Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Marchisio, libro consigliato Diritto Internazionale di Cassese

Parte prima: Caratteri ed evoluzione dell'ordinamento giuridico internazionale

Capitolo I: Caratteri principali dell'ordinamento giuridico internazionale

1. I soggetti

All'interno delle comunità statali, gli individui costituiscono i soggetti giuridici primari, mentre i vari enti sono soggetti secondari. Nella comunità internazionale, invece, gli Stati sono i soggetti primari, mentre gli individui svolgono un ruolo secondario. Gli Stati, tuttavia, possono agire solo tramite individui, i quali esercitano attività non per conto proprio, ma dello Stato. La ragione per cui la comunità internazionale è composta da Stati sovrani ed indipendenti è di natura storica.

Sebbene gli Stati siano i protagonisti principali della vita di relazione internazionale, ad essi si affiancano altri soggetti che hanno però una limitata capacità giuridica: gli insorti, i movimenti di liberazione nazionale e le organizzazioni internazionali. Gli Stati e gli insorti sono soggetti tradizionali della comunità internazionale, mentre l'emergere dei nuovi soggetti costituisce un tratto distintivo dell'odierna comunità internazionale.

L'attribuzione della soggettività internazionale alle organizzazioni internazionali ha una ragione essenzialmente pratica: gli Stati hanno preferito rinunciare alla gestione individuale di alcune problematiche in favore della creazione di enti, fenomeno che si è intensificato dopo la Seconda guerra mondiale. Oltre a ciò, un fattore di natura ideologica ha contribuito ad accentuare il ruolo delle organizzazioni internazionali: per prevenire la sciagura di un terzo conflitto mondiale sarebbe stato opportuno istituire una fitta rete di organizzazioni internazionali, così da imporre nuovi e più ampi vincoli alla sfera di libertà degli Stati.

Un'ideologia liberaldemocratica di matrice occidentale ha portato alla stipulazione di un certo numero di trattati in materia di diritti umani. Un suo corollario logico ha condotto gli Stati a conferire agli individui il diritto di presentare reclami ad organi internazionali. Nel diritto internazionale consuetudinario si sono gradualmente affermate norme che impongono, a carico degli individui, determinati obblighi giuridici direttamente. Questi obblighi impongono a tutti gli individui il rispetto di alcuni valori fondamentali, pena la loro responsabilità a livello internazionale.

2. Produzione, accertamento e attuazione coercitiva del diritto

Oltre alle norme sostanziali, all'interno di un ordinamento giuridico si riscontrano norme che riflettono tutta una serie di funzioni (non poteri), poiché le attività vanno svolte nell'interesse della comunità intera. Nella comunità internazionale il potere è frammentato e disperso e non essendosi affermato un apparato istituzionale centralizzato, le relazioni internazionali si svolgono quasi interamente a livello orizzontale, quindi le sue norme di organizzazione hanno un carattere embrionale. Le attività di produzione, accertamento e attuazione del diritto sono decentrate, spettando cioè ad ogni Stato.

Ciò è evidenziato dalla stipulazione dei trattati, le cui norme vincolano solo le parti contraenti, oppure dalla formazione di norme consuetudinarie, che vincolano tutti i membri della comunità internazionale e si formano a seguito di un processo spontaneo. Fino ad epoca assai recente non esisteva alcuna norma generale di carattere imperativo, ma questa situazione è mutata nella seconda metà del secolo scorso, quando si è affermata la nozione di jus cogens che postula l'esistenza di norme consuetudinarie poste a tutela di beni fondamentali cui non è possibile derogare con accordi internazionali, pena la nullità del trattato.

Il decentramento dell'ordinamento internazionale si manifesta anche nel campo delle attività di accertamento e attuazione coercitiva del diritto, non essendoci un organo internazionale al quale gli Stati possano rivolgersi per la risoluzione di controversie. Per ciò che attiene l'attuazione coercitiva del diritto, ogni Stato può autonomamente decidere di adoperarsi per la cessazione dell'illecito internazionale eventualmente subito. Alla fine della seconda guerra mondiale si è voluto accentrare l'uso legittimo della forza armata. La Carta delle Nazioni Unite, infatti, ha imposto agli Stati il divieto di minacciare e usare la forza nelle relazioni internazionali ed ha attribuito al Consiglio di Sicurezza il monopolio dell'uso legittimo della violenza armata.

