto fra due testi autentici fa apparire una differenza di significato che l’applicazione degli art.

31 e 32 non permette di eliminare, si adotterà il significato che, tenuto conto dell'oggetto e dello

scopo del trattato, concilia meglio i due testi”.

L’esame del testo del trattato e l’interpretazione delle sue disposizioni andrebbero quindi fatti alla

luce di tutte le versioni linguistiche autenticate. Il paragrafo 4 introduce due diversi criteri per

pervenire alla soluzione del problema a seconda che si dia la prevalenza al significato più conforme

all’oggetto e allo scopo del trattato ovvero a quello che meglio concilia i due testi.

Come conforta la giurisprudenza, se un testo nella lingua A permette due interpretazioni e il testo

nella lingua B ne permette una sola, si dovrebbe scegliere questa, sempre però in armonia con lo

scopo del trattato.

Può realizzarsi il caso che l’interpretazione che meglio concilia i due testi sia la meno conforme alla

realizzazione delle finalità del trattato. In tali casi la tendenza giurisprudenziale è quella di preferire,

anche attraverso forzature, il senso più conforme agli scopi della convenzione.

L'interpretazione di trattati istitutivi di organizzazioni internazionali ad opera delle stesse

L'interpretazione dei trattati nelle modalità appena viste è di regola compito della parti stesse dei

trattati, le quali però possono accordarsi per deferire, in caso di controversia, l’interpretazione ad

una istanza arbitrale o giudiziaria internazionale. Talvolta è lo stesso trattato a disporre ciò.

Nell'ambito delle organizzazioni internazionali la competenza per l’interpretazione dei loro trattati

istitutivi è di solito attribuita dal medesimo trattato ad un organo giudiziario dell'organizzazione

stessa. Può trattarsi:

• Di un organo indipendente come per es. la Corte di Giustizia delle Comunità Europee;

• Di un organo deliberativo della stessa organizzazione, come per il caso del Fondo Monetario

Internazionale e della Banca per la Ricostruzione e lo Sviluppo. 70

Il problema diventa scottante qualora si debba decidere se, anche in assenza di una espressa

disposizione in tal senso nel trattato istitutivo, possa riconoscersi a determinate istituzioni di

un’organizzazione internazionale la competenza a interpretare il trattato con valore vincolante per

gli Stati membri della organizzazione stessa.

A riguardo la pratica degli Stati non fornisce ancora sufficienti elementi in tal senso.

L'emendamento o revisione dei trattati

Se all’interprete non è consentito in alcun caso di adattare o piegare la regolamentazione pattizia a

nuove esigenze o situazioni, ben possono a ciò provvedere gli stessi Stati che tale regolamentazione

sono tenuti ad applicare. Ogni trattato può essere emendato per via di accordo tra gli Stati che ne

sono parti. Questa libertà che il diritto internazionale lascia agli Stati di procedere ad emendamento

(o revisione) dei trattati tra di loro conclusi è confermata dalla convenzione di Vienna dove all’art.

39 si dispone che all'accordo che emenda un trattato si applicano, salvo che il trattato non disponga

diversamente, le regole sulla conclusione e sull’entrata in vigore dei trattati enunciate nella parte

seconda della convenzione di Vienna.

Numerose e varie sono le disposizioni inserite tra le clausole finali dei trattati, soprattutto dei trattati

multilaterali, relative alle condizioni per procedere all’emendamento della regolamentazione

pattizia racchiusa nel loro rispettivo testo. Le procedure previste da queste disposizioni dovranno

essere applicate tutte le volte che un’esigenza di emendamento venga a proporsi tra gli Stati che

sono parti al trattato dove le disposizioni stesse sono inserite. Non può escludersi che le parti ad un

trattato seguano altre strade per modificarlo.

Molto spesso è lo stesso trattato a regolare la sua revisione. In particolare si noti che, soprattutto

quando esso contenga allegati di natura tecnica, una convenzione può prevedere due distinti

meccanismi di emendamento:

1. Uno ordinario per l'insieme delle sue disposizioni;

2. Uno semplificato per gli allegati, che può consistere, per esempio, nell'accettazione

automatica dopo un certo termine riservato ad eventuali obiezioni, delle deliberazioni di un

gruppo di esperti.

Nel caso un trattato non disponga diversamente, la convenzione di Vienna ha dettato alcune regole

suppletive in tema di emendamento di trattati multilaterali, precisamente all’art. 40:

“Ogni proposta diretta ad emendare un trattato multilaterale nelle relazioni fra tutte le parti deve

essere notificata a tutti gli Stati contraenti, e ciascuno di essi ha diritto di prendere parte:

• Alla decisione sul seguito da dare a questa proposta;

• Al negoziato e alla conclusione di ogni accordo avente l'oggetto di emendare il trattato.

Infine ogni Stato avente qualità per divenire parte al trattato ha ugualmente qualità per divenire

parte del trattato come emendato.”

Capita di conseguenza nella pratica che alcuni Stati che avevano aderito alla convenzione originaria

non accettino la sua revisione. In tal caso essi non divengono parte del nuovo trattato ed è possibile

opporgli solo il contenuto del vecchio. Inoltre in specie se uno Stato diviene parte del trattato dopo

l'emendamento è considerato parte del trattato come emendato nei confronti degli aderenti alla

revisione, e parte del trattato originario nei confronti degli Stati che hanno rifiutato di aderire alla

modificazione.

E' tuttavia difficile applicare tali regole suppletive ai trattati istitutivi di organizzazioni

internazionali per le difficoltà di funzionamento di una organizzazione internazionale che applichi

diverse discipline per i diversi Stati.

In genere esse prevedono il procedimento di emendazioni disponendo o la necessità dell'accordo

unanime per la revisione (organizzazioni minori come la Comunità Europea), oppure

l'emendamento a maggioranza che così approvato entra in vigore per tutti gli Stati membri

(organizzazioni maggiori: per le Nazioni Unite la maggioranza richiesta è quella dei 2/3, compresi

tutti i membri permanenti del consiglio di sicurezza). 71

La modificazione di un trattato multilaterale tra alcune delle sue parti

E' necessario distinguere la fattispecie dell'emendamento o revisione, che mira a modificare il

trattato nei confronti di tutti, salva lo loro possibilità di non aderire all'emendamento (carattere di

globalità), dalla diversa fattispecie delle modificazioni dirette fin dall'inizio a variare la

regolamentazione per solo alcune della parti di un trattato.

Tale autonoma fattispecie è infatti contemplata distintamente dall'altra nella Convenzione di Vienna

all’art. 41.

Il problema riguardo tale fattispecie è quello della sua stessa ammissibilità. E' certamente ammessa

tale modificazione se è lo stesso trattato a prevederla, ed è certamente esclusa se il trattato la vieta.

Se il trattato infine non dispone alcunché, sia la Convenzione di Vienna al citato articolo che la

prassi internazionale propendono per l’ammissibilità, ad alcune condizioni:

• L'accordo modificativo non porti pregiudizio al godimento dei diritti discendenti dal trattato

per le altre parti, né all'esecuzione dei loro obblighi;

• L'accordo modificativo non si riferisca ad una disposizione la cui deroga risulti

incompatibile con la piena ed effettiva realizzazione dell'oggetto e dello scopo del trattato

stesso.

Si ricordi ancora l’art. 58 della Convenzione di Vienna che permette alle parti di un trattato

multilaterale di accordarsi tra loro anche per sospendere temporaneamente inter se l'applicazione

del trattato.

Le disposizioni generali in materia di nullità, estinzione e sospensione dei trattati

La convenzione di Vienna distingue tra:

• Nullità di un trattato (è inidoneo ab origine a produrre effetti);

• Estinzione o sospensione del trattato (cessazione, definitiva o temporanea della idoneità del

trattato a produrre effetti).

A proposito la Convenzione di Vienna, nella sua parte V, stabilisce le tre situazioni in cui viene

colpita la forza giuridica di un trattato, esprimendo il principio della tipicità di tali casi .

11

Bisogna premettere che sebbene alcune di queste situazioni influenti sulla validità o efficacia di un

trattato sembrino coincidere con quelle solitamente previste dal diritto privato interno degli Stati (ad

es. i tradizionali vizi del consenso come l'errore, il dolo, la violenza), la disciplina internazionale a

riguardo non può che divergere viste le sue caratteristiche (mancanza di organi giudiziari che

possano essere aditi anche in mancanza di consenso di tutte le parti e tutte le peculiarità di un

ordinamento in cui i soggetti sono Stati e non individui).

