Diritto internazionale privato

Parte generale

Capitolo 1. Nozione e sviluppo storico del diritto internazionale privato

Il diritto internazionale privato

Il termine diritto internazionale privato indica il complesso delle norme giuridiche dello Stato che regolano quei rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto ad esso ovvero di transnazionalità. Si parla di diritto internazionale per sottolineare l’esistenza di punti di contatto con più Stati; si parla di diritto privato con riferimento alla natura dei rapporti disciplinati, tipici dei rapporti intersoggettivi tra privati. L’esigenza di creare un sistema di d.i.p. nasce dall’esistenza di una serie di fatti e rapporti giuridici che appaiono collegati con una pluralità di ordinamenti. In presenza di rapporti di questo tipo si determina un potenziale concorso tra le norme dei diversi ordinamenti giuridici che appaiono collegabili alla fattispecie. Le norme di d.i.p. vengono definite come quelle con cui ciascuno Stato risolve tale conflitto, stabilendo in quali casi il rapporto dovrà essere disciplinato dalle proprie norme e in quali, invece, dovranno essere applicate norme di un diritto straniero.

Il sistema italiano di diritto internazionale privato

Il sistema italiano di diritto internazionale è stato costituito per lungo tempo da un numero piuttosto esiguo di disposizioni contenute in varie fonti normative. Il nucleo fondamentale era rappresentato dagli artt. 17-31 delle disposizioni sulle preleggi; disposizioni del codice civile e del codice di procedura civile e del codice della navigazione. Il sistema era caratterizzato da una parità tra diritto interno e diritto straniero temperata da numerose eccezioni. Quanto all’individuazione del diritto applicabile, vi era la prevalenza del criterio della nazionalità. Con il tempo tale complesso normativo si è rivelato sempre più inadeguato a disciplinare e governare i rapporti che presentano elementi di collegamento con una pluralità di paesi. Alcune disposizioni delle preleggi erano state dichiarate costituzionalmente illegittime perché ispirate, per la prevalenza riconosciuta alla legge nazionale del marito, a principi incompatibili con il divieto di discriminazione e con la tutela dell’uguaglianza dei coniugi.

Una prima forma di rinnovamento del sistema di diritto internazionale privato italiano è passata attraverso il ricorso alle fonti convenzionali (tra le altre: Convenzione di Roma, 1980 in tema di obbligazioni contrattuali). Con la legge 218/1995 si è pervenuti a un vero e proprio codice del diritto internazionale privato e processuale italiano. La struttura della legge si articola in 4 titoli:

• Titolo I, artt. 1-2: Stabilisce e delimita la sfera di operatività della legge, fermo restando il rispetto delle eventuali diverse regole sancite da convenzioni internazionali alle quali l’Italia aderisce o aderirà, disciplina in modo organico ed esaustivo il diritto internazionale privato e processuale;
• Titolo II, artt. 3-21: Costituisce il sistema del diritto processuale civile internazionale. Queste disposizioni disciplinano lo svolgimento del processo civile allorquando lo stesso coinvolge persone, fatti, atti o provvedimenti che presentano elementi di estraneità ovvero punti di contatto con ordinamenti giuridici diversi da quello in cui si svolge il processo;
• Titolo III, artt. 13-63: Costituisce dalle norme di d.i.p. vere e proprie cioè quelle che stabiliscono a quale ordinamento giuridico fare riferimento;
• Titolo IV, artt. 64-71: Regola le condizioni e procedure alle quali è subordinato il riconoscimento dell’efficacia nel nostro paese di sentenze e di atti stranieri.

Il diritto internazionale privato convenzionale e europeo

Viene perseguito, con sempre maggiore intensità, l’obiettivo di pervenire a una unificazione convenzionale del diritto internazionale privato degli Stati. Vengono, cioè, stipulati tra più Stati dei veri e propri trattati internazionali aventi lo scopo di unificare, in un determinato settore, le norme di d.i.p. degli Stati parti di tale accordo. Nel campo del diritto internazionale privato è divenuto sempre più frequente, l’intervento del legislatore comunitario, tramite Regolamenti (comunitarizzazione del diritto internazionale privato).

