Diritto Internazionale (parte generale)

Appunti delle lezioni di diritto internazionale del prof. Marco Gestri

Barbieri Marco e Caracciolo Valerio

Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Anno Accademico 2016/2017

Sommario

CAPITOLO I – INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE .......................................................................................3

• Introduzione .......................................................................................................................................................... 3
• Il diritto internazionale è davvero un diritto? ........................................................................................................ 4

CAPITOLO II – I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE ...........................................................................................5

• Introduzione .......................................................................................................................................................... 5
• Gli enti territoriali ................................................................................................................................................ 6
• I movimenti insurrezionali ...................................................................................................................................... 7
• Il governo in esilio ................................................................................................................................................. 9
• I movimenti di liberazione nazionale ..................................................................................................................... 10
• Gli enti nominalmente individuati: Santa Sede, Sovrano Ordine di Malta e Comitato Internazionale della Croce Rossa ....................................................................................................................................................................... 12
• Le organizzazioni internazionali ........................................................................................................................... 14
• L’individuo ........................................................................................................................................................... 17

CAPITOLO III – FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE ........................................................................................... 20

• L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia ............................................................................. 20
• Le fonti omesse ...................................................................................................................................................... 20

CAPITOLO IV – LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE ................................................................................................ 21

• La consuetudine generale ..................................................................................................................................... 21
• La consuetudine speciale ...................................................................................................................................... 23

CAPITOLO V - IL DIRITTO DEI TRATTATI ...................................................................................................................... 25

• Introduzione ........................................................................................................................................................ 25
• La conclusione dei trattati ................................................................................................................................... 27
• Le riserve ............................................................................................................................................................. 29
• La dichiarazione interpretativa ............................................................................................................................ 31
• L’interpretazione dei trattati .............................................................................................................................. 32
• L’applicazione dei trattati .................................................................................................................................... 35
• La codificazione del diritto internazionale ........................................................................................................... 35
• La Commissione del diritto internazionale dell’ONU .......................................................................................... 36
• L’invalidità dei trattati ........................................................................................................................................ 36
• Le cause di estinzione e di sospensione del trattato ........................................................................................... 39
• La procedura per far valere le cause di invalidità, di sospensione o di estinzione di un trattato ...................................................................................................................................................................................... 42

CAPITOLO VI – I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI ........................................... 44

• Definizione del tema in esame ............................................................................................................................. 44
• La natura tecnica dei principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili .................................................. 45
• La critica all’espressione “nazioni civili” ............................................................................................................... 45

CAPITOLO VII – IL DIRITTO COGENTE ......................................................................................................................... 46

• L’art. 53 della Convenzione di Vienna ................................................................................................................... 46
• Gli elementi della norma cogente ........................................................................................................................ 47
• Esempi di norme cogenti ....................................................................................................................................... 47
• Lo ius cogens super veniens .................................................................................................................................. 47

CAPITOLO VIII – LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE .............................................................................................. 48

• Introduzione ........................................................................................................................................................ 48
• I mezzi diplomatici ................................................................................................................................................ 48
• I mezzi legali ......................................................................................................................................................... 49

CAPITOLO IX – IL DIRITTO DEL MARE ......................................................................................................................... 51

• Introduzione ........................................................................................................................................................ 51
• Il mare territoriale e zona contigua ...................................................................................................................... 51
• L’alto mare ........................................................................................................................................................... 53
• La piattaforma continentale ................................................................................................................................. 55

CAPITOLO X - L’USO DELLA FORZA ARMATA ............................................................................................................... 57

• Introduzione ........................................................................................................................................................ 57
• La legittima difesa ................................................................................................................................................ 58
• Il sistema di sicurezza collettiva ........................................................................................................................... 59

CAPITOLO XI – L’ADATTAMENTO ............................................................................................................................... 62

• Introduzione ........................................................................................................................................................ 62
• L’impostazione monista ....................................................................................................................................... 62
• L’impostazione dualista ....................................................................................................................................... 62
• Le fonti internazionali recepite nel nostro ordinamento: la consuetudine e il trattato ......................................... 63

Capitolo I – Introduzione al diritto internazionale

1. Introduzione

L’ordinamento internazionale è caratterizzato dall’assenza di un organo centralizzato che possa imporre le sue decisioni ai consociati. Questo perché il diritto internazionale è un diritto di eguali. Dunque, si può dire che nel diritto internazionale non è previsto un organo centrale capace, in quanto la carta ONU prevede il principio della sovrana eguaglianza fra gli Stati ai sensi dell’art. 2 par. 1.

