Diritto Internazionale - Nozioni generali

Introduzione

Il diritto internazionale può essere genericamente definito come il diritto della comunità degli stati, ossia quell’insieme di norme sovrastatali nascenti dalla collaborazione tra gli stati che gli stati stessi si impegnano di regola a rispettare.

Ambito di applicazione del diritto internazionale

L’ambito di applicazione del diritto internazionale può essere:

• Soggettivo, quando le norme di diritto internazionale sono indirizzate in linea di massima agli stati. Esse cioè creano diritti e obblighi per questi ultimi;
• Oggettivo, quando le norme di diritto internazionale attengono a situazioni originate da rapporti fra stati, nonché a situazioni interne alle comunità statali, ma che superano il limite di uno stato solo (es. disciplina di rapporti economici, commerciali ecc.).

Il diritto internazionale è detto anche diritto internazionale pubblico al fine di distinguerlo dal diritto internazionale privato, anche se tale distinzione non ha ragione di essere in quanto si tratta di due materie completamente diverse tra loro. Mentre infatti il diritto internazionale pubblico rappresenta un complesso di norme promananti dalla comunità degli stati, il diritto internazionale privato è costituito da norme interne statali volte a stabilire quando, di fronte ad un rapporto che presenti elementi di estraneità rispetto all’ordinamento interno, sia applicabile il diritto privato interno, ovvero quello straniero.

Le funzioni del diritto internazionale

Le funzioni del diritto internazionale sono:

• La funzione normativa,
• La funzione di accertamento del diritto,
• La funzione di attuazione coattiva delle norme.

Funzione normativa

Per quanto riguarda la funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare, ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli stati e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti.

Secondo l’art. 10 1º c. cost., l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. Tali norme sono le norme consuetudinarie che vengono in essere solo in base ad una prassi costantemente seguita dagli stati (attraverso l’uso). La caratteristica di queste norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, la fonte primaria del diritto internazionale, anche se essa ha dato vita solo ad un numero limitato di norme.

Le tipiche norme di diritto internazionale particolare sono molto più numerose e sono le norme scaturenti dagli accordi (patti, convenzioni, trattati). Tali norme, in quanto vincolano solo gli stati contraenti, sono subordinate alla consuetudine e pertanto sono fonti secondarie di secondo grado. Al di sotto degli accordi o trattati, troviamo i procedimenti previsti dagli accordi di terzo grado (fonti di diritto internazionale particolare), anch’essi vincolanti esclusivamente gli stati aderenti ai suddetti accordi. In questa categoria rientrano molti atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle varie associazioni tra stati come l’ONU, le tre organizzazioni europee ecc.

In realtà, le organizzazioni internazionali non hanno poteri legislativi e lo strumento di cui si servono è la raccomandazione, che non è vincolante, ma ha valore di mera esortazione. Non mancano però decisioni di organizzazioni internazionali vincolanti (per es. l’UE). Le decisioni vincolanti nella gerarchia delle fonti sono al di sotto degli accordi, in quanto proprio da un accordo, cioè il trattato istitutivo, nasce ciascuna organizzazione.

Funzione di accertamento giudiziario del diritto

Per quanto riguarda il diritto internazionale, nell’ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale che poggia sull’accordo tra le parti, volto ad affidare la risoluzione delle controversie ad un terzo imparziale arbitro. Per quanto attiene, invece, ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattivamente l’osservanza delle norme e reprimere le violazioni delle norme di diritto internazionale vanno inquadrati di regola nell’ambito dell’autotutela e cioè nella possibilità di farsi giustizia da sé.

Osservanza dell'obbligatorietà delle norme di diritto internazionale

L’osservanza dell’obbligatorietà delle norme di diritto internazionale viene imposta, anche a livello costituzionale, dagli stessi ordinamenti statali. L’applicazione del diritto internazionale è demandata agli operatori giuridici interni (i giudici) ed in seconda istanza alla solidarietà internazionale esistente tra i vari paesi.