Capitolo 2. Fonti e funzione del diritto internazionale privato

Fonti interne

• Legge 218/1995: Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato
• Artt. 5-14 codice della navigazione
• Artt. 115 e 116 c.c.

Fonti sovranazionali

Si tratta di accordi che intervengono tra due o più stati, i quali si impegnano ad adempiere a specifici obblighi per il perseguimento di obiettivi comuni. Le norme di d.i.p. che provengono dall’esecuzione dei trattati e convenzioni internazionali prevalgono sulla disciplina interna. Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968: sistema uniforme di diritto processuale internazionale.

Fonti europee

A seguito del Trattato di Lisbona, il TFUE attribuisce all’Unione il compito di adottare misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

• Reg. 864/2007 (c.d. Roma II): Sulla legge applicabile alle obbligazioni extra contrattuali;
• Reg. n. 593/2008 (c.d. Roma I): Sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali;
• Reg. Ue 1215/2012 (c.d. Bruxelles I bis): Concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.

Lex Mercatoria

Tale espressione definisce un sistema di norme e regole nate spontaneamente per regolare, in alcuni settori commerciali, i rapporti economici con elementi di internazionalità (es.: credito, trasporti, assicurazioni). Si tratta di un diritto spontaneo, sviluppatosi a causa della inadeguatezza di sistemi di d.i.p. a regolare i rapporti internazionali di alcuni settori commerciali che impongono elevati standard qualitativi e quantitativi. La caratteristica di questo sistema normativo è la sua origine non statale. Si tratta di norme derivanti:

• Dalla volontaria e ripetuta osservazione di determinate regole da parte della generalità degli operatori economici del settore;
• Dalla codificazione di raccolte di usi ad opera delle associazioni di categoria degli operatori dei vari settori o dalle organizzazioni internazionali.

Tra queste spiccano, per autorevolezza e diffusione:

• I c.d. Incoterms (International Commercial Terms), un prontuario delle pratiche standard dei contratti di vendita;
• Le raccolte di regole e usi uniformi effettuate, e periodicamente aggiornate, dalla Camera di Commercio Internazionale;
• I principi sui contratti commerciali internazionali elaborati dall’UNIDROIT.

La funzione delle norme di d.i.p.

Sulla funzione delle norme di diritto internazionale privato si sono sviluppate tre tesi:

• Concezione unilaterale: La funzione della norma di d.i.p. è unica, l’efficacia di tali norme si esplica esclusivamente in una direzione.
  • Estroversa: L’unica funzione della norma di d.i.p. consiste nel richiamo o rinvio agli ordinamenti stranieri per la disciplina delle fattispecie che presentano elementi di estraneità.
  • Introversa: L’unica funzione della norma di d.i.p. consiste nel delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno rispetto alla legge straniera.
• Concezione bilaterale: La funzione della norma di d.i.p. è duplice:
  • Delimita l’ambito di applicazione del diritto interno;
  • Richiama norme del diritto straniero.

La concezione bilaterale è quella prevalente, è condivisa in vasti settori della dottrina più recente. La concezione bilaterale porta a identificare la funzione delle norme di d.i.p. nella scelta della disciplina applicabile alla fattispecie con elementi di estraneità attraverso l’applicazione dello stesso diritto interno, o, in alternativa, grazie al rinvio ad ordinamenti stranieri.

Capitolo 3. Struttura della norma di diritto internazionale privato

Ogni Stato deve confrontarsi con il problema concernente la regolamentazione dei rapporti i quali presentano elementi di estraneità, ossia punti di contatto con ordinamenti di altri paesi, che impongono la predisposizione di una disciplina ad hoc del legislatore. Soluzioni per la regolamentazione dei rapporti con elementi di estraneità:

• Assoluta irrilevanza degli elementi di estraneità: Il legislatore si comporta come se tali elementi non esistessero;
• Assoluta rilevanza degli elementi di estraneità: Il legislatore considera l’insieme dei rapporti con elementi di estraneità come materia estranea alla propria competenza; gli elementi di estraneità assorbono la fattispecie e escludono la competenza del legislatore nazionale;
• Rilevanza speciale degli elementi di estraneità: Gli elementi di estraneità determinano l’ordinamento ad assegnare al fatto una disciplina giuridica speciale, derogativa di quella posta in via generale;
• Norme di conflitto: Insieme di norme che si limita a stabilire quale sia la legge applicabile a fattispecie che presentano elementi di estraneità. Le norme di conflitto hanno carattere strumentale perché non dettano la disciplina specifica ma, a seguito del funzionamento di tali norme, si determinerà se la legge da applicare sarà quella dello Stato del giudice chiamato a decidere la controversia o uno stato straniero (tesi prevalente).

