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attengono alla fase dell'accertamento e dell’attuazione coattiva del diritto internazionale e tali fasi sono per

l’appunto caratterizzate dalle iniziative dalle azioni e reazioni dei singoli Stati interessati.

È certo comunque che l'istituto della protezione diplomatica, sempre se si ha riguardo alla difesa degli

interessi economici ed in particolare degli investimenti nei Paesi in sviluppo, è in declino. Si diffondono

infatti nella prassi gli strumenti diretti a garantire privati contro i rischi relativi agli investimenti all'estero e

ad evitare, nell'interesse sia dei Paesi esportatori che di quelli importatori di capitali, una radicalizzazione dei

conflitti sul piano internazionale. Uno degli strumenti adoperati è ad esempio, una sorta di assicurazione

accordata ai propri nazionali dallo Stato esportatore e che funziona in concomitanza con una Convenzione

conclusa con il paese importatore; nella Convenzione è prevista la surroga dello Stato esportatore, che ha

abbia indennizzato il privato, in tutti i reclami che quest'ultimo avrebbe potuto proporre in commissione con

l'investimento assicurato. Da segnalare è anche all’attività dell’ICSID: al centro fa capo un sistema di

conciliazione ed arbitrato per le controversie tra privati e Stati che ricevono l'investimento. L’ICSID si

affianca agli strumenti classici di conciliazione e di arbitrato in materia di trattamento degli stranieri destinati

a giudicare su reclami proposti direttamente dai cittadini dalle Parti contraenti.

A parte le contestazioni e le diffidenze da cui la protezione diplomatica è ormai circondata, occorre

soffermarsi sul fatto che lo Stato che la esercita agisce nell'interesse suo proprio, può transigere come meglio

crede, può sacrificare l'interesse del suddito leso ad esigenze di politica estera. Se le cose stanno così, ci

sembra che acquisti grande importanza in tema di trattamento degli stranieri il ruolo del giudice interno.

In altre parole, lo straniero può essere maggiormente garantito contro le violazioni del diritto internazionale

perpetrate nei suoi confronti attraverso l'opera dei giudici dello Stato territoriale piuttosto che attraverso

l'azione in protezione diplomatica da parte del proprio Stato nazionale. I giudici dello Stato territoriale se

amministrano rettamente e in piena indipendenza la giustizia possono evitare che lo straniero ricorra alla

protezione del proprio stato ed essere in grado di tutelare lo straniero più del suo Stato nazionale. La

protezione diplomatica spetta infatti agli organi del c.d. potere estero, di solito organi del potere esecutivo.

La protezione diplomatica può essere esercitata dallo Stato nazionale sia a difesa di una persona fisica sia a

difesa di una persona giuridica e, in particolare di una società commerciale.

Per quanto concerne le società commerciali, ci si chiede se ai fini dell'esercizio della protezione diplomatica,

si debba avere riguardo a criteri formali o legali, come il luogo di costituzione e quello della sede principale,

oppure a criteri sostanziali e quindi ritenere ad esempio, che la protezione sia esercitabile dallo Stato a cui

appartengono la maggioranza dei soci.

A favore della prima tesi si è pronunciata la Corte Internazionale di Giustizia, nella sentenza del 5.2.1970

relativa all'affare della Barcelona Traction, Light and Power Co.

Nel caso deciso dalla Corte Internazionale di Giustizia si trattava di una società di nazionalità canadese, la

Barcelona Traction, che era stata dichiarata fallita in Spagna, dove aveva esercitato. La Corte ha escluso che

il Belgio, Stato nazionale della maggior parte degli azionisti, avesse titolo per agire in protezione diplomatica

per i danni causati dalla dichiarazione di fallimento.

È dubbio, se la regola secondo cui lo Stato nazionale della Società può esercitare la protezione diplomatica

sia senza eccezioni. È dubbio, in particolare, se la protezione sia esercitabile dallo Stato al quale appartiene

l'azionista, quando la società si sia estinta oppure quando la società medesima abbia la stessa nazionalità

dello Stato contro il quale la protezione dovrebbe essere esercitata.

Questa seconda ipotesi è molto importante dove si consideri che gli investimenti all'estero da parte delle

grandi multinazionali avvengono spesso attraverso la costituzione di società locali di cui la società madre ha

il controllo. A nostro avviso è difficile negare, fintantoché il diritto di esercitare la protezione diplomatica

sussiste, che lo Stato nazionale dell'azionista possa agire in entrambe le ipotesi.

27. IL TRATTAMENTO DEGLI AGENTI DIPLOMATICI E DEGLI ORGANI DI STATI

STRANIERI

Particolari limiti alla potestà del governo nell'ambito del territorio sono previsti dal diritto consuetudinario

per quanto riguarda gli agenti diplomatici. Esse si concretano nel rispetto delle c.d. Immunità diplomatiche.

Le immunità riguardano gli agenti diplomatici accreditati presso lo Stato territoriale e accompagnano

l’agente dal momento in cui essa entra nel territorio di tale Stato per esercitarvi le sue funzioni fino al

momento in cui ne esce. La presenza dell’agente è, come quella di qualsiasi straniero, in tutto e per tutto

subordinata alla volontà dello Stato territoriale, volontà che si esplica, per quanto riguarda l’ammissione,

attraverso il gradimento e, per quanto riguarda l'espulsione, attraverso la cosiddetta consegna dei passaporti

e l'ingiunzione a lasciare entro un certo tempo, il Paese.

Le immunità diplomatiche sono le seguenti:

A) L’agente diplomatico deve essere anzitutto protetto contro le offese alla sua

Inviolabilità personale:

persona mediante particolari misure preventive e repressive.

B) Si intende per domicilio sia la sede della missione diplomatica, sia l'abitazione

Inviolabilità domiciliare:

privata dell’agente diplomatico.

C) A questo proposito bisogna distinguere tra atti compiuti

Immunità della giurisdizione penale e civile:

dal diplomatico in quanto organo dello Stato e atti da lui compiuti come privato.

I primi sono coperti da quella che viene chiamata immunità funzionale: l’agente non può essere citato in

giudizio per rispondere penalmente e civilmente degli atti compiuti nell'esercizio delle sue funzioni. Anche

gli atti che l’agente compie come privato sono immuni dalla giurisdizione civile e penale, salvo, per quanto

riguarda la giurisdizione civile, le azioni reali concernenti immobili situati nel territorio dello Stato

accreditatario, le azioni successorie e quelle riguardanti attività professionali o commerciali dell’agente e le

domande riconvenzionali. Ne consegue il carattere esclusivamente processuale dell'immunità: l’agente non è

dispensato dall'osservare la legge ma è solo immune dalla giurisdizione, finché si trova sul territorio dello

Stato che lo riceve e finché esplica le sue funzioni. Una volta che la sua qualità di agente diplomatico sia

venuta meno, egli potrà essere sottoposta al giudizio anche per gli atti o i reati compiuti quando rivestiva tale

qualità; mentre, finché dura la funzione, non potrà essere sottoposto a processo neppure per gli atti o per i

reati compiuti prima del periodo della funzione.

D) Essa sussiste solo per le imposte dirette personali.

Esenzione fiscale:

Le immunità si estendono a tutto il personale diplomatico delle missioni. Esse si estendono anche alle

famiglie degli agenti e di coloro che fanno parte di questo personale. Si ritiene che le descritte immunità

spettino per il diritto internazionale consuetudinario anche ai capi di Stato nonché, quando si recano all'estero

in forma ufficiale, ai capi di governo e ai ministri degli esteri.

L'immunità della giurisdizione “ratione come qualsiasi atto e dunque anche eventuali crimini

personae“

internazionali commessi dall'individuo al quale spettano le immunità diplomatiche. Ciò ovviamente solo

finché dura la funzione.

Poiché i crimini internazionali sono normalmente commessi proprio dagli organi supremi dello Stato,

sarebbe assurdo negare che possa essere punito l’agente diplomatico o altro individuo al quale spettano le

immunità diplomatiche, una volta cessata la funzione.

Anche la Corte Internazionale di Giustizia, nella sentenza del 14.2.2002 tra il Congo e il Belgio, ha negato

che la giurisdizione per crimini internazionali possa esercitarsi sui beneficiari delle immunità mentre essi

sono in carica, ammettendo invece questo esercizio una volta cessata la funzione.

Per qualsiasi altro organo statale il diritto internazionale non prevede particolari immunità. Neanche i consoli

godono delle immunità personali.

Per gli organi statali stranieri che si trovino, ufficialmente o meno, nel territorio, valgono le comuni norme

sul trattamento degli stranieri, anche qui il dovere di protezione dovrà essere commisurato al rango

dell'organo e alle circostanze in cui esso opera.

Agli organi e agli individui inseriti in missioni speciali inviate da uno Stato presso un altro Stato per la

trattazione di questioni determinate, la Convenzione del 1969 sulle missioni speciali, promossa dalle Nazioni

Unite, estende l'immunità diplomatiche d'uso.

28. IL TRATTAMENTO DEGLI STATI STRANIERI

Per quanto riguarda il trattamento degli Stati stranieri il principio della non ingerenza negli affari altrui è

venuto via via perdendo la sua autonoma sfera di applicazione con l'affermarsi di altre e più pregnanti regole

generali, le quali ne hanno assorbito la fattispecie. La più importante di queste regole è costituita dal divieto

della minaccia o dell'uso della forza.

È sintomatico al riguardo quanto afferma la Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza del 27.6.1986

nel caso delle attività militari e paramilitari contro il Nicaragua, a proposito dell'assistenza prestata da uno

Stato sotto forma di fornitura di armi, a forze ribelli che agiscono nel territorio di un altro Stato. Anche se la

Corte non ritiene che questa fattispecie sia assorbita dal principio che vieta la minaccia o l'uso della forza,

essa però considera l'assistenza alle forze ribelli come contraria sia all'uno sia all'altro principio.

Per quanto riguarda le possibili applicazioni del principio della non ingerenza, vengono in rilievo gli

interventi dello Stato diretti a condizionare le scelte di politica interna ed internazionale di un altro Stato. Si

pensi in particolare alle misure di carattere economico.

Infine, resta da chiedersi se dal principio della non ingerenza derivi l'obbligo di impedire che nel proprio

territorio si tengano comportamenti che possono indirettamente turbare l'ordine pubblico e più in generale

l'indisturbato svolgersi della vita nell'ambito di Stati stranieri.

I pareri sono discordi, di fronte ad una prassi confusa, forse l'unica regola consuetudinaria di cui possa

affermarsi con sicurezza l'esistenza è quella che impone di vietare la preparazione di atti di terrorismo diretti

contro altri Stati. Tutto il resto appartiene alla sfera del diritto convenzionale.

Il problema più interessante in tema di trattamento degli Stati stranieri e se questi siano assoggettabili alla

giurisdizione civile dello Stato territoriale. Sul tema ha lavorato per molti anni la Commissione di diritto

internazionale nonché, un comitato ad hoc nell'assemblea generale delle Nazioni Unite; alla fine, una

Convenzione di codificazione è stata adottata dall'Assemblea il 2.12.2004 ed aperta alla firma degli Stati. La

Convenzione non è ancora entrata in vigore, e nessuno Stato l'aveva ratificata alla fine del 2005.

Nel secolo scorso ed agli inizi del nostro, la teoria universalmente accolta in merito al problema del

trattamento degli Stati stranieri, e che si ispirava al principio “ ”, era

par in parem non habet iudicium

quella favorevole all'immunità assoluta degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile.

Sono state la giurisprudenza italiana e quella belga nel periodo successivo alla prima guerra mondiale a dare

inizio ad un'inversione di tendenza che ha portato poi alla revisione della regola tradizionalmente sostenuta

dell'immunità assoluta, con l'elaborazione della teoria dell'immunità ristretta o relativa.

Secondo l’esenzione degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile è

la teoria dell'immunità ristretta,

limitata agli atti “ jure imperii “ e non si estende invece agli atti “jure gestionis o jure privatorum”, ossia agli

atti aventi carattere privatistico.

La distinzione tra atti e atti non è sempre facile da applicare ai singoli casi

jure imperii jure gestionis

concreti; anche qui il diritto consuetudinario lascia un ampio margine all'interprete, nella specie al giudice

interno e può sostenersi che, in caso di dubbio, debba concludersi a favore dell'immunità anziché a favore

della sottoposizione dello Stato straniero alla giurisdizione.

Uno dei campi in cui oggi viene in rilievo il problema dell'immunità ed in cui la distinzione tra atti jure

imperii e jure gestionis si rivela di difficile applicazione, è quello relativo alle controversie di lavoro: si tratta

per lo più di giudizi instaurati da lavoratori aventi la nazionalità dello Stato territoriale. È difficile stabilire in

questi casi quali aspetti del rapporto di lavoro debbano essere presi in considerazione per essere qualificati

come pubblicistici o privatisti ai fini dell'immunità.

La Convenzione adotta per i rapporti di lavoro, il criterio della nazionalità del lavoratore cumulato con

quello del luogo delle prestazioni: se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato straniero che lo recluta,

l'immunità sussiste in ogni caso; se il lavoratore ha la nazionalità dello Stato territoriale, o qui vi risieda

abitualmente pur essendo cittadino di un terzo Stato, e il lavoro deve essere prestato nel territorio, l'immunità

è esclusa. Va poi menzionato il Progetto di Convenzione predisposto dall'organizzazione degli Stati

americani che è ancora più favorevole agli interessi del lavoratore in quanto esclude comunque l'immunità,

all’art. 6 lett. (a quando il lavoro è prestato nel territorio dello Stato del foro.

Per quanto riguarda la giurisprudenza italiana, una sentenza della Cassazione già nel 1989 si era allineata alla

nuova tendenza, rifiutandosi di concedere l'immunità con riguardo al lavoro prestato in Italia da cittadini

italiani e ciò limitatamente agli aspetti patrimoniali del rapporto e con esclusione, delle azioni che avessero

per oggetto l'assunzione o la reintegrazione nel posto di lavoro. Successivamente, in una serie di sentenze, la

Cassazione ha emesso decisioni non sempre univoche, prendendo talvolta una chiara presa di posizione a

favore della tesi qui sostenuta, utilizzando dall'altra una nozione restrittiva di “ aspetti patrimoniali “ e

tornando infine ad applicare addirittura, in qualche sentenza, la distinzione tra rapporti e

jure imperii jure

La giurisprudenza che applica la nozione restrittiva di aspetti patrimoniali è senz'altro quella

gestionis.

prevalente. C'è chi ritiene che l'immunità cada per tutte le norme di norme che prevalendo sulle

jus cogens,

Convenzioni internazionali, dovrebbero prevalere anche sulle altre norme consuetudinarie. A parte gli incerti

confini delle norme di la prassi non autorizza una simile estensione, essendo limitata ai casi di

jus cogens,

genocidio, tortura e simili, con la conseguenza che l'estensione finisce per essere una mera opinione

dottrinale espressa per via deduttiva e non induttiva.

Diverso è poi il problema -che non riguarda l'esercizio della giurisdizione ma il merito del processo - della

prova del coinvolgimento dello Stato in atti del genere e della possibilità di condannare uno Stato per atti

commessi quando la responsabilità dello Stato per violazioni gravi dei diritti umani non era

internazionalmente riconosciuta, ad esempio per le atrocità commesse durante la seconda guerra mondiale.

Anche in una serie di sentenze delle Corti di merito degli Stati Uniti l'immunità è stata negata, ma la Corte

Suprema si è fermamente mantenuta nella tradizione, nel senso della impossibilità di negare retroattivamente

l'immunità per il risarcimento del danno derivante dalle atrocità commesse da organi giapponesi durante la

seconda guerra mondiale. Notiamo infine che l'immunità può sempre essere oggetto di rinuncia da parte

dello Stato straniero; né essa può essere eccepita, qualora lo Stato straniero si faccia attore in giudizio, in

ordine alle domande riconvenzionali.

L'immunità della giurisdizione civile, nei limiti in cui è prevista per gli Stati, viene anche riconosciuta agli

enti territoriali e alle altre persone giuridiche pubbliche.

La teoria dell'immunità ristretta va applicata sia al procedimento di cognizione sia all'esecuzione forzata sui

beni detenuti da uno Stato estero: l'esecuzione forzata delle pertanto, ritenersi ammissibile solo se essa è

esperita su beni, o nell'ambito di beni, non destinati a una pubblica funzione ad esempio su immobili

acquistati dallo Stato estero a titolo privato, per investimento.

Esattamente, ad esempio, la nostra Cassazione ha escluso la possibilità di esperire un'azione possessoria nei

confronti di un immobile situato nella base militare degli Stati Uniti a Sigonella.

Non è sempre facile stabilire se è un bene sia destinato o meno ad una pubblica funzione.

Una questione che si è posta più volte davanti alle Corti interne è se possono chiedersi misure di esecuzione

sul danaro depositato in conti correnti bancari: in mancanza di una destinazione specifica del conto, la

giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere che esso sia inattaccabile in quanto in principio destinato a

finanziare i fini istituzionali. In Svizzera il Tribunale Federale è incline ad ammettere la possibilità di misure

esecutive sugli averi di Stati stranieri ma, nel caso di conti correnti aperti dalle ambasciate, muove dalla

presunzione che essi siano destinati a fini pubblici. Questa tesi si pone anche per i titoli del debito pubblico,

di solito considerati come beni di natura commerciale, come tali sottratti all’immunità.

A parte i limiti alla giurisdizione civile nessun altro limite la giurisdizione dello Stato territoriale incontra in

tema di trattamento Stati stranieri.

Senza fondamento nel diritto internazionale è la dottrina dell’Act of State, dottrina secondo cui una Corte

interna non potrebbe rifiutarsi di applicare una legge o un altro atto di sovranità straniero, in quanto contraria

al diritto internazionale e neppure in quanto illegittimamente adottata alla stregua dei principi del suo

ordinamento di origine: in altre parole, le Corti di uno Stato, anche nei giudizi tra parti private, non

potrebbero controllare la legittimità internazionale o interna di leggi, sentenze ed atti amministrativi stranieri

che in un modo o nell'altro vengano in rilievo nei giudizi medesimi.

La dottrina dell’Act of State è sorta ed è seguita soprattutto nei paesi di Common law; negli Stati Uniti essa

ebbe molta risonanza politica all'epoca delle nazionalizzazioni cubane negli anni 60, per il rifiuto della

giurisprudenza americana di sindacare la legittimità internazionale di tali nazionalizzazioni e di riconoscere

conseguentemente i diritti delle società americane espropriate.

Famoso in questo senso è il caso Sabbatino che venne deciso dalla Corte Suprema nel 1964 e che diede

luogo ad una reazione del legislatore diretta a sottrarre per l'appunto le nazionalizzazioni all'applicazione

della dottrina dell’Act of State.

In realtà più che una dottrina imposta dal diritto internazionale essa è considerata una sorta di principio di

auto limitazione da parte delle Corti, autolimitazione giustificata dalla necessità di non creare imbarazzo al

proprio Governo nei rapporti con i Governi stranieri.

29. Il trattamento delle organizzazioni internazionali

Un altro limite alla sovranità territoriale deriva dalle norme sul trattamento delle organizzazioni

internazionali, trattamento che riguarda soprattutto lo Stato in cui l'organizzazione ha sede.

Per quanto riguarda il trattamento dei funzionari delle organizzazioni internazionali non esistono norme

consuetudinarie che impongono agli Stati di concedere loro particolari immunità, e tanto meno le immunità

diplomatiche: sicché solo mediante convenzione lo Stato può essere obbligato in questo senso. Ugualmente

dal diritto convenzionale sono regolate le immunità dei rappresentanti degli Stati in seno agli organi delle

organizzazioni internazionali.

Per i funzionari delle Nazioni Unite la Carta si limita a sancire all'art. 105 paragr. 2, un principio generale in

tema di immunità, demandando all'Assemblea Generale il compito di proporre agli Stati membri la

conclusione di accordi per la disciplina dettagliata della materia.

Tra gli accordi che vigono attualmente meritano una menzione particolare la Convenzione generale sui

privilegi e le immunità delle nazioni unite del 1946 e la Convenzione sempre del 1946 tra l'Onu e la

Svizzera. Generalmente le norme contenute in questi accordi sono di 2 specie:

- o descrivono in modo dettagliato il tipo è l'ampiezza delle immunità oppure

- rinviano alle norme di diritto internazionale consuetudinario relative alle immunità diplomatiche.

Circa le immunità dei rappresentanti degli Stati, la materia è regolata da una Convenzione di codificazione,

promossa dalle Nazioni Unite, la Convenzione del 1975 la quale riconosce in conformità agli accordi

riguardanti le varie organizzazioni, le immunità diplomatiche ai membri delle missioni permanenti presso le

organizzazioni.

Lo Stato nel cui territorio opera ufficialmente un funzionario internazionale che non abbia la sua nazionalità

è tenuto a proteggerlo con le misure preventive e repressive previste dalle norme consuetudinaria sul

trattamento degli stranieri. Tale obbligo sussiste nei confronti dello Stato nazionale e la sua violazione dà

luogo all’esercizio della cd. da parte dello Stato nazionale medesimo.

protezione diplomatica

Sussiste l'obbligo di protezione anche nei confronti dell’organizzazione cui il funzionario appartiene?

In realtà non si può dire che ci sia consolidata una norma consuetudinaria generale in materia, non essendo

numerosi i casi in cui il problema si è posto. Allo stato attuale, può ritenersi che un obbligo di protezione del

funzionario sussista nei confronti della organizzazione ma che questa possa agire sul piano internazionale nei

confronti dello Stato territoriale solo per il risarcimento dei danni ad essa arrecati e non di quelli arrecati

all'individuo in quanto tale. Normalmente lo Stato nazionale che agisce in protezione diplomatica di un

individuo che sia anche suo organo può agire per la totalità dei danni subiti. È possibile estendere alle

organizzazioni internazionali per analogia la norma sul rispetto dei cittadini stranieri, ma limitatamente agli

eventuali danni arrecati alla funzione che gli individui svolgano; non è possibile invece estendere

analogicamente tale norma anche nel senso che lo Stato sia tenuto verso l'organizzazione a risarcire i danni

arrecati all'individuo come tale.