I soggetti di diritto internazionale

Lo Stato

Sono considerati soggetti di diritto internazionale: lo stato – per una esatta individuazione dello stato inteso come soggetto di diritto internazionale, cioè destinatario di norme internazionali occorre distinguere tra stato organizzazione e stato comunità. Il primo è costituito dall’insieme degli organi che esercitano potere di governo sui consociati; (popolo, territorio e governo) il secondo è costituito da una comunità stanziata su un territorio.

Il Conforti e la dottrina prevalente sostengono che quando si parla di uno stato inteso come soggetto di diritto internazionale, occorre riferirsi allo stato – organizzazione, cioè l’insieme degli organi che esercitano il governo, intendendo per organi statali tutti gli organi che esercitano il potere governativo sia a livello centrale che a livello locale.

Lo stato organizzazione per essere considerato soggetto di diritto internazionale deve, però, possedere alcuni requisiti essenziali:

• L’effettività (o sovranità interna) nel senso che tale organizzazione deve concretamente esercitare il suo potere di imperio su una comunità territoriale. Di conseguenza si nega la qualifica di soggetto internazionale ai governi in esilio, nonché alle organizzazioni di liberazione nazionale che abbiano sede in un territorio straniero (es. OLP che ancora oggi, sebbene sotto il nome di Palestina, non riveste lo status di membro, bensì di osservatore nell’ambito dell’ONU).
• L’indipendenza (o sovranità esterna) nel senso che l’organizzazione deve possedere un proprio ordinamento, deve cioè fondare la sua forza giuridica sulla base di una propria costituzione. Di conseguenza non possono considerarsi soggetti di diritto internazionale gli stati membri di stati federali, poiché essi essendo situati nell’ambito di uno stato unico (anche se decentrato dal punto di vista legislativo e amministrativo), non godono del requisito dell’indipendenza. Uno stato è quindi indipendente quando il proprio ordinamento è originario, cioè trae la forza giuridica dalla propria costituzione e non da quella di un altro stato.

Sono privi di personalità giuridica internazionale i cd governi fantoccio caratterizzati dal totale controllo da parte di un altro stato nell’esercizio delle funzioni di governo. Quando ricorrono i due requisiti, l’organizzazione di governo acquista la qualità di soggetto internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento. Il riconoscimento, come il non riconoscimento, è un atto che attiene alla sfera politica di uno stato (per stipulare alleanze o altri rapporti), ma non produce effetti giuridici.

La circostanza che il nuovo stato non costituisca una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale e non violi i diritti umani non è requisito per la formazione della personalità internazionale dello stato in quanto nella realtà attuale della comunità internazionale esistono molti stati che violano i diritti umani e rappresentano una minaccia alla pace senza per questo perdere la loro soggettività internazionale; tali requisiti, se ammessi, dovrebbero essere validi non solo alla nascita dello stato, ma dovrebbero essere applicati anche nel corso dell’esistenza dello stato stesso. Allo stesso modo i governi (i partiti) insurrezionali non godono di personalità giuridica di diritto internazionale, salvo che essi nel corso della guerra civile, non riescano a formare una organizzazione di governo che controlla in maniera efficace una parte del territorio.

Individui e minoranze

Una parte della dottrina sostiene che i singoli individui, perché destinatari di norme e convenzioni che riconoscono loro diritti e poteri di azione, così come le minoranze etniche, siano soggetti di diritto internazionale in quanto quest’ultimo, oltre ad occuparsi di rapporti interindividuali nel senso sopra indicato, ha elaborato convenzioni che obbligano gli stati a tutelare i diritti fondamentali dell’uomo; in virtù di tale osservazione si potrebbe, quindi, concludere che gli individui siano veri e propri soggetti di diritto internazionale. In realtà sembra più corretta la tesi che nega la soggettività internazionale a individui e minoranze in base al dato di fatto secondo cui la comunità internazionale è considerata come una comunità di soggetti governativi e non di governati, perché destinatari delle norme sarebbero sempre gli stati.

