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governo possa apporre riserve in quanto gestore di rapporti internazionali, mentre la

tesi opposta, muovendo da posizioni più garantiste e dalla necessità della

collaborazione tra i due organi, sostiene che il governo non possa apporre riserve non

volute dal parlamento.

La questione si risolve tenendo conto di due principi cardine costituzionali:

- la formazione e manifestazione della volontà dello stato e la responsabilità del

governo dall’altra. Sotto il primo profilo una riserva è valida sia che venga formulata

solo dal parlamento, sia solo ed autonomamente dal governo. Tuttavia se il governo

decide di discostarsi in tema di riserve da quanto deliberato in parlamento rischierebbe

il ricorso dell’organo legislativo ai meccanismi della messa in gioco della

responsabilità governativa.

- Siccome per il diritto internazionale è irrilevante la responsabilità del governo

poichè interessa solo la volontà dello stato, la riserva resta comunque valida. Se la

riserva fosse contenuta nella legge di autorizzazione e il governo non ne tenesse conto,

si verificherebbe una grave violazione del diritto interno e lo stato quindi non resta

impegnato per detta parte fino a che il parlamento non revoca implicitamente o

esplicitamente la riserva.

Interpretazione dei trattati

Ai fini dell’interpretazione dei trattati, la dottrina è concorde, secondo la convenzione

obiettivistico,

di Vienna, nell’applicare il metodo in base al quale al trattato si attribuisce il

senso che scaturisce dalla logica del testo stesso.

subiettivistico

È stato dunque abbandonato il metodo in base al quale è sempre necessaria

una ricerca della volontà effettiva delle parti, privilegiando il ricorso all’esame dei lavori

preparatori rispetto all’analisi del testo del trattato come contrapposta alla volontà

dichiarata. Il ricorso all’esame dei lavori preparatori si avrà in presenza di un testo ambiguo

e lacunoso. interpretazioni unilateralistiche

La convenzione di Vienna non avalla dei trattati secondo

le quali le norme andrebbero interpretate a seconda dello stato contraente. Si deve escludere

che una norma contenuta in un accordo internazionale, a meno che essa stessa non disponga

in tal senso, possa assumere significati differenti a seconda dello stato contraente, anche

perché mal si concilia con il concetto stesso di trattato..

Due regole della convenzione sono significative:

una è quella dell’art. 33 che nel caso di due testi non concordanti redatti in lingue ufficiali,

impone una interpretazione che concili i testi;

l’altra dell’art. 31, nell’interpretare un trattato bisogna tenere conto di altre norme

internazionali in vigore tra le parti.

Non si applicano norme interpretative interne degli stati.

Oltre al metodo obiettivistico, valgono in linea di massima, quelle regole valide in tutti gli

ordinamenti, che la teoria generale del diritto ha elaborato per l’interpretazione delle norme

giuridiche. Anche nel diritto internazionale, quindi, valgono le regole sull’interpretazione

estensiva e per analogia e sull’interpretazione restrittiva in quanto principi generali di diritto

Teoria dei poteri impliciti

Con tale teoria si è avuta un’interpretazione estensiva dei trattati istitutivi di organizzazioni

internazionali. Secondo la teoria l’organizzazione internazionale può utilizzare tutti i mezzi

a sua disposizione per raggiungere gli scopi previsti dal trattato istitutivo

dell’organizzazione stessa, anche quando tali mezzi non sono previsti espressamente nel

testo del trattato.

Le regole per l’interpretazione delle norme giuridiche in generale sono valide anche per i

trattati istitutivi della Carta delle NU e per i trattati istituivi delle Comunità europee. La

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corte internazionale di giustizia, proprio affrontando i problemi di interpretazione della

carta, ha ritenuto, in base alla teoria dei poteri impliciti, che ogni organo facente parte

dell’ONU disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuiti dalle norme

costituzionali, ma anche di tutti i poteri necessari per l’esercizio dei poteri espressi. In

questo modo è stata notevolmente ampliata la portata dei poteri dei suddetti organi,

deducendo alcuni poteri degli stessi addirittura da fini indeterminati dell’organizzazione.

Anche nell’ambito della comunità europea, la teoria dei poteri impliciti ha assunto

un’importanza fondamentale. Infatti secondo l’art. 308 del trattato CE il Consiglio, su

proposta della commissione e dopo aver consultato il Parlamento può intraprendere azioni

non previste dal trattato per cui i poteri impliciti non possono essere dedotti

dall’interpretazioni del trattato stesso. La corte di giustizia della comunità europea, tuttavia,

ha manifestato la tendenza a scavalcare il dettame dell’art. 308, ricavando poteri impliciti

direttamente dalle norme del trattato.

Secondo il Conforti la teoria in questione sembra assumere una portata eccessiva. Essa può

essere utilizzata finchè resta nei limiti di una interpretazione estensiva, ovvero quando

serve a garantire ad un organo il pieno esercizio delle funzioni assegnategli dal trattato

istitutivo, al contrario, ampliare oltre misura tale teoria potrebbe suscitare reazioni od

opposizioni da parte degli stati membri.

Sta di fatto che alcuni pareri della Corte internazionale di giustizia che hanno applicato la

teoria dei poteri impliciti (parei che secondo la carta dell’ONU non hanno parere vincolante)

sono rimasti lettera morta. Diverso è il discorso per la Corte della Comunità europea le cui

sentenze sono vincolanti.

La successione degli stati nei trattati (Convenzione di Vienna del 78 in vigore da 96)

Quando uno stato si sostituisce ad un altro nell’esercizio effettivo del potere di governo su

un territorio (per cessione, conquista, rivoluzione ecc.) occorre stabilire, sul piano giuridico,

se ed in che misura si trasmettono diritti ed obblighi internazionali ed interni dallo stato

predecessore a quello successivo.