La convenzione di Vienna affronta poi il cosiddetto problema della divisibilità dei trattati. Di regola

infatti una causa di nullità, estinzione o di sospensione va invocata riguardo all'intero trattato.

Tuttavia se essa riguarda alcune clausole determinate il vizio può colpire solo queste purché:

1. Le clausole siano separabili dal resto del trattato per quanto attiene la loro esecuzione;

2. Risulti dal trattato o sia altrimenti stabilito che l'accettazione delle clausole in questione non

ha costituito per le parti una base essenziale del loro consenso ad essere vincolate al trattato

nella sua interezza;

3. Non sia ingiusto continuare ad eseguire quanto rimane del trattato;

4. Non si tratti di nullità per violenza o per contrasto con norme imperative del diritto

internazionale generale, ché in tale caso viene a cadere la convenzione tutta.

Se si tratta poi di dolo o corruzione dipende dallo Stato che agisce invocare la nullità dell'intero

trattato o solo di una parte (in tal caso alle condizioni appena viste).

All’art. 45 la Convenzione di Vienna stabilisce poi che uno Stato non può invocare una causa di

nullità, di estinzione o di sospensione di un trattato, se, dopo avere avuto conoscenza dei fatti:

11 Ovviamente se nel trattato è contenuta una disposizione già appartenente al diritto generale internazionale

consuetudinario, quale che sia la sorte del trattato, tale disposizione generale rimane vigente e obbligatoria.

72

• Ha esplicitamente accettato di considerare che, a seconda dei casi, il trattato è valido, resta in

vigore o continua ad essere applicabile;

• Deve ritenersi, a causa della sua condotta, che abbia prestato acquiescenza, a seconda dei

casi, alla validità del trattato o al suo mantenimento in vigore o in applicazione.

Tale norma però non vale e quindi il vizio della convenzione è sempre invocabile se si tratta di:

• Nullità per violenza;

• Per contrasto con norme imperative del diritto internazionale generale;

• Nel caso di estinzione o sospensione per impossibilità sopravvenuta.

Le cause di nullità.

• La violazione delle disposizioni di diritto interno sulla competenza a concludere trattati . Si

tratta di un vizio del consenso derivante dall’irregolare formazione, dal punto di vista di un

ordinamento nazionale, della volontà che poi lo Stato ha dichiarato all'esterno. Si tratta di

accertare se e a quali condizioni la circostanza che il consenso dello Stato ad obbligarsi sia

astato espresso in violazione di disposizioni del suo diritto interno relative alla competenza

per concludere i trattati può essere invocata come causa di invalidità del consenso stesso.

Infatti dal punto di vista storico, con il passaggio dalla monarchia assoluta allo Stato

moderno il treaty-making power fu man mano subordinato all’autorizzazione o

all’approvazione di altri organismi costituzionali (generalmente organi legislativi), almeno

per certe categorie di trattati, oppure alla collaborazione di altri soggetti. Ora non si può dire

che il diritto internazionale determini, sia pure indirettamente, l'organo competente ad

esprimere valido consenso ai trattati. Ciò rimane nell'ambito del diritto interno. La

normativa della Convenzione di Vienna ha dovuto conciliare le due esigenze: quella del

rispetto dell'ordinamento giuridico di ogni Stato dettante le regole in materia di competenza

e quella di tutelare l'affidamento prestato in buona fede dagli altri Stati davanti alla

manifestazione di volontà di determinati organi di Stati stranieri. Si dispone quindi che la

nullità del trattato per violazione di diritto interno in merito alla competenza a concludere

trattati è ammessa alle condizioni:

a. Che la violazione sia stata manifesta e riguardi una regola del diritto interno di

importanza fondamentale (manifesta come evidente allo Stato estero in buona fede);

b. Che in caso di restrizione particolare dei poteri del rappresentante, tale restrizione sia

stata notificata, prima della espressione del consenso, agli altri Stati partecipanti al

negoziato.

Una regola del diritto internazionale generale consuetudinaria, recepita nella codificazione, dispone

che la nullità possa essere vantata per i tradizionali vizi del consenso: errore, dolo e violenza,

traducendosi tutti in una divergenza fra volontà dichiarata e quella che sarebbe stata la volontà reale

del soggetto senza l'intervento deformante del vizio.

• Errore . L'errore è una falsa rappresentazione della realtà (in cui incorrono una sola parte o

più parti di un trattato). Condizioni per fare valere l'errore ai fini della nullità:

a. Che l'errore riguardi un fatto o una situazione che questo Stato supponeva esistere al

momento in cui il trattato è stato concluso;

b. Che l'errore costituisca la base essenziale del consenso di questo Stato ad essere

vincolato dal trattato (errore determinante);

c. Che lo Stato che vuole fare valere l'errore non vi abbia contribuito o non fosse nelle

condizioni di avvedersene facilmente (errore scusabile).

E' esclusa dunque ogni rilevanza all'errore di diritto internazionale e dell’errore ostativo, che

vertono sulla manifestazione esteriore di una volontà regolarmente formatasi. Occorre che

l’errore sia scusabile dato che lo Stato non può invocarne l’esistenza se vi ha contribuito con

il proprio comportamento o quando le circostanze erano tali che esso doveva avvedersi della

possibilità di un errore. Ben diverso dall’errore che vizia il consenso di uno Stato a

vincolarsi è quello che attiene alla redazione del testo che non pregiudica la validità di un 73

trattato. Esiste però la possibilità di una procedura di correzione, qualora gli Stati firmatari o

contraenti o il depositario constatino che il testo del trattato contiene un errore. La maggiore

parte degli errori valevoli come vizio del consenso cadono nella pratica su situazioni

geografiche.

• Il dolo e la corruzione . La convenzione di Vienna (art. 49) definisce il dolo come la condotta

fraudolenta di uno Stato che ha partecipato al negoziato, la quale ha indotto un altro Stato a

concludere il trattato stesso. Specificazione di tale norma è la definizione di corruzione ex

art. 50 che si verifica qualora l'espressione del consenso di uno Stato ad essere vincolato ad

un trattato sia stata ottenuta per mezzo della corruzione di un suo rappresentante tramite

l'azione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato al negoziato.

• La violenza . Per violenza si intende la minaccia di un male ingiusto e difficilmente

resistibile date le circostanze. Occorre però in tale sede distinguere:

La violenza esercitata sul rappresentante di uno Stato;

o La violenza esercitata sullo Stato stesso attraverso la minaccia o l'impiego della forza

o contro la sua integrità o indipendenza politica.

Fino alla seconda guerra mondiale si era ritenuto che solo la prima forma di violenza fosse

idonea a causare la nullità di un trattato (spartizione della Polonia del 1772 fra Austria,

Prussia e Russia). E' interessante ricordare invece un episodio della seconda guerra mondiale

sulla modalità di annessione della Cecoslovacchia da parte della Germania. Giunto il

Presidente Cecoslovacco Hacha insieme al suo ministro degli esteri, questi fu costretto a

firmare l'atto di incorporazione sotto la minaccia dell'invasione armata e della distruzione di

Praga. Anche avvenimenti come questo spinsero ad accogliere anche questa seconda

accezione di violenza nella convenzione di Vienna, che molti Stati sostennero essere già

norma di diritto generale consuetudinario. Importante tenere presente che a seguito del

fenomeno della decolonizzazione molti Stati fra i paesi in via di sviluppo hanno insistito per

inserire nella convenzione la sanzione di nullità anche dei trattati conclusi attraverso

pressioni di natura economica (violenza economica). Altri Stati sostennero invece che una

tale previsione avrebbe negativamente influito sulla sicurezza e stabilità dei rapporti

internazionale. Fu adottata una soluzione di compromesso, inserendo come allegato all'atto

finale della Conferenza (e quindi senza vincolare immediatamente le parti) una condanna al

ricorso della minaccia o all'impiego di tutte le forme di pressione, militare, politica,

economica, da parte di qualsiasi Stato, al fine di costringere un altro Stato a compiere un atto

qualunque legato alla conclusione di un trattato, in violazione dei principi dell'uguaglianza

sovrana degli Stati e della libertà del consenso.