Struttura della norma di d.i.p

Ciascuna norma di d.i.p. si articola in due elementi distinti:

1. La descrizione dei fatti da disciplinare: Delimita l’ambito di applicazione di ciascuna norma: ogni disposizione di d.i.p. ha per oggetto la regolamentazione di rapporti a carattere transnazionale che il legislatore provvede a individuare mediante categorie giuridiche astratte.
2. L’indicazione delle circostanze che conferiscono carattere di estraneità ai fatti considerati: Concerne gli elementi di estraneità ai quali il legislatore intende attribuire rilevanza ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile (= criterio di collegamento).

Le qualificazioni

L’analisi del primo dei due elementi tipici della struttura della norma di d.i.p., ovvero l’indicazione, per categorie, dei rapporti che si intendono disciplinare con quella norma, introduce il tema delle qualificazioni. Poiché le norme di d.i.p. nel descrivere le fattispecie che intendono regolare utilizzano categorie giuridiche astratte, ci si domanda se il significato e la comprensività di tali categorie debbano essere individuati alla luce dell’ordinamento interno, o alla stregua degli ordinamenti stranieri cui si fa rinvio. Tre teorie:

• Teoria della lex fori: Alla luce dell’ordinamento interno a cui la norma di d.i.p. appartiene;
• Teoria della lex causae: Alla luce dell’ordinamento straniero richiamato dalla norma di d.i.p. come competente a disciplinare la fattispecie;
• Teoria comparatistica: Ricostruendone il significato attraverso un’analisi comparativa tra gli ordinamenti.

Critiche

• Teoria della lex fori: Rischio di condurre a risultati pratici inaccettabili in considerazione della possibile incompatibilità tra la sistematica dell’ordinamento nazionale e quella dell’ordinamento straniero richiamato; è inutile rispetto ad istituti sconosciuti nell’ordinamento nazionale;
• Teoria della lex causae: Rischia di condurre a un circolo vizioso;
• Teoria comparatistica: Rischio di sacrificare le esigenze di certezza e uniformità delle soluzioni giuridiche dato il carattere discrezionale dell’operazione di sintesi richiesta all’interprete.

Per superare tali inconvenienti è stato proposta la teoria della doppia qualificazione:

• Una prima qualificazione deve avvenire in base all’ordinamento interno (lex fori), cui le norme di d.i.p. appartengono;
• Una seconda qualificazione deve avvenire in base all’ordinamento straniero richiamato (lex causae), cui appartiene la disciplina in concreto applicabile.

Il criterio di collegamento

Tutte le fattispecie di rapporti regolate dalle norme di d.i.p. si caratterizzano per la presenza di un elemento di estraneità, cioè una qualche circostanza che pone in collegamento la vicenda con l’ordinamento di uno o più stati esteri. Tale circostanza si identifica con il criterio di collegamento. Il criterio di collegamento indica, dunque, quell’aspetto del rapporto che il legislatore ritiene determinante a fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare.

Principali criteri di collegamento

• Cittadinanza
• Luogo di collocazione dei beni
• Luogo in cui è avvenuto il fatto
• Luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione
• Volontà manifestata dalle parti

Nel caso in cui nella medesima norma vengano indicati più criteri di collegamento per l’individuazione della legge applicabile, si pone il problema di chiarire in che termini i diversi criteri operino. Il concorso può essere:

• Alternativo: Si lascia la possibilità all’interprete di utilizzare il criterio che ritiene più opportuno o conveniente;
• Successivo: Quando tra i criteri vi è una relazione di sussidiarietà, in modo che solo quando quello indicato per primo non è in grado di funzionare, si utilizzerà il secondo;
• Misto
• Cumulativo: Quando pur essendo il criterio di collegamento formalmente unico, esso finisce per richiamare due o più ordinamenti diversi.