A questa materia è dedicata la convenzione di Vienna stipulata nel 1978 ed entrata in vigore

nel 1996, la quale espressamente stabilisce che:

- le norme della convenzione si applicano alle successioni tra stati che siano intervenute

dopo l’entrata in vigore della convenzione. Esse dunque non hanno carattere retroattivo;

- non è necessario che lo stato successore sia già parte contraente della convenzione al

momento della successione; se lo stato successore aderisce alla convenzione, l’adesione

retroagisce al momento della successione, purchè la convenzione fosse già in vigore a

quell’epoca

Uno stato successore può dichiarare di voler applicare la convenzione ad una successione

intervenuta prima della stessa entrata in vigore di quest’ultima. Tale indicazione varrà solo

nei confronti di quelle parti contraenti che abbiano a loro volta dichiarato di accettarla.

Tra le disposizioni di carattere generale contenute nella convenzione di Vienna del 1978, è

opportuno ricordare i seguenti argomenti fondamentali:

SUCCESSIONE NEI TRATTATI LOCALIZZABILI

Un principio nella dottrina e nella prassi è che lo stato successore è sempre vincolato dai

trattati o dalle clausule di un trattato di natura reale o territoriale, c.d. localizzabili, cioè che

riguardano l’uso di determinate parti del territorio, conclusi dal predecessore (es. trattati

istitutivi di servitù di passaggio, nei confronti di territori vicini; accordi che prevedono la

libertà di navigazione di fiumi, canali ecc.

Non sembra invece doversi includere tra i trattati localizzabili quei trattati c.d di confine che

fissano le frontiere tra stati vicini, poichè tali trattati esauriscono la loro funzione nel

momento in cui la frontiera è determinata. Da quel momento va rispettato, non l’accordo,

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ma il diritto di sovranità territoriale di ciascuno stato, che discende da un autonomo

principio di diritto internazionale.

Si tratta dell’applicazione alla materia successoria del principio generale rebus sic stantibus,

secondo il quale un trattato si estingue se mutano in modo radicale le circostanze esistenti al

momento della conclusione.

Un limite alla successione dei trattati localizzabili è costituito dalla intrasmissibilità degli

accordi di natura prevalentemente politica, cioè strettamente legati al regime vigente prima

del cambiamento della sovranità. L’obbligo di rispettare le frontiere stabilite dal

predecessore è generalmente sentito dagli stati sorti dalla decolonizzazione.

UTI POSSIDETIS

Principio – tale principio si riferisce ad una norma del 1810 che si

applica ai paesi sorti dalla decolonizzazione e prevede che gli stati latino-americani

ereditino dalla Spagna le frontiere della circoscrizione amministrative spagnole, esistenti al

momento dell’acquisto della indipendenza.

:

Successione nei trattati non localizzabili

La regola fondamentale per i trattati non localizzabili è la c.d. tabula tasa

I trattati non localizzabili costituiscono il maggior numero dei trattati esistenti.

tabula rasa,

Ad essi si applica la fondamentale regola della secondo la quale lo stato che

accordi

subentra nel governo di un territorio non è, salve talune eccezioni, vincolato dagli

conclusi dal predecessore. La prassi depone in tal senso.

Secondo la convenzione del 1978, la regola della tabula rasa si applica solo agli stati sorti

dal processo di decolonizzazione (stati di nuova indipendenza), per gli altri si preferisce la

regola della continuità dei trattati. Un simile trattamento differenziato non trova però

corrispondenza nel diritto consuetudinario.

Le ipotesi di mutamento di sovranità sono:

Distacco di parti del territorio

Il principio della tabula rasa si applica nell’ipotesi del distacco di una parte del territorio.

Si ha distacco quando una parte del territorio di uno stato si distacca da quest’ultimo e si

aggiunge al territorio di uno stato preesistente, ovvero quando sulla parte distaccatasi si

formano uno o più stati nuovi.

applica la regola della mobilità delle frontiere dei trattati,

Nel primo caso si in base alla

quale alla parte distaccatasi si estendono gli accordi vigenti nello stato subentrante e cessano

di avere vigore quelli vigenti nello stato che subisce il distacco.

Anche nel caso in cui sulla parte distaccatasi nascano uno o più stati nuovi (secessione), la

tabula rasa

prassi conferma l’applicazione della regola della quindi gli accordi vigenti

nello stato che subisce il distacco non avranno valore nei confronti del nuovo stato

formatosi. trattati bilaterali

Nell’ambito dei viene applicato integralmente il principio della tabula

rasa ai nuovi stati formatisi per distacco; tali trattati tuttavia possono conservare il proprio

valore purchè siano rinnovati (anche tacitamente) attraverso un accordo con la controparte.

multilaterali chiusi,

Lo stesso discorso vale per i trattati quelli cioè che non prevedono

l’adesione di stati diversi da quelli originari.

Al contrario nei trattati multilaterali aperti il principio della tabula rasa subisce una sorta di

temperamento: il nuovo stato, infatti, invece di aderire al trattato con effetto ex nunc, può

procedere alla notificazione di successione. Attraverso tale atto, la partecipazione dello stato

di nuova formazione retroagisce al momento dell’acquisto dell’indipendenza. L’adesione

ha quindi effetto ex nunc, la notificazione di successione ha effetto ex tunc.

Il discorso è diverso per quanto riguarda gli accordi di devoluzione: questi intercorrono tra

la ex madrepatria ed il nuovo stato, comportando il subentro di quest’ultimo nei trattati

conclusi dalla prima. Tali accordi non trasmettono i diritti e gli obblighi pattizzi del

predecessore, ma possono essere, anche tacitamente rinnovati. L’accordo di devoluzione,

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non potendo avere efficacia sulle altre parti contraenti dei trattati devoluti, pone solo

l’obbligo per la ex colonia di compiere i passi necessari affinché i trattati vengano

rinnovati.

