Diritto internazionale - problemi fondamentali

Diritto internazionale problemi fondamentali di Tullio Treves

Schemi a cura di Francesco Peroni

Capitolo I. Origini, caratteri e struttura della società internazionale

Varie tesi sull'origine

• Tesi che richiama il periodo tra XV-XII secolo
  Costituzione o consolidamento di una pluralità di centri sovrani e indipendenti di potere politico (monarchie nazionali, principati…), e di una vita di relazione intensa e regolare tra gli stessi (invio di missioni diplomatiche permanenti tra i sovrani). Frantumazione del potere politico dunque, che ha per causa ed effetto la disgregazione degli ordinamenti feudali. Affermazione di summa potestas delle autorità politiche sul loro territorio, ma non più come una derivazione della proprietà del signore sulle terre, bensì come un’autorità esclusiva. Potestà che viene concepita come originaria ed indipendente da concessioni o investiture di autorità superiori (Papato ed Impero). Frantumazione che avviene quindi su due livelli: particolare (disgregazione dei feudi) e generale [Crisi del potere spirituale (Riforma e Controriforma) e temporale (SRI non più universale ma SRIG, condizionato dai grandi elettori e dalla divisione religiosa)].

• Pace di Westfalia: complesso negoziato fra i plenipotenziari dei sovrani protestanti e dei sovrani cattolici da una parte, e i plenipotenziari dell’imperatore e i suoi alleati dall’altra. È una delle manifestazioni più espressive della svolta ormai compiuta tra una concezione tolemaica e una concezione copernicana delle relazioni internazionali.

• Tesi che richiamano l’alto medioevo (IX-XI secolo)

  • A) Ipotetica costituzione di una comunità di genti cristiane organizzata e gerarchica. A partire dalla metà del XV secolo questa comunità si sarebbe lentamente trasformata assumendo la struttura dell’odierna società internazionale, intesa come società tra autorità politiche superiorem non recognoscentes. Questa tesi non regge, perché la comunità di genti cristiane da una parte e la moderna società internazionale dall’altra sono qualitativamente diverse:

    • Moderna comunità internazionale = società di stati tra stati sovrani ed indipendenti.
    • Comunità delle genti cristiane = organizzazione politica in cui i re, i principi, i signori feudali non erano gli esclusivi protagonisti. I loro poteri erano ancora subordinati ad un’investitura.

  • B) La moderna società internazionale ha avuto origine dall’insieme di relazioni tra i grandi centri di potere affacciati sul Mediterraneo (l’Impero di Bisanzio, l’Impero Franco-Longobardo di Carlo Magno e il Califfato islamico di Baghdad). Diversità religiosa; si può individuare un nesso di continuità.

  • C) Mondo antico. Anche nel mondo antico (es. poleis greche, popoli dell’Asia Minore ed Egitto) intercorrevano delle relazioni “internazionali”, ma non può identificarsi in essa l’origine della moderna società internazionale, in quanto manca anche qui un nesso di continuità. Tali sistemi giuridici sono venuti meno con la dissoluzione delle cerchie di convivenza sociale nel cui contesto essi operarono.

Le origini della società internazionale

Nasce dal raggiunto equilibrio tra due fattori:

• Giustapposizione di una pluralità di autorità politiche indipendenti l’una dall’altra, coscienti e gelose della loro supremazia interna ed esterna, arbitre supreme dei destini dei popoli da esse governati, e determinate a salvaguardare la loro posizione e, se possibile, ad estenderla.
• Interdipendenza di queste autorità in funzione di esigenze interne ed esterne ed il conseguente stabilimento di una loro regolare vita di relazione onde soddisfare queste esigenze. Queste regole di comportamento cominciano ad uniformarsi, nasce il diritto internazionale. La moderna società internazionale nasce come naturale e necessaria, non sulla base di un accordo di stampo associativo. Uno stato entra a far parte della società internazionale per il solo fatto del suo affermarsi in modo effettivo e durevole e del suo libero organizzarsi come autorità politica suprema entro una sfera spaziale e sociale determinata.