Capitolo 4. Funzionamento della norma di diritto internazionale privato

Il rinvio

Il risultato pratico del funzionamento delle norme di d.i.p. consiste nel rinvio o richiamo ad un determinato ordinamento giuridico. È lo strumento attraverso cui un ordinamento attribuisce rilevanza giuridica a norme appartenenti a un ordinamento diverso. Si distingue tra:

• Rinvio formale: L’ordinamento interno riconosce direttamente all’ordinamento straniero la competenza ad emanare norme giuridiche in un determinato settore; assumono rilevanza eventuale modifiche dell’assetto normativo straniero;
• Rinvio materiale: Il legislatore interno recepisce il contenuto precettivo di norme straniere e, per effetto di tale recepimento, a queste è riconosciuta efficacia nell’ordinamento interno; non assumono rilevanza eventuali modifiche dell’assetto normativo straniero di riferimento.

Ci si domanda quale sia la natura del richiamo operato dalle norme di d.i.p.:

• Tesi del rinvio formale: Le norme di d.i.p. sono disposizioni attraverso cui si riconosce efficacia diretta nell’ordinamento interno a fonti straniere (critica: Il principio di sovranità degli Stati rende inammissibile un meccanismo che consenta ai legislatori stranieri di legiferare in via diretta nell’ambito di ordinamenti stranieri);
• Tesi del rinvio materiale: Le norme di d.i.p. recepiscono di volta in volta il contenuto precettivo delle disposizioni straniere di riferimento (critica: Non si tiene conto delle possibili modifiche che potrebbero caratterizzare la norma);
• Tesi del rinvio di produzione: Le norme di d.i.p. sono vere e proprie norme sulla produzione giuridica, attribuiscono valore di fonti del diritto alle stesse fonti che hanno tale valore nell’ordinamento straniero richiamato (tesi prevalente).

La tesi del rinvio di produzione sembra confermata dal tenore della norma dell’art. 15 della l.218/1995: la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo. Tale disposizione sottolinea come il rinvio si estende all’ordinamento giuridico complessivamente e dinamicamente inteso.

Interpretazione e applicazione del diritto straniero richiamato

Una volta individuato il diritto straniero richiamato sorgono i problemi connessi alla sua interpretazione e applicazione da parte del giudice nazionale. In particolare, ci si chiede se rispetto al diritto straniero opera il principio iura novit curia (= il giudice conosce la legge), ossia se spetta al giudice reperire le norme giuridiche da applicare al caso concreto. Due orientamenti:

• Tesi negativa: Le norme straniere richiamate costituiscono elementi di fatto la cui prova spetterà alle parti;
• Tesi positiva: Le norme straniere richiamate sono da considerare norme giuridiche il cui accertamento spetta come dovere d’ufficio al giudice.

La tesi prevalente è la tesi positiva, che ritiene che le norme straniere richiamate da quelle di d.i.p. debbano essere considerate come norme giuridiche a tutti gli effetti, con la conseguenza che:

• Vale anche per le norme straniere il principio iura novit curia, nel senso che spetta al giudice, anche in mancanza di un’indicazione delle parti, reperire la norma giuridica applicabile al caso concreto.
• L’errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per cassazione, in quanto rappresenta violazione o falsa applicazione di norme di legge.

Pertanto, al diritto straniero deve essere riservato lo stesso trattamento processuale delle norme italiane. Tale impostazione è consacrata nell’art. 14 della l. 218/1995: L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice. Rispetto alle leggi richiamate, il giudice italiano si trova nella stessa posizione che esso ha di fronte alle norme nazionali. Tuttavia, la conoscibilità del diritto straniero può risultare, nel concreto, tutt’altro che agevole. Allo scopo di garantire l’effettività del principio iura novit curia, la stessa disposizione attribuisce al giudice la facoltà di rivolgersi a esperti o istituzioni specializzate (A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate).