Diritto Internazionale Privato e processuale

DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE (Ed. 2018)

Tratto da : GIANCARLO NOVELLI, Compendio di diritto internazionale privato e processuale,

Napoli, Simone ≈

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CAPITOLO 1 NOZIONE E SVILUPPO STORICO DI DIRITTO

INTERNAZIONALE PRIVATO

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1. Il termine diritto internazionale privato indica il complesso delle norme giuridiche dello

Stato che regolano quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso

ovvero di transnazionalità.

es. matrimonio celebrato in Italia tra cittadini francesi oppure compravendita immobiliare

stipulata in Italia ma avente ad oggetto beni siti in Spagna.

In presenza di questo tipo di rapporti, si determina un potenziale conflitto tra le norme dei diversi

ordinamenti giuridici che appaiono collegabili alla fattispecie.

Le norme di d.i.p. (diritto internazionale privato), vengono così definite come quelle con cui

ciascuno Stato risolve a suo modo il conflitto di norme tra Stati, stabilendo in quali casi il rapporto

dovrà essere disciplinato dalle proprie norme e quali invece, dovranno essere applicate norme di

un diritto straniero.

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Per alcuni autori, sembra inesatta la locuzione Diritto Internazionale Privato, in quanto le

disposizioni che ne fanno parte, sono norme di diritto interno, al pari di tutte le altre che ciascuno

Stato emana in campo civile, penale , commerciale ecc..

Per questo, taluni autori, parlano di diritto interno in materia internazionale, per evidenziare che

dal punto di vista della fonte di produzione e dell’ambito di applicazione,

tali norme, interne

 sono destinate a regolare rapporti e fattispecie che sono collegati ad una pluralità di Stati.

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1

.

2 ORIGINI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Di Diritto Internazionale Privato, si comincia a parlare soprattutto grazie al contributo teorico di

– –Mancini.

giuristi come Story Savigny

Story : denominazione di “diritto internazionale privato”

- si deve a lui la

ha individuato il fondamento dell’applicazione delle norme straniere

- nel rispetto reciproco degli

Stati dei propri ordinamenti giuridici.

Savigny :

sottolinea l’importanza di stabilire il criterio

- in funzione del quale i vari tipi di rapporto possono

essere ricondotti ad un sistema giuridico rispetto ad un altro.

Mancini :

è considerato il padre della scuola italiana del D.i.p.

Mancini in particolare individua 3 fondamentali criteri:

 –

1). Criterio della Nazionalità per la disciplina dei rapporti di famiglia persone e successioni



2). Criterio di libertà che opera in quelle fattispecie in cui il legislatore non ha interesse

nell’introdurre, limitazioni all’esercizio della libertà

con proprie leggi, lecita ed inoffensiva dello

straniero 

3). Criterio di sovranità che opera quando gli stranieri, al pari dei cittadini, vengono

assoggettati ad es. alle leggi penali e di ordine pubblico.

3 . IL SISTEMA ITALIANO DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO.

Prima della Legge 218/1995, il sistema italiano di diritto internazionale privato, era rappresentato

dalle disposizioni sulla legge in generale; da alcune disposizione del codice civile, di procedura

civile e codice della navigazione.

Il sistema era caretterizzato da una parità tra diritto interno e diritto straniero, temperato da

numerose eccezioni.

Col trempo tale complesso normativo si è rivelato sempre più inadeguato. 2

Finalmente di è pervenuti all’approvazione della Legge 218/1995, che, con i suoi 74 articoli, si

pone come un vero e proprio codice, per la prima volta raccolto in un unico testo di legge, del

diritto internazionale privato e processuale italiano.

La struttura della legge si articola in 4 gruppi di norme :



(1° gruppo) Stabilisce e delimita la sfera di operatività della legge, che, fermo restando il

rispetto delle eventuali convenzioni internazionali alle quali l’Italia aderisce, disciplina in modo

organico ed esaustivo, sia il diritto internazionale privato, sia il diritto processuale civile

internazionale. l’abrogazione

Inoltre, prevede di norme preesistenti sparse tra le preleggi, il codice civile e il

codice di procedura civile.



(2° gruppo). Disciplinano lo svolgimento del processo civile quando lo stesso coinvolge

persone , fatti, atti , beni o provvedimenti che presentano elementi di estraneità o punti in contatto

con ordinamenti giuridici diversi da quello in cui si svolge il processo.



