Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Pagano, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

INTRODUZIONE

DEFINIZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

1.

− Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della comunità degli Stati.

− Si tratta di un complesso di norme che nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si

collocano al di sopra di ogni stato.

− Il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati, ma questa definizione è un po' equivoca

perché , perché esso regola non solo rapporti INTERSTATALI ma anche quelli

INFRASTATALI, un tempo di esclusiva competenza dell’ordinamento statale. Esso disciplina

anche molti aspetti commerciali, sociali ed economici e viene continuamente applicato

direttamente dai giudici interni, nazionali.

− E' pertanto opportuno distinguere la definizione formale (nel senso che crea obblighi e

diritti per gli Stati) da quella materiale (nel senso che regola i rapporti interindividuali, cioè

interni alle singole comunità statali).

− Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto

internazionale privato. In realtà bisogna precisare che non si tratta di due branche dello stesso

ordinamento, ma di due ordinamenti diversi: il diritto internazionale privato è formato da

quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va

applicato e quando invece il giudice nazionale deve applicare le norme del diritto privato

straniere. In Italia la materia è regolata dalla legge 218/95.

A differenza di quanto avviene nel settore privatistico, in quello pubblicistico è esclusa la

possibilità di applicare diritto straniero.

PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE DEL DIRITTO

2. INTERNAZIONALE

Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni:

• Normativa:

-Bisogna distinguere tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare,

ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano solo una ristretta

cerchia di soggetti.

-L'articolo 10 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali

generalmente riconosciute, che sono innanzitutto le consuetudini (si formano nella comunità

internazionale attraverso l'uso). La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza

degli ordinamenti interni, è la fonte primaria ed ha dato luogo ad uno scarso numero di norme.

-Possiamo trovare comunque norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di

validità ed efficacia dei trattati) e quelle materiali (che impongono direttamente obblighi e

riconoscono diritti).

-Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i trattati (o patti, accordi,

convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine

come il contratto è subordinato alla legge.

-Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti previsti da accordi: essi

traggono la loro forza dai trattati internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati

aderenti ai trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle organizzazioni

internazionali, ossia delle varie associazioni fra Stati, come l'ONU, le tre Comunità Europee

etc. 1

-In realtà le organizzazioni internazionali NON hanno poteri legislativi e lo strumento di cui si

servono è la raccomandazione, che non è vincolante, ma ha valore di mera esortazione.

N.B. Non sempre comunque le norme superiori sono inderogabili da quelle inferiori.

• Di accertamento giudiziario:

- Nell'ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale, che poggia

sull'accordo tra le parti (e non sulla legge, come è per il diritto statale). Ciò che quindi è

l'eccezione nel diritto interno, diventa la regola nell'ordinamento internazionale.

Vi sono anche tribunali permanenti istituiti dai Trattati.

• Di attuazione coattiva delle norme:

-Per quanto attiene invece ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattivamente

l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, entriamo nella categoria delle forme

dell'autotutela (altra diversità dal diritto interno).

Problema: Il diritto internazionale è vero diritto? Ci si chiede se il diritto internazionale sia

un vero diritto e quali argomenti si possano addurre per dimostrare la sua obbligatorietà. Tre

motivi giustificherebbero la tesi:

-il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che devono applicarlo e

quindi farlo rispettare;

-l'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute;

- i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono oggetto di una legge ordinaria che ne

ordina l'applicazione.

Comunque NON può applicarsi il diritto internazionale se vengono compromessi i valori

fondamentali di una comunità statale.

I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

3.

−Se definiamo il diritto internazionale come il diritto della comunità degli Stati, bisogna

specificare cosa intendiamo per Stato:

• Stato-comunità: un insieme di individui che si stanzia su una porzione di superficie

terrestre ed è sottoposta a delle regole;

• Stato-organizzazione. è costituita dall'insieme di governanti, cioè degli organi che

esercitano sui singoli associati il potere di imperio.

− La qualifica di soggetto del diritto internazionale spetta allo Stato-organizzazione, allo

Stato-apparato.

Sono infatti gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali, sono

loro i destinatari delle norme internazionali materiali e sono sempre loro che rispondono per

eventuali violazioni delle norme internazionali. Ovviamente, quando parliamo di organi statali

facciamo riferimento a tutti gli organi, sia quelli del potere centrale che quelli del potere

periferico.

