Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Davì, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

Introduzione

Definizione del diritto internazionale

Il diritto internazionale può definirsi come l’ordinamento che si forma al di sopra dello Stato e discende dalla cooperazione tra gli Stati membri i quali si impegnano a rispettarlo con norme proprie, finanche di rango costituzionale. In ordine all’Italia, tale aspetto si rinviene nella previsione dell’art. 10 Cost. Altresì, viene usata l’espressione secondo cui il diritto internazionale “regola i rapporti fra Stati” per esprimere il fatto che le norme internazionali si rivolgono in linea di massima agli Stati nel senso che creano nei loro confronti, diritti ed obblighi.

L’odierno diritto internazionale disciplina non solo materie relative ai rapporti interstatali ma, pur rivolgendosi agli Stati, tende a disciplinare rapporti interni alle varie comunità statali. Il diritto internazionale è anche detto diritto internazionale pubblico per contrapporlo al diritto internazionale privato, il quale è formato dalle norme statali che circoscrivono il diritto privato di uno Stato, e statuiscono i casi in cui esso deve essere applicato e al contrario i casi in cui i giudici di quello Stato sono obbligati ad applicare le norme di diritto privato straniero.

In realtà, deve precisarsi che: non ha senso contrapporre il diritto internazionale pubblico al diritto internazionale privato, perché non sono due rami di uno stesso ordinamento, ma piuttosto di norme appartenenti ad ordinamenti totalmente distinti, ovvero il primo all’ordinamento della comunità degli Stati ed il secondo all’ordinamento statale.

Il diritto internazionale privato inteso in senso lato, comprende pure tutte le norme che delimitano verso l’esterno i rami pubblicistici dell’ordinamento statale e cioè, ad es. le norme che stabiliscono in quali casi la legge penale si applica a reati commessi fuori dal territorio o da stranieri. Da ultimo, occorre rilevare che il diritto internazionale non può considerarsi né pubblico né privato, in quanto una simile distinzione può avere senso soltanto in riferimento all’ordinamento statale.

Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale

Nell’ordinamento internazionale possono distinguersi: la funzione normativa, quella di accertamento del diritto ed infine, la funzione di attuazione coattiva delle norme. In ordine alla funzione normativa è necessario distinguere il diritto internazionale generale costituito da norme che si indirizzano a tutti gli Stati ed il diritto che vincolano cioè un ristretto numero di particolari soggetti, in genere quelli che hanno partecipato direttamente alla loro formazione.

Nel nostro ordinamento, il richiamo alle norme di diritto internazionale generale è contenuto - come già detto - nell’art. 10 Cost. secondo il quale “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Le norme generali sono quelle che si formano in seno alla comunità attraverso l’uso: la loro esistenza è provata solo ove si riesca a dimostrare che esse regole coincidono con una prassi costantemente seguita dagli Stati. La consuetudine ha natura di fonte primaria dell’ordinamento internazionale; in particolare, essa ha comportato la vigenza di norme, ad es. quelle che disciplinano i requisiti di validità ed efficacia dei Trattati, e quindi disciplinano un’ulteriore fonte normativa e talune norme ossia quelle che in via diretta impongono diritti ed obblighi agli Stati.

Le norme di diritto internazionale particolare, che costituiscono la parte più cospicua del diritto internazionale, sono invece quelle discendenti da accordi internazionali che vincolano solo gli Stati Parti - contraenti. Nello specifico, l'accordo internazionale è subordinato alla consuetudine, e cioè la norma internazionale pacta sunt servanda ha natura consuetudinaria. I procedimenti previsti da accordi internazionali particolari sono poi fonti di terzo grado; essi costituiscono fonti di diritto, e la loro forza discende dagli accordi internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti agli accordi.

Nell’odierno diritto internazionale, il fenomeno delle fonti previste da accordi è particolarmente rilevante potendosi in esso collocare molti atti delle Organizzazioni internazionali, ossia delle varie Unioni fra Stati, come l’Onu, gli Istituti specializzati delle Nazioni Unite o come l’Unione Europea.