Smembramento di uno stato

Affine alla secessione è lo smembramento. Mentre la secessione non implica l’estinzione

dello stato che la subisce, la caratteristica dello smembramento sta nel fatto che uno stato si

estingue e sul suo territorio si formano due o più stati nuovi. Questi ultimi non conservano

nemmeno approssimativamente la stessa organizzazione di governo dello stato preesistente.

Questo è l’unico criterio idoneo a distinguere le due ipotesi, cioè quello della continuità o

meno dell’organizzazione di governo preesistente.

Ai fini della successione nei trattati si applicano le stesse regole del distacco, cioè si applica

sempre il principio della tabula rasa (ad eccezione degli accordi localizzabili), salva la

possibilità, per i trattati multilaterali aperti di procedere alla notificazione di successione.

La prassi più recente tuttavia, rivela la tendenza degli stati nuovi ad accollarsi le

obbligazioni pecuniarie pattizie dello stato smembrato, soprattutto al fine di continuare a

godere del credito internazionale. Tale tendenza si è manifestata recentemente nell’ambito

della vicenda dello smembramento dell’unione sovietica e della Iugoslavia.

Incorporazione e fusione tra stati

Si ha incorporazione quando uno stato si estingue, entrando a far parte di un altro stato; si ha

invece fusione quando due o più stati si estinguono e danno vita ad uno stato nuovo

In entrambe le ipotesi , il criterio di differenziazione tra la vecchia e la nuova situazione

consiste nell’organizzazione di governo: si avrà incorporazione e non fusione ogni

qualvolta sussista continuità tra l’organizzazione di governo di uno degli stati preesistenti e

l’organizzazione risultante dall’unificazione.

All’incorporazione si applica la regola della mobilità delle frontiere dei trattati

I trattati dello stato che si estingue cessano di avere vigore, mentre al territorio incorporato

si estendono i trattati dello stato incorporante. Per i trattati dello stato incorporato vale il

principio della tabula rasa. Lo stesso principio regola i casi di fusione: lo stato sorto dalla

fusione, sempre che sia effettivamente stato nuovo e che non presenti continuità per quanto

riguarda l’organizzazione di governo, nasce libero da impegni pattizi, salvo ovviamente gli

accordi localizzabili.

L'unica eccezione a questa regola sussiste quando le comunità incorporate o fuse, pur

estinguendosi come soggetti internazionali, conservano un notevole grado di autonomia

nell’ambito dello stato incorporante o creatosi dalla fusione (quando si instaura un vincolo

di tipo federale). In questi casi si ha continuità degli accordi limitatamente alla regione

incorporata o fusa e sempre che tale limitazione sia compatibile con l’oggetto e con lo scopo

dell’accordo. mutamento

Un problema di successione nei trattati si pone anche nel caso si verifichi un

radicale di governo.

Avviene quando in uno stato, per vie extralegali, si instaura un regime governativo diverso,

senza che per questo motivo lo stato subisca mutamenti territoriali. In altre parola muta la

persona dello stato stesso, dal momento che ogni stato, in quanto soggetto di diritto

internazionale, si identifica con il proprio apparato di governo. Con riguardo a tale ipotesi la

prassi è orientata nel senso della continuità degli accordi ad eccezione dei trattati

incompatibili con il nuovo regime.

L’argomento più dibattuto è quello della

Successione nei debiti contratti mediante accordo internazionale 19

Può accadere che il debito contratto da uno stato sia oggetto di un accordo internazionale. In

tal caso, per quanto riguarda la successione nei trattati , si applica il principio della tabula

rasa, ad eccezione di debiti localizzabili. La prassi più recente, relativa allo smembramento

dell’unione sovietica e della Iugoslavia, tende ad attuare un’equa ripartizione del debito

concordata tra gli stati nati dallo smembramento e tra questi ultimi ed i soggetti creditori;

ciò al fine di non interrompere il credito internazionale.

A tal proposito la convenzione di Vienna del 1983, applica il principio della tabula rasa

solo ai nuovi stati sorti dalla decolonizzazione. Riguardo alle altre ipotesi di mutamento di

sovranità, invece, prevede una successione nel debito pubblico localizzabile secondo una

proporzione equa., trovando, dunque, conferma nella prassi più recente (debiti localizzabili

sono quelli contratti dalle autorità pubbliche locali).

Cause di invalidità e di estinzione dei trattati.

Le cause di invalidità e di estinzione dei trattati di diritto internazionale coincidono, per lo

più, con quelle proprie dei negozi giuridici di diritto interno; esse sono disciplinate non solo

da norme consuetudinarie ad hoc, ma anche dai principi generali del diritto.

Le cause di invalidità rendono il trattato inidoneo a produrre effetti.

Le cause di estinzione producono la cessazione definitiva degli effetti dell’atto.

Cause di invalidità

L’errore essenziale – previsto dall’art. 48 della convenzione di Vienna. E’ un fatto, una

situazione che lo stato supponeva esistente al momento in cui è stato concluso il trattato e

che costituiva una base essenziale del consenso di questo stato;

il dolo previsto dall’art. 49;

la corruzione dell’organo stipulante;

la violenza morale e fisica esercitata sull’organo stipulante

Cause di estinzione

La condizione risolutiva

Il termine finale

La denuncia o il recesso

L’inadempimento della controparte

L’impossibilità sopravvenuta

L’abrogazione mediante accordo successivo delle parti

Tra le cause di invalidità assume particolare rilevanza per il diritto internazionale, la

violenza sia esercitata sull’organo stipulante il trattato, sia esercitata nei confronti dello

stato nel suo complesso tramite la minaccia o l’uso della forza.

Secondo l’art. 52 della convenzione di Vienna del 1969 “è nullo qualsiasi trattato la cui

conclusione sia stata ottenuta con l’uso o la minaccia della forza armata in violazione dei

principi della carta delle NU”.