− Lo Stato-organizzazione deve presentare però dei requisiti per poter essere considerato tale:

• EFFETTIVITA’ del proprio potere su di una comunità territoriale la qualifica di

soggetto internazionale deve essere negata ai Governi in esilio, le organizzazioni o

fronti, o comitati di liberazione internazionale che abbiano sede in un territorio

straniero, dove hanno costituito una sorta di organizzazione di governo (es. OLP; non

si può ancora parlare di uno stato di Palestina nel quale OLP sia confluitaalle NU la

Palestina ha solo lo status di osservatore e non di membro.

Non è un vero stato neanche la Somalia, dominata dal ’91 dai signori della guerra e

retta da un debole governo federale provvisorio. Si preferisce però considerarlo Stato

2

per evitare che i territori siano considerati nullius e siano perciò occupabili da

chiunque);

• INDIPENDENZA (o SOVRANITA’ ESTERNA NON sono soggetti del diritto

internazionale gli Stati federati di Stati federali (perché, anche se talvolta possono

essere autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con Stati terzi, devono

normalmente avere il consenso del Governo centralees. cantoni svizzeri), a

differenza delle Confederazioni che sono unioni fra Stati perfettamente indipendenti e

sovrani, create in genere per scopi di difesa.

- Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso in senso formale: è indipendente uno Stato

il cui ordinamento è originario, cioè tragga la sua forza giuridica dalla propria Costituzione e

non da quella di un altro Stato.

-NON sono rilevanti le DIMENSIONI dello Stato per essere soggetti di diritto internazionale,

salvo i governi-fantoccio (es. Cipro-Nord)

− Quando ricorrono i due requisiti, l'organizzazione di governo acquista la qualità di soggetto

internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento.

− Il riconoscimento, come anche il non-riconoscimento, è un atto meramente lecito che

attiene alla sfera della politica ma non producono conseguenze giuridiche. Generalmente

infatti il riconoscimento da parte degli Stati preesistenti serve per giudicare se il nuovo Stato

"meriti" o meno la soggettività per stipulare alleanze o altri rapporti.

− Quando si richiedono altri requisiti come quello che il nuovo Stato non debba costituire

una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che il suo Governo goda del consenso

del popolo e che non violi i diritti umani, questi non sono necessari ai fini dell'acquisto della

soggettività internazionale, ma servono soltanto per valutazioni politiche degli altri Stati per

valutare se stringere rapporti d'amicizianon rari i casi di Stati che violano tali principi.

− Sembra risolto anche il problema della soggettività del Governo insurrezionale: gli insorti

NON sono soggetti del diritto internazionale e il Governo c.d. legittimo potrà prendere i

provvedimenti che reputa più opportuni (fatti salvi i movimenti di liberazione nazionale). Se

tuttavia i ribelli nel corso della guerra civile riescono a dare vita ad un'organizzazione di

governo che controlla effettivamente una parte del territorio, la personalità non può negarsi.

− Una parte della dottrina parla di una personalità limitata degli individui, perché destinatari

di molte norme e convenzioni che riconoscono loro diritti e poteri di azione. In realtà si

contesta anche la natura dei diritti e degli obblighi internazionali, perché destinatari delle

norme sarebbero sempre e solo gli Stati.

In realtà, oggi è più conforme alla realtà riconoscere come soggetti di diritto internazionale

anche gli individui, dato che molte norme si indirizzano direttament ad essiconfermato da

CIG nel caso Lagrand e Avena e altri cittadini messicai, dove viene riconosciuto il diritto

dello straniero detenuto a comunicare con il proprio console.

− Piena personalità bisogna poi riconoscere alle organizzazioni internazionali, ossia alle

associazioni tra Stati (es. ONU, UE). La stessa Corte Internazionale di Giustizia ha affermato:

"L'organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in quanto

tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali del diritto internazionale, dal suo

atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte"personalità distinta da quella degli Stati.

-Minoranze etniche o popolazione indigenaNON soggetti di diritto internazionale. Il

rapporto e la contrapposizione popolo-Stato si ha nelle norme

• Sui diritti umani

• Su autodeterminazione popoliquesta è oggi una regola di diritto internazionale che ha

acquistato carattere consuetudinario. 3

Non è facile stabilire il significato di tale principio, ma si distingue tra:

• Autodeterminazione ESTERNAsi applica ai popoli sottoposti a un Governo straniero

(es. colonie)diritto a diventare indipendenti, di associarsi con un altro Stato

indipendente, di scegliere liberamente il proprio regime giuridicoperché sia

applicabile il principio, la dominazione non deve risalire ad un’epoca anteriore alla sua

affermazione;

• Autodeterminazione INTERNAi Governi devono godere del consenso sudditi ed

essere liberamente sceltisiamo ancora lontani da ciò.

Questo principio di autodeterminazione però, non vale per fondare pretese secessionistiche

(es. Kosovo con CIG che non si è pronunciata).