In ordine alla funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale, deve rilevarsi la sua natura prevalentemente arbitrale. L’arbitrato poggia sull’accordo tra le parti, accordo diretto a proporre la controversia ad un determinato giudice. Vi sono peraltro istanze giurisdizionali istituzionalizzate, cioè tribunali permanenti istituiti da singoli trattati dinnanzi ai quali gli Stati contraenti possono essere citati sia da altri Stati contraenti, sia da singoli individui. In ogni caso, anche in tali circostanze, il fondamento della competenza del giudice resta pattizio, nel senso che gli Stati che hanno accettato espressamente tale competenza possono essere convenuti in giudizio.

A proposito dei mezzi che nel diritto internazionale consentono di assicurare coattivamente l’osservanza delle norme, nonché di reprimerne le violazioni, occorre rilevare che tali strumenti sono per lo più riconducibili alla categoria dell’autotutela. Quanto al carattere obbligatorio del diritto internazionale, deve rilevarsi che talune delle norme si formano al di sopra dello Stato, o per consuetudine, o attraverso la stipulazione di Trattati fra Stati, ciò tuttavia esclude che possa considerarsi un fenomeno giuridico in grado di imporsi in modo continuo ed efficace al singolo Stato.

L’osservanza del diritto internazionale discende dalla volontà degli operatori giuridici interni di ricorrere agli strumenti che il diritto statale offre a garanzia di tale osservanza, e quindi di far così prevalere le istanze internazionalistiche su quelle nazionalistiche. Tale opinione è una formulazione moderna della tesi sostenuta dalla dottrina positivistica tedesca del XIX secolo (Jellinek), la quale considerava il diritto internazionale quale discendente da un’autolimitazione del singolo Stato.

Deve ricordarsi infatti, che la comunità internazionale è priva di mezzi giuridici atti a reagire in modo efficace ed imparziale alle violazioni di norme internazionali. Tuttavia, deve superarsi l’idea dell’arbitrio del singolo Stato e cioè, la sua libertà di sciogliersi in ogni momento da qualsiasi impegno internazionale, prevista anch’essa nella teoria dell’autolimitazione: dal punto di vista giuridico, una corretta amministrazione del diritto interno dello Stato è l’unico ostacolo efficace all’esercizio di un simile arbitrio. Il diritto internazionale trae il suo valore e la sua forza dalla cooperazione del diritto interno; tuttavia, il diritto internazionale può anche essere considerato avendovi riguardo esclusivamente alla sua esistenza nell’ambito della comunità internazionale, al livello delle relazioni internazionali e cioè all’aspetto “politico” del diritto internazionale.

Da questa angolazione esso appare come sostegno di una sanadiplomazia: lo Stato che dimostra la conformità di un suo comportamento alle regole del diritto internazionale ha un argomento molto forte a favore della sua causa. Pertanto, nell’esplicazione di tale funzione esso appare come una sorta di morale positiva internazionale.

Lo Stato come soggetto di diritto internazionale

Lo Stato-comunità individua la comunità umana stanziata su di una parte della superficie terrestre e sottoposta a leggi che la disciplinano. Diversamente, lo Stato-organizzazione individua l’insieme degli organi che esercitano il potere di imperio sui singoli associati. Lo Stato-organizzazione è qualificato soggetto di diritto internazionale.

Viene in considerazione l’importanza del requisito dell’effettività. Poiché la soggettività internazionale dello Stato si lega al criterio dell’effettività, cioè dell’effettivo esercizio del potere di governo, rilevanti sono gli organi statali, essi infatti partecipano alla formazione delle norme internazionali, le quali sono dirette a disciplinare e limitare l’esercizio del potere di governo.

Sono altresì, gli organi statali che, con la loro condotta, possono ingenerare la responsabilità internazionale dello Stato. Quando si parla di organi statali ci si riferisce a tutti gli organi, comprese le amministrazioni locali e gli enti pubblici minori. Lo Stato-organizzazione è destinatario delle norme internazionali in quanto e finché eserciti effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale. Perciò deve negarsi la soggettività dei Governi in esilio e delle organizzazioni, o fonti, o comitati di liberazione nazionale che abbiano sede in un territorio straniero avendo qui costituito una sorta di organizzazione di governo.