Tali principi ammettono l’uso della forza solo per respingere un attacco armato

L’art. 52 corrisponde al diritto internazionale consuetudinario, anche se parte della dottrina

sostiene che la violenza sullo stato sia irrilevante, dal momento che, di solito, i trattati di

pace sono comunque considerati validi. Tale orientamento, però, non sembra convincente,

poichè i trattati di pace intervengono quando non c’è più la pressione delle armi e

rappresentano un componimento di interessi tra vincitori e vinti, anche se possono non

essere mai stipulati o ratificati dai vinti.

Si può quindi affermare che un trattato internazionale è invalido quando:

- tra minaccia o uso della forza armata e conclusione dell’accordo vi è effettivamente

un rapporto immediato e diretto;

- si tratta di uso della forza armata e non di pressioni politiche od economiche anche

se illecite; 20

- La violenza sullo stato è da configurare come causa di invalidità entro limiti ristretti.

parlando di forza occorre riferirsi alla forza nei rapporti internazionali, cioè a quella

di tipo bellico; un’altra cosa è la forza interna, cioè l’esercizio del potere di governo

sugli individui, irrilevante nel caso in esame.

Il problema dei trattati ineguali, ossia dei trattati rispetto ai quali una parte non abbia avuto

un ampio margine di potere contrattuale non si risolvono sul piano della validità;

l’ineguaglianza può trovare solo una correzione sul piano interpretativo.

Tra le cause di estinzione dei trattati, assume particolare rilievo per il diritto internazionale

clausula rebus sic stantibus.

la c.d. In base a tale clausula, un trattato si estingue, in tutto o

in parte, per il mutamento di circostanze di fatto essenziali esistenti al momento della

stipulazione dello stesso. La clausula, inoltre, opera anche se le parti non hanno previsto il

mutamento delle circostanze come causa di estinzione del trattato.

Secondo la convenzione di Vienna tale principio può trovare applicazione solo se:

1 – se le circostanze mutate costituivano la base essenziale del consenso delle parti;

2 – se il mutamento è tale da trasformare gli obblighi non ancora eseguiti;

3 – se il mutamento non sia conseguenza di un fatto illecito dello stato che lo invoca

Il principio rebus sic stantibus ha una sfera di applicazione abbastanza ampia, anche se

inteso restrittivamente.

Si applica, per esempio nei casi di successione di uno stato ad un altro nei diritti e negli

obblighi pattizi, poichè cadono gli accordi incompatibili con il nuovo regime: la

sopravvenuta impossibilità di prestazione è una forma di mutamento radicale; - qualora vi

sia, quindi, un mutamento radicale di governo, se mutano le circostanze di fatto essenziali

esistenti al momento della stipulazione i trattati si estinguono.

In caso di guerra gli accordi conclusi tra gli stati belligeranti non si applicano finchè durano

le ostilità. La sorte dei trattati, una volta ripristinata la pace, era per la regola classica,

orientata nel senso della estinzione. La prassi invece, si è sempre orientata a favore di molte

eccezioni: si nega l’effetto estintivo per trattati multilaterali, ma la giurisprudenza, anche

quella italiana, tende a considerare estinte quelle convenzioni incompatibili con lo stato di

guerra; tuttavia bisogna verificare di volta in volta se la guerra abbia determinato un

mutamento radicale delle circostanze esistenti al momento della stipulazione del trattato

(rebus sic stantibus);

Quando un accordo modifica gli impegni (incompatibilità tra norme convenzionali) che le

parti hanno contratto verso gli stati, prima di concludere nel senso della responsabilità

internazionale delle parti, bisogna accertare se quegli impegni non siano venuti meno a

causa di un radicale mutamento delle circostanze;

Il problema è molto controverso sulla

Automatica operatività delle cause di invalidità e di estinzione

Alcune tra le cause di invalidità e di estinzione operano automaticamente (es. termine

finale, abrogazione da parte di un accordo successivo).

Per quanto riguarda invece le altre cause, invece, (vizi della volontà o il mutamento

sopravvenuto delle circostanze) la dottrina non è concorde: alcuni propendono per

l’automaticità, secondo altri è sempre necessario un atto di denuncia notificato agli stati

contraenti, secondo altri ancora resta in vigore finchè non si accerta in modo imparziale la

causa di invalidità o di estinzione.

Si tende ad escludere l’automaticità quando la causa invalidante o di estinzione consiste in

fatti difficili da provare o di dubbia interpretazione..

Secondo il Conforti l’automaticità va riconosciuta, ma in senso circoscritto, per cui il

giudice interno che verifichi che il trattato sia affetto da una causa di invalidità o di

estinzione può disapplicarlo direttamente. Tale decisione, però, può avere effetto soltanto

per caso concreto sottoposto all’attenzione del giudice; non sarà, invece, vincolante in tutti

gli altri casi. In questo modo l’automaticità non è alternativa alla procedura della denuncia.

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Per quanto riguarda la denuncia, invece, questa indica la volontà dello stato denunciante di

sciogliersi definitivamente dal vincolo contrattuale; qualora la denuncia non sia prevista dal

testo del trattato essa non è necessaria, pertanto uno stato vi ricorre al fine di evidenziare

maggiormente la causa di invalidità o di estinzione.

La denuncia del trattato vincola lo stato denunciante, mentre gli altri stati non sono vincolati

dalla unilaterale manifestazione di volontà di quest’ultimo; per questo motivo il trattato può

entrare in una fase di incertezza internazionale che, generalmente, viene risolta da un nuovo

accordo ovvero da un giudice internazionale.

La competenza a denunciare , inoltre, è stabilita in ciascuno stato con proprie norme

costituzionali; in Italia spetta al potere esecutivo, ma la prassi è sempre più orientata verso

una collaborazione tra governo e parlamento.

