Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Marchisio, libro consigliato Diritto Internazionale di Cassese

2. GLI ELEMENTI DELLA CONSUETUDINE

Il processo di formazione di norme consuetudinarie richiede la presenza di due elementi.

L’uno è il c.d. o ossia l’esistenza di una prassi generalizzata e diffusa;

elemento oggettivo materiale,

l’altro è l’elemento o ossia la convinzione da parte degli Stati che quella prassi

soggettivo psicologico,

corrisponda a diritto o sia dettata da necessità sociali. Quanto al requisito dell’uniformità, la CIG

ha precisato che esso non deve essere inteso in senso assoluto: casi di difformità non significano

necessariamente che la norma consuetudinaria non si sia formata.

Circa l’elemento psicologico, nel momento iniziale della formazione della norma

consuetudinaria esso consisterà principalmente nel convincimento degli Stati che una certa prassi

sia socialmente doverosa (opinio piuttosto che giuridicamente imposta. Di solito un certo

necessitas)

comportamento si diffonde e si reitera tra gli Stati per rispondere ad esigenze di natura economica,

militare o politica. In assenza di opposizioni consistenti da parte della maggioranza dei membri

della comunità internazionale, gradualmente la prassi originata da quel comportamento si

consolida, ed è da quel momento che inizia ad affiorare la convinzione che essa rifletta il diritto

esistente, e sia dunque giuridicamente vincolante.

Quanto al ruolo del esso potrà essere tanto più breve quanto più è diffuso un

fattore tempo,

determinato comportamento tra i membri della società internazionale. In questo senso si è espressa

anche la CIG.

Il tempo, invece, è del tutto irrilevante per i sostenitori della concezione volontaristica della

consuetudine.

Il ruolo dell’«usus»

a. È importante rilevare che, quando sussistono forti divergenze d’interessi, l’usus può avere

una grande importanza nella formazione di una norma consuetudinaria. In altri casi è l’opinio juris

a svolgere un ruolo preminente nel processo di creazione di norme consuetudinarie, in

ac necessitas

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particolare laddove la formazione di tali regole trae origine da motivazioni chiaramente logiche e

razionali.

Il diverso ruolo degli elementi della consuetudine in materia di diritto dei conflitti armati

b. L’elemento oggettivo e quello soggettivo della consuetudine svolgono un ruolo affatto

peculiare in materia di diritto internazionale dei conflitti armati. Ciò grazie alla nota clausola

«fino a che non sarà adottato un più completo codice delle regole applicabili ai conflitti

Martens:

armati, le popolazioni ed i belligeranti restano sotto la salvaguardia e sotto l’imperio dei principi

del diritto delle genti, quali risultano dagli usi stabiliti fra le nazioni civili, dalle leggi d’umanità e

dalle esigenze della coscienza pubblica».

Essa fu successivamente adottata in vari trattati internazionali, tra le quali le Convenzioni di

Ginevra del 1949 e i Protocollo addizionali del 1977.

Ogni volta che occorre dimostrare l’esistenza di un principio o di una regola che riflettono le

leggi d’umanità o le esigenze della coscienza pubblica, per effetto della clausola Martens, il

requisito dell’usus è meno rilevante rispetto a quanto invece avviene per la formazione di norme

che rispondono a bisogni economici, politici o militari. La clausola Martens, per la sua attuale

valenza giuridica, indebolisce, nel settore del diritto internazionale umanitario, l’importanza di

uno dei due elementi di formazione della consuetudine, ossia l’usus, mentre eleva l’altro, l’opinio

ad un rango maggiore di quanto tradizionalmente richiesto.

juris, Questa soluzione trova una propria giustificazione nel fatto che, in materia di diritto bellico,

le esigenze umanitarie devono trovare un bilanciamento anche prima che il rispetto di tali esigenze

umanitarie si traduca in una prassi generalizzata e omogenea.

3. LA RILEVAZIONE DELLE NORME CONSUETUDINARIE

L’opera di rilevazione della consuetudine è assai delicata, e richiede che vari e diversi

elementi siano presi in considerazione. Fra questi, assumono particolare importanza i documenti

diplomatici degli Stati, le posizioni espresse da questi ultimi in seno a conferenze multilaterali, la

giurisprudenza internazionale, la legislazione e la giurisprudenza nazionale e finanche i trattati

internazionali stipulati in una certa materia. Occorre peraltro osservare che, molto spesso, gli Stati

assumono deliberatamente determinati comportamenti, proprio al fine di influire sul processo di

formazione ed evoluzione di norme consuetudinarie (c.d. interventi volontari).

4. LA PORTATA GENERALE DELLE NORME CONSUETUDINARIE E LA DOTTRINA

DELL’OBIETTORE PERSISTENTE

Secondo la concezione della consuetudine come accordo tacito, le norme consuetudinarie

avrebbero portata universale, e sarebbero quindi vincolanti per tutti i membri della società

internazionale, solo se fosse possibile dimostrare che ogni Stato abbia tacitamente accettato quelle

regole. Un’altra conseguenza logica della teoria volontaristica della consuetudine è che uno Stato

potrebbe sottrarsi all’applicabilità, nei suoi confronti, di una norma consuetudinaria se tale Stato si

fosse persistentemente e inequivocabilmente opposto alla sua formazione (c.d. teoria dell’obiettore

persistente).