L'universalità della moderna società internazionale

Deriva dallo sviluppo di una vocazione universale presente fin dalle origini. È pur vero che la dominazione sulla società di certe autorità politiche ha portato per alcuni secoli verso una visione eurocentrica connessa all’attività di espansione coloniale, ma questa visione eurocentrica è arbitraria perché non tiene conto del ruolo giocato dei paesi dell’Islam nei rapporti con l’Europa ed i suoi sovrani fin dall’alto medioevo, e perché fa leva sulla teoria della civiltà cristiana, quando invece si è visto che la moderna comunità internazionale si è sviluppata come società di autorità superiorem non recognoscentes non solo in temporalibus, ma anche in spiritualibus. L’universalità fu alle origini e per qualche secolo di segno prevalentemente europeo, ma l’estensione e lo sviluppo che ne è seguito non sono stati altro che la naturale evoluzione di una vocazione universale presente a livello germinale fin dalle origini. In seguito al disfacimento dei grandi imperi coloniali (XVIII-XIX secolo) e alla conseguente affermazione di nuovi centri di potere sovrani ed indipendenti, il carattere di universalità si è ampliato. Dopo la seconda guerra mondiale, la decolonizzazione assunse un ruolo addirittura travolgente.

Caratteri della società internazionale

Non ha una struttura politico-istituzionale gerarchica. Società di stati superiorem non recognoscentes, fondata sulla giustapposizione dei suoi membri. Assenza di un legislatore sovraordinato. Il giudice può pronunciare una sentenza solo se tutti i litiganti gli abbiano conferito la giurisdizione. Assenza di organi esecutivi. L’osservanza degli obblighi è affidata alla spontanea esecuzione da parte dello stato obbligato (“Quasi tutti gli stati osservano quasi tutte le regole del diritto internazionale in quasi tutte le situazioni”).

Principi fondanti

• Sovrana uguaglianza
• Uguaglianza giuridica
• Diritti inerenti alla piena sovranità
• Obbligo di rispetto della personalità degli altri stati
• Integrità territoriale ed indipendenza politica
• Libertà di scelta e di sviluppo politico, economico, sociale e culturale
• Adempienza piena e in buona fede degli obblighi e pacifica convivenza.

Il diritto internazionale nella scienza giuridica

La dottrina classica

Il diritto internazionale viene preso in esame dai giuristi a partire dal XVI secolo. La dottrina dell’epoca inquadrò il fenomeno del diritto internazionale attraverso:

• Jus naturae: Idea di un fenomeno giuridico che non doveva necessariamente essere determinato o posto in essere da un superior, in quanto fondato e scritto nella ragione di tutti gli uomini viventi in società.
• Jus gentium: Idea di un fenomeno giuridico caratterizzato da norme comuni e adottate o seguite presso tutte le genti e in tutti i paesi.

Merito della dottrina classica è aver tolto a questi due concetti quanto di astratto, indeterminato, incerto, essi avevano in sé nella tradizione romanistica, sforzandosi di determinare i soggetti di tale jus. Fenomeno giuridico come collegato alla sfera sociale. Così come gli uomini, anche gli stati sono naturalmente spinti a vivere in buona intesa.

Il positivismo

• Statalistico (Austin): Esaltazione dello Stato quale unico fondamento del diritto. Esclude dall’ambito del diritto positivo ogni fenomeno giuridico di produzione spontanea. In realtà non esiste un diritto positivo internazionale, ma una moralità positiva internazionale fatta di regole non riconducibili allo schema di comando e neppure poste in essere da un superiore nei confronti di inferiori.

Due teorie:

1. Diritto internazionale = sorta di diritto pubblico esterno di ogni singolo stato inteso come generalizzazione delle concordanze rilevabili nei singoli diritti pubblici esterni.
2. Diritto internazionale = Volontà collettiva degli stati = volontà superiore capace di dar vita ad un ordine di regole di condotta veramente giuridiche e positive in quanto veramente obbligatorie. Trattato normativo (non trattato-contratto) come fondamento e fatto di produzione di tutto il diritto internazionale. Consuetudine non è rilevante.