(3° gruppo) è costituito dalle norme di conflitto vere e proprie; e cioè quelle che stabiliscono a

quale ordinamento giuridico fare riferimento.

 dell’efficacia nel nostro paese di

(4° gruppo) Regola le condizioni e il riconoscimento

sentenze e di atti stranieri.

4 . Il Diritto Internazionale Privato Convenzionale ed Europeo

Il diritto internazinale privato convenzionale, persegue l’obiettivo di unificazione convenzionale

A)

del d.i.p. degli Stati.

Vengono cioè stipulati tra più Stati, dei veri e propri trattati internazionali aventi lo scopo di

unificare, in un determinato settore, le norme di d.i.p degli Stati parti di tale accordo internazionale,

che hanno l’obbligo di emanare nel proprio ordinamento le norme di d.i.p. concordate.

Di tale fattore fu fortemente convinto anche lo stesso Mancini: ed infatti è anche grazie alla sua

autorevole figura che di deve l’istituzione dell’organizzazione intergovernativa UNIDROIT; la cui

finalità istituzionale è per l’appunto studiare, eleborare e predisporre regole sempre attuali e

ampiamenti condivisibili di diritto internazionale privato.

L’importanza del diritto internazionale privato convenzionale nel processo di armonizzazione dei

diversi sistemi giuridici nazionali è sostenuta anche dalla Legge 218/1995. 3

B) Nel tempo, è divenuto sempre più frequente, nel campo del diritto internazionale privato e

processuale, l’intervento del legislatore Comunitario: da tempo, l’Unione Europea, sta intervenendo

a dettare con lo strumento normativo del Regolamento - che ha portata generale, è obbligatorio in

–

tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile nel territorio degli Stati membri norme di diritto

internazionale privato, così uniformandone in tutti gli Stati membri, il contenuto (ad. Esempio il

riconoscimento dellle decisioni giudiziarie ed extragiudiziarie). 4

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CAPITOLO 2 FONTI E FUNZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

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Nell’ambito delle Fonti del Diritto Internazioanle Privato possono distinguersi:

a) Fonti Interne

b) Fonti Comunitarie e Fonti Internazionali

c) e la Prassi

Le Fonti Interne

Nel nostro ordinamento la fonte principale è rappresentata dalla Legge.

Nello specifico:

- L. 218/95;

- Codice Civile (art. 115 e 116);

- Codice della Navigazione

- Consuetudine

Fonti Internazionali cui l’Italia ha aderito, che dettano regole

- numerosi accordi e trattati internazionali e norme

uniformi di diritto internazionale privato (cd. disposizioni di d.ip. Convenzionale o speciale).

Va ricordato che, in virtù del criterio lex specialis derogat generali, le norme di d.i.p che

provengono dall’esecuzione di trattati e convenzioni internazinali vengono applicate a preferenza di

quelle a carattere generale.

Fonti Comunitarie con i quali l’Unione Europea, sta dettando norme uniformi

- Sono rappresentate dai regolamenti,

di diritto internazionale privato e processuale. del ordinamento dell’U.E.,

(Queste norme prevalgono, in virtù del primato su quelle interne della L.

2018/1995 eventualmente incompatibili). 5

La Prassi (fonti consuetudinarie)

È sempre più frequente, in dottrina e giurisprudenza, l’inserimento nella categoria delle fonti del

diritto internazionale provato, di regole di tipo consuetudinario.

Ci si riferisce, in particolare, alla cd. lex mercatoria: e cioè a quel sistema di norme e regole nate

spontaneamente per regolare alcuni settori commerciali (ad. es. crediti credito, trasporti,

assicurazioni) aventi elementi di internazionalità.

Si tratta di una sorta di diritto spontaneo della società internazionale dei mercanti.

Oltre alla uniforme e costante applicazione, tali regole hanno trovato forza dalla diffusione tramite

sistemazioni scritte organiche e dettagliate elaborate da organismi internazionali di categoria, cui

aderiscono i più importanti operatori di un determinato settore. (ad. esempio le norme sul

contrattod i trasporto elaborate dai vettori aerei aderanti al IATA).

La risoluzione delle eventuli controversie relative all’applicazione delle regole della lex mercatoria,

viene di solito demandata ad organi arbitrali internazionali.