3. Responsabilità collettiva e responsabilità individuale

Negli ordinamenti giuridici interni prevale la nozione di responsabilità individuale, in base alla quale la violazione di una determinata norma giuridica è attribuita alla persona fisica o giuridica che ha posto in essere quella violazione. Nella società internazionale, invece, è predominante il principio di responsabilità collettiva: quando l'organo di uno Stato viola il diritto internazionale, lo Stato che ha subito l'illecito può «rivalersi» contro l'intera comunità cui appartiene quell'organo, anche se gli altri membri non hanno avuto alcun ruolo nel compimento dell'illecito.

4. I rapporti con gli ordinamenti interni

Le norme internazionali, per essere concretamente applicate dagli Stati, di solito necessitano di essere recepite dagli ordinamenti interni, ossia commutate in norme nazionali. Ciò consente agli Stati sovrani di mantenere il controllo sugli individui sottoposti alla propria giurisdizione, decidendo se, e in che misura, le norme internazionali possono essere applicabili all'interno dell'ordinamento, e stabilendo diritti e obblighi per i suoi soggetti.

5. L'importanza del principio dell'effettività

Il diritto internazionale è largamente basato sul principio di effettività, secondo cui soltanto le pretese e le situazioni solidamente costituite nella realtà acquistano rilevanza giuridica. La ragione di questo stato di cose risiede nella circostanza che nella comunità internazionale manca un'autorità superiore idonea a legittimare nuove situazioni in conformità a valori e principi prestabiliti. Il sistema giuridico internazionale deve sempre fare quindi affidamento su situazioni effettive quale principale parametro per valutare, e dunque legittimare, nuovi fatti e accadimenti. Dalla Prima guerra mondiale, tramite la c.d. dottrina Stimson, si afferma il principio di non riconoscimento dei mutamenti territoriali imposti con la forza.

6. La reciprocità come fondamento delle norme internazionali e l'emergere di interessi solidali

La struttura paritaria e orizzontale della società internazionale, unita all'assenza di intensi legami politici, ideologici ed economici fra tutti i suoi membri, ha condotto ad una situazione in cui ciascuno Stato agisce sulla base di interessi individuali. Questo fenomeno è reso ancora più evidente dal modo in cui le norme internazionali regolano il comportamento degli Stati. Tali norme, anche quando si indirizzano ad una pluralità di soggetti, in concreto operano a livello bilaterale. Anche le norme poste dai trattati multilaterali, benché esse siano destinate a tutte le parti contraenti, in realtà operano come insieme di norme bilaterali, ognuna delle quali si applica ad una coppia di Stati contraenti.

Esistono però anche norme internazionali che hanno una diversa portata e contenuto. Alcuni trattati multilaterali, in gran parte stipulati nel primo e nell'immediato secondo dopoguerra, e un certo numero di norme consuetudinarie venutesi a formare in questo stesso periodo, stabiliscono obblighi internazionali che incombono su ogni Stato nei confronti di tutti gli altri membri della comunità internazionale. Le norme in questione pongono obblighi erga omnes, ossia presentano le seguenti caratteristiche:

• Sono obblighi che proteggono valori fondamentali;
• Sono obblighi di natura solidale, nel senso che incombono su ogni membro della società internazionale;
• Ad essi corrisponde un diritto sostanziale che appartiene ad ogni membro della comunità internazionale;
• L'azione a tutela di tale diritto è esercitata per conto dell'intera comunità internazionale.

Quanto alle forme ed ai modi con cui tali diritti solidali possono essere concretamente tutelati, occorre rilevare che il diritto consuetudinario non predispone al riguardo alcuno specifico meccanismo. Per quanto riguarda il diritto convenzionale, alcuni trattati si limitano a prevedere siffatti diritti senza specificare i mezzi attraverso i quali essi possono essere garantiti. Altri trattati predispongono, invece, speciali procedure per facilitare il compito dello Stato che lamenta la violazione di uno dei diritti in questione.

