Appunti delle lezioni di diritto internazionale (privato e pubblico) della professoressa Ilaria Queirolo

Diritto internazionale privato

Ilaria Queirolo

Il diritto internazionale privato può essere definito come una parte del diritto italiano che ha rapporti a carattere di internazionalità. Inoltre è sicuramente più vicino ai nostri studi del diritto internazionale pubblico, ma rimane comunque un settore molto tecnico. Sarebbe meglio parlare di diritto privato internazionale perché è una branca del diritto interno con carattere di transnazionalità.

Elementi di internazionalità nei rapporti privati

Se dei rapporti, non statali, ma privati, sono caratterizzati da un elemento di internazionalità, allora si pone un problema di competenze: se un'italiana si sposa con uno spagnolo, che legge si applica alla capacità dei soggetti di sposarsi o di separarsi? Se da un punto di vista soggettivo si resta all’interno di un certo ordinamento, ma se uno o più elementi oggettivi si delocalizzano, cosa succede? In moltissimi contratti è indicato, per questa ragione, quale è il foro competente e quale sia la legge da applicare.

Domande chiave del diritto internazionale privato

Il diritto internazionale privato fa sì che possiamo rispondere a diverse domande:

• A fronte di un rapporto che presenta elementi di transnazionalità, è necessario stabilire quale sia l’ordinamento che disciplina questo rapporto
• Se sorge una controversia con riferimento a un rapporto giuridico a carattere transnazionale, è necessario stabilire qual è il giudice che deve risolvere la questione
• Inoltre, una volta compreso quale sia il giudice competente a pronunciarsi, occorre stabilire come facciano le sue sentenze ad essere riconosciute in altri paesi (si pone il problema se una società tedesca, ad esempio, è condannata da un tribunale francese e non ha beni o stabilimenti in Francia).

È necessario quindi che ci si metta d’accordo sulle “regole del gioco” che possano coordinare i rapporti di diritto internazionale privato:

• Qual è il giudice competente
• Che legge si applica (→ diritto internazionale in senso stretto)
• Come circolano le sentenze

Diritto internazionale privato in Italia

In senso lato, il diritto internazionale privato comprende anche le questioni di diritto internazionale processuale privato, ovvero le questioni inerenti la circolazione delle sentenze e la decisione del giudice competente. In senso stretto, invece, il diritto internazionale privato si occupa di stabilire all’interno di quale ordinamento vada trattato un determinato rapporto.

In Italia abbiamo una legge che si chiama “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato” (L.218/1995) e risponde a tutte e tre le questioni proposte, risolvendo in maniera organica i problemi di diritto internazionale. Questa tuttavia è già una normativa del tutto superata e le cui norme per una larga parte sono già non applicabili o applicabili esclusivamente in via residuale. Negli ultimi anni infatti abbiamo avuto un intervento massiccio da parte dell’UE.

Precedenti del sistema italiano

Nel sistema italiano, prima del 1995, il diritto internazionale privato era considerato come un'appendice del diritto civile (diritto internazionale in senso stretto) e del diritto processuale civile. Le Preleggi contenevano le norme di diritto internazionale privato e il codice di procedura civile conteneva articoli riguardo al riconoscimento delle sentenze straniere e alla scelta del giudice competente. La consapevolezza dell’unitarietà della materia era presente nella giurisprudenza italiana ma, nel 1950, appena dopo la fine della seconda guerra mondiale, non si aveva storicamente e politicamente una forte spinta verso la globalizzazione.

Nel codice di procedura civile si nota in maniera molto forte la volontà di isolare il sistema giuridico italiano da quelli esteri: ad esempio il criterio principe per stabilire la sussistenza della scelta di giurisdizione era la cittadinanza di un soggetto. Se una causa era instaurata in un ordinamento straniero e quindi vi era una pendenza estera di un giudizio, questo veniva considerato dal nostro ordinamento totalmente irrilevante e il giudice italiano riconosceva una sentenza straniera solo attraverso una valutazione e un processo di delibazione (quindi non direttamente e incondizionatamente). Questo tipo di previsioni, dal punto di vista di valutazione dei principi, è molto ben costruito e garantiva molto bene l’ideologia del tempo di difesa dell’ordinamento; ma non funziona nel caso di un ordinamento che dialoga con ordinamenti stranieri e che è teso alla globalizzazione.

