Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Cadin Raffaele, libro consigliato Corso di diritto internazionale , Marchisio

La consuetudine

La consuetudine è un fatto giuridico e un diritto della coscienza, necessario e non scritto, che si adegua alle dinamiche storiche e politiche. Sono norme generali perché sono indirizzate a tutti i soggetti. Gli elementi costitutivi tradizionali della consuetudine sono:

• Elemento obiettivo che consiste nel comportamento tenuto dagli Stati di fronte a certe situazioni.
• Elemento psicologico, vale a dire il convincimento della doverosità giuridica del comportamento stesso.

Una norma generale del diritto internazionale nasce attraverso processi di dialogo e confronto con la finalità di instaurare rapporti interculturali basati sulla simpatia. Quando nasce una norma, c’è un percorso normativo da seguire, inizialmente la logica che sorregge il comportamento non è giuridica ma sociale in quanto ritenuto socialmente necessario e quindi si inizia ad imporre.

(La pena di morte non è giuridicamente vietata dal diritto internazionale, ma il diritto pattizio pone dei limiti con cui gli Stati generano accordi tra di loro. Alcuni di questi sono diventati norme consuetudinarie: infatti la pena di morte può essere nominata solo al termine di un processo formale e giusto, oppure si può essere condannati solo per reati gravi e non può essere nominata per minorenni e donne incinte. Quindi, pur non vietandola, la pratica viene limitata con limiti sostanziali e procedurali.)

I processi di formazione di queste norme sono solitamente molto lunghi, ma dopo il 1945 i processi normativi si velocizzano anche per la nascita di organizzazioni internazionali.

Norme consuetudinarie

Il diritto consuetudinario istantaneo nasce come esito dell’attività dell’assemblea generale (quindi dell’organizzazione internazionale) perché si adotta una dichiarazione di principi all’unanimità; ma anche in questo caso sono necessari i comportamenti di almeno due stati.

Un problema delle norme consuetudinarie sono gli stati obiettori: fin dall’inizio del processo di formazione della norma, hanno obiettato sull’applicazione di questa senza cedere. Lo stato che si oppone alla norma non è obbligato ad osservarla.

(La Francia contesta da sempre il concetto di diritto cogente sia perché secondo loro non sarebbero chiari i criteri giuridici per i quali la norma dovrebbe essere ritenuta cogente, tanto da portare a squilibri internazionali, e sia perché limiterebbe lo spazio di azione dello stato.)

Le norme consuetudinarie sono derogabili in quanto possono essere superate da norme specifiche. Queste hanno carattere funzionale e non gerarchico perché derivano dalla regolamentazione pattizia. Può comunque succedere che una norma pattizia venga messa in discussione da una norma consuetudinaria solo nel caso in cui la norma consuetudinaria sia nata dopo la norma pattizia, e quindi prevale quella più recente (principio della successione temporale). In qualsiasi altro caso la norma pattizia prevale su quella consuetudinaria.

Il diritto cogente

Viene conferito rango superiore ad alcune norme internazionali di natura consuetudinaria. Le norme di ius cogens sono inderogabili e appartengono alla coscienza giuridica imperativa in quanto vanno rispettate in qualsiasi situazione. Prima del congresso di Vienna del 1969, non esisteva ancora una norma generale che prevedesse l’introduzione del diritto cogente, la sua nascita deriva infatti da uno sviluppo progressivo del diritto internazionale.

L’art 53 riguarda i trattati in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale e stabilisce la nullità assoluta di qualsiasi trattato, come se non fosse mai esistito, che è in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale. Inoltre, sancisce che la norma possa essere modificata solo con un’altra di pari grado emessa successivamente.

L’art 64 dispone a sua volta che in caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente in conflitto con tale norma è nullo e si estingue.

Nel caso in cui dovesse nascere una controversia tra uno stato che ha ratificato la convenzione di Vienna e uno stato che ha deciso di non ratificarla, la norma usata per risolvere la controversia non potrà essere applicata, perché le norme sono valide solo per i partecipanti del congresso.

Una norma imperativa si identifica come tale quando tutti i gruppi di stati che rappresentano una cultura politica e che fanno parte della comunità internazionale riconoscono la sua inderogabilità. Dato che lo ius cogens è originato da una fonte sovraordinata rispetto alla consuetudine, si è arrivati alla conclusione che queste norme sono superiori a qualsiasi altra nell’ordinamento internazionale.