L’assenso del parlamento non è, tuttavia, vincolante, ma esso potrà sempre esercitare i

propri poteri di controllo (voto di sfiducia, messa in stato di accusa del governo ecc.)

La convenzione di Vienna, infine, stabilisce la seguente procedura per far valere l’invalidità

o l’estinzione dei trattati:

Lo stato invocante una causa di estinzione o di invalidità deve notificare la sua pretesa alle

parti contraenti, se entro un minimo di tre mesi non sono sollevate obiezioni, lo stato

dichiara estinto ed invalido il trattato con un atto comunicato alle altre parti e sottoscritto da

persona munita di pieni poteri; qualora invece siano sollevate obiezioni, lo stato denunciante

deve trovare una soluzione pacificamente entro 12 mesi.. In mancanza di una soluzione,

ciascuna parte può azionare una procedura conciliativa che di solito sfocia in una decisione

con carattere di mera esortazione; ha valore obbligatorio la decisione della corte

internazionale di giustizia solo se l’invalidità si fonda su di una norma di ius cogens (norme

di diritto internazionale che tutelano valori che la comunità internazionale ritiene

fondamentali e intangibili). Se la decisione così presa non è accettata dalle parti, la pretesa

di estinzione o di invalidità può restare paralizzata anche in perpetuo.

Si ritiene, pertanto che non sia illegittima la disapplicazione di un trattato da parte di un

giudice interno che abbia rilevato una causa di invalidità o di estinzione, purchè si tratti di

un accertamento limitato ad un singolo caso concreto.

Le fonti previste da accordi

Atti delle organizzazioni internazionali

Il fenomeno delle organizzazioni internazionali

1. Le Nazioni Unite

Come già accennato in precedenza, i trattati possono contenere non solo regole materiali,

ma anche regole formali o strumentali. L’esempio più importante in materia è oggi fornito

dalle organizzazioni internazionali: in tutti i casi in cui un organizzazione internazionale è

abilitata dal trattato istitutivo ad emanare decisioni vincolanti per gli stati membri si è in

presenza di una fonte prevista da accordo (fonte di terzo grado).

Raramente, però, tali organizzazioni sono dotate di un potere decisionale effettivo, di solito

si esprimono attraverso raccomandazioni, cioè esortazioni non vincolanti . Il motivo di

questa limitazione è da attribuire alla volontà degli Stati di non limitare eccessivamente la

loro sovranità.

Per quanto riguarda le Nazioni Unite, tale organizzazione (ONU) fu fondata dopo la

seconda guerra mondiale dalle cinque potenze vincitrici; successivamente ne sono divenuti

parte quasi tutti gli stati del mondo( la Svizzera non fa parte dell’ONU).

Le competenze dell’ONU, nonché i fini che tale organizzazione persegue sono

numerosissimi, essi, tuttavia possono essere classificati in tre grandi settori:

1. mantenimento della pace; 22

2. sviluppo delle relazioni amichevoli tra stati fondati sul rispetto dl principio

dell’uguaglianza dei diritti e della autodeterminazione dei popoli;

3. collaborazione in campo economico, sociale, culturale ed umanitario.

L’ONU non dispone, inoltre, di poteri vincolanti, se non in alcuni casi limitati.

Secondo l ‘art 7 della Carta delle Nazioni Unite, sono organi fondamentali dell’ONU:

Consiglio di Sicurezza - è composto da quindici stati membri di cui cinque a titolo

permanente (Stati Uniti, Russia, Cina, Gran Bretagna e Francia) e dieci eletti

dall’assemblea, durano in carica due anni. Ogni membro permanente ha il diritto di veto,

cioè il potere di impedire col voto negativo l’adozione di qualsiasi delibera.

Il consiglio ha una competenza limitata: si occupa, infatti, soltanto del mantenimento

della pace e della sicurezza internazionale. Nonostante ciò può essere considerato

l’organo più importante dell’organizzazione, data la fondamentale importanza delle

materie di sua competenza, nonché il potere di emanare decisioni vincolanti. Le

decisioni vincolanti del consiglio di sicurezza riguardano le misure, non implicanti l’uso

della forza, che devono essere adottate dagli stati membri contro uno stato che minacci o

abbia violato la pace. In realtà il consiglio soltanto in due casi, tra i quali emerge quello

della Corea del Sud, ha emesso decisioni vincolanti, perché il solito è paralizzato dal

diritto di veto; più spesso ha espresso raccomandazioni. Nel mutato quadro

internazionale, tuttavia, il consiglio di sicurezza è stato in grado, nel corso del 1990, di

adottare varie risoluzioni che imponevano l’interruzione di ogni relazione economica

con l’Iraq (embargo) ed in seguito autorizzava l’uso della forza nei confronti di questo

stato che nell’agosto dello stesso anno aveva aggredito il Kuwait.

Assemblea generale

ne fanno parte tutti gli stati membri con pari diritto di voto. L’assemblea ha una

competenza più ampia rispetto a quella del consiglio, ma non ha gli stessi poteri

vincolanti.

Le decisioni vincolanti dell’assemblea generale riguardano, in particolare:

1 - la ripartizione delle spese dell’organizzazione che, approvate a maggioranza dei due

terzi, vincola tutti gli stati. Lo stato membro in arretrato di due annualità di contributi

non ha diritto di voto in assemblea. Si ritiene, inoltre che le spese di cui parliamo, siano

solo le spese ordinarie.

2 – le modalità e i tempi per concedere l’indipendenza ai territori sottoposti al dominio

coloniale.

Segretario generale

È nominato dall’assemblea su proposta del consiglio di sicurezza e rappresenta l’organo

esecutivo dell’organizzazione.

Corte internazionale di giustizia

E’ composta da 15 giudici e la sua funzione principale è dirimere le controversie fra

stati. Ha anche una funzione consultiva, ma i suoi pareri non sono obbligatori, né

vincolanti.