Gerarchia delle fonti:

nella stessa legge 218/95 è prevista la prevalenza delle norme contenute nelle Convenzioni

in vigore per l’Italia.

internazionali 6

LE FUNZIONI DELLE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

A) Concezione bilaterale

Secondo la concezione bilaterale la funzione delle norme di d.i.p. è duplice e consiste:

delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno;

a) nel

b) nel richiamare, eventualmente, le norme di diritto straniero.

In sostanza, l’efficacia delle norme di diritto internazionale provato può spingersi tanto in direzione

interna, determinando lì applicazione della Lex Fori nazionale, quanto in direzione esterna,

giustificando l’applicazione di norme di altri stati.

Questa concezione bilaterale delle norme di d.i.p. è la più condivisa e la più coerente con il

principio di euguaglianza tra diritto statale e diritto straniero.

B). Concezione Unilaterale

Secondo la concezione unilaterale, invece, la funzione della norma di d.p.i. è unica:

 l’unica funzione della norma di d.i.p. consiste nel richiamo o nel rinvio agli ordinamenti stranieri

per disciplinare fattispecie con elementi di estranietà;

oppure delimitare l’ambito di applicazione

avrebbe la funzione non di rinvio, ma di

dell’ordinamento interno.

Tra le due concezioni sulla funzione della norma di d.i.p., viene preferita la concezione

bilaterale in quanto le nostre norme di d.i.p. hanno una formulazione tipicamente bilaterale:

applicazione dello stesso diritto interno o, in alternativa, grazie al rinvio, di ordinementi interni. 7

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CAPITOLO 3 STRUTTURA DELLA NORMA DI DIRITTO INTERNAZIONALE

PRIVATO

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1.Generalità

La struttura della norma di dip si articola in due elementi distinti:



— in primo luogo la norma descrive in maniera astratta, cioè per categoria, i fatti che intende

disciplinare; 

— Il secondo luogo poiché le norme di d.i.p hanno lo scopo di disciplinare rapporti connotati

da elementi di estraneità, è indispensabile davere evidenza a quelle circostanze od aspetti che

conferiscono carattere di estraneirà ad un determinato rapporto: tali elementi sono stati giudicati

dal legislatore come prevalenti su tutti gli altri possibili; e pertanto stabiliscono quale diritto

debba essere applicato alla fattispecie.

Si parla in riferimento a tale elemento di criterio di collegamento.

(ad esempio, la cittadinanza, il luogo in cui le cose si trovano, il luogo in cui deve essere eseguita la

prestazione, la volontà manifestata dalle parti).

A) Le categorie disciplinate: il problema delle qualificazioni

per categorie,

L’indicazione dei rapporti che si intendono disciplinare con quella norma, pone il

problema che rappresenta una delle più tradizionali problematiche internazional-privatistiche, e cioè

il problema delle qualificazioni.

Poiché le norme di d.i.p, nel descrivere le fattispecie che intedono regolare utilizzano categorie

tecnico-giuridiche (es. obbligazioni, successioni, diritti reali); ci si domanda se il significato di tali

dell’ordinamento

categorie debba essere interpretato alla luce interno, cui appartengono le norme

di diritto internazionale privato o alla stregua degli ordinamenti stranieri cui si fa rinvio.

Il problema delle qualificazioni è risolto in dottrina in modo diverso:

— secondo un primo orientamento, sicuramente maggioritario, le espressioni tecnico-giuridiche

lex fori

utilizzate dalle norme di diritto internazionale privato vanno interpretate alla stregua della ,

ovvero dell’ordinamento nazionale cui appartengono le stesse norme di diritto internazionale

privato. (trattandosi di norme italiane, deve determinarsi in base alle regole della lex fori il luogo

dove si è verificato l’evento da cui ha avuto origine l’obbligazione);

(si è osservato che le norme interne di diritto internazionale privato sono pur sempre norme interne

dello Stato!) 8

— lex causa

secondo altro orientamento, le categorie, andrebbero interpretate alla stregua della ,

dell’ordinamento straniero

ovvero che la stessa norma di d.i.p indica come competente a

disciplinare la fattispecie.

— Secondo una terza teoria, ovvero la teoria comparatistica, la qualificazione va effettuata

comparando i principi degli ordinamenti (interno e straniero) e richiamando quelli comuni ad

entrambi.