Fra questi trattati vi sono le quattro Convenzioni di Ginevra del 1949 e il I Protocollo Addizionale del 1977, che costituiscono parte di una complessa disciplina giuridica dei conflitti armati di natura internazionale. Gli Stati, sebbene legittimati ad agire nell'interesse dell'intera comunità internazionale o dell'insieme delle parti contraenti, di solito preferiscono non occuparsi di questioni interne ad altri Stati. Occorre tuttavia precisare che vi sono trattati che istituiscono meccanismi azionabili a seguito di un reclamo da parte di individui che lamentino una lesione di diritti garantiti dal trattato, oppure ex officio, ossia per iniziativa stessa dell'organo di controllo istituito dal trattato.

7. Il "vecchio" e il "nuovo" diritto internazionale

Dalla Seconda guerra mondiale, il diritto internazionale ha subito importanti trasformazioni e lo stesso numero degli Stati è notevolmente aumentato. La rete di trattati che vincolano i membri della comunità internazionale è diventata sempre più fitta, restringendo notevolmente la sfera di libertà degli Stati in ambito sia interno che internazionale. Alcuni Stati sono entrati a far parte di organizzazioni intergovernative per la protezione dei diritti umani, della cooperazione economica, ecc., ed essi non sono più liberi di usare la forza come strumento di politica estera. Sono emersi e si sono radicati valori fondamentali per la comunità internazionale nel suo insieme che sono stati ritenuti meritevoli di una particolare tutela. Si sono formate norme la cui violazione ha carattere erga omnes; si è affermata la nozione di jus cogens, che ha limitato la libertà degli Stati di stabilire il contenuto degli accordi internazionali da essi stipulati; si è consolidata la responsabilità penale internazionale degli individui per crimini internazionali e si è delineata una forma «aggravata» di responsabilità degli Stati per violazioni gravi di norme di jus cogens.

Capitolo II: L'evoluzione storica della comunità internazionale

1. La nascita della comunità internazionale

L'origine della comunità internazionale si fa di solito risalire al XVI secolo, in particolare intorno alla pace di Westfalia che mise fine alla guerra dei Trent'anni. In sostanza, la premessa necessaria per la nascita e lo sviluppo dell'odierna comunità internazionale, è l'affermazione del moderno Stato nazionale, tra il XV ed il XVII secolo. La Guerra dei Trent'anni iniziò come conflitto religioso, ma ben presto si trasformò in conflitto per l'egemonia sull'Europa. I trattati di pace furono siglati nelle città westfaliane di Münster e Osnabrück: riconobbero il protestantesimo a livello internazionale, ammettendo l'indipendenza dalla Chiesa; concessero ai membri del Sacro Romano Impero lo jus foederationis, ossia il diritto di stringere alleanze con potenze straniere e di muovere guerra. Tutti questi piccoli Stati furono così promossi a membri della comunità internazionale e consacrarono una distribuzione del potere in Europa che perdurò per più di un secolo.

La pace di Westfalia segnò il rapido declino della Chiesa e la disintegrazione de facto dell'Impero; al contempo, essa registrò la nascita di un sistema internazionale basato su una pluralità di Stati indipendenti, che non riconoscevano un'autorità ad essi superiore.

2. Dalla pace di Westfalia alla fine della prima guerra mondiale

a. La composizione della comunità internazionale

i. Gli Stati più importanti

Fin dalle origini, la comunità internazionale era costituita da Stati appartenenti a diverse aree geografiche, culturali e religiose. Per molti secoli i membri più attivi ed importanti della comunità internazionale furono gli Stati europei, i quali avevano una comune matrice religiosa, la cristianità, e il comune bagaglio ideologico che contribuiva ad una migliore comprensione reciproca.

ii. Il sistema delle capitolazioni e il colonialismo

Per lungo tempo gli Stati non europei si inchinarono alla superiorità dei paesi occidentali, i quali svilupparono due distinte tipologie di rapporti a seconda che si trattasse di veri e propri Stati o di comunità prive di un'autorità centrale. Con i primi, l'Europa e gli Stati uniti, basarono le loro relazioni sul sistema delle capitolazioni; le altre comunità furono invece considerate mero oggetto di conquista e appropriazione, e furono dunque progressivamente assoggettate al regime coloniale. Le capitolazioni erano accordi che servivano a disciplinare le condizioni di residenza degli europei (e dei cittadini statunitensi) sul territorio delle nazioni non europee, in particolare:

• Non potevano essere espulsi dallo Stato territoriale senza il consenso del loro console;
• Avevano il diritto di praticare pubblicamente il culto cristiano;
• Avevano libertà di scambio e commercio;
• In caso di controversie con altri cittadini europei erano sottoposti alla giurisdizione del console.