Nullità per contrasto del trattato con norme imperative del diritto internazionale generale

o (jus cogens). Si ha nullità anche qualora l'oggetto e lo scopo del trattato che le parti hanno

inteso realizzare siano incompatibili con una norma del diritto internazionale cui non è

concessa alcuna deroga. In pratica viene posta una gerarchia fra le norme consuetudinarie e

proprio qui sta la difficoltà di individuare in pratica quali siano tali norme inderogabili del

diritto internazionale generale, tanto più che la società internazionale è priva di un apparato

legislativo. Infatti la definizione della convenzione di Vienna è astratta e tautologica. Per

rimediare a ciò si è posta la condizione per una norma internazionale che voglia considerarsi

cogens, imperativa, che essa sia considerata tale dalla comunità internazionale nel suo

insieme (per evitare controversie proprio nell’individuazione di tali norme inderogabili).

Inoltre la convenzione di Vienna prevede che le controversie relative all’applicazione o

all’interpretazione degli articoli in materia di jus cogens (dal 53 al 64) possano venire da una

parte sottoposte alla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia (ma non tutti furono

d'accordo su tale competenza obbligatoria che faceva, secondo la motivazione del rifiuto alla

74

firma da parte della Francia, della Corte un legislatore internazionale per la discrezionalità

conferitagli). 12

Le cause di estinzione di un trattato:

• I termini di durata e il diritto di denuncia o recesso. E' frequente il caso in cui le clausole

finali o protocollari di un trattato dispongano in merito alla sua durata e al diritto di una

parte di denunciare il trattato o di recedervi (termini equivalenti di cui il secondo è preferito

per i trattati multilaterali e per quelli istitutivi delle organizzazioni internazionali). In

presenza di clausole di tal tipo l’efficacia conferita al trattato dalla regola “pacta sunt

servanda” è condizionata ai tempi e modi in essi previsti. La libertà che hanno gli Stati di

predeterminare nel testo del trattato la durata della regolamentazione convenzionale ivi

incorporata, così come la possibilità di sciogliersi unilateralmente dalla stessa, risulta

pacificamente ammessa da una pratica plurisecolare ed appare ribadita dall’art. 54 della

convenzione di Vienna, secondo il quale l’estinzione di un trattato o il recesso di una parte

possono avere luogo conformemente alle disposizioni del trattato. L’apposizione di termini

di durata si riscontra di frequente sia nel testo di trattati bilaterali (es. trattato di amicizia,

commercio e navigazione tra Italia e Panama del 1965) sia in quello di trattati multilaterali

(es. convenzione del 1948 per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio).

Quando invece un trattato risulti concluso senza limiti di durata è di solito previsto in modo

esplicito il diritto delle parti di denunciare il trattato, facendo di conseguenza venir meno il

vigore della regolamentazione pattizia incorporata nel testo (Nell’accordo di cittadinanza del

1971 tra Argentina e Italia si dispone che esso entrerà in vigore a decorrere dal giorno in cui

si scambiano gli strumenti di ratifica e avrà durata indeterminata, salva denuncia di una delle

due parti da comunicarsi almeno un anno prima).

Disposizioni sulla durata si trovano inoltre nei trattati istitutivi di organizzazioni

internazionali: C.E.C.A. è prevista la durata di 50 anni (scaduto nel 2002); N.A.T.O.

prevede il diritto di recesso dopo 20 anni; F.M.I. (Fondo Monetario Internazionale) prevede

il diritto di recesso in ogni momento.

Contrapposto al diritto di recesso o denuncia troviamo il potere di esclusione del membro,

come nella Carta delle Nazioni Unite dove si dispone la possibilità da parte dell'Assemblea

generale, su proposta del Consiglio di sicurezza, di espellere un membro che abbia violato

persistentemente i principi sanciti nella Carta istitutiva dell’Organizzazione.

Difficili problemi pongono quei trattati, soprattutto multilaterali, che non contengono alcuna

disposizione relativa alla loro durata e che non prevedono la possibilità di denuncia o

recesso. Il principio espresso dalla convenzione di Vienna in merito al caso in cui un trattato

non contenga disposizioni in materia di durata e di possibilità di recesso o denuncia, prevede

la non ammissibilità del recesso se non quando:

Sia stabilito che era intenzione delle parti di ammettere la possibilità di una denuncia

o o recesso;

Il diritto di recesso o denuncia possa essere dedotto dalla natura del trattato.

o

Viene stabilito poi un termine di preavviso di dodici mesi.

L'esempio più noto è quello delle Nazioni Unite dove peraltro invece si dispone che l'ONU

non intende costringere alcun Stato a proseguire nella sua collaborazione con

l’organizzazione.

12 Come esempio di jus cogens la comunità internazionale è d'accordo nell'individuare la norma generale che

vieta l'uso della minaccia e della forza nelle relazioni internazionali. Non riuscito invece il tentativo di far

considerare il principio per cui uno Stato non poteva concludere trattati relativi al territorio dove fosse iniziato

un processo di liberazione internazionale. Secondo la Guinea Bisseau ciò deriverebbe come corollario dal

principio di autodeterminazione dei popoli, ma il Tribunale arbitrale non considerò quella norma come

corollario di quel principio. 75

In ultimo ci si può chiedere se continui a produrre effetti un trattato multilaterale quando a

seguito di più denunce, il numero delle sue parti scenda al di sotto di quello che era Stato

previsto come necessario per la sua entrata in vigore. La convenzione di Vienna riguardo

dispone che a meno che il trattato disponga diversamente, un trattato multilaterale non

prende fine per il solo motivo che il numero delle parti scenda al di sotto del numero

necessario per la sua entrata in vigore.

• Abrogazione ad opera delle parti . E' sempre inteso che il medesimo procedimento che aveva

dato origine alla regolamentazione pattizia incorporata nel testo di un trattato può in seguito

portare all’estinzione della regolamentazione stessa. Una regola generale di diritto

internazionale, confermata da un’univoca pratica, assume la convergenza delle

manifestazioni di volontà di tutte le parti ad un trattato, ciascuna delle quali consente nei

confronti delle altre a porre termine all’efficacia del trattato, a presupposto per il prodursi di

conseguenze conformi a quelle volute dalle parti.

L’art. 54 della convenzione di Vienna prevede che un accordo delle parti in ordine

all’abrogazione del trattato può intervenire “in ogni momento, attraverso il consenso di tutte

le parti, dopo consultazione degli altri Stati contraenti”.

Sono possibili le seguenti modalità:

Le parti concludono tra loro un nuovo trattato, che espressamente dichiara che il

o primo cessa di avere vigore (accordo abrogativo espresso o clausola abrogativa

espressa). Di solito il nuovo trattato disciplina diversamente la materia precedente;

L'abrogazione avviene in modo tacito o implicito. Tutti gli Stati parte del primo

o trattato ne concludono uno nuovo riguardante la medesima materia. Un Trattato è

considerato aver preso fine quando tutte le parti a questo trattato concludono

ulteriormente un altro trattato che regola la stessa materia e risulta dal trattato

posteriore o è altrimenti stabilito che secondo l’intenzione delle parti la materia deve

essere regolata da questo trattato o le disposizioni del trattato posteriore sono a tal

punto incompatibili con quelle del trattato anteriore che è impossibile applicare i due

trattati nello stesso tempo.

L’abrogazione di un trattato, sia implicita sia esplicita, richiede sempre il consenso di tutti

gli Stati che sono parti di quest’ultimo. La convenzione di Vienna esclude invece la

possibilità di attribuire effetti abrogativi di un trattato multilaterale anteriore ad accordi

conclusi inter se tra alcune soltanto delle parti di tale trattato. L’estinzione di un trattato

priva necessariamente tutte le parti della totalità dei loro diritti e richiede il consenso di

ciascuna di esse.

• Recesso per violazione del trattato ad opera della controparte. Dottrina e pratica confermano

la regola generale che consente ad una parte di sciogliersi da un trattato nel caso di una sua

violazione sostanziale ad opera di un'altra parte. Una violazione è definita sostanziale

quando si tratti di un ripudio del trattato non autorizzato dalla convenzione stessa o la

violazione di una disposizione essenziale per realizzare l'oggetto e lo scopo del trattato. E'

necessario però distinguere il caso del trattato bilaterale e multilaterale:

Trattato bilaterale: una violazione sostanziale ad opera di una delle parti autorizza

o l'altra ad invocare la violazione come motivo per mettere fine al trattato o

sospenderne la sua applicazione in tutto o in parte.

Trattato multilaterale: qui bisogna distinguere fra le misure prese di fronte alla

o violazione da tutte le parti e quelle che può prendere una singola parte.

 Tutte le parti possono sospendere in tutto od in parte il trattato nei confronti

dell'autore della violazione e anche fra loro.

