Appunti - Diritto internazionale privato

Appunti anno 2014-2015

12 novembre 2014

Diritto internazionale privato

Diritto internazionale, diritto internazionale privato (diritto che ha a che fare con categorie del diritto privato, almeno in origine era diritto interno), diritto degli stranieri → Tre branche del diritto che si occupano di un diritto che non è in tutto diritto interno.

Il diritto internazionale e il diritto internazionale privato sono branche del diritto completamente diverse.

• Il diritto internazionale si forma al di sopra dello Stato (tra gli Stati).
• Il diritto internazionale privato si forma in linea di massima all'interno del singolo Stato (ora anche fonti che arrivano dall'alto).
• Il diritto internazionale regola essenzialmente i rapporti tra Stati.
• Il diritto internazionale privato regola esclusivamente i rapporti tra individui.
• Le norme di diritto internazionale appartengono all'ordinamento della Comunità internazionale (i cui soggetti sono gli Stati e le organizzazioni internazionali).
• Le norme di d.i. privato appartengono all'ordinamento del singolo Stato (i cui soggetti sono gli individui).

Il diritto internazionale privato = diritto privato internazionale. Disciplina privatistica che ha ad oggetto esclusivamente le situazioni privatistiche in cui c'è un qualsiasi elemento di estraneità rispetto all'ordinamento italiano. (Diritto concernente rapporti privatistici "internazionali", cioè in linea di massima rapporti con – o tra – stranieri). Ad esempio, matrimonio di due stranieri in Italia o matrimonio di due italiani all'estero. Norme che non troviamo nel codice civile.

Distinzione tra stranieri, stranieri irregolari e clandestini

• Straniero regolare ha permesso di soggiorno. Se uno lavora a tempo indeterminato, ha permesso indeterminato; oppure se viene per un corso, ha permesso a tempo determinato. Scaduto il termine, diventa straniero irregolare.
• Straniero irregolare è quello arrivato regolarmente in Italia e poi divenuto irregolare perché scaduto il permesso di soggiorno.
• Clandestino è chi arriva senza permesso di soggiorno; passa non attraverso le frontiere, ma dalle montagne o dal mare. La maggior parte arrivano da Sud, dall'Africa. I dati statistici ovviamente non possono comprendere i clandestini.

La maggior parte degli stranieri regolari sono al Nord. In dieci anni, in Italia, le famiglie miste si sono triplicate. [Numerosi matrimoni tra uomini italiani e donne straniere, bassa percentuale tra donne italiane e uomini stranieri; la maggior parte degli uomini, il 50%, sposano una dell'Est Europa – Romania, Ucraina, Polonia, Russia – gli altri tendono verso il Sud America. Le donne propendono per uomini del Nord Africa, paesi di impronta islamica. Matrice culturale molto diversa, 80% di divorzi tra matrimoni misti]

→ Attualmente, gli stranieri che risiedono regolarmente in Italia sono circa 4,5 milioni (dati ISTAT 2011) e rappresentano il 7,5% della popolazione (oggi saremo arrivati al 10%). Nel 2006 erano 2,5 milioni. Gli stranieri regolari vengono prevalentemente dall'Est Europa (Romania, Albania, Cina, Filippine). Concentrati per il 90% nel centro-nord.

A Pavia, 4000 stranieri, 3500 extracomunitari. 51% donne, 49%. Età: minori di 40 anni 62%, ultraquarantenni 38%. Provenienza: Ucraina, Albania, Romania, Repubblica dominicana. Le donne straniere abitano in centro, dove fanno le badanti per la maggior parte. Nel 2001, 14000. Nel 2010, 63000.

Cosa fanno gli stranieri in Italia? → si sposano, hanno figli, divorziano, stipulano contratti, acquistano/affittano casa. In Italia, un matrimonio su 10 coinvolge uno straniero (una straniera). A Milano, un matrimonio su tre è misto o straniero. In Italia i nati da coppie miste o straniere costituiscono circa il 10% dei neonati.

Il giudice di fronte allo straniero

Problemi relativi all'immigrazione (ingresso, soggiorno, lavoro). Condizione civile (diritti in materia civile, di quali diritti può godere). (1) Problemi del diritto degli stranieri. È diritto pubblico italiano... ma possono esserci anche problemi di diritto privato (nascita, matrimonio, morte) → (2) diritto internazionale privato.