Consiglio di amministrazione fiduciaria e consiglio economico e sociale

Questi due organi sono eletti dall’assemblea generale e sono ad essa subordinati, in

quanto devono seguire le direttive e preparare atti che saranno formalmente adottati

dall’organo assembleare..

Organi sussidiari

Le NU hanno facoltà di istituire, qualora si renda necessario, degli organi sussidiari, non

dotati di poteri vincolanti ( es. UNICEF UNCTAD UNITAR) a carattere temporaneo o

permanente con funzioni che possono essere più o meno limitate.

Gli istituti specializzati delle nazioni unite 23

Gli istituti specializzati delle nazioni unite sono organizzazioni che operano in stretto

collegamento con le N.U. e ne subiscono un certo potere di coordinamento e controllo

pur essendo autonome, in quanto sorte da trattati distinti dalla carta delle NU.

Tra l’ONU e gli stati specializzati esistono degli accordi di collegamento che

comportano una sottoposizione di tali istituti dalla carta delle N.U.

Non si tratta, però, di accordi internazionali, ma solo di norme che formano parte

integrante del funzionamento dell’ONU e degli istituti stessi, di conseguenza la loro

violazione non costituisce illecito contrattuale,ma è solo causa di illegittimità delle

risoluzioni di uno di questi organi.

Le funzioni di tali istituti possono suddividersi in:

funzioni normative

- attraverso le quali vengono emanate raccomandazioni,

progetti di convenzioni, etc.

funzioni operative

- consistenti in deliberazioni ed esecuzione di programmi di

assistenza tecnica, aiuti, prestiti, etc.

opportuno, a tal punto , fornire un quadro generale di questi istituti:

È

FAO le sue funzioni concernono l’attività di ricerca ed informazione,nonché la promozione

ed esecuzione di programmi relativi ai settori dell’agricoltura e dell’alimentazione. Organi :

Conferenza,Consiglio, Direttore Generale.

ILO è l’organizzazione internazionale del lavoro, le cui funzioni fondamentali consistono

nell’emanazione di raccomandazioni, nonché nella preparazione di progetti di convenzione

multilaterale in materia lavorativa. Tali progetti di convenzione vengono comunicati agli

stati membri che possono ratificarli o meno, ma hanno in ogni caso l’obbligo di sottoporli

agli organi competenti per la ratifica entro in dato termine e di comunicare al direttore

generale dell’ILO le decisioni prese in merito. Organi: Conferenza Generale,Consiglio di

amministrazione, ufficio internazionale del lavoro, direttore generale.

UNESCO svolge le sue funzioni nell’ambito della cultura dell’educazione dell’istruzione.

Organi Conferenza generale comitato esecutivo e segretariato.

ICAO è un organizzazione competente ad emanare disposizioni sul traffico aereo, che

costituiscono vere e proprie norme internazionali vincolanti anche per gli stati dissenzienti.

WHO è l’organizzazione mondiale della sanità, il cui fine principale consiste nella tutela

della salute per tutti i popoli del mondo. Tale organizzazione ha, tra l’altro, il potere di

emanare regolamenti vincolanti, eccetto che per i paese dissenzienti.

IMO si occupa dei problemi relativi alla sicurezza ed efficienza nei traffici marittimi.

ITU,WHO, IPU tali istituti si occupano,rispettivamente, di tematiche relative alle

telecomunicazioni, meteorologia,poste. Emanano decisioni non vincolanti.

IMF(fondo monetario internazionale) organi: Consiglio di amministrazione e direttore

generale.

Il fondo promuove la collaborazione monetaria internazionale, la stabilità dei cambi e

l’equilibrio delle varie bilance dei pagamenti.

Per raggiungere tali scopi dispone di un capitale sottoscritto pro-quota da stati membri:

questi possono ricorrere alle riserve del fondo limitatamente alla quota sottoscritta ed a

condizioni di volta in volta fissate,per fronteggiare squilibri nella propria bilancia dei

pagamenti.

La valuta è acquistata con moneta nazionale e va restituita in un arco di tempo di tempo

compreso tra tre e cinque anni.

Le condizioni di volta in volta fissate per accedere al fondo sono oggetto di lettere di

intenti sottoscritte da un rappresentante dello stato richiedente; tali lettere rientrano nella

categoria degli accordi in forma semplificata.

BR (Banca internazionale per la ricostruzione e lo sviluppo)

FAD fondo internazionale sviluppo agricolo 24

WIPO UNIDO AEA sono istituti che si occupano rispettivamente di problemi relativi alla

proprietà intellettuale nel mondo, allo sviluppo industriale e tecnologico degli stati membri,

allo sviluppo ed alla diffusione delle applicazioni pacifiche dell’energia atomica.

WTO Organizzazione mondiale del commercio. Svolge compiti in materia di

liberalizzazione del commercio mondiale. Per quanto riguarda le fonti di diritto

internazionale, l’organizzazione è dotata del potere di emanare decisioni vincolanti in tema

di

Interpretazione di norme dello statuto;

dispensa temporanea di uno stato membro dagli obblighi derivanti dalle norme stesse;

contromisure in caso di inadempienza da parte di uno stato membro.

L’organizzazione, infatti svolge anche il compito di risolvere le controversie relative agli

accordi che fanno capo ad essa.

