Riassunto esame Diritto internazionale, Prof. Della Morte Gabriele, libro consigliato Diritto Internazionale (XII edizione, aggiornata al 2023), Benedetto Conforti e Massimo Iovane

CONSEGUENZE

43. Il fatto illecito e i suoi elementi costitutivi:

l'elemento soggettivo

Può darsi che il diritto interno non riesca, nonostante le norme di adattamento, a evitare che lo Stato

incorra in una violazione del diritto internazionale e, dunque, in un illecito internazionale.

Il tema della responsabilità internazionale degli Stati ha costituito oggetto di tentativi di

codificazione a partire dai primi del '900, il cui ultimo lavoro, intrapreso dalla Commissione di

diritto internazionale (CDI), ha portato a un progetto definitivo nel 2001.

Tale Progetto, che seguiremo nell'analisi dell'illecito internazionale, non ha comunque portato a una

convenzione di codificazione, a dimostrazione di quanto “scottante” sia la materia; per il momento

il Progetto, laddove non sveli il diritto consuetudinario in alcuni punti, può rientrare nello sviluppo

progressivo del diritto internazionale.

Quanto si dirà sulla responsabilità degli Stati vale anche per gli altri soggetti di diritto

internazionale, tra cui le organizzazioni internazionali, non senza segnalare che per la responsabilità

di queste ultime la CDI ha approvato definitivamente, nel 2011, un progetto che si conforma per la

maggior parte alle regole codificate in tema di responsabilità degli Stati.

Sono esclusi dal tema dell'illecito internazionale gli individui, la cui responsabilità, sostanziandosi

nella loro punizione in caso di crimini internazionali, è regolata dalle norme che attengono al diritto

internazionale penale.

Gli elementi dell'illecito internazionale, da cui origina la responsabilità internazionale, sono

l'elemento soggettivo e l'elemento oggettivo.

Quanto all'elemento soggettivo, il fatto illecito consiste in un comportamento di uno o più organi

statali, comprendendo tutti coloro che partecipano dell'esercizio di governo.

Più precisamente vi rientrano:

gli organi dello Stato centrale (legislativo, esecutivo, giudiziario);

• gli organi degli enti territoriali;

• tutte le persone che, pur non essendo organi, agiscono come tali (esercizio privato di

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pubbliche funzioni), oppure agiscono sotto il controllo o dietro istruzioni dello Stato.

L'identificazione dell'organo ha importanza quando si tratta di illeciti commissivi, consistenti in

azioni, mentre non rileva nel caso di illeciti omissivi.

Tra i comportamenti di persone o gruppi di persone che agiscono di fatto in base a istruzioni, oppure sotto

la direzione o il controllo dello Stato, vedasi il caso dei gruppi armati irregolari che agiscono con il sostegno

di uno Stato contro un altro Stato.

Di esso si è occupata la CIG nella sentenza del 1986 sulle Attività militari e paramilitari in e contro il

Nicaragua. Nella sentenza la Corte ha dato un'interpretazione restrittiva del concetto di “controllo”.

L'attribuzione allo Stato di illeciti da parte di persone che in qualche modo partecipano dell'esercizio del

potere di governo, anche senza essere organi dello Stato, è avvenuta nel caso del Personale diplomatico e

consolare degli Stati Uniti a Teheran. Nel frangente, la CIG (sentenza del 1980) attribuì all'Iran l'illecita

detenzione dei diplomatici statunitensi nell'ambasciata americana a Teheran da parte di studenti islamici,

nel 1979, a partire dal momento in cui il Governo iraniano approvò ufficialmente e decise di far propria

l'azione degli studenti.

Quanto all'esercizio del potere legislativo, non è ipotizzabile la violazione di norme internazionali

attraverso la semplice emanazione di leggi o di altre norme di portata generale, necessitando che i

comandi ivi contenuti siano concretamente attuati.

Si discute se la responsabilità dello Stato sorga anche quando l'organo abbia commesso un'azione

internazionalmente illecita sì nell'esercizio delle sue funzioni, ma esorbitando dalle sue competenze

(v. ad es. le condotte violente di organi di polizia in violazione del diritto interno e degli ordini

ricevuti). Secondo alcuni (e anche secondo il Progetto di codificazione della CDI), azioni del

genere sono comunque attribuibili allo Stato, mentre secondo altri l'azione, in quanto tale,

resterebbe propria dell'individuo che l'ha commessa, e l'illecito dello Stato consisterebbe nel non

aver preso le misure idonee a prevenirla.

In ogni caso l'illecito internazionale si verifica solo quando siano stati esauriti inutilmente gli

eventuali mezzi di ricorso interni e, dunque, solo quando lo Stato, pur avendo la possibilità di

riparare, non lo abbia fatto (trattasi anche in tal caso di responsabilità per omissione).

Se, come si è detto, l'illecito internazionale è opera degli organi statali, resta esclusa la possibilità

che allo Stato sia addossata una responsabilità per atti privati che arrechino danni a individui,

organi o Stati stranieri. Non si usa infatti più la vecchia teoria germanica della “solidarietà di

gruppo” (come è avvenuto, da ultimo, in conseguenza dell'assassinio del generale italiano Tellini in

Grecia nel 1923). Oggi si ritiene che lo Stato (a parte i casi che esamineremo di responsabilità

oggettiva) risponda per gli atti dei privati solo quando non abbia posto in essere le misure atte a

prevenire l'azione o a punirne l'autore, e quindi sempre per comportamento omissivo.