Popoli

La soggettività di diritto internazionale dei popoli si manifesta attraverso il cd principio di autodeterminazione (esterna) degli stessi. Tale principio consiste nel diritto dei popoli sottoposti ad un governo straniero di acquistare la propria indipendenza, di integrarsi ovvero associarsi ad uno stato indipendente, comunque di scegliere liberamente il proprio regime politico. Tale principio si applica ai popoli soggetti a dominazione coloniale e anche alla popolazione dei territori conquistati con la forza. Per essere applicabile il principio di autodeterminazione occorre che la dominazione straniera non risalga oltre l’epoca successiva alla seconda guerra mondiale. Quindi è un principio irretroattivo. Il principio di autodeterminazione dei popoli, affermato da accordi e convenzioni internazionali, corrisponde al diritto consuetudinario.

Al contrario, non assume rilievo giuridico la cd autodeterminazione interna nel senso che non può ritenersi necessario in diritto internazionale che tutti i governi siano liberamente scelti dai popoli, né che gli stessi godano del consenso della maggioranza dei cittadini stessi. L’autodeterminazione non può neanche avallare le aspirazioni secessionistiche di regioni o province.

Organizzazioni internazionali

Alcune organizzazioni internazionali (ossia associazioni di stati) (es. ONU, Comunità Europee ecc.) possono essere considerate, accanto agli stati, soggetti di diritto internazionale purché siano dotate di organi per il perseguimento di interessi comuni. La personalità di tali organizzazioni resta distinta da quella degli stati membri, pertanto i diritti e gli obblighi che discendono dagli accordi da esse stipulati, hanno effetto nei confronti delle organizzazioni stesse, ma non nella sfera giuridica degli stati membri.

Diversa è la questione della personalità di diritto interno delle organizzazioni internazionali. In tale ipotesi risulta diversa la posizione dell’organizzazione qualora essa operi:

• In uno stato membro- e nel qual caso la sua personalità interna è generalmente garantita da precisi obblighi previsti dallo statuto dell’organizzazione;
• In uno stato terzo- e nel qual caso è necessario fare riferimento a norme dello stato terzo che disciplinano la capacità giuridica di enti collettivi stranieri, nonché al diritto internazionale.

La Chiesa Cattolica, in quanto ente del tutto indipendente e attiva nell’ambito della comunità internazionale, può essere considerata come soggetto di diritto internazionale. L’Ordine di Malta che (è un ordine religioso dipendente dalla Santa Sede) è riconosciuto soggetto di diritto internazionale da una parte della dottrina italiana ed dalla giurisprudenza italiana. La sua attività principale è di carattere assistenziale, una funzione che non giustifica il riconoscimento della personalità internazionale. All’Ordine di Malta sono concesse tutte le immunità che spettano agli stati stranieri e ai propri organi, oltre alle immunità fiscali.

Prima parte: Il diritto internazionale generale

La formazione delle norme internazionali

La consuetudine (fonte di diritto generale, crea diritto generale e come tale si impone a tutti gli stati) Le norme di diritto internazionale generale, che vincolano, cioè tutti gli stati, hanno generalmente natura consuetudinaria. La consuetudine internazionale, analogamente alla consuetudine di diritto interno, consiste in un comportamento costante ed uniforme nel tempo tenuto dagli stati accompagnato dalla convinzione dell’obbligatorietà del comportamento stesso. Secondo la concezione dualistica gli elementi costitutivi della consuetudine sono:

1. Diuturnitas (elemento oggettivo) cioè la prassi - che è la ripetizione continua nel tempo di un medesimo comportamento. Il tempo necessario per la formazione della consuetudine varia a secondo dei casi. Maggiormente diffuso è il comportamento, più breve sarà il tempo necessario. In ogni caso, occorre sempre un certo lasso di tempo altrimenti viene meno il requisito della stabilità, essenziale per il diritto non scritto.
2. Opinio iuris sive necessitatis (elemento soggettivo) è la convinzione della obbligatorietà di tale comportamento (la doverosità giuridica).