Da ciò ne consegue che il diritto internazionale è un diritto che funziona grazie all’applicazione del principio del decentramento delle funzioni: ciò vuol dire che quelle che sono le funzioni tipiche dell’ordinamento interno nel diritto internazionale sono decentrate. Le norme giuridiche vengono prodotte attraverso accordi e consuetudini dagli Stati stessi.

Inoltre, non esiste nel diritto internazionale un tribunale o un sistema di tribunali avente competenza generale ed obbligatoria, ma esistono diverse Corti internazionali, di cui alcune sono a livello universale mentre altre sono a livello regionale, come la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. Tuttavia, queste corti non hanno una competenza automatica, generale ed obbligatoria come avviene per i tribunali del diritto interno.

Nel diritto internazionale la Corte Internazionale di Giustizia, in base all’art. 36, può decidere le controversie che le sono state deferite dagli Stati con l’accordo degli stessi. Questo vuol dire che nel diritto internazionale la funzione giurisdizionale ha una base consensuale.

Stesso discorso vale per l’esecuzione coattiva del diritto mentre negli ordinamenti interni lo Stato ha il monopolio della forza, in cui ci sono organi o apparati che hanno la funzione di assicurare l’esecuzione coattiva del diritto anche contro la volontà di un consociato, nel diritto internazionale abbiamo una sorta di embrione di “governo mondiale”, ossia il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite.

Esso, in base agli artt. 39 e ss. della Carta ONU, ha delle competenze di esecuzione coattiva, in particolare esso può decidere delle sanzioni contro uno Stato che non rispetti le norme internazionali ed addirittura autorizzare l’uso della forza armata contro uno Stato. Tuttavia, esso è un sistema che non è pienamente effettivo in quanto incontra dei limiti.

In particolare, esiste il diritto di veto per cui ciascuno dei membri permanenti del consiglio può bloccare una delibera del consiglio stesso. Questo per dire che durante la Guerra Fredda il Consiglio di Sicurezza è rimasto in larga parte inoperante. Dopo la caduta del muro di Berlino avvenuta nel 1989 esso è intervenuto in maniera attiva sulla scena internazionale, come nella Guerra in Iraq e Kuwait, in cui il Consiglio ha autorizzato la liberazione del Kuwait mediante l’uso della forza.

La carta dell’ONU ha previsto anche uno strumento attuativo di queste competenze. In particolare, nel cap. 7 della carta ONU ci sono norme che prevedono una procedura ai sensi della quale il più presto possibile l’ONU avrebbe dovuto concludere degli accordi con i membri permanenti mediante i quali i membri avrebbero dovuto mettere a disposizione dell’ONU in maniera permanente delle forze armate, terrestri, navali e aeree.

Questo non per creare un ipotetico “esercito ONU”, ma l’ONU avrebbe potuto utilizzare le forze armate messe a disposizione dagli Stati membri. Questa idea non si è potuta realizzare perché una volta che è emerso il fenomeno della Guerra Fredda era impossibile che tutte le forze armate potessero operare congiuntamente nel quadro delle Nazioni Unite sotto il comando del Consiglio di Sicurezza.

Quindi esso non dispone di forze armate e quando decide l’uso della forza il Consiglio delega l’operazione in questione ad una coalizione di Stati limitandosi solamente ad autorizzarla. Fenomeno a parte sono i c.d. caschi blu che sono un espediente elaborato nella prassi: sono forze armate messe a disposizione degli Stati membri e possono operare in situazioni in cui vi sia il consenso dello Stato in cui intervengono.