(1) Diritto degli stranieri

"Disciplina dell'immigrazione e della condizione dello straniero" (L. 6 marzo 1998 n'40, cd Legge Turco-Napolitano). Questa legge si applica ai cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea e agli apolidi. "Straniero" si intende chi non è appartenente all'unione europea. Allo Straniero comunque presente (non importa se regolare o no) sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritti interno, dalle convenzioni internazionali e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti. Lo straniero regolare gode dei diritti in materia civile attribuiti al cittadino italiano.

L'ingresso nel territorio è consentito allo straniero in possesso di documento d'identità e visto d'ingresso e può avvenire solo attraverso i valichi di frontiera appositamente istituiti. Il visto d'ingresso è rilasciato dalle rappresentanze diplomatiche o consolari italiane nello Stato d'origine.

"Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione degli stranieri" (cd. legge Bossi-Fini) Prevedeva reato di immigrazione clandestina che è stato recentemente tolto; norme modificate man mano dalla Corte costituzionale.

"Testo unico delle disposizione legislative regolamentari in materia di soggiorno" → A differenza del diritto degli stranieri, il diritto internazionale privato non distingue tra cittadini comunitari e cittadini extracomunitari (e apolidi), ma distingue solo tra italiani e non italiani.

(2) Nozioni di diritto internazionale privato

Art 2 C.C (maggiore età, capacità di agire): la maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. (norma sostanziale)

Art 23 L.218/1995 (capacità di agire delle persone fisiche): la capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. (Non è una norma sostanziale, ma strumentale, indica lo strumento per trovare la soluzione, indica ordinamento straniero da cui si deve desumere la soluzione)

→ L'indicazione della soluzione è operata attraverso l'assunzione di un elemento della fattispecie come "ponte" atto a collegare la fattispecie stessa con l'ordinamento ritenuto dal nostro legislatore come competente a disciplinarla. Questo è denominato criterio di collegamento.

Fattispecie

"La capacità di agire delle persone fisiche.." → cosa si intende per capacità di agire? E per persone fisiche? (problema di qualificazione).

".. è regolata dalla loro legge nazionale?"

• Cosa si intende per legge nazionale? (Problema di qualificazione).
• Quali norme della legge nazionale vengono richiamate? Solo quelle materiali o anche quelle di d.i.privato? È il problema del cosiddetto rinvio (art 13 legge 218/1995).

[Esempio: questione sulla capacità d'agire del turco; si va a vedere ordinamento turco che stabilisce che la capacità d'agire è regolata dal domicilio; domiciliato in Francia, si va a vedere la norma che regola la capacità d'agire in base al luogo dove sia stato stipulato il contratto; contratto stipulato in Germania, ecc. Si saltella da un ordinamento all'altro.]

• Come fa il giudice a sapere cosa prevede la legge nazionale straniera? È il problema della conoscenza e interpretazione del diritto.
• La legge nazionale deve essere applicata anche se produce effetti contrari ai nostri principi fondamentali? (Ad es, se la legge straniera pone la maggiore età a 40 anni. Fin dove tolleriamo la diversità?). È il problema del limite dell'ordine pubblico.
• Quali norme vanno applicate se la legge nazionale è quella di uno Stato dotato di più sistemi normativi (es. Stato federale)? Richiamo ad ordinamenti plurilegislativi.
• Cosa succede se la persone fisica ha una cittadinanza o ne ha più di una? È il problema degli apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze (art 19 legge 218/1995).

19 novembre 2014

L'art 23 L 218/1995 è composto da una prima parte, chiamata fattispecie. Il criterio di collegamento è in questo caso la cittadinanza della persona; elemento assunto come ponte. Bisogna mettere in conto nel diritto internazionale privato che bisogna rapportarsi con ordinamenti molto diversi dal nostro, ordinamenti del tutto il mondo. Quando il giudice si trova davanti una situazione sconosciuta al nostro ordinamento, si pone un problema di interpretazione, il giudice deve decidere, deve incasellare quella situazione in una norma del nostro ordinamento.

Ad esempio, coppia omosessuale sposata per il diritto spagnolo; convivenze registrate svizzere (rapporto personale ridotto ad un obbligazione, a rapporti patrimoniali tra coniugi); matrimoni poligamici; come ci rapportiamo a queste nuove situazioni? L'interpretazione è dinamica, cambia continuamente, il diritto non incasella tutta la realtà per questo l'interpretazione è così importante.