La Corte Internazionale di Giustizia si occupò del problema in esame, su richiesta dell'assemblea generale

dell'Onu, il famoso parere dell'11/4/1949 a proposito del caso Bernadotte, mediatore per l'Onu tra arabi e

israeliani, il quale era stato ucciso nel 1948 a Gerusalemme da estremisti ebraici, e il Segretario Generale

aveva accusato apertamente il Governo israeliano di non averle adottato le misure atte a prevenire i due

attentati. L'Assemblea Generale voleva appunto sapere se l’ONU potesse agire sul piano internazionale per il

risarcimento dei danni in caso di mancata protezione dei suoi funzionari e, la Corte rispose affermativamente

sostenendo addirittura che l’ organizzazione avesse titolo per chiedere, oltre al risarcimento dei danni arrecati

alla funzione, anche quelli subìti dall'individuo in quanto tale.

Nei limiti in cui gli Stati stranieri sono immuni dalla giurisdizione civile dello Stato territoriale, lo sono pure

le organizzazioni internazionali.

L'immunità delle organizzazioni dalla giurisdizione può oggi considerarsi come prevista da una norma

consuetudinaria autonoma, anche se non mancano voci in senso contrario. Anche per le organizzazioni

internazionali, il problema oggi più importante è quello degli immunità in tema di controversie di lavoro. Ed

anche in questo caso si assiste ad un'evoluzione necessaria per assicurare al lavoratore maggiore tutela

rispetto al passato. L'evoluzione inclusa la tutela giurisdizionale è nel senso che l’immunità è esclusa se

l’organizzazione non ha nel suo ordinamento interno un organo di natura giudiziaria, che offra tutte le

garanzie di indipendenza e imparzialità, al quale il lavoratore possa rivolgersi.

30. Il diritto internazionale marittimo. Libertà dei mari e controllo degli Stati costieri sui mari adiacenti.

La materia del diritto internazionale marittimo ha formato oggetto di 2 successive, importanti Conferenze di

codificazione: la Conferenza di Ginevra del 1958 e la Terza Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del

mare tenutasi tra il 1974 del 1982.

La Conferenza di Ginevra produsse 4 Convenzioni: la Convenzione sul mare territoriale e della zona

contigua, la Convenzione sull'alto mare, la Convenzione sulla pesca e della Convenzione delle risorse

biologiche dell'alto mare, la Convenzione sulla piattaforma continentale.

Dalla seconda è sortita una nuova Convenzione firmata a Montego Bay il 10/12/1982 e l'entrata in vigore

soltanto nel novembre 1994, integrata da un "accordo applicativo".

Secondo l'art. 311 par. 1 della Convenzione, questo sostituisce tra gli Stati contraenti, le quattro Convenzioni

di Ginevra del 1958.

In realtà le Convenzioni di Ginevra erano per quanto riguarda le norme non riprodotte nella Convenzione di

Montego Bay già superate ancor prima dell'entrata in vigore di quest'ultima.

Per vari secoli di diritto internazionale marittimo è stato dominato dal principio della libertà dei mari.

Che cosa significa libertà dei mari? Significa che il singolo Stato non può impedire l'utilizzazione degli spazi

marini da parte degli altri Stati, o meglio da parte delle navi che battono bandiera di altri Stati.

L'utilizzazione degli spazi marini, che in questo modo viene a tutti garantita, incontra il limite della pari

libertà altrui. In contrapposizione alla libertà dei mari si è sempre manifestata la presenza degli Stati ad

assicurarsi un certo controllo delle acque adiacenti alle proprie coste. Ma tale pretesa, fino alla fine del

secolo scorso e, per molti aspetti fino a tutta la prima metà del presente, non era riuscita quasi mai vittoriosa

nel confronto col principio di libertà. Dopo di allora la tendenza si è invertita e, la presenza degli Stati

costieri al controllo dei mari adiacenti ha cominciato via via a guadagnare sempre più terreno, fino a ricevere

nel diritto internazionale nei nostri giorni una tela senza precedenti.

Anzitutto, si è diffusa nella prassi la figura del Mare territoriale come zona sottoposta in tutto al regime del

territorio dello Stato. Gli anni immediatamente successivi alla seconda guerra mondiale hanno visto

un'estensione più clamorosa dei poteri dello Stato costiero, con la generale accettazione della dottrina

enunciata dal presidente Truman in un famoso proclama nel 1945 in tema di piattaforma continentale: tale

proclama rivendicava agli Stati Uniti il controllo e la giurisdizione sulle risorse della piattaforma.

Dagli inizi degli anni ‘80 la prassi è orientata a favore di un nuovo istituto e cioè a favore della cosiddetta

estesa fino a 200 miglia marine dalla costa.

zona economica esclusiva,

Si è persino coniato a tal proposito un nuovo termine, parlandosi di mare "presenziale" per indicare per

l'appunto la necessità della presenza dello Stato costiero ai fini della lotta contro la depredazione della fauna

marina.

31. IL MARE TERRITORIALE E NELLA ZONA CONTIGUA

Il mare territoriale è secondo il diritto internazionale consuetudinario, sottoposto alla sovranità dello Stato

costiero. L'acquisto della sovranità è automatico: stabilisce al riguardo l'articolo 2 della Convenzione di

Montego Bay: "La sovranità dello Stato si estende, aldilà del suo territorio e delle sue acque interne, ad una

zona di mare adiacente alle coste denominata Mare territoriale".

Il Mare territoriale, in base ad un principio contenuto anche nella Convenzione di Montego Bay può

estendersi fino ad un massimo di 12 miglia marine dalla costa.

Secondo una dottrina formatasi nel periodo tra le due guerre mondiali, lo Stato costiero avrebbe il diritto di

esercitare poteri di vigilanza doganale in una “ al mare territoriale. Tale dottrina fu recepita e

zona contigua”

estesa alla vigilanza sanitaria e di immigrazione, dall'art. 24 della Convenzione di Ginevra del 1958 sul mare

territoriale, ed è stata trasfusa nell'art. 33 della Convenzione di Montego Bay, il quale stabilisce: “ in una

zona d’alto mare contigua al suo mare territoriale, lo Stato costiero può esercitare il controllo necessario in

vista:

a) di prevenire la violazione delle proprie leggi di polizia doganale, fiscale, sanitaria o di immigrazione;

b) di reprimere le violazioni alle medesime leggi, qualora siano state commesse sul suo territorio o nel suo

mare territoriale".

Secondo il Conforti, limitatamente alla vigilanza doganale, il potere dello Stato costiero incontra per il diritto

internazionale consuetudinario, un limite funzionale e non spaziale: lo Stato può fare tutto ciò che è

necessario per prevenire e reprimere il contrabbando nelle acque adiacenti alle sue coste.

È necessario che sussista un qualche contatto fra la nave e la costa, dal fatto che il carico sia destinato ad

essere sbarcato nel territorio dello Stato costiero o sia ad esso diretto, o dalla particolare pericolosità sociale

della merce (come nel caso delle droghe).

È sintomatico poi che, quando si vuole sostenere a tutti i costi che la vigilanza doganale possa essere

esercitata soltanto entro spazi determinati si è soliti ricorrere alla teoria della "presenza costruttiva", ossia

alla tesi secondo cui la nave che abbia contatti con la costa, particolarmente nel caso di trasporto di merci su

imbarcazioni dirette verso la costa, è come se si trovasse negli spazi sottoposti al potere di governo dello

Stato costiero.

Da quali punti della costa si misura la distanza delle 12 miglia?

L'art. 5 della Convenzione di Montego Bay fissa il principio generale secondo cui la linea di base per la

misurazione del Mare territoriale è data dalla linea di bassa marea. Più importante è l'art. 7 che riconosce la

possibilità di derogare a questo principio ricorrendosi al sistema delle linee rette.

Con il sistema delle linee rette le ribalte del mare territoriale non è segnata seguendo, come nel caso della

linea della bassa marea, le sinuosità della costa ma congiungendo i punti sporgenti di questa o, nel caso vi

siano corone di isole e scogli in prossimità della costa, congiungendo le estremità delle isole e degli scogli

medesimi, o unendo comunque i punti più avanzati.

Altra norma importante in tema di limite interno del Mare territoriale è quella dell'art. 10 della Convenzione,

riguardante le baie.

In base ai paragrafi 4 e 5 dell'art. 10, se la distanza tra i punti naturali di entrata della baia non supera le 24

miglia, il Mare territoriale viene misurato a partire dalla linea che congiunge questi punti, tutte le acque della

baia sono considerate come acque interne.

Se la distanza eccede invece le 24 miglia, oltraggiati all'interno della quale una linea retta, sempre di 24

miglia, in modo tale da lasciare come acque interne la maggior superficie di mare possibile.

La determinazione della linea di base non è importante ai fini della misurazione delle zone le risorse sono di

pertinenza dello Stato costiero.

L'Italia ha adottato il sistema delle linee rette lungo tutte le coste peninsulari e delle isole maggiori.

Passando ai poteri che spettano allo Stato costiero nel mare territoriale, questi sono in linea di principio gli

stessi poteri esercitati nell'ambito del territorio.

Esistono 2 limiti all'accordo fra il governo dello Stato costiero, i quali sono caratteristici del Mare territoriale

e servono a distinguere quest'ultimo dalle acque interne:

1. Il primo limite è costituito dal cd. da parte delle navi

diritto di passaggio inoffensivo o innocente

straniere. Del limite del passaggio inoffensivo si occupano gli artt. 17 e ss. della Convenzione di Montego

Bay. Ogni nave straniera ha diritto al passaggio inoffensivo nel mare territoriale, sia per traversarlo, sia per

entrare nelle acque interne, sia per prendere il largo provenendo da queste e purché il passaggio sia

"contiguo Il passaggio è inoffensivo, dice l'art. 19 paragrafo 1 "finché non reca pregiudizio alla

e rapido".

pace, al buon ordine o alla sicurezza dello Stato costiero".

Se il passaggio non è inoffensivo, lo Stato costiero può rendere tutte le misure atte ad impedirlo.

Eccezionalmente lo Stato costiero può anche chiudere al traffico per motivi di sicurezza.

2. Un altro limite che può considerarsi osservato nella prassi riguarda l'esercizio della giurisdizione penale

sulle navi straniere. Essa non può esercitarsi in ordine a fatti puramente interni alla nave straniera, cioè a fatti

che non abbiano alcuna ripercussione nell'ambiente esterno, che non siano cioè idonei a turbare il normale

svolgimento della vita della comunità territoriale.

Sul punto la Convenzione di Montego Bay si discosta alquanto dal diritto consuetudinario: l'art. 27 della

Convenzione infatti, si limita a prescrivere che lo Stato costiero "non dovrebbe" esercitare la giurisdizione

sui fatti interni e sembra quindi lasciare arbitro lo Stato di decidere se esercitare o meno la propria potestà

punitiva.

32. La piattaforma continentale. La zona economica esclusiva

Gli anni successivi alla seconda guerra mondiale segnano l'inizio della corsa all'accaparramento delle risorse

marine. Tale corsa ha determinato la tendenza degli Stati costieri ad estendere il proprio controllo oltre il

mare territoriale e comunque oltre le acque strettamente adiacenti alle coste.

Tale tendenza, si è risolta nella generale accettazione della dottrina della piattaforma continentale e

dell'Istituto della zona economica esclusiva.

La prima, enunciata per la prima volta in un proclama del presidente Truman nel 1945 venne recepita dalla

Convenzione di Ginevra nel 1958 sulla piattaforma continentale.

La seconda si è affermata nella prassi fin dall'epoca in cui ebbe inizio la Terza Conferenza del diritto del

mare, nel 1973 e quindi ancor prima dell'adozione del testo definitivo della Convenzione di Montego Bay.

Le regole in tema di piattaforma continentale possono così sintetizzarsi:

- lo Stato costiero ha, al di là del mare territoriale, il diritto esclusivo di sfruttare tutte le risorse della

piattaforma, intesa come quella parte del suolo marino contiguo alle coste che costituisce il naturale

prolungamento della terra emersa e che pertanto, si mantiene ad una profondità costante per poi precipitare o

degradare negli abissi.

- Il diritto esclusivo di sfruttamento o meglio, il diritto di esercitare in modo esclusivo il proprio potere di

governo sulle attività di sfruttamento, viene acquistato dallo Stato costiero in modo automatico cioè a

prescindere da qualsiasi occupazione effettiva della piattaforma.

- Il diritto sulla piattaforma continentale ha natura funzionale.

Lo Stato costiero può esercitare il proprio potere di governo solo nella misura strettamente necessaria per

controllare e sfruttare le risorse della piattaforma.

Un problema molto importante, data la vastità delle arie marine impegnate dai poteri dei Stati costieri sulle

risorse della piattaforma continentale, e quello della delimitazione della piattaforma vasta che si fronteggiano

oltre a Stati contigui.

L'art. 6 della Convenzione di Ginevra del 1969 stabiliva che, sia nel caso di delimitazione frontale che nel

caso di delimitazione laterale, e salva diversa volontà delle parti, dovesse ricorrersi al criterio della

equidistanza. Tale criterio consiste nel tracciare una linea i cui punti sono equidistanti dai punti nelle

rispettive linee di base o del Mare territoriale.

Secondo una sentenza della Corte Internazionale di Giustizia delle 20/2/1969 nel caso della delimitazione

della piattaforma continentale del Mare del Nord, il criterio della equidistanza non è imposto dal diritto

internazionale consuetudinario.

Con la conseguenza che la limitazione può essere effettuata soltanto mediante un accordo tra gli Stati

interessati; accordo però che secondo la Corte deve sempre ispirarsi a principi di equità.

La sentenza del 1969 venne pronunciata in ordine ad una controversia tra la Repubblica federale tedesca, da

un lato, e l'Olanda e la Danimarca dall'altro, controversia sorta dal rifiuto opposto dalla prima di delimitare la

propria piattaforma rispetta i due Stati contigui secondo il criterio dell'equidistanza.

Le coste della Germania sul mare del Nord formano appunto una concavità; quelle della Danimarca e

dell'Olanda hanno invece in linea di massima forma convessa.

È chiaro quindi che, se si fosse delimitata la piattaforma continentale tedesca rispetto a quelle dei due Paesi

vicini secondo il criterio della equidistanza, l'operazione si sarebbe risolta a tutto svantaggio della

Repubblica federale. Sia la Corte Internazionale di Giustizia in successive decisioni, sia altri Tribunali

Internazionali hanno confermato la tesi che la delimitazione debba avvenire mediante accordo e che,

l'accordo deve ispirarsi a principi di equità.

Ma, che senso ha subordinare l’accordo all’equità? Praticamente nessuno.

Se e quando è concluso un accordo di delimitazione, esso resta valido equi o iniqui che siano i criteri

applicati; a meno di non ritenere che l'equità assurga nella specie a regola il che ci sembra

jus cogens,

senz'altro da escludere. Prima che l'accordo sia concluso, è difficile immaginare che gli Stati siano vincolati

ad una qualche soluzione determinata.

Ai poteri dello Stato costiero sulla piattaforma continentale si sono venuti sovrapponendo, negli ultimi anni,

quelli esercitabili nell'ambito della zona economica esclusiva, Istituto da considerare ormai il diritto

consuetudinario. La Convenzione di Montego Bay se ne occupa agli artt. 55 e ss.

Quali sono i poteri dello Stato costiero nella zona economica esclusiva?

L'orientamento che ha prevalso in seno alla Terza Conferenza e che informa la legislazione interna, è

praticamente nel senso dell'attribuzione allo Stato costiero del controllo esclusivo su tutte le risorse

economiche della zona, sia ideologiche che minerali, sia del suolo e del sottosuolo che delle acque

sovrastanti. L'esclusività dei poteri dello Stato costiero è ormai accettata anche per la risorsa di maggior

rilievo, cioè per la pesca.

Cosa resta, nell'ambito della zona economica esclusiva, agli Stati diversi da quello costiero?

L'opinione strenuamente difesa, è che l'attribuzione delle risorse allo Stato costiero non debba pregiudicare la

partecipazione degli altri Stati alle altre possibili utilizzazioni della zona; tutti gli Stati, si dice, continueranno

a godere della "libertà" di navigazione, di sorvolo, di posa di condotte e di cavi sottomarini. Oggi da un lato

vi è il diritto dello Stato costiero di sfruttare totalmente, esclusivamente e razionalmente le risorse marine;

dall'altro, permane la possibilità per gli altri Stati di navigare, di sorvolare, di posare cavi sottomarini, in una

parola di usare la zona economica per le esigenze che si connettono alle comunicazioni e ai traffici marittimi

ed aerei. I diritti, sia dello Stato costiero e degli altri Stati hanno carattere funzionale, nel senso che all'uno e

agli altri sono consentite soltanto quelle attività indispensabili rispettivamente allo sfruttamento delle risorse

e alle comunicazioni e ai traffici marittimi ed aerei.

Anche la Convenzione di Montego Bay non adotta come regola prima applicabile ai casi dubbi, né il

principio della libertà dei mari, né il principio della sovranità dello Stato.

Essa si limita a stabilire: "nel caso in cui la convenzione non attribuisca dei diritti o delle competenze allo

Stato costiero o agli altri Stati all'interno della zona economica esclusiva, e un conflitto sorga tra l'interesse

dello Stato costiero e quelli di uno o più Stati, tale conflitto deve essere risolto sulla base della equità e

tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti nonché dell'importanza che gli interessi in gioco rivestono sia

per le parti, sia per la comunità internazionale nel suo complesso".

I poteri dello Stato costiero nell'ambito della zona economica esclusiva, essendo estesi alle risorse del suolo e

del sottosuolo marino, si confondono con quelli esercitabili in base alla dottrina della piattaforma

continentale. Solo oltre le 200 miglia, si pone il problema se lo Stato costiero possa mantenere la propria

giurisdizione. La Convenzione di Montego Bay stabilisce di si, aggiungendo peraltro che una parte di quanto

lo Stato costiero ricavi dallo sfruttamento delle zone situate tra le 200 miglia ed il limite estremo della

piattaforma debba essere versata all'autorità internazionale dei fondi marini.

33. IL MARE INTERNAZIONALE E L'AREA INTERNAZIONALE DEI FONDI MARINI

Negli spazi marini situati oltre la zona economica esclusiva cessa ogni tutela degli interessi degli Stati

costieri. Come vanno chiamati questi spazi e quale è il loro regime giuridico?

La convenzione di Montego Bay adotta la terminologia classica, usando l'espressione "alto mare".

Il mare internazionale è l'unica zona in cui trova ancora applicazione il vecchio principio della libertà dei

mari. Ciò significa che tutti gli Stati hanno uguale diritto a trarre dal mare internazionale tutte le utilità che

questo può offrire. Il principio di libertà anche il suo risvolto negativo: esso comporta che uno Stato non

possa utilizzare gli spazi marini fino al punto di sopprimere ogni possibilità di utilizzazione da parte degli

altri Paesi.

Per quanto riguarda le risorse minerarie del fondo e sottosuolo del mare internazionale una famosa

risoluzione dell'assemblea generale dell'Onu, le ha dichiarate "patrimonio comune dell'umanità".

Esso segna una rivoluzione nella disciplina dello sfruttamento delle risorse minerarie del mare internazionale

in quanto comporta che, lo sfruttamento debba avvenire nell'interesse dell'intera umanità in che modo?

Attraverso la costituzione di un'organizzazione internazionale capace di assicurare il perseguimento di tale

interesse; è stata così creata l'autorità internazionale dei fondi marini.

Gli organi principali di tale autorità sono: l'assemblea, il consiglio, il segretariato e l'impresa. Quest'ultima è

un organo operativo attraverso il quale l'autorità partecipa direttamente allo sfruttamento.

Tutte le attività di sfruttamento dovranno avvenire secondo un sistema parallelo previsto nelle linee generali

dalla parte XI^ e secondo il quale ogni sito da sfruttare è diviso in 2 parti: l'una, attribuita allo Stato che abbia

individuato l'area, l'altra attribuita all'impresa che provvederà allo sfruttamento.

34. LA NAVIGAZIONE MARITTIMA

Un tema che ha una sua autonomia nell'ambito del diritto internazionale marittimo è quello del regime

internazionale delle navi, sia private e pubbliche. Principio generale in materia è che ogni nave è sottoposta

esclusivamente al potere dello Stato di cui ha la nazionalità.

Tale principio si esprimeva un tempo dicendosi che la nave nel territorio dello Stato. Questa è una

concezione che stato oggetto di discussioni critiche. Ciò che è importante è l'esatta individuazione del

contenuto del principio consuetudinario ed a tal fine, è sufficiente dire che: lo Stato della bandiera Stato

nazionale ha diritto all'esercizio esclusivo potere di governo sulla comunità navale esercita questo potere

attraverso il comandante o attraverso le proprie navi da guerra.

Il comandante di una nave, anche di una nave privata, è da considerare dal punto di vista del diritto

internazionale, come organo dello Stato e da questo poteri coercitivi limitatamente agli eventi che si

verificano nel corso della navigazione, salvo il rispetto degli obblighi relativi al trattamento degli stranieri

che si trovino a bordo. L'art. 92, paragrafo 1 della Convenzione di Montego Bay stabilisce: "Le navi

navigano sotto la bandiera di uno Stato e sono sottoposte in alto mare alla giurisdizione esclusiva".

La sottoposizione esclusiva della nave allo Stato della bandiera con la conseguenza che solo lo Stato della

bandiera e non quello nazionale delle persone che si trovano a bordo può reclamare per i danni arrecati alla

nave da interventi illeciti di Stati stranieri, è ben descritta nella sentenza dell'1/7/1999, paragrafi 105-109 del

Tribunale Internazionale per il diritto del mare.

Il principio della sottoposizione della nave al potere esclusivo dello Stato della bandiera subisce varie

eccezioni a seconda dello spazio in cui la nave si trova, eccezioni che aumentano via via che la nave proceda

verso le coste di un altro Stato e quindi metta in causa i poteri attribuiti allo Stato costiero.

Cominciando dall'ipotesi della nave in acque internazionali, un'eccezione fermamente stabilita dal diritto

consuetudinario è quella che concerne la pirateria.

La nave pirata, cioè la nave che commette atti di violenza contro altre navi affini di preda o altri fini non

politici, può essere catturata da qualsiasi Stato, e sottoposta a misure repressive quali la punizione dei

membri dell'equipaggio e di coloro che hanno partecipato all'atto di pirateria.

La Convenzione di Montego Bay disciplina la pirateria agli artt. 100-107; degno di essere ricordato è anche

l'art. 110 in tale Convenzione, il quale stabilisce che, salvi i casi previsti dal Trattato, una nave da guerra e

incontri in alto mare una nave mercantile non può fermarla a meno che non abbia per i motivi per sospettare

a. che la nave pratichi la pirateria;

b. che la nave pratichi la tratta degli schiavi,

c. che dalla nave partono trasmissioni radio o televisive rivolte al grande pubblico e non autorizzate;

d. che la nave non abbia la nazionalità di uno Stato;

e. che la nave, pur partendo bandiera straniera o rifiutandosi di issare la bandiera, abbia in realtà la stessa

nazionalità della nave da guerra.

Se i sospetti si rivelano infondati -continua l'art. 110- e sempre che la nave non ha commesso alcun atto tale

per qualsiasi perdita o danno.

da giustificarli, la nave medesima dev’essere indennizzata

Quando la nave entra nella zona economica esclusiva di un altro Stato, alle eccezioni del principio della

esclusività del potere dello Stato della bandiera finora considerate, si aggiungono quelle a favore dello Stato

costiero. Nella zona economica, infatti, tale ultimo Stato può esercitare sulle navi altrui tutti i poteri connessi

alla regolamentazione dello sfruttamento delle risorse.

Per quanto riguarda il Mare territoriale lo Stato costiero può esercitare i poteri di governo nei confronti delle

navi altrui, con il limite costituito dal diritto di passaggio inoffensivo e dalla sottrazione alla giurisdizione

penale dello Stato costiero dei cd. alla comunità navale. Solo in ordine a tali fatti

fatti puramente interni

permane dunque, i poteri di governo dello Stato della bandiera.

Costituisce un'eccezione al principio della sottoposizione della nave all'esclusivo potere dello Stato della

bandiera anche la regola relativa al cd. regola che coinvolge tutti gli spazi marini.

diritto di inseguimento,

Le navi da guerra o adibite a servizi pubblici, appartenenti allo Stato costiero, possono inseguire una nave

straniera che abbia violato le leggi di tale Stato che l'inseguimento abbia inizio nelle acque interne o nel

Mare territoriale, oppure nella zona contigua, se distinta dal Mare territoriale, nella zona economica esclusiva

o nelle acque sovrastanti la piattaforma continentale l'inseguimento deve essere continuo e sulla nave così

catturata potranno essere esercitati soltanto quei poteri nella zona in cui l'inseguimento all'inizio.

L'inseguimento deve comunque cessare della nave entra nel mare territoriale di un altro Stato.

Al diritto di inseguimento viene di solito riportata la teoria secondo cui

teoria della "presenza costruttiva",

la nave straniera che, pur mantenendosi in acque internazionali, partecipi a traffici illeciti e altre navi o

imbarcazioni svolgano in spazi marini sottoposti al potere di governo dello Stato costiero, può essere

catturata da quest'ultimo. La teoria della presenza costruttiva, ammessa anche dalla Convenzione di Montego

Bay all'art. 111 è applicata in materia di repressione del contrabbando.

È uno Stato libero di concedere la propria nazionalità, la propria bandiera a qualunque nave?

L'art. 91 della Convenzione di Montego Bay stabilisce in proposito che ogni Stato fissa le condizioni per

l'immatricolazione delle navi nei propri registri navali, ma aggiunge che "deve esistere un legame sostanziale

tra Stato e la nave"; l'art. 94 a sua volta precisa che il primo "esercita effettivamente la sua potestà di

sulla seconda.

governo e il suo controllo in campo amministrativo, tecnico e sociale"

La norma è stata poi specificata dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulle condizioni di immatricolazione

delle navi del 1986, la quale richiede che alla proprietà della nave partecipi un numero di cittadini dello

Stato di immatricolazione "sufficiente" per assicurare a quest'ultimo il controllo effettivo sulla nave o che

l'equipaggio si è formato per una quota "soddisfacente" da cittadini o residenti abituali nello Stato di

immatricolazione.

35. LA PROTEZIONE DELL'AMBIENTE MARINO E DEL PATRIMONIO CULTURALE

SOTTOMARINO

La lotta all'inquinamento marino si fonda anche su di una stretta cooperazione a livello internazionale. Ciò

spiega perché la Convenzione di Montego Bay dedica all'inquinamento più di 40 articoli, fra i quali spiccano

proprio quelli che impegnano gli Stati a collaborare tra loro, per la formulazione di regole e norme a tutela

dell'ambiente marino. Gli accordi, sia universali che regionali, stipulati a tutela dell'ambiente marino sono

numerosi. Tra i primi, ricordiamo: la Convenzione per la preservazione delle acque del mare

dall'inquinamento da idrocarburi, adottata all'ombra il 12/5/1954; la Convenzione sulla prevenzione

dell'inquinamento marino causato dallo scarico di rifiuti ed altre materie; la Convenzione di Londra per la

prevenzione dell'inquinamento causato da navi. Tra gli accordi regionali è molto importante per noi la

Convenzione di Barcellona per la protezione del Mare Mediterraneo contro l'inquinamento.

A parte gli obblighi di cooperazione, il primo problema che può porsi a proposito della tutela dell'ambiente

marino è se, il diritto internazionale imponga obblighi di non inquinare le acque dei mari e degli oceani. Non

vi sono elementi della prassi che inducono ad affermare l'esistenza di obblighi del genere neppure con

riguardo agli spazi marini. Pertanto, deve ritenersi che l'art. 192 della Convenzione di Montego Bay, quando

in apertura della parte sull'inquinamento, dichiara che gli Stati "hanno il dovere di proteggere e preservare

l'ambiente marino" sancisca un principio non codificatorio, ma tendente allo sviluppo progressivo del diritto

internazionale. Passando al diritto convenzionale esplicitamente agli accordi, sia universali che regionali, essi

contengono tutta una serie di divieti di comportamenti capaci di inquinare le acque marine. Tali divieti

riguardano prevalentemente le navi ma sono anche destinati agli individui, persone fisiche o giuridiche, nel

caso di inquinamento di origine terrestre.

Il secondo problema che si pone in tema di protezione dell'ambiente marino che per quanto riguarda il diritto

consuetudinario è l'unico problema rilevante, consiste nello stabilire quale Stato possa esercitare il proprio

potere di governo sulle navi al fine di impedire fenomeni di inquinamento.

Ad imporre divieti e a comminare sanzioni saranno lo Stato della bandiera e, nelle zone sottoposte alla

giurisdizione nazionale, lo Stato costiero quest'ultimo potrà esercitare il proprio potere sulle navi altrui solo

per prevenire o reprimere attività inquinanti delle proprie acque interne o territoriali.

La Convenzione di Montego Bay contiene una disciplina dei limiti al potere di governo, rispettivamente

dello Stato costiero e dello Stato della bandiera che è parzialmente diversa, in particolare i poteri dello Stato

costiero risultano molto più limitati: con riguardo alla prevenzione e alla repressione dell'inquinamento della

zona economica esclusiva, lo Stato costiero può legiferare secondo l'art. 211 solo in modo conforme a norme

e criteri internazionali "generalmente accettati", a meno che non si tratti di casi gravi. In compenso la

Convenzione riconosce allo Stato del porto la possibilità di intervenire sulla nave che vi stazioni, anche

quando l'attività inquinante non si sia svolta in zone sottoposte alla sua giurisdizione.

L'Italia che non ha una sua zona economica esclusiva, ha previsto la facoltà per il governo di istituire "zone

di protezione ecologica" entro i limiti geografici consentiti per la zona economica.

Ai sensi dell'art. 2 della Legge, si applicano in tali zone "anche nei confronti delle navi battenti bandiera

straniera e delle persone di nazionalità straniera, le norme di diritto italiano, del diritto dell'unione europea

e dei trattati internazionali in vigore per l'Italia in materia di prevenzione e repressione di tutti i tipi di

inquinamento marino".

E’ necessario richiamare un ultimo argomento cioè, la possibilità per lo Stato di intervenire eccezionalmente

di una nave fuori, nel mare internazionale per prendere le misure idonee ad impedire o ad attenuare i danni al

suo litorale derivanti da incidente avvenuto.

36. GLI SPAZI AEREI E COSMICI

Sempre nel quadro dei limiti alla potestà di governo degli Stati, occorre dar conto di quanto avviene negli

spazi aerei e cosmici. Le norme sulla navigazione aerea furono dedotte per analogia dal diritto del mare, ma

poi si sono andate consolidando per consuetudine.

Due principi generali sono stati sempre affermati in materia di navigazione aerea.

Il primo, sancito anche dall'art. 1 della Convenzione di Chicago del 1944, istitutiva dell'ICAO, prevede che

la sovranità dello Stato si estenda allo spazio atmosferico sovrastante il territorio ed il Mare territoriale.

Per il secondo, lo spazio che non sovrasta il territorio e il Mare territoriale dello Stato, e dunque lo spazio

aereo sovrastante l'altro mare e i territori inappropriati e inappropriati, come oggi l'Antartide, deve restare

libero all'utilizzazione di tutti i Paesi; con la conseguenza che ciascuno Stato esercita il proprio, l'esclusivo

potere di governo sugli aerei aventi la sua nazionalità.

Quando si parla di sovranità estesa allo spazio atmosferico sovrastante il territorio si intende fare riferimento

alla possibilità per lo Stato territoriale di regolare il sorvolo, quindi di stabilire quali sono le zone che non

vanno sorvolate, di indicare le rotte che devono seguire gli aerei o anche di impedire il sorvolo del proprio

territorio da parte di aree nei aventi nazionalità straniera. Per il resto vige lo stesso principio che applicabile

allenarmi nel Mare territoriale. Occorre notare che la contrapposizione tra territorialità dello spazio

atmosferico sovrastante il territorio e libertà dello spazio atmosferico sovrastante l'alto mare, non è una

contrapposizione rigida. Infatti, dopo l'introduzione del motore a reazione ed il conseguente aumento della

velocità degli aerei, è invalsa la prassi delle cosiddette "zone di identificazione".

Gli Stati costieri impongono agli aerei stranieri che entrano in queste zone e che sono diretti verso le coste,

l'obbligo di sottoporsi all'identificazione, alla localizzazione e ad altre misure di controllo esercitato da terra.

Passando alla navigazione cosmica, ad essa è applicabile per analogia il principio sulla libertà di sorvolo

degli spazi nullius.

Come vi è libertà di navigazione degli spazi sovrastanti l'alto mare e i così vi è libertà di

territori nullius,

navigazione degli Stati cosmici.

Il regime degli spazi cosmici ha formato oggetto di alcune Convenzioni multilaterali, promosse in seno

all'Onu, che si ispirano al principio di libertà.

Fondamentale è il Trattato del 27/1/1977 sui "principi relativi alle attività degli Stati in materia di

esplorazione e utilizzazione dello spazio extra- atmosferico". Tale Trattato, oltre a confermare che lo spazio

extra-atmosferico non può essere sottoposto alla sovranità di uno Stato definisce gli astronauti "inviati

dell'umanità", prevede la responsabilità dello Stato nazionale e dello Stato dal cui territorio oggetto spaziale è

lanciato, per i danni procurati dalle attività cosmiche, ed attribuisce infine allo Stato nel quale l'oggetto è

registrato piena "giurisdizione e controllo" sul progetto medesimo.

Anche per gli spazi atmosferici e cosmici può parlarsi di risorse naturali: ci riferiamo all'utilizzabilità degli

spazi a fini di radio e telecomunicazione. La libertà di utilizzazione dello spazio a fini di radio e

telecomunicazione costituisce un aspetto della più generale libertà relativa a spazi e valevole anche per la

navigazione. Tale libertà incontra il consueto limite del rispetto delle pari libertà altrui. Tale limite assume

un particolare significato in presenza di risorse limitate, rispetto alle quali, l'utilizzazione non può ispirarsi al

criterio del "primo arrivato, meglio servito", ma deve necessariamente coordinarsi con l'utilizzazione altrui.

37. LE REGIONI POLARI

Come spazi non soggetti alla sovranità di uno Stato vanno anche considerate le regioni polari; per quanto

riguarda il continente antartico può inoltre, parlarsi di territorio internazionalizzato, nel senso che in esso non

vige soltanto un regime di libertà ma anche un complesso di norme che ne disciplina l'utilizzazione. Non

sono mancate le preferenze alla sovranità sulle regioni polari, fondati principalmente sulla teoria dei

"settori". Tale teoria è stata dapprima formulato con riguardo alla regione artica, da alcuni degli Stati in cui

territori si estendono al di là del circolo polare: in base ad essa, questi Stati dovrebbero considerarsi come

sovrani di tutti gli spazi, sia terrestri che marittime, inclusi in un triangolo avente il vertice nel Polo Nord e la

sua base in una linea che congiunge i punti estremi delle coste proprie di ciascuno Stato.

Le pretese alla sovranità sui territori polari sono state sempre respinte dalla maggioranza degli Stati,

compresi per quanto riguarda l'Artico, alcuni dei Paesi i cui territori si estendono oltre il circolo polare, come

gli Stati Uniti. La mancanza di sovranità territoriale comporta che ciascuno Stato esercita il proprio potere

sulle comunità che ad esso fanno capo. Per quanto riguarda le unità navali, si tratta del normale potere dello

Stato della bandiera. Nel caso di spedizioni scientifiche o di basi su terraferma, si ritiene che lo Stato che le

organizza eserciti il proprio potere, su tutte le persone, cittadini o stranieri, che le compongono.

L'Antartide è stato internazionalizzato con il Trattato di Washington dell'1/12/1959, di cui sono parti

contraenti una quarantina di paesi. L'Italia vi partecipa dal 1981.

Norma chiave del Trattato è quella contenuta nell'art. 4 che congela sia le pretese alla sovranità, sia le

opposizioni alle medesime, consentendo in tal modo al regime internazionale di funzionare.

Le caratteristiche dell'internazionalizzazione sono: l'interdizione di ogni attività di carattere militare ed in

particolare di ogni esperimento nucleare; la libertà della ricerca scientifica; la cooperazione nell'attività di

delle rispettive basi.

ricerca scientifica, con scambi di informazioni, di personale scientifico

Il Trattato antartico distingue 2 categorie di Stati contraenti: le parti consultive, aventi uno status di privilegio

rispetto alle altre e le parti non consultive.

Le prime, costituite dagli originali firmatari del trattato nonché da quegli Stati che "dimostrino il loro

interesse per l'Antartide conducendovi attività sostanziale di ricerca scientifica, in particolare stabilendo

basi o inviando spedizioni", hanno diritto di decidere su tutte le questioni rientranti nell'oggetto del Trattato e

su questioni connesse come la protezione della flora e della fauna marina; per di più hanno l'esclusivo diritto

di condurre ispezioni su navi, vasi, personale e materiale altrui al fine di controllare l'osservanza del Trattato.

Un problema giuridico interessante sollevato nella prassi è nello stato in quale conduca una rilevante attività

di ricerca scientifica in Antartide abbia automaticamente diritto allo status di parte consultiva, oppure se la

sua candidatura debba essere accettata, sia pure con una deliberazione di cognitiva, dalle altre parti

consultive la prima opinione sembra la più conforme alla lettera dell'art. 9, con la conseguenza peraltro, che

se sorge controversia sulla rilevanza dell'attività di ricerca del candidato, tale controversia andrà risolta con i

mezzi che lo stesso Trattato prevede all'art. 11.

Nella prassi ha invece prevalso la seconda opinione. L'Italia ha acquisito lo status di Parte consultiva nel

1987, avendo intrapreso attività di ricerca scientifica nelle continente.

Il regime internazionale dell'Antartide, essendo previsto da un Trattato, vincola solo le parti contraenti. Per

quanto riguarda gli Stati terzi il regime che vince è soltanto quello di libertà. In alcune risoluzioni prese a

maggioranza, l'Assemblea Generale dell'Onu ha dichiarato le risorse del continente "patrimonio comune

dell'umanità". PARTE TERZA

L'APPLICAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI ALL'INTERNO DELLO STATO

38. L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO STATALE AL DIRITTO INTERNAZIONALE

L'osservanza del diritto internazionale da parte di uno Stato deve ritenersi affidata in primo luogo agli

operatori giuridici e in particolare agli organi statali, di quello stesso Stato: questa osservanza passa cioè

attraverso quelle norme, più o meno esistenti in tutti gli ordinamenti statali, che provvedono ad adattare il

diritto interno al diritto internazionale.

Anche l'accertamento giudiziario del diritto internazionale, deve ritenersi conseguentemente affidato in

primo luogo ai giudici statali. Di fronte a questi mezzi interni, i mezzi di cui uno Stato per costringere un

altro Stato ad osservare nei suoi confronti il diritto internazionale, sono assai scarsi e imperfetti. Appare

chiara in vista di ciò, l'importanza fondamentale che assume il tema dell'adattamento del diritto interno al

diritto internazionale.

Per quanto riguarda l'adattamento del diritto italiano al diritto internazionale, va anzitutto sottolineato

l'irrilevanza ai fini della soluzione pratica dei problemi di adattamento, di certe posizioni teoriche: ci

riferiamo alle dispute tra monisti e dualisti, i primi ritenendo che il diritto statale trovi il suo fondamento nel

diritto internazionale, i secondi sostenendo che l'ordinamento statale sia originario e quindi del tutto distinto

e separato rispetto all'ordinamento della comunità degli Stati.

Una distinzione di carattere tecnico, ha operato e tenuta presente in ordine a tutti i problemi di adattamento,

essa attiene al mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato.

Si tratta della distinzione tra e di adattamento.

procedimenti ordinari procedimenti speciali

Nel caso del l'adattamento avviene mediante norme che formalmente in nulla si

procedimento ordinario

distinguono dalle norme statali se non per il motivo per cui vengono emanate e che è appunto quello di

creare delle regole corrispondenti a determinate norme internazionali. In altri termini, le norme internazionali

vengono riformulate all'interno dello Stato.

Nel caso del la norma internazionale non viene riformulata all'interno dello Stato: di

procedimento speciale

fronte ad una certa norma internazionale, gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare

l'osservanza della o delle norme internazionali medesime.

Il costituente o il legislatore o l'organo amministrativo opera semplicemente un rinvio alle norme

internazionali, dando ad esse pieno vigore all'interno dello Stato.

Dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta applicazione all'interno dello Stato, deve

rilevarsi che il procedimento speciale è di gran lunga quello preferibile.

Nel caso del procedimento ordinario, infatti, l'interprete non può che applicare la norma interna e potrà tener

conto della norma internazionale che ha fornito l'occasione per l'emanazione della norma interna solo se vi

siano dei dubbi circa l'esatta interpretazione della medesima.

Se chi ha emanato la norma interna non ha esattamente interpretato la norma internazionale da introdurre

nell'ordinamento statale; se esso ha fatto riferimento a norme internazionali giuridicamente inesistenti; se la

norma internazionale si è estinta: tutto ciò non ha rilievo in quanto l'interprete si trova sempre e soltanto di

fronte ad una norma interna completamente formulata e quindi, non ha altra scelta se non quella di

applicarla. La situazione è diversa nel caso del procedimento speciale; qui la norma interna opera un vero

rinvio alla norma o alle norme internazionali. Qui il costituente o il legislatore, o l'organo amministrativo non

formulano norme complete ma si limitano ad ordinare l'osservanza di certe norme internazionali, così come

esse vigono e finché esse vigono nell'ordinamento internazionale.

Il centro d'applicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore all'interprete. L’ Interprete deve

ricostruire integralmente il contenuto della norma internazionale, deve stabilire se una norma effettivamente

vige, se essa non si sia distinta, se non sia stata illegittimamente emanato.

Se è vero che il procedimento mediante l'invio è il più idoneo ad assicurare l'osservanza del diritto

internazionale, è anche vero però che il procedimento ordinario può rivelarsi preferibile, o addirittura

indispensabile in certi casi: esso è indispensabile quando la norma internazionale non è direttamente

applicabile o, come si suol dire, con questa espressione ci si riferisce alle norme che

non self-executing;

richiedono necessariamente, per essere applicate, un'attività normativa integratrice da parte degli organi

statali. Il procedimento mediante rinvio è ampiamente praticato non solo in Italia ma anche negli altri Paesi,

sia per le norme consuetudinaria che per i Trattati, sia a livello costituzionale, sia a livello legislativo o

amministrativo. Un'eccezione importante è costituita dalla Gran Bretagna, dove viene invece normalmente

utilizzato per quanto riguarda i Trattati, il procedimento ordinario.

Una volta introdotte nell'ordinamento interno, le norme internazionali sono fonti di diritti ed obblighi per gli

organi statali e per tutti i soggetti pubblici e privati che operano all'interno dello Stato, al pari di una qualsiasi

norma di origine nazionale.

È bene soffermarsi sulla distinzione tra e che va circoscritta a 3

norme self-executing non self- executing,

casi ben precisi:

1. al caso in cui una norma attribuisca semplici facoltà agli Stati; oppure,

2. al caso in cui una norma, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione in quanto non esistono

gli organi o le procedure interne indispensabili alla sua applicazione; o ancora

3. quando la sua applicazione con pochi particolari adempimenti di carattere costituzionale.

In tutti questi casi il carattere non self-executing va accertato con i normali criteri di interpretazione, e

sempre partendo dall'idea che il diritto internazionale, una volta acquistata validità formale all'interno dello

Stato è diritto al pari del diritto interno.

Tra le norme che attribuiscono semplici facoltà vi è ad esempio quella relativa al sistema delle linee rette in

tema di misurazione del mare territoriale. Un caso di norma non self- executing in quanto comportante

l'istituzione di nuove procedure è quella di cui si occupò la Corte Costituzionale nell'ordinanza del 6/2/1979.

La Corte ritenne giustamente che non fosse applicabile ai giudizi di accusa ex art. 96 della Costituzione l'art.

14 del Patto sui diritti civili e politici delle Nazioni Unite, secondo cui ogni individuo ha diritto al doppio

grado di giudizio in materia penale. Occorre reagire contro quelle tendenze dirette ad utilizzare la distinzione

tra norme internazionali self-executing e non self-executing a scopi "politici", ossia per non applicare norme

"indesiderabili" perché contrarie a sopravvenuti interessi nazionali.