 Si distingue poi il caso in cui si possa parlare di una “parte specialmente lesa”

dalla violazione (la parte specialmente lesa può invocare la violazione come

motivo di sospensione dell’applicazione del trattato nelle relazioni tra essa

stessa e lo Stato autore della violazione) e quello in cui “il trattato è di una 76

natura tale che una violazione sostanziale delle sue disposizioni ad opera di

una parte modifica radicalmente la situazione di ciascuna delle parti rispetto

all’esecuzione ulteriore dei suoi obblighi in virtù del trattato” (ogni parte del

trattato multilaterale diversa dallo Stato autore della violazione può invocare

la violazione come motivo per sospendere l’applicazione del trattato in tutto

o in parte per quanto la concerne).

Esiste però un limite a questa possibilità di determinare la sospensione degli effetti in caso

di violazione di altro contraente: il limite è costituito in materia di disposizioni relative alla

protezione della persona umana contenute nei trattati a carattere umanitario. Se una parte

viene meno l'altra non può fare altrettanto.

• Impossibilità sopravvenuta . Lo scioglimento del trattato per impossibilità sopravvenuta è

disciplinato nella convenzione di Vienna all’art. 61 intitolato "sopravvenienza di una

situazione che rende l'esecuzione impossibile".

Al par.1 è codificata una pacifica norma di diritto internazionale: “Una parte può invocare

l'impossibilità di eseguire un trattato come motivo per porvi fine o per recedervi se questa

impossibilità deriva dalla scomparsa o distruzione definitiva di un oggetto indispensabile

all'esecuzione di questo trattato. Se l'impossibilità è temporanea, essa può essere invocata

soltanto come motivo per sospendere l'applicazione del trattato”.

Ad esempio un mutamento di sovranità del territorio se il trattato imponeva obblighi in

relazione a quel territorio sul quale lo Stato obbligato non ha più giurisdizione oppure un

evento naturale irreversibile che renda un corso d’acqua inidoneo alla navigazione nel caso

di trattato che obblighi lo Stato rivierasco a consentirvi la navigazione di navi straniere.

Si noti che se l’impossibilità, anziché sopravvenuta, fosse preesistente al trattato saremmo

dinnanzi ad un caso di nullità per errore.

Come esempio invece di impossibilità temporanea dell’esecuzione, invocabile come motivo

di sospensione del trattato, si cita l’intransitabilità di un canale o la sospensione delle

relazioni diplomatiche se queste erano indispensabili per l’applicazione del trattato.

Al par. 2 troviamo invece un’innovazione per gli autori discutibile: l'impossibilità di

esecuzione non può essere invocata da uno Stato se essa deriva da una violazione, ad opera

della parte che la invoca, sia di un obbligo del trattato, sia di ogni altro obbligo

internazionale nei confronti di ogni altra parte del trattato. Discutibile in quanto sarebbe

fuori posto in un contesto che non affronta il problema della responsabilità degli Stati. Infatti

l’impossibilità dell’esecuzione paralizza in ogni caso l’applicazione del trattato qualunque

sia la maniera in cui essa si è prodotta. L’estinzione o la sospensione non annullano la

responsabilità dello Stato che ha violato i suoi obblighi; al contrario, nella determinazione

della riparazione, dovrà tenersi conto del danno risultante dal fatto di aver causato

l’estinzione o la sospensione del trattato.

• Il mutamento fondamentale delle circostanze. La commissione del diritto internazionale ha

ammesso l’esistenza nel diritto internazionale del principio correntemente denominato

“rebus sis stantibus”, pur limitando necessariamente il campo di azione della regola e

definendo le condizioni nelle quali è legittimo invocarla. Si tratta di una regola generale

dunque e non di una clausola implicita di ogni trattato (questa è una finzione giuridica cui si

ricorreva nel passato). Tale regola limita in pratica la regola “pacta sunt servanda” di fronte

a trasformazioni radicali delle circostanze che avevano accompagnato la conclusione di un

trattato. La convenzione di Vienna l'ha presentata in una forma che vuole sottolineare il suo

carattere eccezionale: un mutamento fondamentale di circostanze che si è verificato rispetto

a quelle esistenti al momento della conclusione di un trattato e che non era Stato previsto

dalle parti non può essere invocato come motivo per porre fine al trattato o per recedervi, a

meno che: 77

L'esistenza di queste circostanze abbia costituito una base essenziale del consenso

o delle parti ad essere vincolate al trattato;

Questo cambiamento abbia per effetto di trasformare radicalmente la portata degli

o obblighi che restano da eseguire in virtù del trattato.

Deve trattarsi di un mutamento radicale e oggettivo, e a tale fine non rileva un semplice

mutamento di politica dello Stato. Ma può trattarsi anche di mutamento del diritto

internazionale vigente (controversie per zone di pesca).

L'art. 62 della convenzione di Vienna prevede inoltre un ulteriore limite, non permettendo in

ogni caso l’invocazione della regola se si tratta di:

Una convenzione che stabilisce una frontiera;

o Se si tratta di un mutamento che dipende dalla parte che lo invoca ai fini dello

o scioglimento del trattato (per violazione di un obbligo disposto dal trattato o per

violazione del diritto internazionale).

Talvolta può configurarsi inoltre una semplice sospensione del trattato.

La sospensione dell'applicazione di un trattato

La sospensione può essere pronunciata:

• Se risulta dal trattato o se è stabilito che questa è l’intenzione delle parti (art. 59)

• Come unica conseguenza dell’inadempimento o in alternativa all’estinzione (art.60)

• In presenza di un’impossibilità sopravvenuta, ma temporanea dell’esecuzione del trattato

(art.61)

• In presenza di un mutamento fondamentale delle circostanze (art.62)

Come l’estinzione si prevede che la sospensione possa verificarsi o conformemente alle disposizioni

del trattato o in ogni momento attraverso il consenso di tutte le parti dopo consultazione degli altri

Stati contraenti. A differenza di quanto avviene per l’estinzione, la sospensione dell’applicazione di

un trattato multilaterale può intervenire per accordo tra alcune sue parti soltanto. Le disposizioni

contenute in trattati internazionali sulla sospensione dell’applicazione del trattato non sono molto

frequenti. Esse si ritrovano soprattutto in vari trattati istitutivi di organizzazioni internazionali, dove

svolgono la funzione di tutelare il rispetto della regolamentazione pattizia di fronte a membri

inadempienti. Ad esempio l’art. 5 della Carta delle Nazioni Unite prevede che un membro

dell’organizzazione contro il quale sia stata intrapresa, da parte del Consiglio di Sicurezza,

un’azione preventiva o coercitiva può essere sospeso dall’esercizio dei diritti e dei privilegi di

membro da parte dell’Assemblea generale su proposta del Consiglio di sicurezza.

Le conseguenze della nullità, dell'estinzione e della sospensione della applicazione dei trattati

• La nullità di un trattato ha la conseguenza di far cessare ab initio o ex tunc la forza giuridica

delle disposizioni racchiuse nel suo testo, ex art. 69 della convenzione di Vienna. Nel caso

di trattato multilaterale le conseguenze della nullità si producono solamente tra lo Stato il cui

consenso a vincolarsi era viziato e le altre parti del trattato.

Esiste poi quella che nel diritto privato è chiamata la ripetizione dell'indebito. Se sono stati

compiuti atti in virtù di un trattato nullo, (anche, e come specificamente disposto all’art. 71,

per contrasto con norma imperativa), ciascuna parte può richiedere nella misure del

possibile il ripristino della situazione originaria, come se il trattato non fosse mai stato

stipulato. Cosa che però non può essere chiesta dallo Stato che ha visto la causa della nullità

nel proprio atto di dolo, corruzione o violenza.

• L'estinzione di un trattato, a differenza della nullità, opera ex nunc, cioè dal momento in cui

si verifica. A meno che il trattato o le parti dispongano diversamente libera le parti

dall'obbligo di eseguire il trattato, ma non porta pregiudizio ai diritti, obblighi o situazioni

giuridiche delle parti sorte dal trattato fino a quel momento. In caso di denuncia o recesso di

uno Stato rispetto ad un trattato multilaterale, le conseguenze operano nelle relazioni di 78

questo Stato e ciascuna delle parti a partire dal momento in cui hanno effetto la denuncia o il

recesso.

• La sospensione libera dagli obblighi e cancella i diritti solo nell'arco di tempo in cui opera

lasciandoli impregiudicati per gli eventuali periodi anteriori o posteriori. Si noti che durante

tale periodo di sospensione le parti devono astenersi da ogni atto tendente ad ostacolare la

ripresa dell'applicazione del trattato.