→ Norme che hanno il criterio di collegamento sono norme strumentali, non danno soluzione, ma dicono quale legge applicare. Oltre alle norme di d.i.pr strumentali nel nostro ordinamento esistono anche norme di d.i.pr. materiale.

Presente un elemento di internazionalità. (stranieri in Italia, italiano che stipulano contratto all'estero) Spesso i giudici applicano legge italiana anche se si tratta di questione transnazionale; tutte sentenze impugnabili. Abbiamo varie norme di origine diversa, bisogna coordinarle.

Norme della legge 218/1995; norme dell'ordinamento non strumentali, ma di diritto internazionale privato materiale (danno cioè soluzione del caso), disciplinano cioè casi transnazionali, dando soluzione del caso.

→ Ad esempio, art 116 c.c: "Lo straniero che vuole contrarre matrimonio nello Stato deve presentare all'ufficiale dello stato civile una dichiarazione dell'autorità competente del proprio paese, dalla quale risulti che giusta le leggi a cui è sottoposto, nulla osta al matrimonio". A prescindere quindi da ciò che dice la legge 218, il nostro codice civile afferma ciò che deve fare lo straniero per sposarsi in Italia. Documento dell'ambasciatore che dichiara che lo straniero si può sposare. Disciplina materiale, non rimanda da un'altra parte.

– Art 116.2 c.c: "Anche lo straniero è tuttavia soggetto alle disposizioni contenute degli art 85, 86, 87, nn 1, 2 e 4, 88, 89". Quindi a prescindere da quello che dice la legge straniera nazionale, da ciò che dice il codice, ci sono norme che vanno applicate anche allo straniero se vuole sposarsi in Italia. Sono le norme che prevedono alcuni requisiti per potersi sposare. Art 86: richiede la libertà di stato (uno per sposarsi non dev'essere sposato o se lo è stato, deve aver sciolto il vincolo).

ESEMPIO: marocchino vuole sposarsi in Italia. Deve andare al consolato e farsi dare dichiarazione di nulla osta. (Per il diritto marocchino si può sposare fino a quattro volte). Gli viene dato il nulla osta dal console. L'ufficiale dello stato civile tiene conto dell'art 116.2. L'articolo sulla libertà di stato vale anche quindi per gli stranieri, lui già sposato due volte, quindi anche se ha nulla osta, l'ufficiale dello stato civile non può farlo sposare. In Italia non può mai essere celebrato un matrimonio poligamico.

→ Ad esempio: adozione di un minore straniero. È difficile in Italia adottare un bambino italiano, è molto più facile adottare un bambino straniero. In questa legge vi è tutta la disciplina dell'adozione straniera. È disciplina che riguarda bambini stranieri, ma è tutta disciplinata dall'ordinamento italiano.

→ Altro esempio: art 3 n2 898/1970. Disciplina del divorzio. "Lo scioglimento.. del matrimonio può essere domandato da uno dei coniugi.. nei casi in cui ..l'altro coniuge, cittadino stranieri, ha ottenuto all'estero l'annullamento o lo scioglimento del matrimonio o ha contratto all'estero nuovo matrimonio". Norma che serve a favorire il coniuge italiano quando l'altro coniuge è già tornato allo stato libero; frequenti casi di matrimoni tra italiano e straniero. La straniera nel suo Stato ha già ottenuto divorzio. L'italiano è vincolato finché non scioglie matrimonio e la causa di divorzio può essere lunga; ma se lui porta al giudice italiano sentenza straniera di divorzio della donna, questo è sufficiente per dare divorzio all'italiano. Erano chiamati matrimoni claudicanti (uno libero, l'altro rimaneva vincolato). Donna e nordafricano (paesi in cui c'è la poligamia) → se l'uomo si risposa nel suo Stato, questo è sufficiente per la donna italiana per ottenere divorzio.

Fonti di d.i.pr.

• È sempre più frequentemente soggetto ad incursioni ad opera di trattati internazionali.
• Il sistema di d.i.pr.