Per ciò che riguarda la seconda tipologia, conformemente alle norme internazionali vigenti gli Stati europei erano autorizzati all'acquisizione di sovranità su tali territori poiché le comunità o i governi locali erano ritenuti privi di qualsiasi status giuridico internazionale e i relativi territori erano degradati al rango di terrae nullius. L'effettività dell'occupazione e del controllo di fatto sul territorio erano sufficienti per l'acquisizione di diritti esclusivi di sovranità.

b. La distribuzione del potere

La rivoluzione francese e il genio di Napoleone avevano messo profondamente in dubbio la validità di principi acquisiti e rovesciato l'ordine preesistente. I vincitori avvertirono che dovevano proteggere gli interessi delle monarchie europee contro i germi della rivoluzione. Il Concer di Europa si basava su tre elementi principali:

• Una dichiarazione di principi che stabiliva che le parti contraenti avrebbero adottato i precetti della religione cristiana;
• Un'alleanza militare, nota come «Santa Alleanza», conclusa tra Austria, Prussia e Russia, cui la Francia aderì nel 1818;
• Una nuova procedura di soluzione delle controversie concernenti questioni politiche consistente in incontri tra tutti i sovrani interessati.

In pratica si trattava di un nuovo metodo diplomatico: la diplomazia multilaterale, basata su incontri periodici al vertice (summits). Appena le monarchie europee furono attaccate violentemente dai movimenti nazionalisti, il sistema istituito nel 1815 fu sostituito dalla tradizionale politica dell'equilibrio del potere. L'emergere degli Stati Uniti pose un limite all'influenza e al potere degli Stati europei nel continente americano.

Un'ultima annotazione in relazione al periodo in esame concerne il diffondersi dell'istituto dell'intervento coercitivo, da parte delle grandi potenze, negli affari interni o esterni degli altri Stati.

c. I precetti giuridici internazionali

In questo periodo, un notevole contributo alla chiarificazione e allo sviluppo delle norme consuetudinarie, che spesso condusse all'elaborazione di convenzioni internazionali, fu fornito da un gruppo di eminenti giuristi europei ed americani, i quali promossero l'istituzione a Gent (Belgio), nel 1873, di un'associazione d'insigni accademici: l'Institut de droit International, che si poneva l'obiettivo di promuovere lo «sviluppo del diritto internazionale».

d. Tentativi di limitare il predominio delle grandi potenze: la dottrina Calvo e la dottrina Drago

Nel periodo in esame furono effettuati timidi tentativi di limitare il predominio delle grandi potenze attraverso norme internazionali o nazionali. Il primo è rappresentato dalla clausola Calvo che, dalla metà del XIX secolo, molti Stati latinoamericani iniziarono ad inserire nei contratti di concessione stipulati con stranieri concernenti principalmente lo sfruttamento delle risorse nazionali. Questa clausola, proposta dal giurista argentino C. Calvo, stabiliva che lo straniero si impegnava a rinunciare alla protezione diplomatica e giudiziaria del proprio Stato di nazionalità, accettando di sottoporre le eventuali controversie alla giurisdizione dello Stato territoriale. Il tentativo non produsse però alcun effetto: numerosi tribunali internazionali e commissioni dei reclami affermarono che la clausola era priva di effetti giuridici, non potendo legittimamente privare lo Stato di nazionalità del cittadino straniero che stipulava il contratto del diritto di protezione diplomatica. Ciò perché le norme internazionali attribuivano tale diritto allo Stato, e non al suo cittadino.

Un altro importante tentativo di porre limiti all'egemonia delle grandi potenze fu effettuato dal ministro degli Esteri argentino, Luis María Drago, per...