Il modo di operare delle cause di nullità, estinzione o sospensione dei trattati

Il problema consiste nello stabilire se le conseguenze correlate alla nullità, all'estinzione o alla

sospensione di un trattato debbano:

• Reputarsi discendere automaticamente dal fatto che una delle parti al trattato abbia affermato

la sua volontà di invocarle;

• Oppure se viceversa tali conseguenze debbano reputarsi discendere soltanto dal previo

esperimento di una procedura intesa a constatare, con il concorso di tutte le altre parti al

trattato o con l'intervento di un'istanza imparziale, l'effettiva ricorrenza della situazione fatta

valere da un parte e il fatto che essa rientri in uno degli schemi di nullità, estinzione o

sospensione.

Il problema è da risolvere tenendo presenta la struttura e i caratteri della comunità internazionale

ove non esiste un giudice che possa decidere una controversia se tutte le parti non concordano per

attribuirgli la giurisdizione.

La conferenza di Vienna, con soluzioni accolte a grandissima maggioranza, ha tentato di compiere

un compromesso tra divergenti posizioni:

• Da un lato cercando di evitare un ricorso arbitrario a cause di invalidità, estinzione o

sospensione;

• Dall'altro non legando troppo rigidamente gli Stati ad un meccanismo giudiziario

obbligatorio di regolamento delle controversie.

L'art. 65 dispone che la parte che invoca una causa di nullità, estinzione o sospensione deve

notificare la sua pretesa alle altre parti, indicando la misura che intende prendere riguardo al trattato

e le relative ragioni. Se, trascorso un termine che salvo il caso di particolare urgenza non può essere

inferiore a un periodo di tre mesi a partire dalla data di ricevimento della notificazione, nessuna

parte ha fatto opposizione, la parte che ha fatto la notificazione può prendere la misura contemplata.

Se invece un’obiezione viene mossa le parti in disaccordo dovranno cercare una soluzione

attraverso i mezzi indicati dall’art. 33 della Carta delle Nazioni Unite (negoziati, inchiesta,

mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni, ad accordi e

ad ogni altro mezzo pacifico).

Se le parti anche in questo caso non riescono a raggiungere un accordo un articolo particolarmente

innovativo, l'art. 66 della convenzione, prevede sia la competenza obbligatoria della Corte

Internazionale di Giustizia per le controversie relative all’applicazione o all’interpretazione delle

disposizioni in materia di jus cogens, sia la possibilità di ricorso ad una procedura di conciliazione,

contemplata in allegato alla convenzione di Vienna, per le controversie sulla applicazione o

interpretazione di qualunque altro articolo in tema di nullità, estinzione o sospensione dei trattati.

Si tratta di un’innovazione importante ma, se si eccettuano le controversie concernenti lo jus

cogens, il contrasto tra le parti potrebbe persistere anche dopo l'esperimento della procedura di

conciliazione, in quanto le raccomandazioni e il rapporto della commissione di conciliazione non

hanno carattere vincolante.

Gli effetti della guerra sui trattati

L'insorgere di un conflitto armato tra due o più Stati può esercitare una varia influenza sui trattati di

cui gli Stati sono parti, in base a norme generali di diritto internazionale.

In taluni casi l’insorgere di una situazione di guerra costituisce addirittura il presupposto cui è

subordinata l’applicazione di un trattato. Questo accade per tutti quei trattati che hanno proprio per

79

oggetto e per scopo di creare tra le parti una regolamentazione pattizia delle loro relazioni in caso di

guerra. In altri casi, rari, le stesse parti ad un trattato predeterminato, attraverso un’espressa

disposizione del medesimo, gli effetti (estintivi o sospensivi) della guerra che dovesse insorgere tra

di esse o tra alcune di esse, rientrandosi per tal modo in quelle autoregolamentazioni convenzionali

della vita di un trattato di cui si è in precedenza parlato.

Al di fuori di tali due casi il diritto internazionale generale prevede che lo scoppio di un conflitto fra

più Stati abbia unicamente l'effetto di sospendere l'applicazione dei trattati multilaterali di cui gli

Stati stessi siano parti; mentre produrrebbe l’estinzione dei trattati bilaterali in vigore, al momento

dell’insorgere del conflitto armato, tra Stati belligeranti avversari.

Vi è incertezza invece sulla sorte dei trattati bilaterali che legano uno Stato neutrale e uno

belligerante.

Es. nel trattato di pace fra le potenze alleate e l'Italia del 1947 le predette potenze potevano, entro

sei mesi dalla entrata in vigore del trattato, notificare all'Italia i trattati bilaterali con essa conclusi

prima della guerra di cui desideravano il mantenimento o la rimessa in vigore. I trattati non oggetto

di notifica dovevano invece essere ritenuti abrogati.

I trattati tra Stati e organizzazioni internazionali e fra organizzazioni internazionali

In conseguenza della sempre maggiore conclusione di trattati fra organizzazioni internazionali e fra

queste e gli Stati (accordi di sede sulla presenza e il funzionamento delle organizzazioni nel

territorio di uno Stato, accordi di cooperazione) dopo la conclusione del trattato di Vienna del 1969

la Commissione del diritto internazionale affrontò la materia e il testo del suo progetto fu adottato

come Convenzione sul diritto dei trattati fra Stati ed organizzazioni internazionali e fra

organizzazioni internazionali, sempre a Vienna nel 1986. Essa si applica solo ed esclusivamente ai

soggetti menzionati, e per quelli che già erano parte della convenzione sul diritto dei trattati del

1969 rimane quest'ultima a disporre.

D'altra parte la convenzione del 1986 si rifà in tutto e per tutto a quella precedente tranne per alcune

innovazioni formali:

• L'atto con il quale un’organizzazione internazionale manifesta sul piano internazionale il suo

consenso ad essere vincolata da un trattato è denominato atto di conferma formale

(corrispondente alla ratifica di uno Stato).

• I pieni poteri sono definiti come un documento rilasciato dall'organo competente di

un’organizzazione internazionale.

• Si sottolinea che la capacità di diritto internazionale di un’organizzazione è disciplinata dalle

sue regole interne, tuttavia l’organizzazione non può invocare tali regole per giustificare la

mancata esecuzione di un trattato, a meno che non sussista una causa di nullità per

violazione delle regole dell'organizzazione sulla competenza a concludere i trattati.

• Infine importante innovazione di ordine procedurale riguarda la soluzione obbligatoria delle

controversie sulla applicazione o l'interpretazione delle cause di nullità per contrasto con lo

jus cogens. La competenza è ancora obbligatoria per le controversie tra uno o più Stati e per

quelle fra questi e le organizzazioni si prevedono una procedura di arbitrato (regolata in

allegato) e una di richiesta di parere consultivo alla Corte internazionale di giustizia, con

parere che si dispone sarà accettato come decisivo da tutte le parti della controversia. 80

81

CAPITOLO X

L’USO DELLA FORZA E I LIMITI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

L’uso della forza da parte degli Stati tra pace e giustizia

Lo Stato, soggetto principale del diritto internazionale, gode all’interno della propria sfera di

sovranità del monopolio dell’uso della forza. è naturale domandarsi quale uso possa lo Stato fare

della forza al di fuori del proprio ambito territoriale e giurisdizionale nei confronti di altri Stati. Il

diritto internazionale, volto ad assicurare la collaborazione degli Stati, sembra voler evitare che gli

Stati usino la forza l’uno nei confronti dell’altro. Tuttavia è incontestabile che in ogni epoca storica

si registrano casi di ricorso alla forza da parte di Stati nei confronti di altri Stati.

Nel diritto internazionale esiste una norma che vieta l’uso della forza, ma ha scarsa efficacia e ciò è

testimoniato dalle frequenti violazioni. Gli Stati autori di tali violazioni sono attenti nell’avanzare

giustificazioni giuridiche del loro agire, che comunque crea un allarme sociale particolarmente

intenso presso gli Stati e le opinioni pubbliche.

L’atteggiamento del diritto internazionale nei confronti dell’uso della forza è venuto variando nel

corso dei secoli articolandosi intorno ai valori della pace e della giustizia.