Le comunità europee e l’unione europea

Le comunità europee CECA (scaduta nel 2002 e non più rinnovata è stata assorbita

dalla CE) CE (prima CEE) EURATOM sono composte da 15 stati membri e

costituiscono organizzazioni distinte e separate tra loro, anche se agiscono attraverso organi

comuni. I trattati istitutivi delle comunità sono stati modificati in maniera significativa da

due trattati successivi: l’atto unico europeo ed il trattato sull’Unione europea di Maastricht,

entrato in vigore nel 1993. Quest’ultimo in particolare ha dato vita all’unione europea che

si fonda su una cooperazione tra le comunità europee in materia di politica estera, giustizia

ed affari interni. E’ stata inoltre potenziata la funzione del Parlamento europeo e promossa

una maggiore integrazione economica e politica tra gli stati membri. Quanto alla natura

delle Comunità Europee si discute se esse siano organizzazioni internazionali, cioè

organizzazioni di stati sovrani o embrioni di stato federale secondo parte della dottrina esse

sarebbero organizzazioni sopranazionali oltre che internazionali, essendo titolari di ampi

poteri decisionali e avendo la facoltà di sostituirsi agli stati in rapporti anche solo interni ed

anche per l’esistenza di una Corte di giustizia. In realtà, le Comunità europee sono

organizzazioni internazionali a tutti gli effetti differenziandosi, semmai, dalle altre, solo

quantitativamente e non qualitativamente, anche perché il centro del potere decisionale è

costituito ancora dagli esecutivi nazionali.

Le comunità europee sono

La CECA che mira a realizzare un mercato comune nel settore carbo-siderurgico (confluita

nella CE).

L’EURATOM che ha come finalità di realizzare un mercato comune nel settore dei

materiali e delle attrezzature per produrr energia atomica;

La CE che è la più importante delle tre comunità dal momento che investe l’intera vita

economico-sociale degli stati membri. Questa organizzazione prima del trattato di

Maastricht era denominata CEE ed è divenuta poi CE nell’intento di evidenziarne

maggiormente il valore sociale, oltre che quello economico.

Il trattato istitutivo della CE prevede:

la libera circolazione delle merci, cd unione doganale. Questa consiste nell’abbattimento

delle barriere doganali fra gli stati membri e nell’istituzione di tariffe doganali comuni verso

i paesi terzi;

la libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali;

gli interventi degli organi comunitari volti a garantire la libera concorrenza (cd normativa

antitrust) nonché una comune politica agricola commerciale e del trasporto ecc.

comunità europee:

Sono organi delle

Commissione – è un organo composto da 20 individui non da stati. Tali individui hanno

l’obbligo di non ricevere istruzioni da alcun governo. La commissione è nominata di

comune accordo tra gli stati membri: Nella CECA rappresenta l’organo decisionale mentre

25

nella CE e nell’EURATOM ha solo poteri di iniziativa ed esecutivi. Nella CE, infatti,

l’organo deliberante è il consiglio, il che significa che il potere decisionale appartiene agli

stati membri e non a individui super partes. E’ nominata dal Consiglio previa approvazione

del parlamento.

Consiglio è l’organo nel quale sono rappresentati gli stati membri ed è presieduto a turno da

ciascuno stato membro per sei mesi. Emana tutti gli atti più importanti della legislazione

comunitaria. Delibera in base al trattato, a volte all’unanimità, a volte a maggioranza

semplice o qualificata.

Un’intesa tra gli stati impegna gli stessi affinchè tutte le decisioni siano prese all’unanimità.

Il Consiglio Europeo nato dalle riunioni di capi di stato e di governo accompagnati dai

rispettivi ministri degli esteri (cd vertici) per trattare problemi generali e per sviluppare la

cooperazione politica. Il consiglio europeo dopo il trattato di Maastricht è diventato l’organo

principale della UE . E’ composto da Capi di Stato e di governo ed il Presidente della

Commissione delle Comunità.

Compiti del Consiglio Europeo riguardano settori che non sono di competenza comunitaria

e cioè i settori della politica estera e di sicurezza e quello della cooperazione di polizia e

giudiziaria penale.

Parlamento europeo

E’ composto dai rappresentanti degli stati membri eletti a suffraggio universale e diretto ed

ha funzioni di controllo politico sulle istituzioni comunitarie.

La sua attività si esplica attraverso l’esame dei rapporti presentati dagli altri organi

mediante l’istituzione di commissioni d’inchiesta ecc.. Il parlamento, inoltre, esprime pareri

ed interroga gli altri organi; può votare una mozione di sfiducia nei confronti della

commissione provocandone le dimissioni. Ha però uno scarso potere decisionale e non può

essere considerato un organo legislativo delle comunità, anche se con l’atto unico europeo e

con il trattato di Maastricht gli è stata attribuita una partecipazione (potere di veto in ordine

ad una serie di atti, atti formati dagli accordi di associazioni, accordi di adesione di stati

terzi alla UE) alla funzione legislativa comunitaria

Corte di Giustizia

Garantisce rispetto dei trattati

Corte dei conti

È composta da 15 giudici indipendenti e specializzate ed ha carattere di controllo sulle

entrate e le spese della comunità

Legislazione comunitaria è esercitata dal consiglio con il concorso del Parlamento

L’art. 249 del trattato CE prevede quali atti vincolanti e come tali classificabili tra le fonti

previste da accordi, i regolamenti, le decisioni e le direttive. Anche se gli organi possono

emanare raccomandazioni o pareri non vincolanti.

Il regolamento (fonte prevista da accordi) è l’atto comunitario più importante attraverso

cui la legislazione comunitaria si sostituisce o si aggiunge alla legislazione interna degli

stati membri. Esso contiene norme generali ed astratte, cioè obbligatorie per tutti gli stati

membri (art.189 CE). I regolamenti entrano in vigore in seguito alla pubblicazione nella

GU; una volta trascorsa una vacatio legis di venti giorni oppure entro il limite stabilito di

volta in volta.(Ha portata generale, è direttamente applicabile in tutti gli stati membri, è

obbligatorio)

La decisione invece, ha un contenuto concreto, ossia si indirizza ad uno stato membro, ad

un individuo oppure ad un’impresa operante nell’area comunitaria. Le decisioni acquistano

efficacia non a seguito di pubblicazione, ma a seguito della notifica ai loro destinatari. Solo

le decisioni per cui è prescritta la procedura di codecisione entrano in vigore con la

pubblicazione. (Si differisce dal regolamemento perché non ha portata generale ma

concreta) 26

La direttiva, anch’essa fonte prevista da accordi, a differenza delle decisioni e dei

regolamenti che sono obbligatori in tutti i loro elementi, vincola lo stato membro cui è

rivolta solo per quanto riguarda il risultato da raggiungere, fermo restando le competenze

degli organi nazionale in merito alla forma ed ai mezzi.(mentre il regolamento e la decisione

sono obbligatori in tutti i loro elementi, la direttiva è vincolante solo per il risultato da

raggiungere).