Il rispetto di tale principio era fondamentale soprattutto all’epoca dell’indipendenza dei Paesi

in via di sviluppo. Oggi, con la globalizzazione, il problema è piuttosto quello di garantire la

protezione dei popoli più deboli dall’invadenza dei popoli forti.

-Santa Sede riconosciuta personalità internazionale.

-Sovrano ordine gerosolimitano di Maltaè osservatore delle NU e la principale attività

assistenzialequesta NON basterebbe a giustificare la personalità internazionale.

4

PARTE PRIMA

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE. LA CONSUETUDINE E I SUOI

4. ELEMENTI COSTITUTIVI

4.1 Le Consuetudini: norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli

Stati.

− Consuetudine è un comportamento costante e uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato

dalla

convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso.

− Due sono quindi i suoi elementi costitutivi:

• la diuturnitas (o meglio la "prassi");

• l'opinio iuris sive necessitatis.

Questa impostazione cosiddetta "dualistica" non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata

criticata per aver considerato il secondo elemento come necessario.

In altre parole, per potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la prassi costante e

uniforme, perché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata dall'errore (opinio

iuris), nascente dal fatto che si considererebbe come obbligatorio un comportamento quando

in realtà esso ancora non lo è.

Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza interna sembrano orientati

verso l'impostazione dualistica. Inoltre gli Stati, per evitare che la sola prassi crei diritto,

dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da mere ragioni di

cortesia e non può essere considerato come capace di creare una norma o addirittura una

desuetudine.

− Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della formazione della

consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante, bensì come

socialmente dovuto. E se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impossibile

distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un atto di mera cortesia, di

cerimoniale o da un mero "uso".

− L'opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento di uno Stato sia diretto a

modificare o abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una

desuetudine, dal comportamento che costituisce invece un illecito internazionale.

4.2 Tempo di formazione della consuetudine.

Non si presenta a soluzioni precise e univoche. Il tempo può essere più breve quanto più è

diffuso un certo contegno tra i membri della comunità internazionale.

4.3 Atti dello Stato formativi della consuetudine

Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo i detentori del

potere estero. Possono concorrere pertanto non solo atti "esterni" degli Stati (trattati, note

diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche atti "interni" (leggi,

sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità.

Sicuramente un ruolo decisivo è svolto dalla giurisprudenza interna, con particolare riguardo

alle corti supreme (es. immunità degli stati stranieri dalla giurisdizione civile, che prima era

assoluta). Spesso manca però sintonia tra il comportamento delle Corti e quello del potere

esecutivo.

4.4 Problema degli Stati nuovi 5

− Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendentemente

dalla loro partecipazione alla sua formazione. Questo problema si è posto con particolare

riguardo per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il diritto

consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed

interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori del diritto

internazionale economico, al diritto internazionale

marittimo).

− La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini:

• se la contestazione proviene da un singolo Stato ("persistent objector"), questa è da

considerarsi irrilevante. Non occorrerebbe neanche la prova dell'accettazione della

norma consuetudinaria perché altrimenti si configurerebbe come accordo tacito,

negando la stessa idea di diritto internazionale generale. Inoltre è stato dimostrato che

generalmente il persistent objector non rivendica l'inopponibilità nei suoi confronti

della norma, ma tenta di impedire la sua formazione o di negare che si sia formata.

• Se la contestazione, invece, proviene da un gruppo di Stati non può essere ignorata: in

tal caso non solo non è opponibile ai Paesi che la contestano, ma non si può neanche

considerare come norma consuetudinaria esistente.

La consuetudine come diritto spontaneo

4.5

4.6 Le consuetudini particolari

− Le consuetudini particolari si riferiscono a quelle regionali o locali. La loro figura è

certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita, più che dalle norme a

carattere regionale, dal diritto non scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole

poste da un determinato trattato: in altre parole, accade che le parti che stipulano un accordo

diano inizio ad una prassi che modifica le norme a suo tempo pattuite.

− Anche questo tipo di consuetudini devono considerarsi un fenomeno di gruppo. Non

costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi di uniformità di contegni tra un certo

numero di Stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra naturain tal caso vi è

RECIPROCITA’ o ACQUIESCENZA.

4.7 Applicazione analogica del diritto consuetudinario

L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una norma ad

un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso

previsto. Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha senso solo con

riguardo alle fattispecie nuovees. norme su navigazione marittima, aerea e cosmica.

I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI

5.

5.1 L'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia

− annovera tra le fonti del diritto internazionale i principi generali di diritto riconosciuti dalle

Nazioni civili. Secondo la comune interpretazione di