Questo vale anzitutto per quella parte della giurisprudenza dei vari Paesi che esclude la diretta applicabilità

di una Convenzione a causa del suo contenuto "vago" o "indeterminato", di un accordo in particolare che

contenga principi generali anziché norme di dettaglio. Il criterio dell'indeterminatezza è stato usato in vari

paesi, ad esempio in Germania, per eludere la diretta applicabilità dei principi del GAtt relativi alla

liberalizzazione del commercio internazionale.

Deve poi respingersi l'opinione secondo cui un Trattato non è self-executing se prevede che, in caso di

sospensione o di mancata applicazione, o di difficoltà nell'applicazione delle sue norme, debba farsi ricorso a

procedure di conciliazione, o ad altri mezzi internazionali di soluzione delle controversie, che tengano tra

l'altro conto delle esigenze dello stesso Stato che ha sospeso o non applicato il Trattato: da ciò dovrebbe

ridursi la "flessibilità" delle sue disposizioni.

In realtà, tutto ciò che può dirsi, in casi del genere è che lo Stato contraente ha facoltà di adottare delle

misure non conformi al Trattato.

Nessuno può ritenere, come fa talvolta la giurisprudenza interna, che costituisca un impedimento alla diretta

applicabilità di un Trattato il fatto che questo contenga una "clausola ossia preveda che gli

di esecuzione",

Stati contraenti "adotteranno" tutte le misure di ordine legislativo o altro, e magari progressivamente, per

dare effetto alle sue disposizioni. Clausole del genere si rinvengono in molte Convenzioni e tra l'altro nelle

Convenzioni sui diritti dell'uomo.

Tutto ciò premesso, è soddisfacente notare che col passare degli anni la giurisprudenza interna di vari paesi

ha sempre più teso ad essere "liberale" modificando in ordine agli stessi Trattati, precedenti prese di

posizione favorevole alla non diretta applicabilità, e ciò dimostra ancora una volta che nella materia giocano

quelle motivazioni che abbiamo qualificate come politiche in senso lato.

Ovviamente le norme internazionali, come tutte le altre norme giuridiche, sono utilizzabili all'interno dello

Stato entro i limiti in cui si verifica in concreto la fattispecie astratta da esse prevista. Nel caso del

procedimento di adattamento mediante l'invio, la determinazione della fattispecie astratta ad opera

dell'interprete e la conseguente applicazione della norma ai rapporti interni possono rivelarsi complicate a

causa della formulazione della norma che è, e resta, una formulazione internazionalistica.

Si dice che l'adattamento mediante rinvio comporta una trasformazione del contenuto della norma

internazionale per renderla applicabile a rapporti interni.

Può darsi, infine, che un accordo internazionale di cui si sia dato in Italia l'ordine di esecuzione, contenga

disposizioni vantaggiose per uno Stato estraneo all'accordo o per i suoi cittadini. Disposizioni del genere

possono essere invocate in Italia dallo Stato interessato e da suoi cittadini, nonostante l'impegno sia stato

assunto nei confronti di altri Paesi. Non si tratta, in tal caso, di attribuire all'accordo internazionale

un'efficacia nei confronti dei terzi, si tratta per l'appunto di applicare la norma internazionale, una volta

divenuta norma interna ed in quanto invocabile davanti agli organi italiani e tra soggetti che operano

nell'ambito dell'ordinamento italiano, alle fattispecie a cui essa vuole essere applicata.

La distinzione tra procedimenti ordinari e procedimenti speciali di adattamento attiene al mezzo attraverso

cui l'ordinamento interno si adatta al diritto internazionale, attiene insomma al come il diritto internazionale è

introdotto. Occorre poi stabilire quale rango, nella gerarchia delle fonti interne, assumono le norme

internazionali una volta introdotte e come di conseguenza, si coordinano con le altre norme statali.

Se a procedere all'adattamento è il costituente, le norme internazionali così introdotte tenderanno ad avere

rango costituzionale; se a procedere all'adattamento è il legislatore ordinario, le norme internazionali

introdotte tenderanno ad avere rango di legge ordinaria.

39. L'ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE CONSUETUDINARIO

L'adattamento al diritto internazionale generale avviene in Italia a livello costituzionale. Ad esso provvede

infatti l'art. 10, co. 1 della Costituzione secondo cui "l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme

del diritto internazionale generalmente riconosciute".

L'art. 10 prevede un procedimento di adattamento speciale o mediante rinvio, con esso il costituente ha

voluto rimettere in tutto e per tutto all'interprete interno, la rilevazione e l'interpretazione delle norme

internazionali generali, limitandosi soltanto ad affermare la propria volontà che l’adattamento sia automatico,

cioè completo il continuo: le norme internazionali generali valgono all'interno dello Stato se e finché vigono

nell'ambito della comunità internazionale.

Si tratta, secondo l'affermazione di un grande internazionalista scomparso il PERASSI di un "trasformatore

permanente" del diritto internazionale generale in diritto interno.

Dunque è l'interprete -e soprattutto il giudice -che deve risolvere tutti i problemi relativi all'esistenza e al

contenuto delle norme generali internazionali. Ad esso spetta in primo luogo stabilire quali siano le norme

internazionali generali.

L'adattamento automatico al diritto internazionale generale è sancito espressamente nella Costituzione

repubblicana.

Per quanto riguarda il rango assunto dal diritto internazionale generale introdotto nella gerarchia delle fonti

italiane, si può ritenere che, essendo l'adattamento alle norme internazionali previsto dalla Costituzione, tali

norme si situino comunque ad un livello superiore alla legge ordinaria.

Una legge ordinaria contraria al diritto internazionale consuetudinario pertanto, sarà costituzionalmente

illegittima in quanto violerà indirettamente l'art. 10 della Costituzione, e quindi potrà essere annullata dalla

Corte Costituzionale. La giurisprudenza costituzionale è nettamente orientata in tal senso.

Riteniamo che l'art. 10 co. 1 della Costituzione, in quanto prescrive l'adattamento "dell'ordinamento

giuridico italiano" e quindi del diritto italiano nella sua totalità, al diritto internazionale generale, intende

escludere in linea di massima che il diritto consuetudinario sia subordinato al diritto costituzionale; con la

conseguenza che il primo prevarrà normalmente sul secondo a titolo di diritto speciale.

In una decisione la Corte Costituzionale aveva espresso la strana tesi secondo cui occorreva distinguere in

linea generale 2 tipi di consuetudini: quelle e quelle all'entrata in vigore della

preesistenti successive

Costituzione. A suo giudizio, le consuetudini preesistenti-tra cui la consuetudine relativa all'immunità dei

diplomatici-avrebbero dovuto prevalere su qualsiasi norma costituzionale, a titolo di diritto speciale.

Le seconde invece, avrebbero dovuto incontrare limite costituito dai principi fondamentali del nostro

ordinamento costituzionale "operando in un sistema costituzionale che ha i suoi cardini della sovranità

popolare e nella rigidità della Costituzione".

40. L'ADATTAMENTO AI TRATTATI E ALLE FONTI DERIVATE DAI TRATTATI

La nostra Costituzione non contiene una norma generale che preveda, come fa l'art. 10 co. 1 per il diritto

consuetudinario, l'adattamento ai Trattati. C’è stato un tentativo in dottrina da parte del diretto a

QUADRI,

sostenere che l'art. 10 co. 1 comporti l'introduzione nel diritto interno anche delle norme convenzionali.

L'argomento sul quale tale tentativo si fonda è in sintesi il seguente: poiché tra le norme internazionali

generali vi è il principio pacta sunt servanda, e che tale principio significa che i Trattati vanno osservati,

l'adattamento al diritto generale comporterebbe la volontà del costituente di conformare l'ordinamento

italiano anche a tutti gli accordi stipulati dall'Italia. Contro questo argomento può obiettarsi:

1. che il costituente chiaramente si pronunciò per la limitazione dell'art. 10 co. 1, al diritto

internazionale generale e diede all'articolo la formulazione che esso ha attualmente, proprio per

limitarlo alle norme generali materiali;

2. che, dato l'enorme numero di Trattati che oggi si stipulano e che riguardano le più diverse materie, è

impensabile una loro introduzione nell'ordinamento italiano al livello delle norme costituzionali:

sarebbe altrimenti semplice aggirare le garanzie costituzionali attraverso la conclusione di racconti

con altri Stati.

L'adattamento delle norme notizie internazionali avviene in Italia con un atto ad hoc relativo ad ogni singolo

Trattato. Tale atto è l'ordine di esecuzione, il quale è un procedimento speciale o di rinvio: esso quindi, si

limita ad esprimere la volontà che il Trattato sia eseguito è applicato all'interno dello Stato senza

riformularne le norme, ma rimettendo all'interprete interno la ricostruzione e l'interpretazione delle

medesime. L'ordine di esecuzione di solito è dato con legge ordinaria. Normalmente la stessa legge che, ai

sensi dell'art. 80 della Costituzione autorizza la ratifica del Trattato da parte del Capo dello Stato, contiene la

formula della "piena e intera esecuzione". In questo modo l'ordine di esecuzione può precedere l'entrata in

vigore dell'accordo, entrata in vigore che a seconda della natura del medesimo, si verifica al momento dello

scambio delle ratifiche o del deposito di un certo numero di ratifiche. l'ordine di esecuzione?

Quale valore ha il Trattato per l'ordinamento italiano non vi sia stato

Il problema può sorgere nel caso dei Trattati stipulati in forma semplificata ed in tutti i casi in cui un accordo

ad eseguirlo all'interno.

in cui sul piano internazionale l'Italia, ma non si sia provveduto

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, in difetto dell'ordine di esecuzione, il Trattato non abbia valore

per l'ordinamento interno.

La tesi sostenuta dalla giurisprudenza va in linea di massima approvata, ma può essere corretta nel senso che

all’accordo valido sul piano internazionale, ma non eseguito all'interno dello Stato, può assegnarsi una

funzione ausiliaria sul piano interpretativo esso dovrà cedere di fronte a norme interne contrarie; potrà però

essere invocato nell'interpretazione di norme interne, al fine di dare a queste una interpretazione più possibile

adesso conforme.

Per quanto riguarda il problema del rango delle norme convenzionali introdotte nell'ordinamento italiano

mediante l'ordine di esecuzione, in linea generale deve dirsi che tale rango è quello corrispondente alla

posizione che nel sistema delle fonti occupa l'atto normativo in cui l'ordine di esecuzione è contenuto e

quindi, le norme pattizie varranno come norme di legge ordinaria.

Quest'ultimo punto merita però di essere esaminato più in dettaglio, sia per quanto riguarda i rapporti delle

norme convenzionali immesse con le norme di altre leggi ordinarie, sia per quanto riguarda i rapporti con le

norme costituzionali.

Circa i primi rapporti, fino all'entrata in vigore della legge costituzionale 18/10/2001 n. 3, che ha modificato

il titolo V^ della parte seconda della Costituzione, doveva ritenersi che essi fossero in tutto e per tutto

rapporti fra norme di pari rango, regolati quindi dal principio per cui la legge posteriore abroga quella

anteriore e la legge speciale prevale sulla legge comune.

L'art. 3, n. 1 co.2 della legge citata stabilisce che la legislazione statale deve esercitarsi "nel rispetto dei

vincoli internazionali". Viene così sancita una preminenza degli obblighi internazionali e quindi, anche degli

obblighi derivanti dai Trattati sulla legislazione ordinaria.

Pertanto, deve ritenersi viziata da illegittimità costituzionale per violazione indiretta della Costituzione, e

possa come tale essere annullata dalla Corte Costituzionale, la legge ordinaria che non rispetti i vincoli

derivanti da un Trattato. La prevalenza del Trattato sulle leggi interne, anche posteriori va attuata anzitutto

piano interpretativo, come avviene o meno in tutti i Paesi, quali che siano le norme costituzionali sul rango

dei Trattati nell'ordinamento interno. Lo strumento più utilizzato a questo riguardo è quello della presunzione

di conformità delle norme interne al diritto internazionale, criterio in base al quale si ritiene che, se la legge

posteriore è ambigua, essa va interpretata in modo da consentire allo Stato il rispetto degli obblighi

internazionali assunti in precedenza.

Un altro criterio consiste nel considerare il Trattato come diritto speciale ratione materia o personarum.

Infine, vi è il criterio seguito soprattutto dalle corti americane e svizzere, secondo cui la legge posteriore

prevale solo se vi è una chiara indicazione della volontà del legislatore di contravvenire al Trattato, solo se in

altri termini, il legislatore contravviene con piena conoscenza di causa.

È nel solco tracciato dalla giurisprudenza americana in Svizzera che occorre scavare per assicurare, appunto

sul piano interpretativo, la prevalenza del trattato sulle leggi interne anche posteriori. A tal fine occorre

convincersi del fatto che il Trattato, una volta acquistato in qualsiasi modo validità formale all'interno dello

Stato, finisce con l'essere sorretto nell'ambito dell'ordinamento interno da una duplice volontà normativa: da

un lato, la volontà che certi rapporti siano disciplinati così come li disciplina la norma internazionale,

dall'altro la volontà che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Occorre dunque, per far prevalere una legge posteriore, che entrambe le volontà siano annullate; occorre che

la norma posteriore riveli non solo e non tanto la volontà di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti,

quanto quella di ripudiare gli impegni internazionali già contratti.

Ne consegue che non è ammissibile una abrogazione o modifica delle norme di adattamento al Trattato per

semplice incompatibilità con una legge posteriore.

Ma quando è riscontrabile una chiara volontà del legislatore di venir meno agli impegni internazionali? Deve

essere dichiarata espressamente oppure può essere manifestata implicitamente?

Il Conforti, ritiene che la volontà del legislatore di ripudiare un'obbligazione internazionale preesistente

possa ricavarsi in modo implicito solo quando l'oggetto dell’ obbligazione e quello della norma interna

coincidono perfettamente sia per quanto riguarda la materia regolata, sia per quanto riguarda i soggetti ai

quali il regolamento si dirige. Il principio di carattere interpretativo, secondo cui il Trattato internazionale,

una volta introdotto nell'ordinamento interno, prevale finché non si dimostri la volontà del legislatore di

venir meno agli impegni internazionali, è un principio di specificità di una specialità che non va

sui generis,

confusa con quella ratione materiae o ratione personarum.

La specialità consiste per l'appunto nel fatto che la norma internazionale è sorretta non solo dalla volontà che

certi rapporti siano regolati in un certo modo quanto alla volontà che gli obblighi internazionali siano

rispettati. Così intenso il principio di specialità dei Trattati è applicabile anche quando l'adattamento ad un

Trattato abbia avuto luogo con procedimento ordinario e sempre che, sia possibile stabilire in un qualsiasi

modo che le norme interne di adattamento siano state emanate proprio per rispettare gli impegni

internazionali.

Circa i rapporti fra il Trattato e la Costituzione: le norme pattizie immesse potranno essere sottoposte a

controllo di costituzionalità ed annullate se violano norme costituzionali. La giurisprudenza della Corte

Costituzionale conferma ciò, avendo la Corte dichiarato, in parecchi casi, di poter esercitare il proprio

controllo sulle leggi di esecuzione, comprese le leggi esecuzione Trattati regolanti la condizione dello

straniero. Tra le sentenze della Corte Costituzionale italiana si considera la sent. n.54 del 26.6.1979 (Trattato

di estradizione tra l'Italia e la Francia del 1870). In questo caso la Corte è pervenuta ad una pronuncia di

annullamento ritenendo costituzionalmente illegittimo l'ordine di esecuzione del Trattato per la parte in cui

consentiva l'estradizione per i reati sanzionati con la pena di morte. In effetti questa parte del Trattato del

1870 si era forse già estinta sul piano internazionale per effetto del principio essendo

rebus sic stantibus,

stata conclusa sul presupposto che entrambe le Parti considerassero la pena capitale come ammissibile.

Se da un punto di vista formale le leggi di esecuzione dei Trattati sono sempre subordinate alla Costituzione,

la giurisprudenza della nostra Corte Costituzionale ha più volte fatto ricorso a Trattati riguardanti materia

costituzionale, ed in particolare alle Convenzioni internazionali sui diritti dell'uomo, come ausilio

interpretativo di singoli articoli della Costituzione ed anche per avallare interpretazioni di carattere evolutivo.

Da ultimo, si ricorda la sentenza 28. 4. 1994 n. 168, che dichiara incostituzionali gli artt. 17 e 22 del codice

penale, nella parte in cui non prevedono l'esclusione della pena dell'ergastolo per i minori, in quanto contrari

all'art. 31, co.2° della Costituzione secondo cui “la Repubblica protegge l'infanzia e la gioventù”.

L'adattamento ad un Trattato implica anche l'adattamento alle eventuali fonti da esso previste?

Può darsi anzitutto che il Trattato prevede espressamente la diretta applicabilità delle decisioni degli organi

degli Stati membri; in tal caso, che però si verifica solo in relazione ai regolamenti della Comunità europea,

l'immissione automatica delle norme prodotte dagli organi non può neppure essere messo in dubbio. Quando

poi, come di solito avviene, il Trattato istitutivo dell'organizzazione nulla dispone in materia, il problema va

risolto interamente alla luce dell'ordinamento interno.

Tutto ciò che può ricavarsi dal Trattato è la volontà, e l'aspettativa, che le decisioni vincolanti degli organi

siano rispettate ed eseguite; come poi il singolo Stato provveda ad attuare rispetto ed esecuzione è problema

che attiene l'ordinamento interno.

A tal proposito, la prassi italiana, al pari di quella della maggioranza degli altri Stati è orientata nel senso

dell'adozione di singoli atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale, vincolante l’ Italia.

Tali atti, che di solito procedono all'adattamento in forma ordinaria, consistono talvolta in una legge ma il più

spesso, quando si tratta di decisioni reiterate, in decreti legislativi o regolamenti amministrativi. Una simile

prassi non appare però decisiva per concludere che, prima dell'emanazione degli specifici atti di adattamento,

le decisioni degli organi internazionali non abbiano valore per l'ordinamento italiano.

Secondo il Conforti, sembra invece che l'ordine di esecuzione del Trattato istitutivo di una determinata

organizzazione, in quanto copre anche la parte del Trattato che prevede la competenza di

quell'organizzazione ad emanare decisioni vincolanti, già attribuisca a queste ultime piena forza giuridica

interna. L'emanazione dei singoli atti di adattamento nella forma ordinaria serve, ad integrare il contenuto

non sempre autosufficiente della decisione internazionale.

D'altro canto non mancano esempi di norme internazionali che hanno sicuramente vigore da noi in virtù di

procedimenti speciali di adattamento e che, pur tuttavia formano oggetto di successivi procedimenti ordinari.

Pertanto, deve ritenersi che la decisione internazionale sia applicabile anche prima e indipendentemente dallo

specifico atto di esecuzione, e nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia completa. La possibilità

che le decisioni internazionali siano applicate all'interno dello Stato indipendentemente da atti di esecuzione

non significa che i comportamenti individuali vietati dalla decisione possano trasformarsi automaticamente

in reati, qualora la decisione internazionale non li configuri come tali e non stabilisca le pene relative.

Così come i Trattati, così pure le norme prodotte dalle organizzazioni internazionali non si sottraggono al

controllo di costituzionalità.

Deve altresì ricordarsi il particolare regime a cui è oggi sottoposta l'attuazione in Italia delle decisioni del

Consiglio di Sicurezza, che sono adottate in base all'art. 41 della Carta delle Nazioni Unite e che prevedono

misure di carattere economico. Nella materia si è radicata la competenza della Comunità europea, che

provvede all’ esecuzione di queste decisioni mediante regolamenti. Dato che questi sono direttamente

applicabili negli ordinamenti degli Stati membri, l'intervento degli organi italiani è limitato al caso in cui

occorra colmare lacune nella normativa comunitaria.

41. L’ADATTAMENTO AL DIRITTO COMUNITARIO

Ai trattati Istitutivi delle Comunità europee e gli accordi successivi che li hanno modificati o integrati,

nonché al Trattato sull’Unione Europea l’ordinamento italiano si è conformato con un normale ordine di

esecuzione dato con legge ordinaria.

Chiediamoci dunque, come ha luogo l’adattamento al Trattato CE ed ai vari atti della legislazione

comunitaria. Al Trattato si è dato esecuzione con legge. Per effetto dell’ordine di esecuzione non solo hanno

acquistato forza giuridica da noi le norme del Trattato, ma automaticamente acquistano la stessa forza, via

via che vengono emanate, le norme dei regolamenti comunitari.

Su questo punto non vi può essere dubbio, dato l’art. 249 del Trattato espressamente prevede che i

regolamenti siano “direttamente applicabili” in ciascuno degli Stati Membri, e dato che l’ordine di

esecuzione copre inequivocabilmente l’art. 249.

La diretta ed automatica applicabilità dei regolamenti riguarda la forza formale dei regolamenti medesimi;

essa significa che tutti i regolamenti acquistano tale forza, e possono creare diritti ed obblighi all’interno del

nostro Stato, indipendentemente da provvedimenti di adattamento ah hoc. Ciò non significa che tutti i

regolamenti siano direttamente applicabili anche per quanto riguarda il loro contenuto. Al contrario, vi sono

regolamenti che nascono incompleti ed abbisognano di poter produrre i loro effetti di atti statali di

esecuzione e di integrazione. Da quanto fin qui detto è possibile rendersi conto che l’applicazione dei

regolamenti comunitari comporta necessariamente la sovrapposizione ad essi di atti legislativi interni. A ciò

si aggiunga che per lungo tempo il legislatore italiano ha provveduto a recepire e ad eseguire perfino

regolamenti comunitari in tutto e per tutto completi nel loro contenuto: lo ha fatto con leggi, con i decreti

legislativi ed anche con decreti legge.

Sempre con riguardo al come l’ordinamento italiano si conforma al diritto comunitario, resta da stabilire

quali principi regolano l’esecuzione degli altri 2 tipi di atti comunitari vincolanti, le e le

direttive decisioni.