Questa impostazione dualistica non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata criticata per aver considerato il secondo elemento come necessario. In altre parole per potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la prassi costante e uniforme, perché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata dall’errore (opinio iuris). Infatti se uno stato si attiene ad un determinato comportamento nella presunzione che esista una norma in tal senso, che è invece inesistente, esso incorre sicuramente in un errore.

Se da un punto di vista astratto possono essere convincenti, l’osservazione della prassi internazionale sembra contraria. La prassi dei tribunali internazionali conferma che devono essere rilevanti entrambi gli elementi. Se mancasse l’elemento della opinio iuris, non sarebbe possibile distinguere le mere norme di cortesia dalla consuetudine produttrice di norme giuridiche. Si è in presenza di una forma di cortesia infatti, quando il comportamento è avvertito come socialmente dovuto. Tale comportamento non si concretizza in una consuetudine giuridica proprio in virtù del fatto che gli stati non sono convinti della sua giuridica obbligatorietà.

L’elemento della opinio iuris e, altresì indispensabile al fine di stabilire se dalla prassi internazionale convenzionale possa o meno ricavarsi una norma consuetudinaria. Poiché infatti i trattati costituiscono la fonte più utilizzata per la ricostruzione di una norma consuetudinaria, bisogna indagare correttamente sulle possibili interpretazioni che di questi possono essere date. In particolare, un trattato può essere interpretato come conferma di regole consuetudinarie esistenti o come volontà di creare nuove norme valide tra le parti contraenti.

Per stabilire il senso che gli stati hanno inteso attribuire all’accordo (nel primo o nel secondo senso) occorre risalire alla doverosità sociale che lo stato ha attribuito a quell’accordo ovvero all’esistenza o meno dell’opinio iuris ac necessitas. Solo se questa esiste le norme contenute nel trattato possono essere utilizzate per provare l’esistenza di una norma consuetudinaria. L’elemento dell’opinio iuris costituisce, ancora, uno strumento volto a differenziare il comportamento illecito di uno stato dalla semplice volontà di modificare o eliminare una data norma consuetudinaria (o semplicemente la volontà di non riconoscerla più come tale). La violazione del comportamento consuetudinario, infatti, per poter divenire giuridicamente rilevante, dovrebbe anch’esso essere accompagnato dalla convinzione collettiva della sua doverosità sociale. In sede di prova della consuetudine, non è necessario dimostrare l’esistenza dell’opinio iuris essendo questa ritenuta implicita nella diuturnitas, salvo prova contraria.

Organi che intervengono nel procedimento di formazione della consuetudine

Possono partecipare alla formazione del diritto consuetudinario tutti gli organi statali, in primo luogo i giudici; soprattutto per quelle consuetudini che vanno applicate all’interno dello stato, la giurisprudenza interna riveste un ruolo decisivo. Concorrono alla formazione del diritto consuetudinario inoltre tutti gli atti degli stati sia interni (leggi sentenze atti amministrativi), che esterni (trattati norme diplomatiche). Non vi è alcun ordine di priorità fra tutti questi atti, ma solo la maggiore importanza a seconda del contenuto della norma consuetudinaria.

Applicabilità della consuetudine ai nuovi stati

Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli stati, indipendentemente dalla loro partecipazione alla sua formazione. Tuttavia i nuovi stati sorti dalla decolonizzazione hanno messo in discussione tale principio affermando che il vecchio diritto consuetudinario si è formato in epoca coloniale e rispondeva a esigenze ed interessi del tutto diversi da quelli attuali. La pretesa di questi stati è quella di rispettare solo quelle norme da loro liberamente accettate e di contribuire alla formazione di nuove norme. Il problema di tale contestazione va risolto in modo diverso a secondo che la contestazione provenga da un singolo stato o da un gruppo di stati. Nel primo caso la contestazione del singolo stato, anche se ripetuta, appare irrilevante (c.d. persistent objector); nel secondo caso non può essere ignorata e la norma non potrà essere o