Evoluzione normativa

Tuttavia nel 1995 non era più possibile mantenere in vita questa sorta di presunzione di superiorità del nostro sistema rispetto a quelli stranieri, a causa della crescente globalizzazione e delle istanze dell’UE; si prospettavano nella disciplina di medesime fattispecie diversi e contrastanti sistemi. La stessa Corte Costituzionale prese di mira le norme interne riguardo al diritto internazionale privato in senso stretto, che prima salvava dal momento che erano considerate norme tecniche, fuori dal giudizio di costituzionalità. Tuttavia, sono state portate all’attenzione della Corte Costituzionale due norme delle Preleggi che trattavano del rapporto tra coniugi e della filiazione (es. la cittadinanza era comune ai coniugi ma se erano diverse, quella dell’uomo passava alla donna).

Riguardo a questi argomenti, la Corte Costituzionale nel 1980 è arrivata a dire che le norme di conflitto hanno una base politica e quindi sono sottoponibili al sindacato della Corte Costituzionale dal momento che possono violare la costituzione. Ad esempio nel caso della cittadinanza dei coniugi, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incompatibilità costituzionale, ma il legislatore per 10 anni non ha legiferato a riguardo e quindi nel caso di controversia i giudici si rifacevano alle norme vigenti in altri paesi (cittadinanza diversa dei coniugi → applicazione della legge del paese di residenza).

La riforma del 1995 divenne quindi inevitabile e si eliminarono le norme incompatibili come quelle delle preleggi e del codice civile, sostituendole con quelle organiche della L.218/1995. Tuttavia, anche questa legge è in parte inapplicabile perché sostituita da normative UE.

Problemi di giurisdizione e applicazione della legge

Si pone poi un altro problema dal momento che l’attribuzione della giurisdizione e l’individuazione della legge da applicare non sono sempre necessariamente coincidenti; nel nostro sistema infatti, può essere competente il giudice italiano, ma egli può essere tenuto ad applicare la legge di un altro stato. Ius e forum non sono necessariamente coincidenti.

L’UE si occupa di diritto internazionale privato perché in ottica unilaterale esso non può funzionare: se secondo la legge italiana i rapporti tra coniugi sono da regolare sulla base della cittadinanza comune e secondo la legge tedesca sulla base della residenza comune, abbiamo un altissimo rischio di conflitti, positivi o negativi che siano; in materia di rapporti familiari la causa si instaura in Italia se entrambi i coniugi sono italiani, mentre in Germania se anche solo uno dei due coniugi è tedesco. Ovviamente in casi del genere le sentenze straniere non sarebbero state riconosciute perché completamente contrastanti. L’UE si è accorta quindi che era fondamentale rendere uniformi le norme di diritto privato internazionale, anche solo per garantire il mercato comune UE.

Fondamenti del mercato comune UE

I fondamenti del mercato comune dell’UE sono infatti la libera circolazione di:

• Persone
• Merci
• Capitali
• Servizi
• (sentenze) → l’UE si è resa subito conto del fatto che i primi quattro punti non avrebbero resistito senza il riconoscimento delle sentenze straniere.

Con l’approvazione di Regolamenti UE siamo giunti a un livello molto avanzato di unificazione di diritto internazionale privato a livello europeo. L’art.2 della L.218/1995 infatti afferma che le convenzioni e i trattati internazionali firmati dall’Italia prevalgono sulla stessa legge del 1995; a maggior ragione questo principio vale per le normative UE. Questo fa sì che l’ambito di applicazione della L.218/1995 sia per lo più residuale, ovvero trovi applicazione solo in casi non trattati da altre normative (interne o UE).

Principi del diritto internazionale privato italiano

Il diritto internazionale privato in senso stretto ha come cardine i principi contenuti negli articoli che vanno dal 13 al 18 della L.218/1995. L’ordinamento italiano nel diritto internazionale privato per risolvere il problema dei rapporti a carattere di transnazionalità ha elaborato diversi metodi, ma comunque lo strumento più utilizzato rimane la tecnica della localizzazione spaziale di un rapporto: attraverso questa tecnica si localizzano le fattispecie, prese in considerazione, selezionandone uno o più elementi caratterizzanti che si localizzano nell’ordinamento in cui quell’elemento caratterizzante cade.