Nella prassi, simili atti, al pari degli atti esecutivi di regolamenti incompleti, assumono ora la veste di legge,

ora quella del decreto legislativo o del decreto legge, o quella dell’atto amministrativo. La tecnica che essi

seguono di solito è quella propria del procedimento ordinario di adattamento; la norma della direttiva o della

decisione comunitaria non è quindi oggetto di mero rinvio da parte del provvedimento interno, ma viene

integralmente riformulata. La materia è stata per molti anni disciplinata dalla legge 9.3. 1989 n. 86 intitolata

“Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo comunitario e sulle procedure di

esecuzione degli obblighi comunitari” ed è ora regolata dalla legge 4.2.2005 n. 11 che si ispira nella sostanza

alla legge La Pergola. Vi si prevede che entro il 31 gennaio di ogni anno il Governo presenti alle Camere un

progetto di legge recante “disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza

dell’Italia alle Comunità europee”. La legge comunitaria prevede vari strumenti per dare attenzione alle

norme comunitarie, tra cui la delega legislativa, l’adozione di regolamenti amministrativi.

Deve escludersi che le direttive e le decisioni siano del tutto inapplicabili prima e indipendentemente dai

provvedimenti interni che le eseguano.

Per ciò che concerne le direttive, l’obbligatorietà è limitata al risultato; ma si tratta di stabilire quali effetti

costituiscono un corollario dell’obbligo di risultato e si producono quindi immediatamente e direttamente, e

quali effetti invece sono condizionati alla determinazione delle “forme” e dei “mezzi” da parte degli organi

nazionali, e si producono solo in seguito all’emanazione degli atti interni di esecuzione.

Insomma la tesi sostenuta dal Conforti è che regolamenti, direttive e decisioni sono tutti sullo stesso piano

per quanto concerne la loro diretta applicabilità; che l’emanazione di atti interni di esecuzione è necessaria

solo quando il regolamento, la direttiva o la decisione sono incompleti; e che la direttiva, essendo incompleta

per definizione, può produrre immediatamente solo gli effetti conciliabili con l’obbligo di risultato.

L’applicabilità diretta, entro certi limiti della direttiva, è ammessa anche dalla Corte di Giustizia delle

Comunità, secondo la quale gli effetti diretti delle direttive sono da riportare a 3 ipotesi:

A) Quando i giudici interni sono chiamati ad interpretare norme nazionali disciplinanti materie oggetto di

una direttiva comunitaria, tale interpretazione deve avvenire alla luce della lettera e dello scopo della

direttiva medesima;

B) Allorché la direttiva chiarisce la portata di un obbligo già previsto dal Trattato, o sceglie una tra più

interpretazioni possibili di una medesima norma del Trattato, la sua interpretazione può considerarsi come

vincolante;

C) Allorché la direttiva impone allo Stato un obbligo, sia pure di risultato, ma non implicante

necessariamente l’emanazione di atti di esecuzione ad hoc, gli individui possono invocarla davanti ai giudici

nazionali per far valere gli effetti che essa si propone.

Secondo la Corte, però, imponendo la direttiva, ai sensi dell’art. 189 del Trattato, obblighi allo Stato, essa

può esser invocata soltanto contro lo Stato (c.d. e non anche nelle controversie degli

effetti verticali)

individui tra loro (c.d. effetti orizzontali).

Direttamente applicabili per la Corte, sono anche le direttive che impongono allo Stato obblighi procedurali.

La Corte ha così stabilito che il mancato rispetto dell’obbligo di informare la Commissione dell’Unione

Europea sull’adozione di determinate norme nazionali, previsto da una direttiva, o l’adozione delle stesse

norme prima della decorrenza dei termini, previsti sempre da una direttiva, per dar modo alla Commissione

di pronunciarsi ed eventualmente di chiederne la modifica, comporta la disapplicazione delle norme

nazionali in questione. Infine, deve accennarsi anche ad un effetto che la Corte comunitaria riconosce alle

direttive non direttamente applicabile. Nel caso di direttive non direttamente applicabili che restino

inattuate i singoli possono chiedere il risarcimento del danno che dalla mancata attuazione derivi, purché si

tratti di direttive che attribuiscono loro dei diritti. Ciò si ricaverebbe dal “sistema del Trattato CE” e dall’art.

5 dello stesso Trattato, in base al quale gli Stati membri sono tenuti ad adottare le misure necessarie per

l’esecuzione degli obblighi comunitari.

Nella sentenza 16.6.1993 n. 385 la nostra Corte Costituzionale ha ritenuto che la decisione con cui la Corte

comunitaria riconosce l’obbligo del risarcimento del danno da parte dello Stato integra la direttiva inattuata.

Efficacia diretta negli ordinamenti degli Stati membri deve riconoscersi anche agli accordi conclusi dalle

Comunità con Stati terzi, sempre che, tali accordi contengano norme complete, ossia norme che non siano

destinate ad esser completate da atti degli organi comunitari.

Anche in questo caso vale il principio, secondo cui l’adattamento ad un Trattato implica l’automatico

adattamento agli atti che il Trattato un medesimo considera come vincolanti: ed il Trattato CE, prevede

appunto che gli accordi stipulati dalla Comunità sono vincolanti “per le istituzioni comunitarie e per gli Stati

membri”.

Non hanno efficacia diretta, invece, le decisioni-quadro e neppure le decisioni, categorie di atti che sono

adottati dall’Unione europea nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale.

Per quanto riguarda il rango delle norme comunitarie ed i loro rapporti con la legislazione ordinaria, deve

segnalarsi quanto segue.

Sul punto la nostra Corte Costituzionale ha cambiato più volte opinione; essa, oggi ritiene che il diritto

comunitario direttamente applicabile prevalga sulle leggi interne, sia anteriore che posteriore, ma che anche

dell’opinione che qualsiasi giudice o organo amministrativo debba disapplicare le leggi dello Stato nel caso

di conflitto con una norma comunitaria direttamente applicabile.

In precedenza la tesi affermata dalla Corte era che le leggi contrarie norme comunitarie direttamente

applicabili concretassero una violazione indiretta dell’art. 11 e fossero pertanto, costituzionalmente

illegittime.

L’ultima questione da esaminare è quella dei rapporti tra diritto comunitario e norme costituzionali, ed in

particolare se le norme dei Trattati e della legislazione comunitaria possano essere sottoposte, a controllo di

costituzionalità.

Parallelamente allo sviluppo della tendenza della Corte comunitaria, anche la giurisprudenza della Corte

Costituzionale italiana, dopo una certa cautela iniziale, ha finito per attestarsi su posizioni europeistiche.

La Corte ha così stabilito: che l’ordine comunitario e l’ordine interno costituiscono 2 sistemi distinti e

separati anche se coordinati tra loro; che le norme comunitarie ”debbono avere piena efficacia obbligatoria e

diretta applicazione in tutti gli stati membri sì da entrare ovunque contemporaneamente in vigore e

conseguire applicazione uguale ed uniforme nei confronti di tutti i destinatari”; che l’ordinamento

comunitario risulta caratterizzato da un proprio complesso di garanzie statutarie e da un proprio sistema di

tutela giuridica; e che, appartenendo i regolamenti comunitari all’ordinamento della Comunità, essi si

sottraggono al controllo di costituzionalità. Un’evoluzione simile ha subìto la giurisprudenza della Corte

Costituzionale tedesca. Questa, dopo aver più volte dichiarato di non voler rinunciare alla sua funzione di

garante del rispetto dei diritti fondamentali in Germania neppure in ordine agli atti comunitari, ha cambiato

opinione con la decisione del 22.10.1986 (cd. decisione Solange II) nella quale ha promesso che non

controllerà più la legislazione comunitaria “fintantochè” la Corte di Giustizia delle comunità europee

assicurerà in via generale una protezione effettiva dei diritti fondamentali.

È però importante notare che sia la Corte Costituzionale italiana che quella tedesca hanno poi ripreso una

certa distanza dalla Corte comunitaria.

La prima, si è riservata la possibilità “di verificare se una qualsiasi norma del Trattato non venga in

contrasto con i principi fondamentali del nostro di ordinamento costituzionale o non attenti ai diritti

inalienabili della persona umana”.

La Corte Costituzionale tedesca si è riservata di intervenire nei casi in cui, attraverso le procedure davanti

alla Corte Comunitaria, non sia assicurato “lo standard di protezione dei diritti umani considerato come

irrinunciabile dalla Legge fondamentale” e nella successiva sentenza del 12.10.1993, emessa con riguardo al

Trattato di Maastricht e principalmente volta a sostenere che la Costituzione dell’Unione Europea non

contrasta con il principio della rappresentanza democratica e il diritto dei cittadini tedeschi a partecipare

all’esercizio della sovranità. Alla riserva formulata dalla Corte Costituzionale italiana circa il limite del

rispetto dei diritti fondamentali così come previsti dal nostro ordinamento fa espresso riferimento tra l’altro,

la sentenza del Consiglio di Stato del 2005 per rifiutarsi, di fronte ad un preteso contrasto tra una sentenza

della Corte Costituzionale ed il Trattato Ce di rimettere la questione in via pregiudiziale alla Corte

Comunitaria.

42. L'ADATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE E LE COMPETENZE DELLE

REGIONI

Quando il diritto internazionale interferisce in materie che in Italia formano oggetto di legislazione regionale

si pone il problema del coordinamento tra norme internazionali e norme statali di adattamento, da un lato, e

norme regionali dall'altro.

La grande maggioranza della dottrina, sia “statalistica che regionalistica” è sostanzialmente d'accordo nel

ritenere ad immettere il diritto internazionale del nostro ordinamento debba essere in ogni caso il Potere

centrale. L'art. 3 della legge del 18.10.2001 che modifica l'art. 117 della Costituzione, prevede, al

quint'ultimo comma, che “ le regioni nelle materie di loro competenza, … provvedono all'attuazione e

all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione Europea, nel rispetto delle norme di

procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso

di inadempienza”.

Un principio può dirsi pacifico, ed è quello del rispetto, da parte delle Regioni, degli obblighi internazionali.

Il principio è espressamente sancito in taluni Statuti regionali ed è stato considerato come implicito, anche

negli Statuti che non ne fanno menzione, dalla Corte costituzionale.

Agli inizi degli anni ’70, sia il legislatore che la Corte Costituzionale partirono da posizioni di assoluta ed

inammissibile compressione delle competenze regionali; essi muovevano dall'idea che tutto ciò che

riguardasse l'applicazione del diritto internazionale e del diritto comunitario, rientrando nella materia degli

“affari esteri” fosse di esclusiva competenza dello Stato.

Sempre secondo la Corte, le regioni avrebbero potuto essere ammesse a partecipare all'attuazione e

specificazione del diritto internazionale o comunitario solo mediante strumenti, come la delega da parte degli

di controllo e di sostituzione.

organi centrali, che comunque garantissero allo Stato facoltà

La rigida posizione della Corte Costituzionale, corrispondente a quella del legislatore nazionale, non mancò

di suscitare forti critiche sia dottrinali, che degli operatori giuridici regionali.

La posizione della Corte, e quella del legislatore, si è poi andata modificando, per effetto delle anzidette

critiche. La Corte ha finito col riconoscere la competenza autonoma e originaria delle Regioni a partecipare,

per le materie rientranti nelle loro attribuzioni, all'attuazione del diritto internazionale e del diritto

comunitario direttamente applicabile.

Ma d'altro canto, ha continuato a fondarsi sul limite del rispetto degli obblighi internazionali e comunitari per

dedurne il potere dello Stato di sostituirsi alle Regioni, quando si tratta di assicurare il puntuale adempimento

degli obblighi medesimi. Essa inoltre, non ha limitato il potere sostitutivo dello Stato al solo caso di inerzia

delle Regioni, ma lo ha esteso in modo tale da lasciare incerti i suoi confini e da giustificare una molteplicità

di interventi degli organi centrali. Alla prassi fin qui descritta fanno sostanzialmente da eco le disposizioni

contenute nella materia, nella legge cost. n.3/2001. Ci riferiamo all’art.3, quint’ultimo comma, che demanda

alla legge dello Stato il compito di disciplinare le modalità del potere sostitutivo in caso di inadempienza

delle Regioni, e soprattutto all’art.6 co.2, il quale specifica che il potere sostitutivo del Governo si esercita

“nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di

pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità

giuridica o dell'unità economica ed in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti

i diritti civili e sociali.”. Lo stesso comma prevede, inoltre, che la legge definisca “le procedure atte a

garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di

leale collaborazione”.

PARTE QUARTA

LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI E LE SUE CONSEGUENZE

43. IL FATTO ILLECITO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI: L’ELEMENTO SOGGETTIVO

Può darsi che il diritto interno non riesca, attraverso delle norme di adattamento, ad evitare che lo Stato

incorra in una violazione del diritto internazionale. Si pone allora il problema della responsabilità

internazionale degli Stati, problema che consiste nel chiedersi, quando si ha un fatto illecito internazionale,

quali sono i suoi elementi costitutivi, e quali conseguenze scaturiscono dal medesimo, di quali mezzi si

dispone nell'ambito della comunità internazionale per reagire contro di esso. Si tratta della fase patologica

dei rapporti tra Stati. Al tema della responsabilità degli Stati la dottrina ha dedicato approfondite indagini

dagli inizi di questo secolo ad oggi. È doveroso ricordare, tra i numerosi contributi, le ricerche di Anzilotti,

Kelsen ed Ago. Dal lontano 1953 la Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite ha intrapreso

lo studio dell’argomento. Nel 1980 la Commissione approvò la prima parte di un progetto di articoli redatto

sostanzialmente dall’Ago che si limitava ad occuparsi dell’origine della responsabilità. Esso si occupa, in 59

articoli sia degli elementi, sia delle conseguenze dell'illecito. Una caratteristica fondamentale delle varie parti

del Progetto della Commissione è quella di considerare i principi sulla responsabilità come valevoli in linea

di massima per la violazione di qualsiasi norma internazionale.

Cominciando dall'origine dell'illecito: il fatto illecito consiste anzitutto in un comportamento di uno o più

organi statali, comprendendo tra questi tutti coloro che partecipano dell'esercizio del potere di governo. Sono

solo gli organi statali, i possibili autori delle violazioni del diritto internazionale.

Il fatto che l'autore dell'illecito sia necessariamente un organo dello Stato assume importanza quando si tratta

di illeciti commissivi, consistenti in azioni; è chiaro che per gli illeciti omissivi non hanno rilievo per il

diritto internazionale.

Sebbene in linea astratta sia vero che qualsiasi organo possa - con le sue azioni - impegnare la responsabilità

dello Stato tale possibilità si trova in concreto limitata a causa del contenuto che di solito le norme

internazionali hanno. Una questione molto discussa è se la responsabilità dello Stato sorga quando l’organo

abbia commesso un'azione internazionalmente illecita avvalendosi di tale sua qualità, e dunque agendo

nell'esercizio delle sue funzioni, ma al di fuori dei limiti della sua competenza. La questione attiene ai soli

illeciti commissivi. Secondo una parte della dottrina azioni del genere sarebbero attribuibili allo Stato, a

causa del fatto che l’organo abbia esorbitato dai limiti della sua competenza; secondo altri autori, invece

l'azione in quanto tale resterebbe propria dell'individuo o degli individui che l’hanno compiuta, e l’illecito

dello Stato consisterebbe nel non aver preso misure idonee a prevenirla.

Se l'illecito internazionale è opera degli organi statali, resta esclusa la possibilità che allo Stato sia addossata

una responsabilità per atti di privati che arrechino danni a individui, organi o Stati stranieri. In effetti, a

configurare una responsabilità dello Stato in questi termini preveniva soltanto la vecchia teoria germanica

della solidarietà di gruppo, teoria in base alla quale il gruppo doveva ritenersi come responsabile per le

relazioni dannose dei suoi membri. La teoria fu abbandonata dal a favore della dottrina della

GROZIO

“patientia” e del “receptus” limitante la responsabilità dello Stato ai soli casi di tolleranza delle azioni

compiute da privati nel proprio territorio. Oggi, può dirsi che dottrina e prassi siano concordi nel ritenere che

lo Stato risponda solo quando non abbia posto le misure atte a prevenire l'azione o punirne l'autore e quindi

solo per il fatto dei suoi organi.

Come rigetto del ricorso al principio della solidarietà di gruppo viene di solito citato l'atteggiamento

dell'Italia nel caso dell'assassinio del generale Tellini, avvenuto in Grecia nel 1923.

Il Tellini era membro di una commissione incaricata di delimitare la frontiera tra Grecia e Albania, e l'Italia

fascista, sostenendo l'automatica responsabilità dello Stato greco, non esitò per reagire contro l'assassinio, ad

effettuare una rappresaglia armata contro l'isola di Corfù.

Dopo qualche tempo, il Consiglio delle Società per le Nazioni, davanti al quale il caso fu portato, finì con

l’approvare, con l’adesione dello stesso Governo italiano, la tesi che la responsabilità dello Stato per crimini

politici commessi sul suo territorio sorga solo quando lo Stato “ha mancato di prendere tutte le misure

appropriate in vista della ricerca, dell’arresto e del giudizio del criminale”.

44. L’ELEMENTO SOGGETTIVO

Il Progetto si occupa agli artt.12 e ss. del secondo elemento del fatto illecito, ossia dell’illiceità del

comportamento dell'organo statale.

L’art. 12 definisce l'elemento obiettivo dell'illecito dichiarando: "si ha violazione di un obbligo

internazionale da parte di uno Stato quando un fatto di tale Stato non è conforme a ciò gli è imposto dal

predetto obbligo". L’art. 13 contiene la regola prevede che l'obbligazione debba

tempus regit actum

esistere al momento in cui il comportamento dello Stato è tenuto; a loro volta gli artt. 14 e 15 stabiliscono

quando deve ritenersi che si verifichi l'illecito negli illeciti istantanei, in quelli aventi carattere continuo e

negli illeciti composti.

La determinazione del è importante in relazione all'interpretazione dei Trattati di

tempus commissi delicti

arbitrato e di regolamento giudiziario, Trattati che di solito dichiarano di non volersi applicare alle

controversie relative a fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore o comunque prima di una certa data.

Nel trattare dell'elemento obiettivo dell'illecito il Progetto non si occupa del previo esaurimento dei ricorsi

interni e del trattamento degli stranieri. Esso si considera invece, nella parte relativa alle conseguenze del

fatto illecito, come condizione per l'azione dello Stato diretta a far valere l'illecito sul piano Internazionale.

Con ciò il Progetto si pronuncia per la natura procedurale della regola del previo esaurimento: la violazione

di norme che tutelano l'individuo si perfezionerebbe pertanto, anche prima che i ricorsi interni siano esauriti.

Sembra invece al contrario che la regola abbia natura sostanziale. La questione influisce proprio sulla

determinazione del tempus commissi delicti.

All’elemento obiettivo dell'illecito internazionale attengono le cause o le circostanze, escludenti l’illiceità,

cui sono dedicati gli artt. 20 e segg. del Progetto

- Una prima causa è costituita dal consenso dello Stato leso. “Il consenso validamente dato da uno Stato –

1.

dice l’art. 20- alla Commissione di un altro Stato sempre che il fatto medesimo resti nei limiti del consenso”.

La norma dell'art. 20 ispirata al principio trova riscontro nella prassi internazionale

volenti non fit iniuria,

ed ha quindi natura consuetudinaria. Il consenso dello Stato leso viene configurato da una parte della dottrina

come un vero e proprio obbligo tra lo Stato autorizzante e lo Stato autorizzato, diretto a sospendere, con

efficacia limitata al caso specifico, un obbligo preesistente.

L’art. 20 va letto in combinazione con l’art. 26 che, con riguardo a tutte le cause di esclusione dell’illiceità,

la salvo il rispetto delle norme di jus cogens. Il consenso dello Stato leso, anche configurato come atto

unilaterale, non può infatti violare una norma imperativa, l'inderogabilità dello essendo assoluta.

jus cogens

- Una delle più importanti cause di esclusione dell’illiceità è costituita dall'autotutela, ossia dalle azioni

2.

che sono dirette a reprimere l'illecito altrui e che, per tale loro funzione, non possono essere considerate

come antigiuridiche anche quando consistono in violazioni di norme internazionali.

- L’art. 23 annovera tra le cause di esclusione la forza maggiore, cioè, il verificarsi di una forza

3.

irresistibile o di un evento imprevisto, al di là del controllo dello Stato, che rende materialmente impossibile

adempire l’obbligo.

- E’ controverso se per il diritto internazionale, lo stato di necessità, ossia l’aver commesso il fatto per

4.

evitare un pericolo grave, imminente e non volontariamente causato, possa essere invocato come circostanza

che escluda l’illiceità. Nessuno dubita che la necessità possa essere invocata quando il pericolo riguardi la

vita dell’individuo – organo che abbia commesso l’illecito o degli individui a lui affidati ( c. d. distress).

Nessuno può dubitare della perfetta conformità al diritto consuetudinario art. 24 del Progetto, per l'appunto

dedicato al distress. Le incertezze riguardano invece la necessità in quanto riferito dallo Stato nel suo

complesso, vale a dire le azioni illecite che siano compiute che sia compromesso un interesse vitale dello

Stato.

L'art. 25 del Progetto stabilisce:

1- lo Stato non può invocare lo stato di necessità come di esclusione della illiceità di un atto non conforme ad

un obbligo internazionale se non quando l'atto: un pericolo grave ed imminente;

a) costituisca l'unico mezzo per proteggere un interesse essenziale

b) non leda gravemente un interesse essenziale dello o negli atti nei confronti dei quali l'obbligo sussiste, o

della comunità internazionale nel suo complesso.

2- in ogni caso, la necessità non può essere invocata:

a. l'obbligo internazionale in questione esclude la possibilità di invocare la necessità.

b. Lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessità.

Sembra da condividere l'opinione affatto negativa sulla configurabilità della necessità come mezzo di

protezione di interessi vitali o essenziali dello Stato.

Una volta bandito dal diritto internazionale concernente l'uso della forza in tutte le sue manifestazioni,

inclusi i cosiddetti interventi umanitari o a protezione dei propri cittadini all'estero, gli spazi per

l'utilizzazione della necessità si riducono a nulla.

A proposito delle cause escludenti l'illiceità va anche ricordato l'effetto di liceità delle raccomandazioni

5.

degli organi internazionali.

45. I CONTROVERSI: LA COLPA ED IL DANNO

Possono distinguersi, in riferimento al problema della colpa 3 tipi di responsabilità:

1. vi è la responsabilità per colpa, quando si richiede che l'autore dell'illecito abbia commesso quest'ultimo

intenzionalmente (dolo) o almeno con negligenza, ossia trascurando di adottare le misure necessarie per

impedire l'evento dannoso.