Terminologia

Diritto internazionale privato

• In senso lato.
• In senso intermedio (doppio aspetto processuale: la giurisdizione; e anche riguarda il riconoscimento delle sentenze straniere in Italia, quali requisiti e davanti a chi si fa valere. Parte esclusa dal programma, non ci occupiamo dell'aspetto processuale).
• In senso stretto (conflitto di leggi. Le norme di d.i.pr spesso vengono indicate come norme di conflitto. Norma di diritto internazionale privato = norma di conflitto).

Riforma del sistema italiano del 1995

Art 1 l. 218/1995 "La presente legge determina l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia delle sentenze e degli atti stranieri". La legge si occupa di profili processuali che sostanziali. Legge 31 maggio 1995, n' 218 "Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato".

(L'ambito di applicazione della nostra legge risulta oggi, in alcuni importanti settori, puramente residuale rispetto dal d.i.pr di origine europea) Le norme della legge 218 che sopravvivono oggi sono molto poche. Nessuno non le ha abrogate, ma dato che quelle stesse materie sono disciplinate a livello internazionale, l'interprete sa che deve applicare quest'ultimo. Prima del 1995, c'erano le Preleggi del Codice Civile, disciplinavano quindi in così poche norme la parte relativa all'individuazione della legge applicabile. Le norme processuali stavano nel codice di procedura civile. La legge 218 formalmente non abroga l'art 16 delle preleggi che riguarda trattamento dello straniero, sottoposto a condizione di reciprocità. Forse tacitamente abrogata dal Testo Unico sull'immigrazione. Si applica a tutti i processi iniziati dopo il 1 Settembre 1995.

Pasquale Stanislao Mancini

(Primo presentatore di queste norme. Morto nel 1888. Ha portato avanti battaglia in università e all'estero a favore del principio di nazionalità) Il diritto privato necessario e il principio di nazionalità. Situazioni transnazionali devono:

1. Essere regolate in linea di massima dalle leggi nazionali del soggetto perché se anche un soggetto si sposta nel mondo, continua ad essere legato al proprio Stato. Ci sono nei singoli Stati delle norme che ne rispecchiano la società, la cultura. Il diritto è lo specchio della società.
2. Il diritto privato volontario (contratti) e il principio di autonomia delle parti. Le parti devono poter scegliere la legge applicabile al contratto. Non c'è un criterio di collegamento fissato dal legislatore.
3. Il diritto pubblico e il principio di sovranità. Una legge straniera comunque non può andare contro i principi fondamentali dello Stato.

Schema ripreso nel codice civile del 1942 e figura ancora nella legge 218/1995. Fedeli alle nostre teorie, anche se forse già nel 1995 questi principi non rispecchiavano più la realtà.

26 novembre 2014

Mancini stimola la creazione della Conferenza dell'Aja di d.i.pr. Molti organi internazionali si trovano all'Aja. Cuore degli internazionalisti. Derivazione manciniana del sistema italiano di d.i.pr:

• Fedeltà al principio di nazionalità.
• Neutralità e bilateralità delle norme di d.i.pr. [Neutra rispetto al risultato; al legislatore non interessa quello, ma dice solo dove trovare la soluzione.]

Due modelli per gestire flussi migratori: uno multiculturale (si applicano per gli stranieri le leggi dei loro Stati), uno no (ad esempio, in Francia si applica legge della residenza; che si tratti di un indiano o lisino, se residente in Francia, si applica legge francese. Favoriscono l'integrazione, nel bene e nel male. No problemi di conoscenza e interpretazione della legge straniera). L'Italia è rimasta fedele al modello multiculturale, forse senza valutarne bene le conseguenze pratiche.

Risvolti pratici delle problematiche internazionali privatistiche

Forum shopping → quando una causa è transnazionale, vuol dire che ci sono più stati coinvolti. In caso di controversia, può darsi che tutti e tre gli Stati possono attribuire giurisdizione per questa questione al loro giudice nazionale. Dove si va a fare la causa quindi? Potrebbe essere più conveniente andare da uno o l'altro giudice, dato che sulla base nazionale applicheranno una legge o un'altra. Allora, l'avvocato cercherà le norme dello Stato più convenienti e di conseguenza cercherà giudice di quello Stato. Forum shopping è mettersi a tavolino e vedere come andrebbe a finire la causa nei diversi Stati; bisogna valutare qual è lo Stato più lontano; se si ottiene la sentenza dello stato A poi però bisogna farla eseguire qui, bisogna che...