Storicamente i Giusnaturalisti contemplavano solo la c.d. “guerra giusta” (ripara un’ingiustizia);

nella visione positivistica ottocentesca non esistono regole che disciplinano lo “jus ad bellum”

(diritto di fare la guerra), ma vi sono regole relative allo “jus in bello” (obblighi che incombono una

volta che la violenza bellica sia stata avviata); nell’epoca successiva alle grandi guerre emerge

l’idea della guerra come male supremo che deve essere sradicato. Si giunge in tal modo

all’adozione di norme che proibiscono la guerra e poi l’uso della forza in generale. Queste

affermazioni pattizie del valore preminente della pace sono bilanciate dall’adozione di meccanismi

istituzionali che consentono l’uso della forza, attraverso il coinvolgimento a vario titolo di

organizzazioni internazionali, se determinate condizioni, prevalentemente a carattere procedurale,

che dovrebbero assicurare la giustizia del ricorso alla forza, sono realizzate. Resta sempre aperta la

possibilità del ricorso alla forza nel caso in cui la giustizia di esso è incontestata, cioè quello della

legittima difesa.

Il divieto dell'uso della forza

In tutto il secolo ventesimo, ma soprattutto a partire dalla fine della seconda guerra, si è sentita

l'esigenza di assicurare il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, anche con la

predisposizione di un apparato istituzionale in grado di promuovere la soluzione della controversie

internazionali con mezzi pacifici, di vegliare sul mantenimento della pace e di intervenire in caso di

situazioni critiche.

Già dopo la prima guerra mondiale il patto delle società delle nazioni di Versailles del 28 aprile

1919, impegnava i membri “a rispettare e a conservare contro qualsiasi aggressione l’integrità

territoriale e l'indipendenza politica attuale di tutti i membri della Società”. In caso di aggressione,

di minaccia o di pericolo il Consiglio, organo di tale società, individuava i mezzi per risolvere

pacificamente l'adempimento. L'impegno di non ricorrere alla guerra non era espresso però in

termini assoluti. I membri si obbligavano a sottoporre a procedura di arbitrato o di regolamento

giudiziario o all'esame del consiglio le controversie suscettibili di provocare una rottura e

convenivano che in nessun caso avrebbero fatto ricorso alla guerra prima che fosse trascorso un

periodo di tre mesi a partire dalla decisione arbitrale o giudiziale o dal rapporto del consiglio.

Peraltro non vi fu un’universale partecipazione alla società delle nazioni e il risultato fu, come si sa,

fallimentare.

Ulteriore impegno vi fu in tale senso con il patto generale di rinuncia alla guerra, detto di Briand-

Kellog, stretto a Parigi il 28 agosto del 1929, e ancora con la carta delle Nazioni Unite di San

Francisco il 26 giugno 1945 dove si fissano i fini delle Nazioni Unite stesse, tutti subordinati

all'obiettivo della pace e della risoluzione pacifica delle controversie internazionali. 82

Gli Stati fondatori affermano nel Preambolo di essere decisi “a salvare le future generazioni dal

flagello della guerra che per due volte nel corso di questa generazione ha portato indicibili afflizioni

all’umanità”. I fini delle Nazioni Unite sono “mantenere la pace e la sicurezza internazionale ed a

questo fine prendere efficaci misure collettive per prevenire e rimuovere le minacce alla pace e

conseguire con mezzi pacifici ed in conformità ai principi della giustizia e del diritto internazionale,

la composizione o la soluzione delle controversie o delle situazioni internazionali che potrebbero

portare ad una violazione della pace”.

Degno di nota che nella carta non solo si bandisce l'uso della forza, ma anche della minaccia attuata

con la forza. Non solo la guerra dunque. Salvo il caso del ricorso al diritto di autotutela.

Non solo: viene condannata anche l'organizzazione di forze irregolari, di bande armate o di

mercenari in vista di incursioni sul territorio di un altro Stato, o atti di guerra civile sul territorio di

altri Stati, di terrorismo, e in ogni caso le acquisizioni territoriali ottenute con la minaccia o l'uso

della forza in generale.

Le risoluzioni delle Nazioni Unite definiscono nei particolari cosa si debba intendere per

aggressione (invasione od occupazione anche temporanea, bombardamento con qualsiasi arma,

blocco dei porti o delle coste, l'utilizzo indiretto di forze armate stanziate in altri paesi, l'invio di

bande di mercenari, terroristi etc.)

A tale proposito può ricordarsi la condanna degli Stati Uniti d’America nella sentenza del 1986

della corte internazionale di giustizia sulla controversia sulle attività militari e paramilitari in

Nicaragua e contro il Nicaragua.

L’uso della forza da parte degli Stati secondo la Carta delle Nazioni Unite: la legittima difesa

La Carta delle Nazioni Unite, affermato il principio del divieto dell’uso e della minaccia dell’uso

della forza da parte degli Stati, prevede un’eccezione a tale principio e per altro verso un

meccanismo che consente l’uso della forza da parte delle Nazioni Unite stesse, la legittima difesa.

All’art. 51 si legge che “Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di

legittima difesa individuale o collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un

Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di sicurezza non abbia preso le misure

necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale”. Tale eccezione ha portato gli Stati,

che hanno fatto ricorso alla forza al di fuori del quadro istituzionale delle Nazioni Unite, ad

invocare tale eccezione a giustificazione del loro agire.

Il concetto di aggressione riveste un’ovvia importanza come condizione della legittima difesa

secondo l’art.51. La definizione data da un comitato dell’Assemblea generale prevede che per

aggressione debba intendersi “l’uso della forza armata da parte di uno Stato contro la sovranità,

l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di un altro Stato, o in qualsiasi altro modo

incompatibile con lo Statuto delle Nazioni” che consista in un qualsiasi dei seguenti atti:

• Invasione o attacco del territorio di uno Stato da parte delle forze armate di un altro Stato o

un’occupazione militare risultante da una tale invasione o da un tale attacco o un’annessione

con l’impiego della forza del territorio o di una parte del territorio di un altro Stato

• Il bombardamento del territorio di un altro Stato o l’impiego di qualsiasi arma da parte di

uno Stato contro il territorio di un altro Stato

• Il blocco dei porti o delle coste di uno Stato da parte delle forze armate di un altro Stato

• L’attacco da parte delle forze armate di uno Stato contro le forze armate terrestri, navali o

aeree, o la marina e l’aviazione civili di un altro Stato

• L’utilizzazione delle forze armate di uno Stato che sono stanziate sul territorio di un altro

Stato con l’accordo dello Stato ospite in violazione delle condizioni previste nell’accordo o

un prolungamento della loro presenza sul territorio in questione al di là della scadenza

dell’accordo

• Il fatto che uno Stato consenta che il suo territorio, che ha messo a disposizione di un altro

Stato, sia utilizzato da quest’ultimo per perpetrare un atto di aggressione contro uno Stato

terzo 83

• L’invio da parte di uno Stato o in suo nome di bande o di gruppi armati, di forze irregolare o

di mercenari che si dedicano ad atti di forza armata contro un altro Stato di tale gravità che

essi equivalgono agli atti sopra enumerati o il fatto di impegnarsi in maniera sostanziale in

una tale azione.

La definizione non è esaustiva posto che il Consiglio di Sicurezza può determinare che altri atti

costituiscono aggressione secondo lo Statuto delle Nazioni Unite o che un atto che a prima vista

pare costituire aggressione non debba ritenersi tale alla luce delle circostanze tra cui il fatto che

l’atto o le sue conseguenze non sono di gravità sufficiente. La definizione dell’Assemblea Generale

non è vincolante per il Consiglio, il quale però non ha avuto modo di impegnarsi in materia.

L’uso della forza da parte delle Nazioni Unite: il capitolo VII della Carta

Il sistema della Carta delle Nazioni Unite affida al Consiglio di Sicurezza “la responsabilità

principale del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale” ai sensi dell’art. 24.

Il Consiglio:

• Ha funzioni di tipo diplomatico – conciliativo

• Può svolgere un’azione per far fronte a minacce alla pace, violazioni della pace ed atti di

aggressione. Nell’ambito di tale azione il Consiglio può prendere decisioni che sono

obbligatorie in quanto è previsto che gli Stati membri convengono di accettare e di eseguire

le decisioni del Consiglio di sicurezza in conformità al presente Statuto

• Ha il potere di effettuare raccomandazioni e di decisioni sulle misure da prendere per

mantenere o ristabilire la pace. In primo luogo il Consiglio accerta l’esistenza di una

minaccia alla pace, in secondo luogo decide quali misure debbano esser prese per ristabilire

la pace ed in terzo luogo può decidere misure non implicanti l’uso della forza (per esempio

l’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie,

marittime, aeree e postali etc. oltre alla rottura delle relazioni diplomatiche) e può invitare i

membri delle Nazioni Unite ad applicare tali misure (art. 41) oppure se queste si mostrano

insufficienti il Consiglio può intraprendere con forze aeree, navali o terrestri, ogni azione

che sia necessaria per mantenere o stabilire la pace e la sicurezza internazionale (art. 42).