In realtà, oggi prevale l’idea che la consuetudine non necessiti, per la sua formazione, del

sostegno di tutti i membri della società internazionale. Si richiede soltanto che un certo

comportamento sia diffuso tra la maggioranza dei soggetti internazionali, unitamente alla

convinzione di questi ultimi che tale comportamento sia giuridicamente obbligatorio. Le norme

consuetudinarie vincolano quindi tutti i soggetti, ivi inclusi quelli che non hanno direttamente

partecipato, con il proprio comportamento, alla loro formazione. 39

Oggi, le relazioni internazionali si ispirano, più che in passato, a valori la comunità

solidali;

internazionale appare, in altri termini, maggiormente integrata e volta a tutelare interessi propri

dell’interna comunità.

Si può quindi concludere che uno Stato non può invocare l’inapplicabilità, nei suoi confronti,

di una norma consuetudinaria sostenendo che esso si è opposto alla sua formazione. Parimenti, gli

Stati di nuova formazione sono giuridicamente vincolati a conformarsi alle norme consuetudinarie

preesistenti.

5. LE C.D. CONSUETUDINI LOCALI O PARTICOLARI

L’esistenza di norme consuetudinarie regionali, ossia operanti solo nei rapporti reciproci di

Stati appartenenti ad una determinata area geografica, è stata riconosciuta dalla CIG. Secondo la

Corte, una regola consuetudinaria regionale o locale deve presentare due elementi (soggettivo e

oggettivo) tipici di ogni norma consuetudinaria. Esse devono però presentare altri due elementi. In

primo luogo, esse devono essere state accettare da tutte le parti interessate. In secondo luogo, la

loro esistenza deve essere provata dallo Stato che le invoca, a differenza delle consuetudini

«generali», la cui esistenza deve essere accertata dal giudice internazionale, infatti spetta all’organi

di giustizia accertare qual è il diritto applicabile.

6. IL RUOLO DELLA CONSUETUDINE NELLA COMUNITÀ INTERNAZIONALE ODIERNA

Dopo la Seconda guerra mondiale, il ruolo della consuetudine ha perso progressivamente

importanza. Da un lato, in molti settori del diritto internazionale le norme consuetudinarie

preesistenti sono state messe in discussione dall’emergere di una prassi contrastante. Dall’altro, il

ricorso alla consuetudine per la disciplina di nuovi settori è divenuto sempre più raro. La crisi è

stata in gran parte il risultato della crescente importanza assunta dai paesi socialisti e

dall’emergere dei paesi del Terzo mondo, entrambi i quali insistevano sulla necessità di un

processo di revisione delle norme consuetudinarie preesistenti, che erano percepite come il

distillato dei valori tradizionali occidentali.

La maggioranza degli Stati ritenne che il processo di revisione delle norme consuetudinarie

potesse avvenire attraverso la stipulazione di appositi trattati, ossia attraverso l’elaborazione di

convenzioni di codificazione.

L’altro motivo della crisi della consuetudine nella comunità internazionale odierna è legato

all’aumento dei suoi membri.

L’esistenza di numerose organizzazioni internazionali, facilita ed accelera il processo di

creazione di norme consuetudinarie. In particolare, sotto questo profilo, l’Onu svolge un ruolo

assai efficace, poiché costituisce un foro di discussione e dibattito a livello universale. All’interno

degli organi delle NU, gli Stati indicano la strada da seguire, mentre i trattati o le consuetudini a

essi seguenti forniscono la segnaletica di dettaglio e, eventualmente, creano organismi atti a

sanzionare le infrazioni.

Il ruolo della consuetudine svolge una funzione di crescente importanza, in primo luogo,

nelle aree in cui si delineano come nel caso del diritto del mare. La rapida

nuovi interessi economici,

affermazione di nuove esigenze economiche spesso non può essere opportunamente disciplinata

per mezzo di convenzioni internazionali, a causa dei contrasti tra diversi raggruppamenti. In

secondo luogo, la consuetudine svolge un ruolo importante nei settori in cui vi sono marcati

e in cui nuovi bisogni della comunità internazionale possono condurre

conflitti politici e istituzionali

a profondi disaccordi tra gli Stati, per cui può essere molto difficile stabilire una disciplina per via

convenzionale.

40 Per via consuetudinaria è avvenuta la modifica dell’art. 27, par. 3 della Carta dell’Onu: la

mera astensione del membro permanente non impedisce l’adozione delle delibere del CdS.

Un terzo settore in cui il ruolo del processo di formazione di norme consuetudinarie è molto

importante, concerne tutte quelle parti del diritto consuetudinario che gli Stati di nuova

indipendenza hanno reputato «accettabili», ma bisognosi di modifiche e specificazioni.

7. LA CODIFICAZIONE DELLE NORME CONSUETUDINARIE

Le convenzioni di codificazione

a. Molti membri della comunità internazionale tendono a preferire i trattati alla consuetudine,

giacché i primi garantiscono maggiormente la certezza del diritto. Tra gli anni ’60 e ’80 del secolo

scorso, gli Stati di nuova formazione ritenevano opportuno rivedere e aggiornare il diritto

consuetudinario alla luce delle loro esigenze. Si avviò quindi un’intensa opera di codificazione del

diritto internazionale.

La è intesa come quell’insieme di azioni e procedimenti il cui scopo e possibile

codificazione

risultato è l’elaborazione di norme giuridiche vinc