Essi operano in missione di pace, c.d. peacekeeping, letteralmente “mantenimento della pace”, in situazione di conflitto o in situazione di emergenza naturale e sono sotto il controllo dell’ONU.

Dunque, il Consiglio di Sicurezza ha solo competenze limitate: autorizza l’uso della forza e non può esercitare un’attuazione coercitiva del diritto. L’uso della forza armata è vietato nel diritto internazionale se non per autotutela.

Mentre nel diritto interno operano ipotesi eccezionali di autotutela, come la legittima difesa di diritto penale, nel diritto internazionale l’autotutela è la regola e spetta ai singoli Stati membri. Infatti, nel diritto internazionale si afferma che l’attuazione coercitiva del diritto è assicurata attraverso l’autotutela.

Quindi, l’utilizzo della forza armata è escluso se non è attuato per motivi di autotutela, legittima difesa. Tuttavia, il diritto internazionale prevede altre strade per ottenere l’attuazione coercitiva del diritto:

• Contromisura (o rappresaglia), secondo cui uno Stato che ritiene di essere vittima di una violazione di un diritto internazionale può “farsi giustizia da solo” e può consistere nella violazione di un altro obbligo internazionale, come l’introduzione di dazi doganali da parte di uno Stato come conseguenza di precedente introduzione di dazi doganali da parte di un altro Stato che non ha rispettato l’accordo commerciale che intercorre tra i due.
• Misure di ritorsione, le quali non sono illecite, come uno Stato decide di non partecipare alle olimpiadi organizzate da un certo Stato, in reazione di un supposto illecito organizzato da quest’ultimo. Non c’è violazione di una norma giuridica internazionale.

Si discute se nel diritto internazionale si possono utilizzare contromisure anche da Stati terzi che non sono direttamente lesi. Il caso più tipico è quello delle sanzioni contro la Russia da parte dell’UE come contromisure per la violazione di norme internazionali da parte della Russia per aver annesso con l’uso della forza la provincia della Crimea al proprio territorio.

Questa ipotesi è tipica ma presa da Stati terzi. Sono sanzioni unilaterali non prese dal Consiglio di Sicurezza. Si discute se siano lecite o meno ma sollevano dubbi e problemi. La Russia aveva a sua volta adottato sanzioni contro l’UE perché si è ritenuta vittima di lesione di diritto internazionale.

La funzione coercitiva del diritto nel diritto internazionale è la regola, nel diritto interno è l’eccezione, garantita solo attraverso il principio del decentramento e quindi dell’autotutela. Alcuni ritengono che alcuni Stati non lesi possono utilizzare strumenti di autotutela, ma questa tesi è discussa.

2. Il diritto internazionale è davvero un diritto?

Tradizionalmente si è discusso se il diritto internazionale sia davvero un diritto. John Austen, filosofo giuspositivista, affermava che “Costituisce diritto in senso proprio soltanto un comando che provenga da un sovrano e che sia accompagnato dalla minaccia di una sanzione in caso di sua violazione”.

Egli dunque concluse che il diritto internazionale non è diritto propriamente inteso perché non è emanato da un’autorità sovrana e quindi non ci sono sanzioni. Appartiene quindi alla sfera della politica. Oggi questa tendenza è superata per vari motivi.

Altri teorici del diritto hanno affermato che si può avere un ordinamento giuridico anche quando non c’è un’autorità sovraordinata ai consociati. Ciò che sarebbe sufficiente è che vi sia una comunità che rispetti ed applichi delle norme giuridiche.

Si è rilevato che il diritto internazionale pur costituendo un diritto che non è emanato da un sovrano comunque regola rapporti della comunità internazionale e che sia comunque applicate dagli Stati e quindi riconosciuti come obbligatori. Spesso si mette rilievo di violazione del diritto internazionale, ma non si pone l’accento sul fatto che queste norme sono rispettate.

Il diritto internazionale è un diritto e gli Stati applicano tali norme perché è nell’interesse comune degli Stati che vi siano regole e procedure prestabilite generalmente valide per tutti. Le regole assicurano delle relazioni stabili e durature. Inoltre, le norme internazionali non sono solo generalmente applicate ma assicurano anche