A fronte di una fattispecie che ha più elementi di transnazionalità, si decide di individuarne uno al fine di verificare quale ordinamento si deve applicare. Molte norme della legge 218/1995 trattano di questa tecnica:

• Art. 20 “capacità e diritti delle persone fisiche”: Quando ci si pone come problema quale sia la legge che regola la capacità di una persona fisica, tra tutti gli elementi che possono collegare questa persona con un determinato ordinamento, noi scegliamo la cittadinanza come criterio di collegamento rilevante.
• Art. 30 “rapporti patrimoniali tra coniugi”: I rapporti patrimoniali tra coniugi sono regolati dalla legge nazionale comune applicabile ai loro rapporti personali, quando sussistente, oppure nel caso di rapporti tra coniugi aventi cittadinanze plurime, dobbiamo valutare quale sia la legge applicabile alla vita matrimoniale comunemente localizzata.

Tutti gli articoli della legge 218 sono strutturati nella medesima maniera, ovvero in una prima parte individuano la fattispecie della norma e poi selezionano il singolo o i plurimi rapporti, elementi di collegamento con altri ordinamenti. Il primo passaggio è quindi capire il contesto (capire se stiamo parlando di un illecito, di un contratto, di rapporti personali) e la norma relativa di collegamento; solo successivamente possiamo individuare l’ordinamento che regola tale rapporto e nello specifico la legge regolatrice di tale rapporto.

Parliamo quindi di norme di conflitto dal momento che l’idea è quella di risolvere il conflitto tra gli ordinamenti che potrebbero essere interessati a disciplinare il rapporto; tra le varie fattispecie si selezionano uno o più elementi di collegamento e poi si utilizza la legge regolatrice così individuata. Il problema è che non è possibile sapere a priori se l’elemento di collegamento selezionato localizzerà il rapporto nello stato o altrove; infatti tutte le volte che ci poniamo il problema di capire quale sia la legge applicabile a una fattispecie qualsiasi, dobbiamo selezionare l’elemento di collegamento, ma questo elemento può cadere all’interno dell’ordinamento italiano e quindi dichiarare applicabile direttamente la legge italiana, ma può anche cadere all’interno della legislazione di uno qualunque degli ordinamenti mondiali.

Si dice infatti che le norme di conflitto hanno tendenzialmente carattere bilaterale perché sono in grado di dichiarare applicabile alle fattispecie internazionali, una fattispecie interna oppure straniera. Nell’ambito della legislazione italiana, così come in quello della legislazione straniera e anche delle convenzioni internazionali e delle direttive UE, la tecnica della localizzazione può essere molto complessa: se la norma di conflitto localizza il rapporto in un paese diverso da quello interno sorgono delle difficoltà e quindi la localizzazione può portare a situazioni di conflitto, anche solo ad esempio nel caso in cui la legge dell’ordinamento straniero, che risulta come quella effettivamente applicabile, sia però in contrasto con principi costituzionali italiani.

Una volta che la norma di conflitto nazionale ha localizzato il rapporto, applichiamo la legge vigente nel paese individuato: parliamo in questo caso di tecnica della localizzazione diretta del rapporto (prevista dal codice civile). La norma di conflitto costituisce quindi un ponte tra la fattispecie di un ordinamento giuridico e la legge di un altro ordinamento giuridico che risulta quella applicabile.

Con l’intensificazione delle relazioni internazionali e con l’evolversi del diritto internazionale privato ci si accorge che non è più possibile operare sulla base della convinzione per cui le scelte operate del legislatore nazionale sono necessariamente le soluzioni migliori possibili e quindi cade la convinzione per cui per risolvere le norme di conflitto si debbano identificare preventivamente dei principi insindacabili per localizzare il rapporto a prescindere dalla volontà dello stato straniero di applicare la propria legge a una fattispecie. È necessaria allora una prospettiva di rispetto degli ordinamenti stranieri; si deve quindi valutare se la legge straniera effettivamente prevede ciò che la legge italiana stabilisce.