2. Vi è poi una responsabilità detta responsabilità oggettiva relativa, o per la quale, la dottrina anglosassone

usa i termini di essa si ha quando la responsabilità sorge per effetto del solo compimento

"strict liability":

dell'illecito, ma l'autore di quest'ultimo può invocare per sottrarsi alla responsabilità, una causa di

giustificazione consistente in un evento esterno che gli ha reso impossibile il rispetto della norma. Nella

responsabilità oggettiva relativa non solo la responsabilità è aggravata, ma vi è anche uno spostamento

dell'onere della prova dalla vittima all'autore dell'illecito; non è il primo a dover provare l'esistenza della

colpa, ma è il secondo a dover provare l'esistenza del causa di giustificazione.

3. Vi è infine un terzo tipo di responsabilità, anche la oggettiva e che, oltre al sorgere automaticamente dal

comportamento contrario ad una norma giuridica, non ammette alcuna causa di giustificazione.

Venendo al diritto internazionale, per molto tempo, sulle orme del GROZIO, la responsabilità dello Stato fu

configurato come responsabilità per volta, ritenendosi indispensabile ai fini del sorgere della responsabilità

che il comportamento dello Stato, fosse intenzionale o frutto di negligenza.

Solo agli inizi del nostro secolo L’ sostenne la natura obiettiva della responsabilità

ANZILLOTTI,

internazionale. Per fare un altro esempio di regime specifico di responsabilità assoluta può ricordarsi la

Convenzione sulla responsabilità internazionale per i danni causati da oggetti parziali del 29 marzo 1972.

L'art. 2 della Convenzione stabilisce infatti: "lo Stato di lancio ha la responsabilità assoluta per la

riparazione dei danni causati dal suo oggetto spaziale alla superficie della terra o agli aeromobili in volo".

La stessa Convenzione prevede che per i danni causati ad altri oggetti parziali, il regime di responsabilità sia

quello della colpa.

A parte i regimi specifici, sia consuetudinaria che convenzionali, che cosa deve dirsi per il regime residuale?

Riteniamo che la regola generale sia favorevole a quella della responsabilità oggettiva relativa e che pertanto,

lo Stato risponde di qualsiasi violazione del diritto internazionale da parte dei suoi organi purché non

dimostri l’ impossibilità assoluta, ossia non da lui provocata, dell'osservanza dell'obbligo.

Di solito gli Stati che protestano contro la violazione di norme internazionali, soprattutto la violazione di

norme pattizie e ricorrono a contromisure per farli cessare non dimostrano alcuna propensione a

condizionare le loro proteste e le loro contromisure alla prova dell'esistenza di negligenza o di intenzionalità.

Va notato che la forza maggiore e l'impossibilità di esecuzione sono state recepite dagli Stati membri delle

di norme comunitarie.

comunità europee davanti alla corte comunitaria per giustificare l'inosservanza

La Corte ha sempre respinto l'eccezione, senza però negare in linea di principio che l'impossibilità escluda

l'illiceità ma sostenendo che, nei casi sottopostele era stato lo stesso Stato a provocarla.

Altra questione controversa è, se l'elemento dell'illecito sia il danno, sia materiale che morale, e dunque la

l'illecito è commesso.

lesione di un interesse diretto e concreto dello Stato nei cui confronti

La Commissione di diritto internazionale ha preso posizione negativa al riguardo, in vista del fatto che vi

sono oggi norme di diritto internazionale la cui inosservanza da parte di uno dei loro destinatari è certamente

sentito come un illecito nei confronti di tutti gli Stati anche quando l'interesse diretto e concreto di questi

ultimi non sia leso.

46. LE CONSEGUENZE DEL FATTO ILLECITO INTERNAZIONALE. LA AUTOTUTELA

INDIVIDUALE E COLLETTIVA.

Commessa la violazione del diritto internazionale, lo Stato deve risponderne. Ma in che cosa consiste la sua

responsabilità o quali sono le conseguenze del fatto illecito?

L'opinione più diffusa è che le conseguenze dell'illecito consistono in una nuova relazione giuridica tra Stato

offeso e Stato offensore, discendente da una norma apposita, la cosiddetta norma secondaria contrapposta

alla norma primaria, cioè alla norma violata.

Secondo L’ ANZILLOTTI le conseguenze del fatto illecito consisterebbero unicamente nel diritto dello Stato

offeso di pretendere, e nell'obbligo dello Stato offensore di fornire un'adeguata riparazione: quest'ultima

comprenderebbe sia il ripristino della situazione quo ante, sia il risarcimento del danno oppure, nel caso di

danno il materiale, la "soddisfazione". Lo schema dell’ ANZILLOTTI è stato seguito da molti autori lungo

questo secolo con varie aggiunte le modificazioni.

Importante come perfezionamento di questo schema, è la tendenza a riportare sotto la norma secondaria e

quindi, tra le conseguenze giuridiche autonome dell'illecito anche i mezzi di autotutela ed in particolare, le

rappresaglie: dal fatto illecito discenderebbe per lo Stato offeso sia il diritto di chiedere la riparazione, sia il

diritto di ricorrere a contromisure coercitive aventi scopo di infliggere una vera e propria punizione hanno

Stato offensore. La tendenza di cui siamo parlando ha avuto come sostenitore l’AGO.

Dal quadro ora tracciato si discosta un autorevole corrente di pensiero che fa capo al KELSEN. Questo

giurista del 20º secolo muove da una critica dell'impostazione anzilottiana, rilevando l'inutilità di una

costruzione delle conseguenze dell'illecito in termini di diritti ed obblighi, in particolare di un diritto e di un

obbligo alla riparazione. Secondo il KELSEN l'illecito avrebbe come unica ed immediata conseguenza il

ricorso alle misure di autotutela, mentre la riparazione sarebbe soltanto eventuale e dipenderebbe in ultima

analisi dalla volontà dello Stato offeso e dello Stato offensore di evitare l'uso della coercizione, regolando la

questione in modo pacifico mediante un accordo diretto o attraverso il ricorso all’arbitrato.

Le idee di KELSEN risentono in larga misura della sua concezione imperativistica del diritto, che lo porta a

considerare il momento sanzionatorio come caratterizzante ogni ordinamento giuridico.

Nella realtà le reazioni, le misure di autotutela, non hanno come scopo caratteristico quello di punire; esse

sono fondamentalmente dirette a reintegrare l'ordine giuridico violato, ossia a far cessare l'illecito e a

cancellarne, dove possibile gli effetti. Si può anche dire che lo Stato offensore ha l'obbligo di porre fine al

illecito e di cancellarne gli effetti e, che correlativamente lo Stato offeso ha il diritto di ricorrere alla

autotutela per costringervelo.

Quanto all'obbligo della riparazione, è eccessivo riportarne in tutto il fondamento, come fa il KELSEN ad un

accordo-diretto o di arbitrato tra Stati interessati. O meglio, ciò è vero alla luce della prassi, solo per quelle

forme di riparazione consistenti nella cd. cioè nella presentazione di scuse, nell'omaggio

soddisfazione,

prestato ai singoli dello Stato offeso.

Per quanto riguarda invece l'unica altra forma di riparazione che abbia rilevanza pratica, il risarcimento del

danno, non ci sembra si possa negare che essa sia prevista da una norma di diritto internazionale generale e

tutto ciò che si può concedere alla tesi del KELSEN e che effettivamente nella determinazione in concreto

dell'entità del risarcimento dovuto, l'accordo delle parti e la discrezionalità del giudice, eventualmente

chiamato da queste a decidere in loro vece, giocano un ruolo fondamentale.

La normale reazione contro l'illecito è dunque, la autotutela cioè il farsi giustizia da sé.

A partire dalla fine della seconda guerra mondiale si è fatta strada l'opinione espressa anche dalla Corte

internazionale di giustizia secondo cui la autotutela non possa consistere nella minaccia o nell'uso della forza

essendo minaccia ed uso, essendo vietati dall'art. 2 della Carta delle Nazioni Unite e dallo stesso diritto

internazionale consuetudinario. Il principio che vieta il ricorso alla forza ha anzi carattere cogente, ma trova

un limite generale nella legittima difesa, intesa come risposta ad un attacco armato già sferrato.

L'art. 51 della Carta, altra norma che la Corte Internazionale di Giustizia ha esattamente ritenuto nelle

sentenze citate, come corrispondente al diritto consuetudinario, riconosce infatti "il diritto naturale di

legittima difesa individuale e collettiva nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro

L'attacco o aggressione si ha non solo quando ad attaccare sono forze regolari ma

delle Nazioni Unite".

anche quando, con effetti equivalenti, lo Stato agisce attraverso bande irregolari o di mercenari da esso

assoldati. La Corte ha anche affermato che non costituisce invece aggressione armata la sola assistenza data a

forze ribelli che agiscono sul territorio di uno Stato, sotto forma di fornitura di armi, di assistenza logistica e

simili; questa assistenza concreterebbe soltanto un'ipotesi di violazione del divieto di ingerirsi negli affari

altrui e al contempo, un'ipotesi di violazione minoris generis del divieto della minaccia o dell’uso della forza,

come tali non giustificanti una risposta armata.

La legittima difesa dell'art. 51 può essere al limite esercitata anche con armi nucleari, purché vengano

rispettati i principio di proporzionalità della risposta rispetto all'attacco e le norme del diritto umanitario di

guerra. Il divieto dell'uso della forza ha altre eccezioni oltre quella prevista dall'art. 51 della Carta delle

Nazioni Unite. Vari tentativi sono stati fatti per dare una risposta affermativa, tentativi che possono

ricondursi a due filoni:

il primo è il filone vi è chi sostiene infatti, che interventi armati siano ammissibili per

umanitario:

1.

proteggere la vita dei propri cittadini all'estero.

L'altro filone è quello dell'estensione della categoria della legittima difesa individuale e collettiva

2.

all'ipotesi chiaramente non previste dall'art. 51 della Carta delle Nazioni Unite: l'estensione è stata praticata

per legittimare l'uso della forza in via preventiva o per giustificare le reazioni contro Stati che alimentano il

terrorismo. Per quanto riguarda il filone umanitario, si è insistito sul fatto che l'uso della forza a parte la

legittima difesa, deve essere autorizzato dal Consiglio delle nazioni unite.

A sua volta l'estensione dei casi di legittima difesa, in particolare per ricomprendervi le reazioni al

terrorismo, è apparsa l'espediente per giustificare un uso illegittimo della forza, poiché l'attacco armato di cui

parla l'art. 51 comporta l'utilizzo di forze armate da parte di uno Stato è lui che la "risposta" all'attacco non

può che essere immediata e diretta a respingere un'aggressione.

In effetti la tesi della legittima difesa, anche nel caso di attacchi terroristici, come quello alle torri del World

Traid Center lascia perplessi, trattandosi comunque di crimini internazionali individuabili, che come tali

andrebbero puniti senza produrre altre vittime innocenti.

È sintomatico del resto che, in 2 risoluzioni del Consiglio di sicurezza adottate dopo l'attacco è proprio la

lotta al crimine internazionale che viene in rilievo: in esse da un lato si insiste sulla necessità che gli Stati

collaborino per assicurare alla giustizia gli autori dell'attacco, i loro sostenitori e finanziatori, dall'altro si

decide che gli Stati prendano una serie di misure non implicanti l'uso della forza, tra cui la prevenzione e la

soppressione di ogni finanziamento del terrorismo, il congelamento dei fondi direttamente o indirettamente

destinati a questo finanziamento, i divieto di fornitura di armi ai terroristi, l'adozione di severe norme penali

contro i terroristi. Non c'è invece, in queste risoluzioni, alcuna autorizzazione all'uso della forza. La dottrina

classica del diritto internazionale sosteneva che la violazione bellica era esercitabile sia a tutela di diritti sia

di semplici interessi, finendo così col ritenere sempre lecito l'uso della forza. Il Patto della Società delle

nazioni e la Carta delle Nazioni Unite, hanno cercato di mettere la guerra fuori legge, eliminando

l'incoerenza di un ordinamento che disciplina la autotutela, che stabilisce cosa uno Stato può fare o non fare

per reagire agli illeciti altrui e resta poi impotente di fronte al ricorso alle armi.

C'è anche da considerare però che, quando la guerra è scatenata entra in vigore tutto un corpo di regole, sia

consuetudinario che le parti che il così detto contrapposto allo

jus in bello, jus ad bellum.

Lo è costituito da norme che tendono nei limiti in cui ci riescono, a mitigare le asprezze della

jus in bello

lotta tra i belligeranti, a proteggere le popolazioni civili, a tutelare i Paesi estranei al conflitto e ad imporre la

punizione dei crimini di guerra.

Bisogna intendersi sul significato delle divieto dell'uso della forza e cioè, su quale sia la "forza"

normalmente vietata. Al riguardo occorre considerare la distinzione tra forza internazionale e forza interna:

vietata è la forza internazionale, ossia le operazioni militari di uno Stato contro un altro Stato. Ciò che invece

il diritto internazionale non vieta è l'uso della forza interna, ossia quella forza che rientra nel normale

esercizio della potestà di governo dello Stato. Poiché un'azione dello Stato rientrante nella forza interna e

precisamente, un'azione di polizia può anche avere carattere violento la distinzione tra forza internazionale e

forza interna, diviene difficile in presenza di certi casi limite. È chiaro che nessun problema di

classificazione si pone se un poliziotto spara contro un malfattore, anche straniero. Ma come inquadrare le

azioni violente dirette contro gruppi o comunità straniere?

Per quanto possa sembrare semplicistico, l'unico criterio utilizzabile sembra quello del luogo dove l'azione

dello Stato è commessa: l'impiego della forza da parte dello Stato nei limiti del suo territorio e negli altri

spazi soggetti alla sua sovranità è sempre un'azione di polizia interna, sempre che non abbia come oggetto

dei mezzi bellici che si trovino sul suo territorio con la sua autorizzazione: al contrario, l'impiego della forza

da parte dello Stato contro comunità o mezzi di altri Stati fuori dal suo territorio o degli spazi sottoposti alla

sua sovranità, realizza l’ ipotesi dell'uso della forza internazionale.

La specie più importante di autotutela è la rappresaglia o la contromisura.

La contromisura consiste in un comportamento dello Stato leso, che in sè sarebbe illecito, ma che diviene

lecito in quanto costituisce reazione ad un illecito altrui. In altri termini, lo Stato leso può per reagire contro

lo Stato offensore, violare a sua volta gli obblighi che gli derivano da norme consuetudinarie.

Le contromisure incontrano vari limiti previsti dal diritto internazionale sia generale, che particolare.

Un limite molto importante tra quelli di carattere generale è costituito dalla proporzionalità tra violazione

subìta e violazione commessa per rappresagli.

Si dice che, più che la proporzionalità il diritto internazionale richiede che non vi sia un'eccessiva

sproporzione tra le due violazioni. È chiaro che, se c'è proporzione la contromisura diviene illecita per la

parte eccedente. Un altro limite che si è soliti assegnare alle contromisure è costituito dall'impossibilità di

ricorrere a violazioni del diritto internazionale cogente, anche nel caso in cui si tratti di reagire contro

violazioni dello stesso tipo. Poiché tra le norme di jus cogens vi è anche quella che tutela la dignità umana,

resta il limite del rispetto dei principi umanitari. Per quanto riguarda i diritti umani anche l'art. 50 del

progetto prevede invece, che a titolo di contromisura non possa essere in alcun caso compromessa

"l’inviolabilità degli agenti dei locali, degli archivi e dei documenti diplomatici o consolari". Si

ritiene infine, che alla contromisura non possa farsi ricorso se non si sia prima tentato di giungere ad una

soluzione concordata della controversia.

Tra le contromisure va annoverata anche l'inosservanza del divieto dell'uso della forza nel caso in cui occorra

respingere l'attacco umano. Tutti gli elementi essenziali, che abbiamo visto caratterizzare le contromisure

sono presenti in questa reazione contro il più grave illecito che uno Stato possa commettere; in particolare,

come ha ribadito anche la Corte internazionale di giustizia è presente il limite della proporzionalità tra

attacco subìto e contrattacco. È vero che la gran parte della dottrina tende a distinguere la legittima difesa

dalla rappresaglia. La legittima difesa ha essenzialmente carattere preventivo e dunque, il qualificare come

tali le azioni armate aveva senso quando si voleva sottolineare che fosse legittimo non solo e non tanto

respingere gli attacchi in intinere, quanto prevenire l'aggressione altrui.

La ritorsione si distingue dalla rappresaglia o contromisura in quanto non consiste in una violazione di

norme internazionali, ma in un comportamento soltanto inamichevole, come l'attenuazione o la rottura dei

rapporti diplomatici.

Si dice che la ritorsione non sia una forma di autotutela poiché lo Stato può sempre tenere un comportamento

inamichevole verso un altro Stato, anche senza aver subito un illecito.

Un argomento per ricondurre la ritorsione alla categoria del autotutela è fornito dalla prassi in materia di

sanzioni economiche, sanzioni alle quali sempre di più si ricorre per far cessare violazioni di norme

internazionali e anche di norme che non riguardano rapporti economici.

La ritorsione va tenuta distinta dalle misure che il Consiglio di sicurezza delle nazioni unite o deliberare, in

caso di minaccia o violazione della pace o di atto di aggressione. Tali misure comprendono “l'interruzione

totale o parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, ma i fine, aeree, postali,

telegrafiche, radio ed altre è la rottura delle relazioni diplomatiche".

Fin qui abbiamo considerato l'ipotesi che a reagire contro l'illecito sia lo stato direttamente offeso. Dobbiamo

chiederci se reazioni del tipo di quelle finora esaminate possono provenire da Stati che non abbiano subito

una lesione.

Tale problema si pone nell'ambito del diritto consuetudinario per le norme che prevedono obblighi erga

omnes, ossia verso la comunità internazionale nel suo complesso, quali le norme che vietano l'aggressione, il

genocidio, la schiavitù, gli atti di terrorismo e simili.

Non si può dire che, trattandosi di obblighi esistenti erga omnes o comunque assunti verso un certo numero

di Stati, ciascuno di essi abbia senz'altro diritto a reagire con contromisure in caso di violazione ed in nome

dell'interesse comune.

Ciò premesso, è innegabile che la possibilità per Stati terzi di intervenire sia prevista da singole norme

consuetudinarie internazionali. Il caso più importante è quello della legittima difesa collettiva in caso di

attacchi armati, riconosciuta dall'art. 51 della Carta delle Nazioni Unite ed ammessa, secondo l'opinione

espressa anche dalla Corte internazionale di Giustizia.

Un'altra norma consuetudinaria che si può qui ricordare, è quella che vincola tutti gli Stati a negare effetti

extraterritoriali agli atti di governo emanati in un territorio acquistato con la forza o detenuto in dispregio del

principio di autodeterminazione dei popoli.

Egualmente può ricordarsi la norma che autorizza tutti gli Stati ad aiutare militarmente movimenti che

lottano per la liberazione del loro territorio dal dominio straniero e quindi, contro la violazione nel territorio

medesimo del principio di autodeterminazione dei popoli.

È poi possibile, passando dal piano del diritto consuetudinario a quel pattizio, che una convenzione

multilaterale preveda essa stessa in caso di violazione di una delle sue norme, il diritto di ciascuno Stato

contraente di intervenire con sanzioni, anche se non direttamente leso.

Una menzione a parte, va infine riservata al sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite; tale sistema

costituisce, un sistema sanzionatorio accentrato che può tra l'altro funzionare anche per reagire contro

violazioni di norme internazionali.

È chiaro che, quando ci si chiede se Stati non direttamente lesi possono reagire in caso di illeciti

internazionali si tratta di stabilire se, esistono principi generali che consentano ad uno Stato di intervenire a

tutela di un interesse fondamentale della comunità internazionale o di un interesse collettivo.

Nonostante questa tesi sia sostenuta da una parte della dottrina è stata sempre data una risposta negativa per

quanto riguarda la possibilità di adottare vere e proprie contromisure, ossia la possibilità di sospendere

l'esecuzione di obblighi che gravino sullo Stato non direttamente leso nei confronti dello Stato offensore. Gli

altri casi in cui vere e proprie contromisure economiche o addirittura, misure caratterizzate dall'uso della

forza sono state adottate da parti non direttamente lesi non sono molti, riguardano per lo più violazioni gravi

dei diritti umani.

Esclusa la possibilità per gli Stati non direttamente interessati di prendere contromisure, il discorso è diverso

per quanto riguarda il ricorso a comportamenti soltanto inamichevoli, cioè a ritorsioni trattandosi da un lato,

di comportamenti leciti e quindi sempre adottabili, e dall'altro di mezzi di pressione che possono rivelarsi

efficaci per far cessare l'illecito e come tali, sono inquadrabili nell’autotutela.

L'art. 48, nel caso di obblighi erga omnes gli Stati non direttamente lesi possono "invocare" la responsabilità

dello Stato autore dell'illecito, nel senso di pretendere la cessazione dell'illecito e la sua riparazione

nell'interesse dello Stato leso o dei beneficiari dell'obbligo violato.

L'autotutela è istituto del diritto internazionale consuetudinario. Naturalmente lo Stato può obbligarsi

mediante Trattato a non ricorrere a misure di autotutela, o a ricorrervi a certe condizioni. Obblighi del genere

sono ricavabili soprattutto dai Trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali.

Inoltre, può darsi che norme limitative della autotutela siano espressamente previste. Un esempio del primo

tipo è dato dall'art. 228 del Trattato CE, che demanda esclusivamente alla Corte Comunitaria il compito di

imporre "il pagamento di una somma forfettaria o di una penalità" allo Stato membro il quale abbia compiuto

una violazione del trattato, previamente constatata dalla stessa Corte e non abbia preso i provvedimenti

idonei a rimuoverne gli effetti. Un altro esempio è dato dall'art. 22 "dell'intesa sulle norme e procedure

relative alla soluzione delle controversie" contenuta nell'allegato n.2 all'accordo istitutivo

dell'Organizzazione mondiale del commercio, che subordina l'adozione di contromisure in caso di mancato

rispetto delle decisioni di carattere giurisdizionale emesse in seno all'organizzazione, all'autorizzazione

"dell'organo per la soluzione delle controversie". Come esempio

del secondo tipo può ricordarsi lo stesso art. 51 della Carta e secondo il quale la legittima difesa contro un

attacco armato può essere esercitata "fintanto che il consiglio di sicurezza non abbia preso le misure

necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale".