Qual è il rapporto tra diritto cogente e le norme di obblighi istitutivi erga omnes? Questi obblighi sono stati riconosciuti da diverse sentenze della corte; quando una norma internazionale tutela un interesse generale e fondamentale della comunità internazionale, questa norma è obbligatoria e nel caso della sua violazione ha conseguenze giuridiche erga omnes, ossia lo stato offensore ne dovrà rispondere sia nei confronti dello stato vittima sia della comunità, quindi violando questa norma tutti gli stati potranno considerarsi vittima di questa violazione e possono chiedere di cessare e di non ripetere il comportamento ricorrendo a contromisure nei suoi confronti.

Il rapporto tra queste due norme è che lo ius cogens limita la volontà dello stato ed è inderogabile e trova applicazione soprattutto nel diritto dei trattati e negli atti unilaterali, quindi ha per lo più effetti normativi, mentre le altre operano più sulla responsabilità erga omnes che sorge quando si violano, vertendo su obblighi statali ed individuali.

La commissione di diritto internazionale

Il suo compito è quello di promuovere lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazione (art. 13). Si tratta di un’operazione che consiste nell’esporre in forma scritta e in maniera uniforme e sistematica delle norme consuetudinarie vigenti in un determinato settore del diritto internazionale. Questo organo è istituito dall’assemblea generale ed è composto da individui che non fanno capo ai propri governi ma che operano secondo la loro coscienza; loro scelgono le materie del diritto internazionale che sono pronte per essere codificate.

• Danno il compito di relatore ad un membro della commissione che deve presentare un rapporto in cui manda avanti la codificazione e cerca di attivare il processo di relazione, che è l’obiettivo da raggiungere.
• Alla luce di questi rapporti, la commissione sceglie se approvare o meno gli articoli proposti fino ad arrivare all’approvazione in prima lettura di questi.
• La commissione invia questa approvazione agli stati membri per avere un riscontro.
• Si inizia la seconda lettura e si arriva all’approvazione definitiva degli articoli.

L’assemblea generale decide cosa fare del progetto di codificazione:

• Se ritiene che il progetto sia riuscito e i tempi siano maturi, convoca una conferenza diplomatica delle Nazioni Unite per decidere se farlo entrare in vigore.
• Se invece ritiene che i tempi non siano maturi, rinvia la decisione senza annullare la codificazione.

Accordi internazionali

Gli accordi internazionali sono l’incontro tra due o più manifestazioni di volontà provenienti da soggetti internazionali e diretti a creare, modificare ed estinguere norme giuridiche internazionali. L’incontro è l’elemento sinallagmatico di fusione tra due volontà facendo sì che si crei un accordo bilaterale o multilaterale considerato un atto giuridico. Non soltanto gli stati possono concludere accordi, ma anche altri soggetti internazionali come le organizzazioni internazionali.

Gli accordi sono giuridicamente rilevanti per le parti perché hanno effetti giuridici, quindi non vanno considerati tali le intese a carattere politico (ad esempio il G7 o il G20, ossia raggruppamenti di stati che si riuniscono per concludere accordi politici che non hanno carattere giuridico, quindi se non dovessero essere rispettati non comporterebbero sanzioni).

Gli accordi internazionali nascono con la convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Nel 1966 la commissione del diritto internazionale trasmetteva all’assemblea generale il progetto finale della convenzione e il testo si adottò con un solo voto contrario (la Francia, contraria allo ius cogens). La codificazione entra in vigore nel 1980.

La convenzione si applica (secondo l’art. 2) solo ai trattati conclusi in forma scritta, NON si applica ad accordi informali cui gli Stati interessati ricorrono quando intendono evitare che le loro deliberazioni abbiano effetti giuridici vincolanti, NON si applica agli accordi conclusi da soggetti che non siano stati a meno che non si tratti di trattati istitutivi e accordi conclusi nell’ambito di organizzazioni internazionali. Non esistono regole in materia di denominazione in quanto un trattato è considerato tale in base alla sua sostanza e non al nome che gli viene dato (ad esempio il patto delle Nazioni Unite riguardo i diritti civili è considerato comunque un accordo).

Gli accordi possono essere bilaterali o multilaterali, di collegamento, aperti (può aderire qualsiasi stato anche chi non ha partecipato alla sua formazione [carta della Nazioni Unite]), chiusi o semiaperti e possono essere classificati in base alla materia di cui trattano.

Fase di formazione dei trattati

La formazione del trattato si ha quando ciascuno stato consente nei confronti di...