Si sta facendo però strada l'opinione secondo cui, in certi casi, di fronte alla violazione di norme

internazionali da parte di privati, lo Stato risponderebbe direttamente per una sorta di “complicità” col

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violatore e, pertanto, per un illecito commissivo, e non omissivo. Lo Stato dovrebbe rispondere, ad

esempio, qualora tollerasse ripetutamente la violazione, o la incoraggiasse, o addirittura cooperasse col

violatore.

Nel caso già sopra esaminato degli studenti islamici a Teheran nel 1979, prima che il Governo iraniano

facesse propria l'azione degli studenti, l'illecito commesso da tale Governo consistette nel non aver

adottato le misure atte a prevenire l'azione dannosa, mentre successivamente, con l'appoggio dato

ufficialmente all'azione degli studenti, l'illecito diventò di natura commissiva e per complicità.

44. L'elemento oggettivo

Il Progetto della CDI si occupa, agli artt. 12 e ss., del secondo elemento dell'illecito, ossia

dell'illiceità (o antigiuridicità) del comportamento dell'organo statale. Trattasi del cd elemento

oggettivo, che sussiste con la violazione di una norma internazionale.

Secondo la regola tempus regit actum (art. 13), l'obbligazione prevista dalla norma internazionale

deve esistere al momento in cui il comportamento dello Stato ha luogo.

Secondo le regole del tempus commissi delicti (artt. 14 e 15) si può stabilire quando si può dire

verificato l'illecito:

 negli illeciti istantanei la violazione dell’obbligo internazionale ha luogo e si esaurisce nel

momento in cui il fatto illecito si verifica;

 negli illeciti a carattere continuo il tempus copre tutta la durata dell'illecito;

 negli illeciti composti (serie di azioni e omissioni) il tempus copre tutto il periodo durante il

quale si verificano le azioni e omissioni che compongono l'illecito.

É importante la determinazione del tempus commissi delicti a vari fini, ma soprattutto in relazione

all'interpretazione dei trattati di arbitrato e di regolamento giudiziario, che di solito dichiarano di

non volersi applicare su fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore, o comunque prima di una

certa data (cd “data critica”).

Stranamente il Progetto non include l'esaurimento dei ricorsi interni per determinare il tempus

commissi delicti, quasi che detto esaurimento costituisse, più che altro, una regola procedurale e non

sostanziale. Cosa che non riteniamo.

Gli artt. 20 e ss del Progetto sono dedicati alle cause o circostanze escludenti l'antigiuridicità e,

dunque, l'illiceità del comportamento statale (cause di giustificazione).

A) La prima causa è rappresentata dal consenso dello Stato leso dalla violazione, che è una

causa di giustificazione di natura consuetudinaria.

Ovviamente il fatto lesivo deve restare nei limiti del consenso dato. Quest'ultimo costituisce un atto

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unilaterale di tipo autorizzativo, che deve essere validamente dato e può essere anche revocato (v.

sentenza CIG del 2005 nel caso delle Attività militari sul territorio del Congo). Il consenso non

deve tuttavia violare una norma imperativa di diritto internazionale, vale a dire di jus cogens.

B) Un'altra importante causa di esclusione dell'antigiuridicità è costituita dall'esercizio

dell'autotutela, ossia da tutte quelle azioni che sono dirette a reprimere un illecito altrui e che, per

tale loro funzione, non possono essere considerate come antigiuridiche, anche quando consistono in

violazioni di norme internazionali.

C) Tra le cause di esclusione dell'illiceità viene fatta rientrare dal Progetto anche la forza

maggiore, intesa come forza irresistibile o come evento imprevisto (caso fortuito) al di là del

controllo dello Stato, che rende materialmente impossibile adempiere l'obbligo.

D) É controverso se per il diritto internazionale possa essere invocato come circostanza che

esclude l'illiceità lo stato di necessità, ossia l'aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave,

imminente e non volontariamente causato.

Sicuramente può essere invocato dall'individuo-organo quando abbia commesso l'illecito per

ovviare al pericolo relativo alla sua vita o a quella degli individui a lui affidati (cd distress ).

L'esempio classico è quello della nave che si rifugia nel porto straniero, senza previa autorizzazione

dello Stato costiero, per sfuggire ad una tempesta.

Le incertezze riguardano la necessità in quanto riferita allo Stato nel suo complesso.

Escluso che vi rientri un generale “diritto di conservazione” dello Stato, il Progetto si pronuncia in

senso favorevole sull'operatività dello stato di necessità, ma solo se l'atto costituisce l'unico mezzo

per proteggere un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei cui confronti l'obbligo

internazionale sussiste, oppure della comunità internazionale nel suo complesso. Inoltre, non può

essere invocato se l'obbligo internazionale esclude la possibilità di invocare la necessità, o se lo

Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessità.

Ad ogni modo, a parte il distress, è da escludere che tali regole sullo stato di necessità facciano

parte del diritto consuetudinario.

Potrebbe farsi rientrare tra le cause di esclusione dell'antigiuridicit&agr