Il tema dell’autotutela ha i suoi riflessi nel diritto statale: l'operatore giuridico interno, prima di concludere

che una determinata legge o un certo atto amministrativo siano contrari a norme materiali di diritto

internazionale dovrà chiedersi se la legge o l'atto amministrativo non si giustifichino in base allo stesso

diritto internazionale in quanto contromisure.

L'ordinamento interno può predisporre dei meccanismi di carattere generale che rendano automaticamente

praticabile la violazione di norme internazionali, a titolo di contromisura da parte di organi statali.

Un meccanismo del genere può essere considerato in certi casi la condizione di reciprocità, secondo la quale

un determinato trattamento viene accordato agli Stati, agli organi e ai cittadini stranieri a condizione che il

medesimo trattamento sia accordato allo Stato nazionale, ai suoi organi ed ai suoi cittadini.

Nei limiti in cui alla reciprocità è subordinata l'osservanza di determinate norme internazionali e quindi, nei

limiti in cui la reciprocità può portare alla violazione di tali norme, essa costituisce la base giuridica interna

per l'adozione di contromisure.

Nei rapporti tra potere giudiziario e potere esecutivo "nell'amministrazione" del diritto internazionale, la

reciprocità dovrebbe essere sempre accertata dal giudice e non dagli organi del potere esecutivo: gli organi

esecutivi possono regolarsi in base a criteri di opportunità politica facendo così perdere alla reciprocità ogni

caratteristica di meccanismo automatico.

La condizione di reciprocità può rivelarsi utile soprattutto in rapporto a norme internazionali consuetudinarie

di cui il contenuto sia incerto o chiaramente in evoluzione. Essa allora costituisce la base giuridica interna

per l'eventuale difesa nei confronti degli Stati che, anticipano la conclusione del processo evolutivo del

diritto consuetudinario adottando norme che appaiono eccessive allo stato attuale delle cose.

La reciprocità spesso costituisce soltanto il presupposto di concessioni dettato da puri motivi di cortesia:

come avviene ad esempio, se uno Stato accorda l'immunità fiscale agli agenti diplomatici stranieri per

imposte diverse da quelle dirette personali, a condizione di reciprocità.

Quando la reciprocità costituisce il presupposto di atti di cortesia, essa attiene piuttosto alla materia delle

ritorsioni.

47. LA RIPARAZIONE

Sempre nel quadro delle conseguenze dell'illecito internazionale, resta da considerare l'obbligo che incombe

sullo Stato autore dell'illecito di riparare il torto causato.

Nella riparazione si è soliti anzitutto, far rientrare l'obbligo del restituzione in forma specifica ossia del

ristabilimento della situazione di fatto e di diritto esistente prima del compimento dell'illecito, sempre che il

ristabilimento sia possibile.

Anche la "soddisfazione" è considerata una forma di riparazione, precisamente una forma di riparazione dei

danni morali.

Si sostiene che a titolo di riparazione morale, lo Stato offensore sia tenuto a dare soddisfazione allo stato leso

mediante comportamenti come la presentazione di scuse, l'omaggio alla bandiera o ad altri simboli dello

stato leso, il versamento di un somma simbolica e simili.

In realtà, tutto ciò che può dirsi dal punto di vista giuridico è che la presentazione ufficiale di scuse o una

prestazione di carattere simbolico o il ricorso ad un tribunale internazionale, se accettati dallo Stato leso

facciano venire meno qualsiasi ulteriore conseguenza del fatto illecito ed in particolare, il ricorso a misure di

autotutela. La soddisfazione, allora va a formare il contenuto di una sorta di accordo espresso o tacito che,

direttamente o attraverso una decisione di un tribunale internazionale elimina ogni questione tra Stato offeso

e Stato offensore. La presentazione ufficiale di scuse può anche essere concordata in aggiunta al risarcimento

del danno.

In definitiva, l'unica vera forma di riparazione è costituita dal risarcimento del danno prodotto dall'illecito

internazionale. C'è però da chiedersi se l'obbligo di risarcire scaturisca da ogni violazione di norme

internazionali. Senza dubbio la prassi relativa alle violazioni delle norme sul trattamento degli stranieri

depone in questo senso: lo Stato al quale lo straniero "maltrattato" appartiene fa valere, agendo in protezione

diplomatica, per il risarcimento del danno un diritto suo proprio che nasce dalla lesione prodotta alla persona

o a beni del suo suddito. Può ritenersi che il risarcimento sia senz'altro dovuto quando la violazione del

diritto internazionale consista in un'azione violenta contro beni, mezzi ed organi dello Stato, come i

danneggiamento di sedi diplomatiche e consolari, il danneggiamento o la distruzione di navi o aerei, il

riferimento di individui-organi. Fuori di questi casi invece, è difficile ritenere che il diritto internazionale

consuetudinario imponga che il danno venga risarcito.

Ancor meno sembra che un obbligo di risarcimento scaturisca, come è stato sostenuto dal Gattini, dalle

guerre di aggressione. Nel senso invece che il risarcimento pecuniario sia dovuto in ordine a qualsiasi

violazione di norme internazionali e per '"qualsiasi danno suscettibile di valutazione finanziaria, compreso il

lucro cessante", si pronuncia l'art. 36 del Progetto e l'art. 38 aggiunge il pagamento degli interessi.

Per quanto riguarda i danni prodotti dalle lesioni arrecate agli stranieri che ricoprono la qualifica di organo,

occorre distinguere tra i danni subiti dall'individuo ed i danni subiti dall'organizzazione statale. In ogni caso i

danni risarcibili sono quelli materiali.

Va infine avvertito che l'obbligo del risarcimento del danno è quello che riguarda i rapporti tra Stati. Diverso

è il caso dei trattati i quali prevedono che lo Stato contraente abbia l'obbligo di risarcire direttamente gli

individui siano essi stranieri o cittadini-danneggiati dalla violazione del trattato medesimo.

È il caso dell'art. 41 della Convenzione Europea sui Diritti Umani, il quale stabilisce che qualora accertata

dalla Corte europea dei diritti umani in violazione della convenzione, il diritto interno non permetta di

eliminare le conseguenze della violazione, la Corte possa concedere un risarcimento alla parte lesa.

Per quanto riguarda il diritto internazionale generale, ed in mancanza di istanze internazionali a disposizione

dell'individuo può ritenersi che, dall'obbligo che incombe sullo Stato di non compiere gravi violazioni dei

diritti umani, possa ricavarsi un diritto al risarcimento da far valere davanti ai giudici dello stesso Stato.

48. LA CD. RESPONSABILITÀ DA FATTI ILLECITI

Si discute se in alcuni casi la responsabilità internazionale ed in particolare, l'obbligo del risarcimento dei

danni possa derivare da fatti leciti.

Il settore che va preso in considerazione a tal fine è il settore delle attività altamente pericolose ed inquinanti.

È difficile dal punto di vista della teoria generale del diritto ed è ancora più difficile dal punto di vista di un

diritto così primitivo come il diritto internazionale, riuscire a distinguere la responsabilità senza illecito dalla

responsabilità senza colpa e quindi, dalla responsabilità oggettiva, sia relativa che assoluta.

Forse si può dire che una responsabilità obiettiva possa essere altresì qualificata come responsabilità senza

illecito quando lo Stato sia chiamato a rispondere non soltanto delle attività svolte dai suoi organi ma anche

delle attività di individui posti sotto il suo controllo, in una parola quando l'attività che dà luogo alla

responsabilità, non ne è ad esso imputabile.

A parte il regime convenzionale, non sembra che il diritto internazionale attuale conosca una responsabilità

da fatto illecito.

Va infine notato che numerose Convenzioni si occupano del risarcimento dei danni prodotti da attività

pericolose. Esse però, a parte la Convenzione sulla responsabilità in tema di lanci parziali, non si riferiscono

alla responsabilità internazionale ma a quella di diritto interno. Si tratta di Convenzioni che si limitano ad

imporre agli Stati contraenti l'obbligo di predisporre al loro interno sistemi appropriati di responsabilità civile

o addirittura penale. Sull'argomento della responsabilità da atto illecito, la Commissione di diritto

internazionale delle Nazioni Unite si è esercitata sin dal 1980; dopo numerosi rapporti sottoposti al suo

esame, la Commissione ha adottato due progetti di articoli: l'uno sulla "prevenzione dei danni oltre frontiera

derivanti da attività pericolose", l'altro sulla ripartizione di tali danni, una volta prodotti.

Il primo prevede una serie di obblighi autonomi, di carattere materiale o procedurale, imposti allo Stato sotto

il cui controllo le attività pericolose sono effettuate.

Il secondo, prevede l'obbligo degli Stati dal cui territorio il danno è derivato di avere al proprio interno

adeguate leggi e ricorsi per far valere la responsabilità di coloro che hanno svolto la relativa attività

pericolosa.

49. IL SISTEMA DI SICUREZZA COLLETTIVA PREVISTO DALLA CARTA DELLE NAZIONI

UNITE

La Carta delle Nazioni Unite da un lato sancisce all'art. 2 il divieto dell'uso della forza nei rapporti

internazionali, dall'altro al cap. 7 accentra in un organo delle Nazioni Unite, il Consiglio di Sicurezza, la

competenza a compiere le azioni necessarie per il mantenimento dell'ordine e della pace tra gli Stati ed in

particolare, l'uso della forza ai fini di polizia internazionale.

Si è discusso in passato della competenza dell'Assemblea ad intraprendere anch'essa azioni a tutela della

pace, competenza che certamente non era prevista dalla Carta ma che aveva trovato appiglio nella prassi dei

primi anni di vita dell’ONU, in particolare in occasione della crisi di Suez nel 1956.

Nel quadro del sistema sicurezza collettiva è degna di nota l'istituzione di una "Commissione per la

Costruzione della Pace", avvenuta ad opera di due risoluzioni identiche dell'Assemblea generale e del

Consiglio di sicurezza nel dicembre 2005.

La Commissione si occupa delle situazioni post-conflittuali, del ristabilimento di condizioni normali e di

sviluppo nei Paesi dove queste situazioni si verificano, dando pareri al Consiglio di Sicurezza e al Segretario

Generale nonché, all'Assemblea generale, al Consiglio economico e sociale e in circostanze eccezionali agli

Stati membri. Ai sensi del cap. 7 il Consiglio di Sicurezza accerta anzitutto l'esistenza di una minaccia alla

pace, di una violazione della pace o di un atto di aggressione e stabilisce poi, quali misure sanzionatorie ma

non implicanti l'uso della forza, come l'interruzione parziale o totale delle comunicazioni e delle relazioni

economiche da parte degli altri Stati sia implicante l'uso della forza debbano essere prese nei confronti, o

all'interno di uno Stato. Prima di ricorrere alle une o alle altre, esso può indicare le parti interessate a

prendere quelle "misure che consideri come necessarie al fine di non aggravare la situazione.

provvisorie"

Nell'accertare se sussista una minaccia o violazione della pace o un atto di aggressione, il Consiglio gode di

un larghissimo potere discrezionale. La discrezionalità può aver modo di esercitarsi soprattutto con riguardo

all'ipotesi "minaccia alla pace".

La grande discrezionalità cui gode il Consiglio di Sicurezza nel decidere se agire a tutela della pace fa sì che

il sistema di sicurezza collettiva, pur essendo inquadrabile come sistema sanzionatorio accentrato, abbia

carattere abbastanza sui generis. Si tratta di un sistema il cui funzionamento non assicura in ogni caso una

sanzione contro violazioni gravi del diritto internazionale da parte degli Stati.

Il Consiglio di Sicurezza infatti, può considerare come minaccia alla pace anche un comportamento che non

leda in alcun modo l'interesse fondamentale della comunità internazionale nel suo complesso.

Esaminiamo le fasi attraverso le quali a termini della Carta può passarsi all'azione del Consiglio:

A) le misure provvisorie: ai sensi dell'art. 40 "al fine di prevenire un aggravarsi della situazione il Consiglio

di Sicurezza può invitare le parti interessate ad ottemperare a quelle misure provvisorie che esso consideri

necessarie o desiderabili. Tali misure provvisorie non devono pregiudicare i diritti, le pretese o la posizione

delle parti interessate. Il Consiglio di Sicurezza prende in debito conto il mancato ottemperamento a tali

misure provvisorie". Una misura produzione tipica in caso di guerra sia internazionale che civile è il cessate

il fuoco. Secondo la lettera dell'art. 40, le misure provvisorie formano soltanto l'oggetto di un invito e quindi,

di una raccomandazione del Consiglio.

B) le misure non implicanti l'uso della forza: ai sensi dell'articolo 41, il Consiglio può vincolare gli Stati

membri dell'Onu a prendere tutta una serie di misure contro uno Stato che, sempre a giudizio insindacabile

dell'organo minacci o abbia violato la pace o nelle crisi interne, contro i gruppi armati o ancora, nel quadro

della lotta contro il terrorismo internazionale, contro i gruppi terroristici.

C) le misure implicanti l'uso della forza: gli artt. 42 e ss. si occupano dell'ipotesi che il Consiglio decide di

impiegare la forza: di impiegare la contro uno Stato, colpevoli di aggressione o di minaccia o di violazione

della pace; oppure, di impiegarla all'interno di uno Stato, intervenendo in una guerra civile.

Il ricorso a misure violente da parte del Consiglio è concepito dall'art. 42 con un'azione di polizia

internazionale. La risoluzione con cui l'organo decide di agire appartiene al genere delle risoluzioni operative

attraverso le quali l'organizzazione non ordina lo raccomanda qualcosa agli Stati, ma agisce direttamente.

L'azione diretta consiste, come specificano gli artt. 43 e ss. nell'utilizzazione di contingenti armati pur

sempre nazionali, ma sotto un comando internazionale facente capo allo stesso Consiglio di sicurezza.

Si comprende agevolmente lo scopo che gli artt. 42 e ss. perseguono quando accentrano nell'organizzazione

non solo il potere di decidere che la forza venga usata, ma anche la direzione delle operazioni militari: si

tratta da un lato, di garantire l'obiettività e l’imparzialità dell'azione, nonché controllare che questa sia

contenuta entro i limiti strettamente indispensabili al mantenimento della pace, dall'altro di togliere qualsiasi

iniziativa di carattere militare al singolo Stato che non si giustifichi, ai sensi dell'art. 51 per motivi di

legittima difesa individuale o collettiva.

Passando alle modalità con le quali secondo la Carta, il Consiglio di sicurezza può agire, gli artt. 43,44 e 45

prevedono l'obbligo per gli Stati membri di stipulare con il Consiglio degli accordi intesi a stabilire il

numero, il grado di preparazione, la dislocazione delle forze armate utilizzabili poi dall'organo, totalmente o

parzialmente, via via che se ne presenti la necessità. Secondo gli artt. 46 e 43 l'utilizzazione in concreto dei

vari contingenti nazionali deve far capo ad un comitato di Stato maggiore, composto dai capi di Stato

maggiore dei cinque membri permanenti posto sotto l'autorità del Consiglio. Ciò premesso, fino ad oggi il

Consiglio è intervenuto in crisi internazionali o interne con misure di carattere militare in due modi diversi,

talvolta accumulandoli. Esso o ha creato delle forze delle Nazioni Unite incaricate di operare per il

mantenimento della pace o ha autorizzato l'uso della forza da parte degli Stati membri, sia singolarmente sia

nell'ambito di organizzazioni regionali.

Di forze con compiti di ne sono state organizzate poche tra il 1945 e il 1987. La caratteristica

peace-keeping

principale delle è costituita dalla delega del Consiglio al Segretario generale in

peace – keeping operations delle forze internazionali.

ordine sia al reperimento, attraverso accordi con gli Stati membri, sia al comando

Si dice che un'altra caratteristica è che le forze operano con il consenso dello Stato, o degli Stati, nel cui

territorio sono dislocate. In realtà questo è un elemento che spesso è fittizio. È quasi universale l'opinione

secondo cui le forze per il mantenimento della pace non sarebbero forze destinate ad usare la forza; e,

sarebbero semplicemente delle forze cuscinetto, destinate soltanto a dividere i contendenti e ad aiutarli nel

ristabilire e nel mantenere condizioni di pace e di sicurezza senza poter adoperare le armi se non, per

legittima difesa. Normalmente la loro funzione sarebbe insomma, per usare una terminologia corrente, di

e non di

peace-keeping peace-enforcement.

L'impiego delle forze dell'Onu ha finito col rivelarsi impraticabile per una serie di ragioni politiche e militari.

Il Consiglio di sicurezza è andato sempre più orientandosi di conseguenza, verso l'impiego diretto di

contingenti militari da parte degli Stati membri, sia individualmente sia per il tramite di organizzazioni

regionali. È legittima la delega dell'uso della forza dal Consiglio agli Stati? Secondo il Conforti, la legittimità

di tale delega agli Stati può considerarsi come discendente da una norma consuetudinaria ad hoc.

Talvolta il Consiglio di Sicurezza, dichiarando di agire in base al cap. 7 ed invocando la necessità di

mantenere la pace e la sicurezza, ha organizzato il governo di territori. Si tratta di territori oggetto di

contrastanti rivendicazioni di sovranità o nei quali si è verificata un'aspra guerra civile.

In questo quadro sono stati anche decisi singoli atti di governo.

Già nei primi anni di vita delle Nazioni Unite il Consiglio fu chiamato a partecipare al governo di un

territorio oggetto di controversia territoriale.

Questo fu il caso del territorio libero di Trieste istituito dal Trattato di Pace del 1947 tra l'Italia e le potenze

alleate. In base al Trattato, il territorio libero fu concepito come una sorta di piccolo Stato governato da un

governatore, la cui nomina era affidata al Consiglio di Sicurezza e che avrebbe dovuto essere assistito da

autorità legislative, giurisdizionali ed esecutive locali.

Come misura relativa al governo di territori può essere considerata l'istituzione di Tribunali Internazionali

per la punizione di crimini commessi da individui.

La misura consistente nel governo, o in atti di governo, di territori non trova un fondamento espresso nella

Carta. L'istituzione di Tribunali Internazionali ha costituito oggetto di dibattito; la tesi più diffusa a questo

riguardo fa leva sull'art. 41, ritenendosi che all'applicazione di tale articolo non faccia ostacolo la circostanza

che esso si occupi di comportamenti che il Consiglio di sicurezza può richiedere agli Stati.

La tesi non convince perché la giurisdizione dei tribunali penali si esercita su individui, laddove le misure

coercitive previste dall'art. 41 sono chiaramente misure dirette contro uno Stato, o al massimo contro i

gruppi armati all'interno di uno Stato.

Del sistema di sicurezza collettiva facente capo al Consiglio di sicurezza fanno parte anche le organizzazioni

regionali create sia per sviluppare la cooperazione tra gli Stati membri e provvedere alla soluzione delle

controversie tra i medesimi, sia per promuovere la difesa comune verso l'esterno.

L'appartenenza di questa organizzazione al sistema di sicurezza collettiva dell'Onu si fonda sul cap. 8 della

Carta e in particolare, sull'art. 53 il quale stabilisce che il Consiglio di sicurezza utilizza "gli accordi e le

organizzazioni regionali per reazioni coercitive sotto la sua direzione" ed aggiunge che " nessuna azione

coercitiva potrà venire intrapresa in base a accordi regionali senza l'autorizzazione del consiglio di

sicurezza".

L'art. 53 va coordinato con l'art. 51 il quale ammette la legittima difesa sia individuale e collettiva,

intendendo per quest'ultima la possibilità che la reazione ad un attacco armato provenga non solo dallo Stato

attaccato ma anche da terzi Stati.

Le organizzazioni regionali esistenti sono: la Lega degli Stati arabi, l'Organizzazione degli Stati americani

che riunisce gli Stati Uniti e gli Stati dell'America latina, l'Unione europea occidentale, l'Organizzazione del

Trattato del Nord Atlantico (cosiddetto patto Atlantico), l'Organizzazione per l'Unità Africana, la Comunità

di Stati indipendenti creata tra le repubbliche già facenti parte dell'Unione Sovietica, l'Organizzazione per la

sicurezza e la cooperazione in Europa ( Ocse).

PARTE QUINTA

L'ACCERTAMENTO DELLE NORME INTERNAZIONALI NELL'AMBITO DELLA COMUNITÀ

INTERNAZIONALE

50. LA CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA

La funzione giurisdizionale internazionale ha ancora oggi sostanzialmente natura arbitrale, essendo ancorata

al principio di cui un giudice internazionale non può giudicare se la sua giurisdizione non è stato

preventivamente accettata da tutti gli Stati parti di una controversia.

Gli Stati sono liberi di deferire ad un tribunale internazionale una qualsiasi controversia che riguardi i loro

rapporti: ciò che è importante è che essi siano d'accordo nel sottoporre la controversia ad un'istanza

giurisdizionale internazionale, accettandone come vincolante la decisione. Ai fini dell'esercizio della

funzione giurisdizionale internazionale infatti, vale la nozione celebre di controversia data dalla Corte

permanente di giustizia internazionale: e cioè "la controversia è un disaccordo su di un punto di diritto o di

fatto, in contrasto, un'opposizione di tesi giuridiche o di interessi tra due soggetti". Non esistono insomma

controversie "giustiziabili" e controversie "non giustiziabili". La stessa distinzione tra controversie

giuridiche e controversie politiche, consistente nel fatto che nelle seconde a differenza delle prime, entrambe

le parti o almeno una non invocassero il diritto internazionale ma pretendessero di mutarlo a proprio favore,

ha ormai scarso significato.

Tra le disposizioni che si riferiscono alle controversie giuridiche vi è l'art. 36 dello Statuto della Corte

Internazionale di Giustizia il quale, prevede che gli Stati che con una dichiarazione ad hoc accettino come

obbligatoria la giurisdizione della corte, possano essere citatI avanti alla corte medesima da qualsiasi altro

Stato che abbia emesso la stessa dichiarazione e stabilisce che la dichiarazione di accettazione può riguardare

"ogni controversia di natura giuridica avente ad oggetto:

- l'interpretazione di un Trattato

-qualsiasi questione di diritto internazionale

-l'esistenza di un qualsiasi fatto che, se accertato costituirebbe la violazione di un obbligo internazionale

-la natura o la misura della riparazione dovuta per la violazione di un obbligo internazionale".