In queste teorie manca il sostrato materiale e sociale. Tutto molto astratto.

• Critico (Kelsen): Dissoluzione del concetto di stato come realtà pregiuridica e quale fondamento del diritto. Lo Stato è il diritto. La ratio della validità del diritto non può derivare da spontanei fenomeni sociali, e nemmeno dal comando di un ente sovrano, ma da un’ipotesi fondamentale, non verificabile in base all’esperienza, la cui validità è presupposta e da cui discende la validità di tutte le altre norme dell’ordinamento. Dato che gli stati non esistono come enti reali, l’ordinamento internazionale non può essere l’ordinamento di una comunità di stati, ma di individui. Norme internazionali sono incomplete, il diritto internazionale quindi va integrato dalle norme di diritto interno. Se più ordinamenti sono validi, devono essere parte di un ordinamento universale.

Entrambe le tendenze del positivismo muovono dalla premessa di una radicale separazione del fenomeno sociale dal fenomeno giuridico e di una indiscutibile superiorità del secondo rispetto al primo. Il fondamento del diritto va ricercato al di là del mondo reale e sociale in cui il diritto si manifesta e funziona.

Gli sviluppi della dottrina contemporanea

Ripresa dell’idea della dottrina classica della essenziale socialità di ogni fenomeno giuridico. Fenomeno giuridico = posterius allo stabilirsi in concreto di una comunità. Proprio la socialità spiega l’obbligatorietà del diritto.

Capitolo II. I soggetti di diritto internazionale. Lo Stato.

I principali soggetti della comunità internazionale e per di più quelli originari, sono gli Stati. Sono fenomeni politici e pre-giuridici che si verificano quando si afferma di fatto e stabilmente nel mondo delle relazioni internazionali un’autorità politica sovrana ed indipendente, entro una determinata sfera territoriale e sociale.

Concetto di Stato (2 nozioni)

• Stato come Governo, cioè il complesso delle autorità che esercitano il potere politico
• Stato come popolo, che si organizza politicamente entro un territorio definito.

A noi interessa di più la prima, perché comunque è chi governa a rappresentare con delega i depositario della sovranità, ma anche al di là di questo, la democrazia non è la sola forma di stato esistente, e l’effettivo denominatore comune per tutti gli stati è chi esercita l’imperium. È in questo senso che la responsabilità internazionale non scaturisce dalla violazione del singolo individuo, ma dalla violazione derivante da comportamenti degli agenti dello stato. Il termine “Stato” va pertanto riferito al gruppo di uomini che sono preposti al governo di ogni società nazionale.

Il riconoscimento e la soggettività internazionale dello Stato

Il riconoscimento è l’atto con cui uno Stato ammette che un determinato ente presenta le caratteristiche necessarie perché lo si possa considerare come Stato, nel senso di soggetto di diritto internazionale. Non sempre il riconoscimento viene effettuato da tutti gli Stati, o da tutti gli stati nel medesimo tempo, e non sempre il riconoscimento avviene in presenza del medesimo grado di effettività del nuovo stato.

Teoria del riconoscimento costitutivo: Nasce dalla teoria 2 del positivismo statalistico. In questa ottica la personalità giuridica internazionale diventa una qualità attribuita da un trattato normativo, che viene così considerato la sola fonte delle regole del diritto internazionale. Detto ciò il riconoscimento è un atto necessariamente reciproco e bilaterale. Ma se prendiamo per buona questa teoria non esisterebbe più un diritto internazionale, ma tanti e separati fenomeni giuridici quanti sono i gruppi di stati che concludono tra loro accordi valevoli quale reciproco riconoscimento come soggetti. Se lo stato non riconosciuto non esiste, ne consegue che il suo territorio è una res nullius e può essere occupato; anarchia.

La dottrina prevalente concorda sulla natura politica e dichiarativa del riconoscimento. Questo è testimoniato dalla prassi diplomatica prevalente (al fine di evitare l’anarchia), ed anche direttamente o indirettamente dalle manifestazioni della prassi giudiziaria nazionale ed internazionale. In dottrina sono state proposte altre teorie oltre a quella del riconoscimento costitutivo, ma queste hanno il limite di voler spiegare un fenomeno extragiuridico sulla base di norme giuridiche.