Un esempio di comitato di liberazione all’estero è stato l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina, con sede a Tunisi e ciò anche dopo il 1988 anno in cui si proclamò “Stato di Palestina”, nonostante non avesse alcuna base territoriale. Ai fini della soggettività internazionale dello Stato, oltre all’effettività, un altro requisito necessario è quello dell’indipendenza o sovranità esterna: è necessario che l’organizzazione di governo non dipenda da un altro Stato.

Infatti, essendo privi del requisito dell’indipendenza non sono da considerare soggetti di diritto internazionale gli Stati membri di Stati federati. Questi Stati in taluni casi sono autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con Stati terzi, normalmente col consenso del potere centrale. Tuttavia, come ha dimostrato il Quadri, essi agiscono – dal punto di vista del diritto internazionale – come organi dello Stato federale nel suo complesso.

Lo Stato federale, che è Stato unico legislativamente e amministrativamente decentrato, non dev’essere confuso con la Confederazione che è unione internazionale fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata per scopi di comune difesa e caratterizzata da un organo assembleare rappresentativo di tutti i membri con poteri in materia di politica estera.

Il requisito di indipendenza dev’essere interpretato con buon senso e secondo il Conforti deve sostenersi che: è indipendente e sovrano lo Stato il cui ordinamento sia originario, che tragga la sua forza giuridica da una propria Costituzione e non dall’ordinamento giuridico, dalla Costituzione di un altro Stato. Pertanto, non influisce sulla soggettività la dimensione dello Stato. Vi è secondo talune opinioni una sola eccezione: il dato formale non può invocarsi, e deve cedere di fronte al dato reale, quando in fatto l’ingerenza da parte di un altro Stato nell’esercizio del potere di governo è totale, e quindi il Governo indigeno è da considerarsi un Governo ‘fantoccio’.

Si rileva che, diviene soggetto internazionale l’organizzazione di governo che eserciti in modo automatico effettivamente ed indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale; infatti non è necessario che sia riconosciuta dagli altri Stati. Secondo l’opinione condivisa dal Conforti, per il diritto internazionale, il riconoscimento è un atto meramente lecito, e meramente lecito è il non-riconoscimento: entrambi non producono conseguenze giuridiche.

Il riconoscimento appartiene alla sfera della politica (Quadri): esso rivela l’intenzione di stringere rapporti amichevoli, di scambiare rappresentanze diplomatiche e di avviare forme di collaborazione mediante la conclusione di accordi. La maggiore o minore intensità che si intende dare alla collaborazione è generalmente sottolineata rispettivamente con la formula del riconoscimento de jure, cioè pieno, e quella del riconoscimento de facto.

Ove si neghi valore giuridico al riconoscimento, quest’ultimo viene considerato non costitutivo della personalità internazionale, si respinge così la tesi secondo cui, affermandosi coi caratteri dell’effettività e dell’indipendenza una nuova organizzazione di governo, gli Stati preesistenti possano esercitare nei suoi confronti, appunto mediante il riconoscimento una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale.

Tuttavia deve ammettersi che, tale tesi ha il merito di cogliere una tendenza presente nella prassi internazionale benché mai tradottasi in norme giuridiche precise. Gli Stati preesistenti infatti, tendono a giudicare se lo Stato nuovo meriti o meno la soggettività, ancorando il loro giudizio ad un certo valore o ad una certa ideologia; in epoca attuale si tende a ritenere che non siano da riconoscere come soggetti i Governi affermatisi con la forza, gli Stati “non democratici”, non amanti della pace, gli Stati che violano i diritti umani, ecc.