La complessa struttura organizzativa prevista dalla Carta al capitolo VII per intraprendere le azioni

militari necessarie per mantenere o ripristinare la pace e la sicurezza internazionale ex art. 42 non

ha visto la luce. In particolare non è Stato attuato il Comitato di Stato Maggiore previsto all'art. 47

col compito di assistere il Consiglio di Sicurezza e il Segretario Generale nella direzione strategica

di tali forze. Ogni qualvolta le Nazioni Unite hanno utilizzato forze armate si è trattato di forze

messe a disposizione caso per caso da Stati membri.

Le operazioni di mantenimento della pace e la loro evoluzione

Nel periodo della guerra fredda si svilupparono nella pratica delle Nazioni Unite le “operazioni di

mantenimento della pace” (peacekeeping operations). Tali operazioni costituiscono un fenomeno di

indubbia importanza anche quantitativa. Se ne contano varie decine che hanno impegnato varie

centinaia di migliaia di soldati e hanno avuto un costo di svariati miliardi di dollari. Esse sono in

genere autorizzate dal Consiglio di Sicurezza, ma non rientrando nelle funzioni sopraviste, vi è

controversia sul loro inquadramento giuridico e la ragionevole conclusione che si tratta di un frutto

della pratica basato sugli scopi e sulle funzioni dell’Organizzazione e sul consenso degli Stati

membri. Le missioni erano effettuate da forze armate provenienti da Stati diversi dai membri

permanenti del Consiglio di sicurezza e da qualsiasi altro Stato che per ragioni geografiche od altre

avesse un interesse speciale nel conflitto; tali forze avevano soprattutto compiti di interposizione in

situazioni di tregua o di cessate il fuoco e anche di osservazione e di verifica di tali situazioni; esse

erano dotate solo di armamento leggero e potevano farne uso solo per legittima difesa; la loro

presenza sul territorio di uno Stato era sotto la condizione del consenso di tale Stato. Questi requisiti

erano la premessa dell’assoluta imparzialità delle missioni (anche se talvolta le missioni venivano 84

ampliate comportando compiti più estesi che consentivano maggiori possibilità di uso della forza

Jugoslavia, Bosnia – Erzegovina, Somalia).

In taluni casi eccezionali il Consiglio di sicurezza e l'Assemblea Generale hanno quindi deciso

l'invio di peace keeping forces - i caschi blu - con compiti di supervisione al cessate il fuoco, di

assistenza e di verifica di ritiri di truppe e di cuscinetto fra forze armate contrapposte. Benchè

effettuati tali interventi tramite truppe militari essi non comportano l'uso della forza se non per

legittima difesa e richiedono il consenso delle parti in conflitto.

La riattivazione del capitolo VII e l’uso della forza deciso alla stregua di tale capitolo

La fine della guerra fredda ha reso possibile l’utilizzazione del capitolo VII della Carta con delle

modificazioni rispetto a quanto si evince dallo stesso.

• Il Consiglio nell’imporre sanzioni o nel decidere o autorizzare l’uso della forza preferisce

invocare il capitolo VII in generale invece di specifici articoli di esso.

• Il Consiglio pare attento ad inquadrare le situazioni oggetto delle sue decisioni nella

previsione dell’art.39 della Carta.

• Le azioni decise quando comportano l’uso della forza possono essere intraprese direttamente

dalle N.U. sotto forma di missioni condotte da truppe messe a disposizione da Stati membri

e che sono in molti casi un’evoluzione di missioni di mantenimento della pace del tipo di

quelle già in uso durante la guerra fredda. Per altro verso alla luce della mancata messa in

opera del meccanismo militare previsto dal capitolo VII e dalle obiettive difficoltà incontrate

dalle operazioni condotte dalle N.U. in base al capitolo VII ed eccedenti i limiti tradizionali

di quelle di mantenimento della pace, si è diffusa la prassi all’autorizzazione da parte del

Consiglio di sicurezza a condurre azioni implicanti l’uso della forza da parte di coalizioni di

Stati volontari (es. autorizzazione ad una coalizione di Stati che cooperano col governo del

Kuwait a prendere tutte le misure necessarie per reagire all’invasione e occupazione del

Kuwait da parte dell’Iraq nel 1990).

• Il Consiglio, invocando il capitolo VII della Carta, ha creato, cooperando in varia misura con

le popolazioni locali, istituzioni di tipo giudiziario e di tipo amministrativo con competenza

per territori in cui si erano verificati gravi conflitti con o senza il coinvolgimento diretto

nelle Nazioni Unite. Così per esempio è stata creata una Commissione di compensazione

delle Nazioni Unite per provvedere al risarcimento dei danni provocati dall’invasione e

occupazione del Kuwait da parte dell’Iraq, un tribunale penale per i crimini commessi

nell’ex-Jugoslavia o in Ruanda.

L’uso della forza da parte di Stati senza autorizzazione delle Nazioni Unite nella prassi recente:

Kossovo, Afganistan, Iraq.

La prassi vede vari episodi di ricorso alla forza da parte di Stati senza l’autorizzazione del Consiglio

di sicurezza:

• Kossovo : in Kossovo la situazione si repressione da parte del governo jugoslavo rispetto alla

popolazione albanese fu dichiarata da risoluzioni del Consiglio di sicurezza una “minaccia

alla pace” e tale da dar luogo ad una “imminente catastrofe umanitaria”. L’intervento armato

fu giustificato dagli Stati che lo compirono sostenendo che tali risoluzione contenevano

un’autorizzazione implicita. L’autorizzazione, comunque, non fu chiesta al Consiglio di

sicurezza e se anche fosse stata chiesta non sarebbe stata concessa vista la contrarietà della

Russia! Ovviamente la legittimità dell’uso della forza contro la Jugoslavia fu contestata

davanti alla Corte internazionale di giustizia. Gli Stati Uniti invocarono a loro discolpa di

aver agito per fini umanitari; tuttavia per argomentare tale tesi conciliandola con la Carta

occorre non solo affermare il formarsi di una norma consuetudinaria, ma spiegare perché 85

siffatta norma possa applicarsi nonostante l’art.2 della Carta. Anche dove se ne accettasse

l’ammissibilità, l’intervento umanitario non potrebbe peraltro vedersi come privo di limiti.

Tali limiti sono stati descritti in una nota del 1998 del Foreign and Commonwealth Office

britannico laddove si afferma che l’uso della forza in mancanza di autorizzazione del

Consiglio di sicurezza può giustificarsi in caso di schiacciante necessità umanitaria

applicandosi i seguenti criteri:

Che vi siano prove convincenti generalmente accettate dalla comunità internazionale

o di una situazione di necessità comunitaria estrema e di larga scale che richiede

sollievo immediato e urgente

Che sia chiaro che non vi è un’alternativa possibile all’uso della forza per salvare

o vite umane

Che l’uso della forza che si propone è necessario e proporzionato al fine (il venire

o incontro ad una necessità umanitaria) ed è strettamente limitato nel tempo e nella

portata a tale fine

• Afganistan : l’intervento in tal paese fu susseguente agli atti terroristici dell’11 settembre

2001 a New York e Washington, atti definiti come “minacce per la pace”. Il Consiglio

dichiarò di essere pronto a prendere tutte le misure necessarie per rispondere agli attacchi

terroristici e di riconoscere il diritto di legittima difesa individuale o collettiva secondo la

Carta. Con ogni probabilità l’autorizzazione sarebbe stata concessa. Gli Stati Uniti e gli Stati

che parteciparono con essi all’azione armata contro il regime afgano preferirono tuttavia non

chiedere tale autorizzazione ed invocare la legittima difesa a giustificazione della loro

azione.