Questa rappresenta una tesi minoritaria in quanto non sempre è possibile risalire a principi comuni;

si pensi ad esmepio al trust, la bigamia e il ripudio.

La Teoria della doppia qualificazione

 La teoria della lex fori è oggi, anche in giurisprudenza, prevalente.

Essa, tuttavia, tende ad essere applicata con alcuni correttivi.

In primo luogo è stato chiarito che, quando le norme di d.i.p utilizzano parole come

<obbligazioni>, <fatti illeciti> etc., non intendono fare riferimento specificatamente agli istituti

dell’ordinamento interno così come disciplinati dalla lex fori, ma a concetti e categorie giuridiche

che sono patrimonio comune di moltissimi sistemi normativi, sia pur con sumature diverse,e che

quindi vanno intepretati con una certa elasticità.

In secondo luogo è stato osservato che l’ordinamneto straniero richiamato dalla norma di d.i.p. è

considerato globalmente senza limitare l’indagine ad un determinato settore:

In particolare, secondo la teoria della doppia qualificazione, una volta individuata alla stregua

della lex fori, la norma di diritto internazionale privato cui fare riferimento, le successive

lex

interpretazioni ed applicazioni (cd. seconda qualificazione) andranno svolte alla luce della

causae ; come farebbe il giudice estero. 15 della legge

La teoria della doppia qualificazione sembra trovare fondamento positivo nell’art.

in base al quale: “la

218/1995, legge straniera è applicata secondo i propri criteri di

”.

interpretazione e di applicazione nel tempo

Allo stesso modo:

una norma di diritto internazionale privato è prodotta da Organi legislativi dell’Unione

-quando

Europea; nozioni, locuzioni ed istituti giuridici da essa utilizzati vengono ricostruiti e definiti non

già alla luce della lex fori nazionale, ma alla stregua dei canoni interpretativi che risultano nei

trattati dell’U.E. o dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. 9

-analogamente deve escludersi che la qualificazione vada effettuata seocndo la lex fori, quando

trovano applicazione norme di d.i.p. contenute in accordi internazionali: il criterio interpretativo

fondamentale in materia di trattati, rimane quello delle Convenzione di Vienna.

||Problemi di qualificazione: IL DEPACAGE.

Attraverso il depacage il legislatore dedica norme distinte ad un singolo istituto e ne divide gli

aspetti che possono essere sottoposti anche a diversi ordinamenti giuridici. Tutto ciò crea ulteriori

necessario determinare l’ambito di applicazione di ogni

problemi di qualificazione poiché diviene

singola norma.||

B). Il criterio di collegamento

I rapporti regolati dalle norme di d.i.p. si caratterizzano per la presenza di un elemento di estraneità

o trasnazionalità; e cioè di una circostanza che pone in collegamento la vicenda, oltre che con

l’ordinamento nazionale, con l’ordinamento di uno più stati esteri

Tale circostanza, se evidenziata all’interno della norma di d.i.p, si identifica con il cd. criterio di

collegamento. pertanto, indica, quell’aspetto del rapporto che il legislatore ritiene

Il criterio di collegamento

determinante ai fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare.

In questo senso, il criterio di collegamento è un degli elementi caratteristici della struttura

della norma di d.i.p.

Diversi Criteri di Collegamento

Nel nostro sistema, il criterio di collegamento fondamentale è quello della cittadinanza.

In base a tale criterio, vengono infatti regolate le questioni che si riferiscono :

- allo stato e capacità delle persone

- ai rapporti di filiazione

- alle successioni mortis causa

- alle donazioni

- tutela delle persone incapaci.  l’art. 19 n.2 della legge 218/1995

Se il soggetto ha una doppia cittadinanza?? si applica il

quale prevede che: 10

si applica la legge dell’ordinamento straniero

- se entrambe le cittadinanze sono straniere:

ove la cittadinanza viene attribuita secondo criteri più vicini a quelli in base ai quali si

concede la cittadinanza italiana

- se una di queste cittadinanza è italiana: si applica la legge italiana.

Sempre l’art 19 della legge 218/1995 prevede che in caso di apolide o rifugiato si applica la legge

dello Stato del domicilio o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza.

In alcune materie però, al criterio della cittadinanza, sono stati preferiti criteri di collegamento

diversi come :