A proposito della soggettività del Governo insurrezionale, deve chiarirsi che gli insorti, in quanto tali non sono soggetti di diritto internazionale, ma sono sudditi ribelli nei confronti dei quali il Governo cd. legittimo può assumere i provvedimenti che considera più opportuni. Tuttavia ove essi riescano a costituire, già nel corso della guerra civile, un’organizzazione di governo che controlla effettivamente una parte del territorio, allora si è di fronte ad una forma sia pure embrionale di Stato alla quale la personalità non può negarsi, indipendentemente dal fatto che tale personalità sia destinata ad estinguersi qualora, alla fine, l’insurrezione non abbia successo.

Oltre agli Stati a cui il diritto internazionale fondamentalmente si dirige, esistono altri soggetti di diritto internazionale? La maggior parte della dottrina contemporanea parla di una personalità, sia pure limitata degli individui, persone fisiche e giuridiche. Essa trae origine dal moltiplicarsi delle norme convenzionali che obbligano gli Stati a tutelare i diritti fondamentali dell’uomo.

Può sostenersi che a tali obblighi statali corrispondano diritti internazionali degli individui? Sempre più spesso, l’individuo può ricorrere, per il riconoscimento del proprio diritto, ad organi internazionali appositamente creati. Pertanto, alla tutela dell’interesse individuale si accompagna l’attribuzione all’individuo di un potere di azione.

Anche il diritto consuetudinario fornisce ampia materia per sostenere la personalità internazionale degli individui: i c.d. crimina juris gentium comprendenti i crimini di guerra e contro la pace e la sicurezza dell’umanità e dunque, quei reati per i quali lo Stato può esercitare la propria potestà punitiva oltre i limiti normalmente assegnatigli. La tesi che promuove l’individuo a soggetto di diritto nell’ambito della comunità degli Stati, non è condivisa da una parte della dottrina.

In conclusione, se è vero che molte norme internazionali si prestano ad essere interpretate come regole che si indirizzano direttamente agli individui, è però altrettanto vero che la comunità internazionale è ancora strutturata come una comunità di governanti e non di governati. La personalità internazionale dell’individuo è stata comunque affermata anche dalla Corte Internazionale di Giustizia, per la prima volta nel 2001, nelle sent. del 27/6/2001 (Caso LaGrand, Germania c. Usa), paragf. 77 e del 31/3/2004 (Caso Avena e altri cittadini messicani, Messico c. Usa) paragf. 40. La Corte ha ritenuto che l’art. 36 della Convenzione di Vienna del 24/4/1963 sulle relazioni consolari, che prevede tra l’altro il diritto dello straniero detenuto a comunicare col proprio console, si indirizzi anche all’individuo.

Nonostante le norme internazionali che tutelano le minoranze etniche siano numerose, esse tuttavia non assurgono a soggetti di diritto internazionale. Nella prassi internazionale si parla spesso di ‘diritti dei popoli’, in tale espressione il termine “popolo” è usato in modo enfatico e può essere sostituito - al fine di indicare l’effettivo titolare del diritto -, dal termine “Stato”.

Il discorso è diverso quando di un diritto dei popoli si parla in relazione a norme che si occupano del popolo come contrapposto allo Stato, che si occupano dei governati come contrapposti ai governanti, norme cioè che tendono a tutelare il popolo rispetto all’apparato che lo governa, come nel caso delle norme sui diritti umani fondamentali.

A parte i diritti umani, l’unica norma in cui si esprime detta contrapposizione è il principio di autodeterminazione dei popoli, che è oggi una regola di diritto internazionale positivo. Tale principio non solo è contenuto in testi convenzionali, come tali vincolanti solo gli Stati contraenti, ma ha acquistato carattere consuetudinario attraverso una prassi sviluppatasi ad opera delle Nazioni Unite e che trova la sua base sia nella stessa Carta ONU sia in certe solenni Dichiarazioni di principi dell’Assemblea generale dell’Organizzazione.

Anche la Corte Internazionale di Giustizia ha riconosciuto la sua esistenza come principio consuetudinario. Secondo il Conforti, guardando alla prassi degli Stati, tale principio si applica soltanto ai popoli sottoposti ad un Governo straniero.