• Iraq : l’azione militare intrapresa contro l’Iraq dagli Stati Uniti con alcuni Stati nel 2003 fu

giustificata invocando un’interpretazione di precedenti risoluzioni che consentivano l’uso

della forza autorizzato a seguito dell’invasione del Kuwait e solo sospeso con il cessate il

fuoco e la risoluzione che stabiliva i seguenti obblighi dell’Iraq. La constatazione del

sussistere di una situazione di sostanziale violazione di tali obblighi, la previsione contenuta

in tale risoluzione che in caso di continuazione delle violazioni l’Iraq avrebbe dovuto

affrontare serie conseguenze e il fatto che l’Iraq non avesse colto l’opportunità finale di

adempiere ai suoi obblighi prevista da tale risoluzione facevano si, ad avviso degli USA, che

la base del cessate il fuoco è stata rimossa e che l’uso della forza è autorizzato alla stregua

della risoluzione che autorizzava l’uso della forza a seguito dell’annessione del Kuwait. La

costruzione giuridica appare significativa in quanto cerca la giustificazione dell’uso della

forza all’interno del sistema della Carta. La sua debolezza emerge tuttavia dalla voluta

ambiguità della risoluzione 1441, che vari membri permanenti del Consiglio di sicurezza

interpretano fin dall’inizio nel senso che essa escludesse il ricorso alla forza senza una

nuova esplicita autorizzazione del Consiglio e dal fatto che pur sostenendo la surricordata

interpretazione permissiva gli Stati Uniti e il Regno Unito in lunghe trattative in seno al

Consiglio avevano cercato invano di ottenere una siffatta autorizzazione. A ciò si aggiunga

che sullo sfondo della posizione degli USA vi è la serie di dichiarazioni del presidente

George Bush pubblicate nel 2002 in cui si afferma: “Anche se gli USA si sforzeranno

sempre di ottenere l’appoggio della comunità internazionale noi non esiteremo ad utilizzare

il nostro diritto di legittima difesa agendo in modo preventivo contro i terroristi per impedire

loro di recare danno al nostro popolo e al nostro paese”. La discussa dottrina della legittima

difesa preventiva viene esplicitamente inquadrata in uno scenario in cui ad essa si ricorre

non in pendenza di un coinvolgimento del Consiglio di sicurezza, ma in caso che tale

coinvolgimento sia stato rifiutato. Anche se tale dottrina viene invocata solo marginalmente

nelle argomentazioni giuridiche degli USA a giustificazione dell’azione militare in Iraq, le

coincidenze sono significative. Gli USA giustificarono poi l’intervento per la presenza di

armi di distruzione di massa e la connessione del governo iracheno con al Qaeda (tali scusa

non trovarono riscontro nella pratica). 86

La cooperazione per lo sviluppo economico

Nella Carta delle Nazioni unite si pone anche il fine di conseguire la cooperazione internazionale

nella soluzione dei problemi internazionali di carattere economico, sociale, culturale e umanitario.

In particolare allo art. 55 si pongono obiettivi come un più elevato tenore di vita, il pieno impiego

della manodopera, e condizioni di progresso e di sviluppo economico e sociale. Anche il

mantenimento della pace può essere assicurato attraverso una azione di natura economica. Sarebbe

assai difficile mantenere la pace in una società internazionale dove esistano marcati squilibri di

condizioni economiche.

E' il caso si approfondire una tendenza che sottolinea come per garantire l’uguaglianza sostanziale

fra tutti i membri della comunità internazionale sia necessaria una correttiva diseguaglianza

formale. Ossia promuovere un sistema di norme apertamente diseguale proprio perchè diretto a

compensare mediante opportune misure la situazione dei paesi meno progrediti. Si parla a proposito

di ineguaglianza compensatrice.

Su questo principio si fonda la critica a quella regola internazionale che subordina la

nazionalizzazione dei beni e delle attività di imprese straniere al versamento di un indennizzo

pronto, adeguato ed effettivo. Tale obbligo di indennizzo penalizzerebbe gli Stati più deboli in via

di sviluppo che mirano a riacquistare il controllo delle loro risorse naturali, ma che non hanno le

possibilità finanziarie per la nazionalizzazione. Per ciò si sono proposte regole diverse per

l'indennizzo. Al proposito la Carta dei diritti e doveri economici degli Stati prevede che ogni Stato

ha diritto di nazionalizzare, espropriare o di trasferire la proprietà dei beni stranieri contro un

adeguato indennizzo, tenuto conto delle sue leggi e regolamenti e di tutte le circostanze che esso

giudica pertinenti. In tutti i casi in cui la questione dell'indennizzo sia controversa questa sarà

regolata conformemente alla legislazione interna dello Stato che nazionalizza e dei tribunali di tale

Stato, a meno che le parti di comune accordo non convengano di rimettere la decisione a terzi.

Estensione del concetto di sovranità al potere di disporre autonomamente e liberamente delle

proprie risorse naturali.

Nonostante le numerose dichiarazioni dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite anche in

applicazione della citata Carta, la sua applicazione si scontra non solo con il suo valore non

giuridicamente vincolante, ma anche sul mancato accoglimento unanime. La Carta dei diritti e dei

doveri economici degli Stati è stata approvata con 120 voti favorevoli, ma fra i 6 contrari troviamo

USA, Germania federale, Regno unito, e fra i 10 astenuti l'Austria, Canada, Francia, Irlanda,

Israele, Italia, Giappone.

La protezione dei diritti dell’uomo

Interessante notare che l'attenzione agli inviolabili diritti dell'uomo è partita dalle Carte

Costituzionali dei singoli paesi, soprattutto finita in Europa l'ideologia idealistica spiritualistica di

destra e quella marxista leninista. I nuovi ordinamenti hanno affermato la centralità della persona

umana che non può essere considerata mezzo per ulteriori fini statali.

Ma questo periodo segna un'altra tendenza: quella del superamento della concezione secondo la

quale il diritto internazionale consente ad uno Stato di intervenire presso un altro solo nel caso in

cui quest'ultimo abbia violato le norme sul trattamento dei cittadini del primo .

13

Ma soltanto con la fine della II guerra mondiale e per impulso dei principi sanciti nella Carta delle

Nazioni Unite si ebbe una chiara affermazione dei diritti dell'uomo anche sul piano internazionale.

La Carta annovera fra i fini delle Nazioni Unite anche quello di conseguire la cooperazione

internazionale nella soluzione dei problemi internazionali di carattere economico, sociale, culturale,

umanitario, e nel promuovere ed incoraggiare il rispetto dei diritti dell'uomo e delle libertà

fondamentali per tutti senza distinzione di razza, di sesso, di lingua o di religione (art. 1).

Seguirono una serie nutrita di atti internazionali:

13 Si ricorda una lettera del 1864 del ministro degli esteri La Marmora al console generale d'Italia a Tunisi

(pag. 68) 87

- Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo adotta nel 1948 dall'Assemblea Generale

- Trattati internazionali di New York del 1948, 1965, 1984, 1989 anche sui diritti della donna e dei

bambini

- La convenzione detta Europea (Roma 1950) , quella detta Americana (San Josè de Costa Rica del

1969) e la Carta Africana di Nairobi del 1981.

La protezione dell’ambiente

Particolare rilievo hanno quelle norme internazionali applicabili per far fronte ai fenomeni di

inquinamento o di rischio di inquinamento detto transfrontaliero, che hanno origine in uno Stato

determinato e che colpiscono un altro Stato o uno spazio non sottoposto a sovranità internazionale.

La norma sancente il divieto di inquinamento transfrontaliero ha trovato la sua prima applicazione

nella sentenza del tribunale arbitrale per la controversia fra Canada e USA sulla fonderia di Trail del

1941. Qui si dispone che nessun Stato ha il diritto di usare il proprio territorio o di permetterne l'uso

in modo da causare danno al territorio di un altro Stato, quando le conseguenze siano gravi e il

danno sia dimostrato da prova chiara e convincente.

Successivamente la norma si è estesa nella pratica anche pattizia alle attività svolte anche su mezzi

mobili, oggetti spaziali, territori non sottoposti a sovranità.

Ma anche la questione generale ambientale sta assumendo un’importanza particolare (si pensi al

risultato del rapporto sul futuro comune o rapporto Brundtland redatto nel 1987 su incarico della

Assemblea Generale delle Nazioni Unite, dalla Commissione mondiale su ambiente e sviluppo).

Sono Stati conclusi alcuni trattati multilaterali che riguardano rischi ambientali globali:

- Inquinamento (Ginevra 1979)

- Piogge acide e fascia di ozono per il quale si ricorda il protocollo sulle sostanze che esauriscono

la fascia di ozono (Montreal e Londra 1990) - CFC clorofluorocarburi -

Non esiste invece finora alcun trattato per il problema del riscaldamento atmosferico (detto effetto

serra). 88


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher renaissence di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Treves Tullio.

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