Altro strumento che si riferisce alle controversie giuridiche è la Convenzione europea per il regolamento

pacifico delle controversie del 1957, promosso dal Consiglio d'Europa e vincolante anche in Italia.

L'art. 1 della Convenzione prevede l'obbligo di sottoporre alla Corte internazionale di giustizia le

controversie giuridiche; per quelle non giuridiche prevede l'obbligo del ricorso alla conciliazione e, in caso di

insuccesso di quest'ultima ad un tribunale arbitrale ad hoc.

Il processo internazionale ha dunque carattere sostanzialmente arbitrale riposando sulla volontà e quindi

sull'accordo, di tutti gli Stati parti di una controversia. Se tale volontà manca, non è possibile costringere uno

Stato a sottoporsi al giudizio.

L'Istituto dell'arbitrato internazionale si è notevolmente evoluto a partire dalla seconda metà del 19º secolo.

Punto di partenza dell'evoluzione dell'istituto è l'arbitrato isolato.

Nel secolo 19º l'arbitrato si svolgeva di solito nel modo seguente: sono una controversia tra due o più Stati, si

stipulava un accordo il cd. col quale si nominava un arbitro

compromesso arbitrale o un collegio arbitrale,

si stabiliva eventualmente qualche regola procedurale e ci si obbligava a rispettare la sentenza così emessa.

Rispetto all'arbitrato isolato, l'istituto si è da allora sviluppato sia per quanto riguarda le caratteristiche di

quel presupposto indispensabile per l'emanazione della sentenza, cioè dell'accordo tra gli Stati in

controversia, sia per una sempre maggiore istituzionalizzazione del collegio arbitrale giudicante. Grosso

modo possono distinguersi 2 fasi di sviluppo:

già alla fine del 19º secolo si è cominciato a ricorrere a meccanismi per facilitare l'accordo

PRIMA FASE:

degli Stati, necessario per l'instaurazione del processo internazionale: sono comparsi così quel tipo di

clausola compromissoria e di trattato generale di arbitrato che chiameremo "non per distinguerli

incompleti"

dalla clausola compromissoria ed altrettanto generale di arbitrato "completi".

La clausola compromissoria crea l’ obbligo per gli Stati di ricorrere all'arbitrato per tutte le controversie che

sorgono in futuro in ordine all'applicazione e l'interpretazione della Convenzione medesima; analoga è la

funzione del trattato generale di arbitrato e crea obbligo generico di ricorrere all'arbitrato addirittura per tutte

le controversie che possono sorgere in futuro tra le parti contraenti eccettuate alcune controversie che

possono sorgere in futuro tra le parti contraenti eccettuate alcune controversie, indicate una volta come quelli

toccanti l'onore e l'indipendenza delle parti o aventi natura politica ed oggi, come quelle relative a questioni

di dominio riservato. Clausola compromissoria e trattato di arbitrato non completi creano soltanto un obbligo

de contrahendo cioè l'obbligo di stipulare il compromesso arbitrale; se questo però non interviene, non può

comunque pervenirsi all'emanazione di una sentenza.

Nello stesso periodo si assiste poi all'avvio della tendenza ad istituzionalizzare i Tribunali Internazionali,

cioè a creare organi arbitrali permanenti e a predisporre regole di procedura. L'avvio alla

istituzionalizzazione si ha con la Corte Permanente di Arbitrato tuttora esistente.

Nella Corte peraltro, l'istituzionalizzazione è minima, infatti si tratta di un elenco di giudici, periodicamente

aggiornato tra i quali gli Stati possono scegliere ai fini della composizione del collegio arbitrale.

Nella seconda fase si è avuto un maggior processo di istituzionalizzazione con la

SECONDA FASE.

creazione prima della Corte Permanente di Giustizia Internazionale e poi, nel 1945 con la Corte

Internazionale di Giustizia. Quest'ultima, ha sostituito la Corte permanente di giustizia internazionale, essa

ha sede all'Aja e funziona in base allo statuto annesso alla Carta dell'Onu. La Corte internazionale di giustizia

presenta un forte grado di istituzionalizzazione: si tratta di un corpo permanente di giudici, eletti

dall'Assemblea Generale del Consiglio di Sicurezza, che giudica in base a precise e complesse regole di

procedura inderogabili dalle parti. Si tratta però, pur sempre di un Tribunale Arbitrale che giudica solo sul

presupposto di un accordo tra tutte le parti di una controversia.

La Corte Internazionale di Giustizia può decidere non solo secondo diritto, ma anche secondo equità se le

parti così le chiedono. Oltre alla giurisdizione in materia contenziosa, la Corte svolge ancora funzione

consultiva: in base all'art. 96 della Carta delle Nazioni Unite e agli artt. 65 e ss. del suo Statuto essa dà pareri

su qualsiasi questione giuridica, su richiesta dell'Assemblea Generale o del Consiglio di Sicurezza, oppure di

altri organi ma con l'autorizzazione dell'Assemblea.

I pareri non sono vincolanti a termini della Carta, ma possono divenire tali se, con una Convenzione o altro

atto vincolante, ci si impegna a rispettarli. In tal caso si è di fronte a veri e propri impegni arbitrali, simili a

quelli che fondano la giurisdizione della Corte in sede contenziosa ed il motivo per cui essi vengono contratti

è che la Corte, secondo il suo Statuto non può essere adita a tutti i soggetti internazionali ma solo dagli Stati.

La seconda fase è marcata da una decisa evoluzione anche per quanto riguarda l'accordo necessario per

l'instaurazione del processo internazionale. Infatti, compare la figura del clausola compromissoria

"completa" e del trattato generale di arbitrato anch'esso "completo".

Clausola compromissoria e trattato generale di arbitrato, essendo in tali casi completi, esplicano direttamente

la funzione esplicata dal compromesso e permettono ad uno Stato contraente di citare unilateralmente un

altro Stato contraente, di fronte al Tribunale internazionale investito così della controversia.

Analogo al Trattato Generale di Arbitrato "completo" è il procedimento previsto dall'art. 36 dello Statuto

della Corte Internazionale di Giustizia, secondo cui "gli Stati aderenti al presente statuto possono in ogni

momento dichiarare di riconoscere come obbligatoria ipso facto e senza speciale convenzione, nei rapporti

con qualsiasi altro Stato che accetti la medesima obbligazione, la giurisdizione della Corte".

È innegabile che l'arbitrato abbia attraversato a partire dagli anni 60 e fino agli inizi degli anni 80, una

consistente fase di declino sia nel senso dello scarso numero di ricorsi, soprattutto di ricorsi alla Corte

internazionale di giustizia, sia cosa ancor più grave per il rifiuto di eseguire le sentenze una volta emesse. La

situazione si è andata modificando a partire dagli anni 80 ed è poi esplosa negli ultimi tempi fino al punto da

far parlare di una "giurisdizionalizzazione" del diritto internazionale.

Anche per le sentenze internazionali, sia per quelle arbitrali che per quelle emanate dai tribunali settoriali e

regionali, ci si può chiedere quali mezzi ne assicurino l'esecuzione in via coattiva. L'osservanza di una

sentenza internazionale deve ritenersi assicurata nel diritto interno dalle stesse norme che provvedono

all'adattamento alle regole internazionali di cui la sentenza abbia accertato il contenuto.

51. I TRIBUNALI INTERNAZIONALI SETTORIALI E REGIONALI

Si moltiplicano gli organi giurisdizionali internazionali che hanno competenze settoriali e che presentano

caratteristiche diverse dal arbitrato. Alcuni tra i tribunali internazionali settoriali hanno carattere regionale,

altri istituiti dai dati inclusi da gran numero di dati hanno carattere universale. I tribunali regionali riguardano

di solito il settore dei diritti umani e della cooperazione, l'integrazione economica.

Competenze per buona parte presenta la Corte di giustizia delle comunità europee, con sede in

sui generis

Lussemburgo.

Si può dire che con gli altri tribunali internazionali la Corte ha in comune soltanto l'origine pattizia, essendo

sorta dai Trattato comunitari e potendo esercitare la sua funzione nei confronti dei Stati membri in quanto

questi partecipano alle comunità.

La maggior parte delle sue competenze, invece è accostabile piuttosto a quella dei tribunali interni ed il loro

esercizio non dipende come nell'arbitrato internazionale, dalla volontà degli stessi soggetti destinati a subirle.

In sintesi, le principali competenze della Corte Comunitaria sono le seguenti: a parte una funzione arbitrale

di tipo classico prevista dall'art. 239, degni di menzione sono:

-la competenza in tema di ricorsi per violazione del trattato da parte di uno Stato membro

-quella relativa al controllo di legittimità sugli atti degli organi comunitari

-infine quella concernente le cdd. questioni pregiudiziali

I ricorsi diretti a far accertare la violazione del Trattato da parte di uno Stato membro sono proponibili

A.

dalla Commissione o da un altro Stato membro, previa consultazione della Commissione.

Lo Stato "accusato" non può sottrarsi al giudizio della Corte e, se questa lo dichiara inadempiente, è tenuto a

prendere tutti i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza comporta.

Il controllo di legittimità sugli atti comunitari è limitato agli atti vincolanti del Consiglio e della

B.

Commissione. I vizi degli atti che, se riconosciuti dalla Corte, comportano l'annullamento ex tunc dei

medesimi, sono dati dall'incompetenza dell'organo, dalla violazione di forme sostanziali, dalla violazione del

Trattato o di altra regola di diritto relativa alla sua applicazione e dallo sviamento di potere; essi sono

denunciabili, da ciascuno Stato membro, dal Consiglio o dalla Commissione, ed anche nel caso si tratti di

decisioni, da qualsiasi persona fisica o giuridica interessata.

La competenza in tema di questioni pregiudiziali è disciplinata dall'art. 294, nel seguente modo: quando

davanti al giudice di uno Stato membro, è sollevata una questione relativa all'interpretazione del Trattato CE

o alla validità o l'interpretazione di atti comunitari, tale giudice ha il potere o, se è di ultima istanza, il dovere

di sospendere il processo e di chiedere una pronuncia della Corte al riguardo. Tale pronuncia della Corte ha

effetto immediato nel giudizio nazionale ma l'interpretazione in essa racchiusa sarà utilizzata in tutti

a quo,

gli Stati membri finché la Corte non sia sollecitata a mutarla attraverso una successiva pronuncia.

Alla Corte è affiancato il "Tribunale di Primo Grado" delle comunità europee la cui principale competenza

ha per oggetto i ricorsi promossi dalle persone fisiche e giuridiche ai sensi dell'art. 230.

In base al n. 2 dell'art. 225, altre competenze possono essere aggiunte dal Consiglio, su richiesta della Corte e

previa consultazione del Parlamento Europeo e della Commissione, con esclusione delle competenze in tema

di questioni pregiudiziali. Le sentenze emesse dal Tribunale sono impugnabili davanti alla Corte per motivi

di diritto. Le sentenze della Corte e del Tribunale di Prima Istanza le quali comportano, a carico di persone

diverse dagli Stati, un obbligo pecuniario, costituiscono titolo esecutivo negli Stati membri.

Nel campo del diritto internazionale marittimo opera oggi il Tribunale internazionale del diritto del mare, il

cui Statuto è contenuto nell'Annesso VI alla Convenzione di Montego Bay. Il Tribunale è composto da 21

giudici indipendenti, eletti tra persone che abbiano una competenza nel campo del diritto del mare. Il seno ad

esso è costituita una Camera per le controversie sui fondi marini.

Un sistema assai complesso di soluzione delle controversie tra Stati nel settore del commercio internazionale

è quello predisposto "dall'intesa sulle regole e procedure relative alla soluzione delle controversie".

Tale sistema ad un organo della WTO nel quale sono rappresentati tutti gli Stati membri, “ l'Organo per la

risoluzione delle controversie” e si articola in 2 gradi di giudizio, il primo costituito da panels di esperti volta

a volta nominati dall'organo, il secondo consistente invece in un corpo permanente di appello in cui siedono

7 giudici. Sia i panels che l'organo di appello sono chiamati ad applicare il diritto, ossia le norme del GATT

nelle loro varie modificazioni ed integrazioni.

La Corte Europea dei Diritti Dell'uomo è l’ organo che controlla il rispetto della Convenzione Europea sulla

Salvaguardia dei Diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali da parte degli Stati contraenti.

La Corte è formata da un numero di giudici degli Stati contraenti e scelti tra "giureconsulti di notoria

competenza” o persone che posseggano i requisiti richiesti per l'esercizio delle più alte funzioni giudiziarie.

La composizione e le funzioni della Corte sono disciplinati dagli artt. 19 e ss. della Convenzione e dalle

norme del regolamento interno della Corte. Questo giudica sia attraverso comitati composti da 3 giudici sia

attraverso camere di 7 giudici.

Una Grande Camera di 17 giudici, può essere chiamata eccezionalmente a pronunciarsi su richiesta di una

Camera, oppure come una sorta di istanza di appello contro la sentenza di una Camera. In questo secondo

caso però, un collegio di 5 giudici deve preventivamente decidere se l'appello è proponibile.

Il ricorso alla Corte può essere proposto da un altro Stato contraente nell'interesse obiettivo, sia da qualsiasi

persona fisica o giuridica o organizzazione, o gruppo di individui ma in questo caso occorre che il ricorrente

pretenda d’essere vittima di una violazione della Convenzione.

Constatata la violazione della Convenzione da parte di uno Stato contraente, e se il diritto interno dello Stato

non permette di eliminarne le conseguenze, la Corte può concedere alla parte lesa non è soddisfazione, di

solito una somma di denaro.

Il sistema regionale più importante dopo quello europeo è stato posto in essere dalla Convenzione

interamericana dei diritti dell'uomo, firmata in Costa Rica il 22/11/1969; ne sono Stati contraenti la maggior

parte degli Stati del continente americano, tra i quali però non figurano gli Stati Uniti.

Il controllo sul rispetto dei diritti riconosciuti dalla Convenzione è affidato ad una Commissione e ad una

Corte di Giustizia: le competenze dei due organi sono analoghe rispettivamente a quelle che aveva la

disciolta Commissione Europea e da quelle esercitate dalla Corte di Strasburgo.

Dal 1986 è entrata in vigore anche la Carta africana dei diritti dell'uomo e dei popoli. L'unico organo istituito

dalla Carta, la Commissione è un organo che può essere definito quasi giurisdizionale.

Passando dal piano regionale a quello universale vengono in rilievo a internazionali promossi dalle Nazioni

Unite, l'uno sui diritti economici, sociali e culturali, l'altro su cui diritti civili e politici.

Per quanto riguarda gli organi preposti al controllo sull'osservanza dei patti, bisogna dire che essi non sono

paragonabili a quelli funzionanti nel quadro dei sistemi europeo ed americano.

Il prevede il funzionamento di un Comitato per i diritti dell'uomo, composto

Patto sui diritti civili e politici

da 18 membri eletti, a titolo individuale, dagli Stati contraenti per un periodo di 4 anni. Il Comitato può

prendere in esame reclami presentati contro uno Stato contraente da altri Stati o individui, se lo Stato

accusato a per i reclami statali dichiarato di accettare la competenza del comitato in materia o per i reclami

individuali, ratificato un protocollo opzionale ad hoc.

A parte i reclami statali ed individuali, il comitato è competente a ricevere rapporti dagli Stati circa

l'applicazione del patto nei rispettivi territori, a studiarli ed a trasmettere agli Stati contraenti e al Consiglio

Economico e Sociale delle Nazioni Unite "le osservazioni generali che ritenga opportune".

Il non prevede l'istituzione di organi ad hoc, limitandosi a

Patto sui diritti economici, sociali e culturali

stabilire che gli Stati contraenti sottopongono rapporti periodici al Consiglio economico e sociale delle

Nazioni Unite perché formuli raccomandazioni "di ordine generale" o anche sottoporre all'attenzione

dell'Assemblea Generale.

Alla formazione delle norme internazionali sui crimini di guerra e contro l'umanità si accompagna la

tendenza ad attribuire la corrispondente giurisdizione penale a tribunali internazionali; la prima esperienza in

materia quello del Tribunale di Norimberga creato nel 1945.

Il Tribunale per l'ex Jugoslavia, composto di 2 Camere di prima istanza, di 3 giudici ciascuna e di una

Camera di Appello di 5 giudici, funziona in base ad uno Statuto allegato alla risoluzione del Consiglio di

sicurezza e ad un regolamento che il Tribunale stesso si è dato.

Lo Statuto tra le altre cose elenca i crimini di guerra, contro la pace e contro l'umanità che rientrano nella

competenza del tribunale e prevede la priorità di quest'ultimo rispetto alle Corti nazionali, nel senso che, su

richiesta del tribunale medesimo le Corti devono spogliarsi della loro competenza e gli Stati che detengono il

presunto criminale devono consegnarlo al Tribunale che ha sede all'Aja.

Alla luce di tali considerazioni va anche valutato lo Statuto della Corte Penale Internazionale Permanente,

adottato a Roma nel 1998 da una apposita conferenza delle Nazioni Unite ed aperto alla firma e alla ratifica

di tutti gli Stati. Lo Statuto trae origine da un progetto della Commissione di internazionale delle Nazioni

Unite. Esso prevede che la giurisdizione della Corte, relativamente ai crimini di genocidio, di guerra e contro

l'umanità, ma con l'esclusione dell'aggressione, sia complementare rispetto a quella degli Stati, nel senso di

poter essere esercitata solo quando lo Stato che ha giurisdizione sul crimine non voglia o non abbia la

capacità di perseguirlo.

52. I MEZZI DIPLOMATICI DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE INTERNAZIONALI

Tali mezzi si distinguono dai mezzi giurisdizionali di soluzione delle controversie in quanto tendono

esclusivamente a facilitare l'accordo delle parti, di conseguenza non hanno carattere vincolante per le parti.

L'accordo tra le parti può essere anzitutto facilitato da negoziati diretti tra le parti medesime.

Si parla poi di buoni uffici e mediazione quando si verifica l'intervento di uno Stato terzo o anche di un

organo supremo di uno Stato o di una organizzazione internazionale a titolo personale.

La differenza tra i due mezzi è più teorica che pratica: di solito con i buoni uffici ci si limita ad indurre le

parti della controversia a negoziare; nella mediazione c'è invece un partecipazione più attiva del terzo alle

trattative. Molto importante è infine, la conciliazione che è la forma "diplomatica" più evoluta di soluzione

delle controversie. Le Commissioni di Conciliazione istituite su base permanente e talvolta in modo

occasionale, sono di solito composte da individui e non da Stati ed hanno il compito di esaminare la

controversia in tutti i suoi aspetti, accertando i fatti che hanno dato luogo alla controversia medesima e

formulando una proposta di soluzione, proposta che le Parti sono libere di accettare o meno.

Alle Commissioni di Conciliazione vanno accostate le Commissioni di inchiesta il cui compito è limitato

all'accertamento (non vincolante) dei fatti.

Spesso poi, il ricorso alla conciliazione è previsto come obbligatorio con la conseguente possibilità per uno

degli Stati contraenti, di dare unilateralmente l'avvio alla procedura conciliativa.

Ai mezzi diplomatici vanno riportate anche quelle procedure di soluzione delle controversie a carattere non

vincolante che si svolgono in seno ad organizzazioni internazionali.

Si tratta della cosiddetta funzione conciliativa delle organizzazioni internazionali, che assume una singolare

importanza, in seno all'Onu e alle organizzazioni regionali.

La funzione conciliativa delle organizzazioni internazionali ha come caratteristica particolare il fatto di

rivolgersi in un quadro istituzionale: normalmente tali atti consistono in raccomandazioni, cioè in atti che pur

non avendo carattere vincolante, producono un effetto di liceità.

I mezzi diplomatici esauriscono, insieme ai mezzi giurisdizionali i mezzi pacifici di risoluzione delle

controversie. La Carta delle Nazioni Unite stabilisce all'art. 2 che gli Stati membri hanno l'obbligo di

risolvere le loro controversie con mezzi pacifici. L'art. 33 della stessa Carta ribadisce l'obbligo delle parti di

una controversia la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e

della sicurezza internazionale, di perseguirne una soluzione “mediante negoziati, che, mediazione,

conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali o altri mezzi

pacifici di loro scelta”.

Alla “soluzione pacifica delle controversie” è dedicato un capitolo della Carta delle Nazioni Unite, il cap. 6

in base all'art. 34 in esso contenuto il Consiglio pone anzitutto di potere di inchiesta che può esercitare sia

direttamente, sia come di solito avviene, creando un organo ad hoc .

L'art. 33 e l'art. 36 danno a loro volta facoltà al consiglio di sollecitare le parti di una controversia a fare

ricorso ai mezzi, procedimenti o metodi elencati nell'art. 33.

La differenza tra l'art. 33 e l'art. 36 sta nel fatto che i primi si riferisce ad un invito generico da parte del

Consiglio, mentre il secondo prevede che l'organo indichi quale specifico procedimento, tra quelli elencati

dall'art. 33 sia appropriato in ordine al caso di specie.

Nella funzione conciliativa del Consiglio rientra il potere di raccomandare “ termini di regolamento” cioè

suggerire alle parti come risolvere nel merito la loro controversia.

Tale potere è previsto dall'art. 37 e dovrebbe essere esercitato solo in presenza di alcuni presupposti,

precisamente nel fatto che la controversia sia stata portata all'esame del Consiglio dalle stesse parti, o da

almeno una di esse, nonché nell'accertata impossibilità di raggiungere un'intesa attraverso i mezzi elencati

dall'art. 33.

Nell'ambito delle Nazioni Unite una funzione conciliativa è svolta anche dall'Assemblea Generale.

L'art. 14 della Carta prevede che “ l'assemblea può raccomandare dure per il regolamento pacifico di

qualsiasi situazione che essa ritenga suscettibile di pregiudicare i benessere generale o le relazioni

amichevoli tra le nazioni”. Anche il Segretariato Generale dell'Onu ha prestato la sua opera per la soluzione

diplomatica di controversie, offrendo la propria attività mediatrice agli Stati coinvolti in crisi internazionali.

La Carta non prevede simili iniziative, salva ovviamente l'ipotesi che il Segretariato Generale agisca su

autorizzazione del Consiglio di Sicurezza o dell'Assemblea Generale.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher LEX.19 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Davì Angelo.

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