Dopo il 1995 allora ci si è posti nella visione di controllare se la legge interna dello stato, che la legge italiana vuole applicare, è effettivamente applicabile; si afferma quindi che quanto previsto da una norma di conflitto vale solo se, anche nell’ordinamento straniero esiste una norma che prevede l’applicazione. Una norma di conflitto è infatti una norma che vuole disciplinare un conflitto tra diversi ordinamenti giuridici, localizzando il rapporto oggetto di conflitto e le maggiori problematiche sorgono nel caso in cui la legge richiamata da una legge di conflitto non preveda la sua applicazione in quella particolare fattispecie. Nello specifico si deve quindi individuare la fattispecie del caso concreto, inquadrarla all’interno di una norma di conflitto, capire quale sia la norma di collegamento, farla funzionare, localizzare il rapporto e infine controllare se la legge interna dello stato che io vorrei applicare, vuole effettivamente applicarsi al rapporto o meno.

Nell’ambito della legge 218/1995 si è raggiunta una soluzione che afferma che, quanto previsto da una norma di conflitto, è applicabile a condizione che anche nell’ordinamento straniero esista una previsione normativa che dichiari comunque l’applicabilità della normativa interna; questa tecnica tiene perfettamente conto del rispetto di altri ordinamenti stranieri.

Es: Coppia canadese che vive in Italia da 30 anni. La legge italiana stabilirebbe l’applicazione della legge canadese. Bisogna verificare se la legge canadese è effettivamente applicabile.

È necessario che le norme di conflitto siano coordinate a livello internazionale per evitare che vi sia un circolo vizioso, ma spesso gli stati non riescono a raggiungere un accordo a riguardo. A livello UE però vigono dei criteri per quanto riguarda l’individuazione dei criteri di collegamento; il problema si presta però con i paesi extra comunitari e nei casi di rinvio. Tuttavia anche gli stati che accettano i rinvii, ne limitano la portata; questa tecnica di localizzazione è definita localizzazione spaziale dei rapporti in forma condizionata dal rinvio, condizionata perché si valutano le norme dell’ordinamento straniero per capire se queste siano applicabili alla disciplina della fattispecie oppure no.

Tecnica della localizzazione

All’interno della tecnica della localizzazione, che è la prima delle tecniche usate dal diritto internazionale privato per disciplinate i rapporti tra fattispecie con elementi di transnazionalità, esiste una terza modalità di localizzazione, detta localizzazione per auto-collegamento, che è unilaterale: la logica è ribaltata perché abbiamo una fattispecie con elementi di transnazionalità e delle norme che dichiarano, a prescindere dal funzionamento della norma di collegamento, di volersi applicare al rapporto. Esistono delle norme dette di applicazione necessaria, che si applicano necessariamente a un rapporto, qualunque sia la legge di applicazione di una determinata fattispecie (es. norme che definiscono i casi in cui un soggetto non può contrarre matrimonio). Questa è una sorta di localizzazione operata autonomamente dalla norma che detta la disciplina e anche le regole per applicarsi a un determinato rapporto. Il problema sorge però quando una norma di applicazione necessaria non contiene una clausola espressa che ci dice quando e come la norma vuole applicarsi; interviene in questi casi la giurisprudenza.

La localizzazione spaziale operata dalle norme di conflitto è:

• Tendenzialmente bilaterale → è capace di richiamare come elemento di collegamento un ordinamento italiano o straniero
• Pressocché perfetta → la normativa italiana e quella straniera vengono applicate ai diversi casi concreti e il trattamento processuale del diritto straniero è tendenzialmente lo stesso rispetto al trattamento processuale del diritto italiano.

Risulta in maniera molto chiara come però in alcuni ordinamenti questa completa parità non sia garantita (es: condizione della donna nella legge islamica).

Art. 19 L. 218/1995 → nel caso di un soggetto con più cittadinanze, si applica la legge con cui il soggetto ha un collegamento più stretto, ma se tra le varie cittadinanze di un soggetto c’è quella italiana, allora si applica la legge italiana. In questa ultima formulazione si legge una chiara preferenza per l’ordinamento italiano contrariamente alla bilateralità vigente in Italia.

La tecnica più usata nel nostro ordinamento è quella della localizzazione spaziale della fattispecie, che avviene attraverso l’operare delle norme di conflitto; queste selezionano uno o più criteri di collegamento, e non creano particolari problemi di interpretazione laddove la soluzione preveda l’individuazione di un criterio di collegamento.