La soggettività dello stato come qualità conferita da un’apposita regola internazionale generale

Regola generale: “Uno stato è un ente che ha un territorio definito ed una popolazione permanente, sotto il controllo del suo proprio governo, e che si impegna o ha la capacità di impegnarsi in relazioni formali con altri simili enti”.

La soggettività dello stato come qualità risultante dall’insieme delle regole internazionali generali

Altri studiosi negano la necessità e l’esistenza di specifiche regole attributive della personalità giuridica, rimandando la determinazione dei soggetti dell’ordinamento e delle condizioni perché sorga o si estingua la loro personalità, ad una complessiva considerazione delle regole giuridiche generali (o non scritte, o consuetudinarie) dell’ordinamento. Il problema è che determinate regole o sistemi, propri di una determinata cerchia sociale, perderebbero inevitabilmente di significato se prese e separate dal loro ambiente sociale. Soprattutto se il loro scopo dovrebbe essere quello di indicare precisamente i propri destinatari.

La configurazione degli Stati come enti morali e la sua influenza deformante in materia di soggettività internazionale

Il concetto di stati come “enti morali” o “persone giuridiche” in senso stretto, dalla seconda metà del XVII secolo andarono soppiantando i termini di “re o di principi superiorem non recognoscentes”. Da ciò grossi inconvenienti: un simile assunto tende a trascinare dietro di sé l’idea di una presupposta personalità giuridica internazionale degli individui che compongono le varie società umane ordinate a stato, nonché l’idea di una rilevanza internazionalistica degli ordinamenti costituzionali e dell’organizzazione interna dei singoli stati. Solo che ciò è incompatibile con la struttura stessa della società internazionale che emerge dall’esperienza della vita di relazione internazionale.

Gli enti dipendenti da uno Stato

Problema della soggettività internazionale di enti che, pur esercitando funzioni di governo, si trovino nel contempo in una posizione di subordinazione rispetto ad uno stato (es: gli enti territoriali membri di un’unione federale nei rapporti con lo stato federale). Tali enti possono essere considerati destinatari solo nella misura in cui partecipino direttamente ed autonomamente alla vita di relazione internazionale. In questo senso non sono soggetti di diritto: gli stati membri degli USA. Sono invece soggetti di diritto internazionale i Cantoni svizzeri ed i Länder tedeschi, previo consenso rispettivamente del Consiglio federale e Governo Federale. Lo stesso vale per le province canadesi, ma non, ad esempio, per le regioni italiane, benché sia stato loro riconosciuto l’esercizio di alcune attività di rilievo internazionale. Non sono soggetti di diritto internazionale gli stati fantoccio, la cui creazione è spesso legata ad eventi bellici. Hanno invece una loro soggettività i micro-stati.

I mutamenti rivoluzionari nel governo di uno Stato

Regola in tema di continuità dei rapporti giuridici deriva da un protocollo firmato a Londra il 19 Febbraio 1831 dai plenipotenziari delle maggiori potenze europee, riuniti per discutere della crisi del Belgio. Gli stati sopravvivono ai loro governi, e quindi sono tenuti ad adempiere agli obblighi assunti in precedenza con altri stati. L’usurpatore, che detiene in fatto il potere supremo con l’assenso espresso o tacito della nazione, agisce validamente in nome dello Stato.

I mutamenti nel territorio degli stati

Ci sono vari tipi di mutamento:

• Trasferimento: una parte marginale del territorio di uno Stato viene “venduto” ad un altro Stato (Cessione Alaska da Russia a USA)
• Unificazione o fusione: unione di due o più Stati preesistenti, che si estinguono, e formazione di uno Stato nuovo.
• Incorporazione o annessione: comporta l’estensione dell’autorità di uno Stato preesistente al territorio di un altro Stato, che si estingue (Anschluss dell’Austria).
• Dissoluzione o smembramento: comporta l’estinzione di uno Stato preesistente e la formazione di due o più Stati nuovi.