In seguito al trattato di Maastricht, le direttive che si indirizzano a tutti gli stati membri

entrano in vigore per effetto della pubblicazione sulla GU, mentre quelle indirizzate ad un

singolo stato membro entrano in vigore in seguito a notifica al destinatario.

La direttiva dovrebbe contenere esclusivamente principi e criteri generali, tuttavia la

tendenza degli organi comunitari è nel senso di emanare direttive sempre più dettagliate.

Spesso, dato il contenuto estremamente dettagliato, la discrezionalità dello stato si riduce

solo alla scelta della forma giuridica interna da dare alla norma già fissata sul piano

comunitario. Direttive dettagliate si hanno nel settore agricolo, dei trasporti, in tema di

diritto di stabilimento. Senza dubbio le direttive dettagliate si discostano dall’art. 249. Nella

prassi, però non sono mai state sollevate eccezioni contro la loro legittimità, né la loro

adozione è stata mai censurata dalla corte comunitaria.

Oltre a regolamenti, direttive, decisioni sono previsti dai trattati o possono affermarsi nella

prassi anche atti comunitari atipici.

Atti di questo tipo sono i regolamenti interni degli organi, le comunicazioni della

commissione i programmi generali del consiglio.

Atti configurabili come accordi in f.s. : non sono intese di carattere politico, ma rivestono

una chiara volontà di obbligarsi. Sono adottati dai rappresentanti degli stati membri, non in

qualità di componenti del Consiglio.

RELAZIONI ESTERNE DELLA CE

Le comunità europee possono concludere accordi internazionali. Per quanto riguarda la CE

l’art. 300 del trattato stabilisce che competente a negoziare è la commissione mentre la

competenza a stipulare è demandata al consiglio previa consultazione del parlamento

europeo, stabilendo che la commissione di giustizia della comunità possa essere chiamata a

dare un parere preventivo.

Gli accordi vincolano:

le istituzioni della comunità e gli stati membri (il che costituisce un’eccezione perché gli

accordi stipulati dalle organizzazioni internazionali non vincolano gli stati membri).

Si possono stipulare solo accordi di associazione o commerciali anche se la giurisdizione

della corte comunitaria ha affermato che la CE avrebbe competenza anche a stipulare

accordi in tutte le materie in cui, in base al trattato istitutivo ha competenza ad emanare atti

legislativi (teoria dei poteri impliciti).

Secondo il parere della corte comunitari nella pratica commerciale rientrano anche gli

accordi sui prodotti di base stipulati tra i paesi industrializzati e paesi in via di sviluppo con i

quali si tende a stabilire il prezzo dei prodotti di base di quest’ultimi, in modo tale da

ottenere un effetto remunerativo per questi e non eccessivo per i paesi industrializzati.

Questi accordi sono stati stipulati in ottemperanza a deliberazioni dell’ONU secondo le

quali il diritto allo sviluppo è considerato come una svolta a livello umanitario per cui

sempre più spesso i rapporti economici tra i paesi industrializzati e i paesi in via di sviluppo

vengono regolati convenzionalmente.

Invece, tra gli accordi di associazione è opportuno ricordare le convenzioni di Lomè,

concluse con diversi stati dei carabi del pacifico ed africani (cd stati ACP) con cui si

istituisce una sorta di regime preferenziale per prodotti provenienti dai suddetti paesi, al fine

di garantire loro un flusso regolare di introiti. Anche le convenzioni di Lomè, così come gli

27

accordi sui prodotti di base, rappresentano dei limiti alla sovranità territoriale di uno stato.

Nel diritto internazionale economico.

La competenza a stipulare trattati da parte della CE ha carattere esclusivo: gli stati membri,

infatti, non possono stipulare autonomamente accordi nelle stesse materie. Talvolta però il

consiglio rilascia autorizzazioni agli stati membri per concludere accordi con altri stati al

fine di evitare che l’esclusività possa divenire un elemento paralizzante per gli interessi

comunitari.

IL CONSIGLIO D’EUROPA E GLI ORGANI EUROPEI PER LA TUTELA DEI

DIRITTI UMANI

L’OCSE (organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico) ed il Consiglio

d’Europa sono stati istituiti dopo la seconda guerra mondiale al fine di consolidare i vincoli

esistenti tra i paesi europei

Il Consiglio d’Europa che attualmente comprende più di 40 stati membri, salvaguarda e

promuove gli ideali e i principi costituenti il patrimonio comune e promuove il progresso

economico e sociale dei paesi membri.

Ogni membro del consiglio deve accettare il principio della preminenza del diritto ed il

principio per cui ogni persona, posta sotto la sua giurisdizione, deve godere dei diritti e

delle libertà fondamentali dell’uomo.

Gli organi del consiglio d’Europa sono il comitato dei ministri, l’assemblea consultiva ed il

segretariato.

Il consiglio d’Europa predispone convenzioni in materie giuridiche, di solito non vincolanti.

La più importante di queste convenzioni è la convenzione per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Essa è composta da:

una parte sostanziale, con un catalogo di tali diritti e libertà;

una parte procedurale in cui sono istituiti gli organi (la commissione e la corte europea dei

diritti dell’uomo) per garantire il rispetto di tali diritti e libertà. I due organi (commissione e

corte) si sono fusi in un unico organo:la corte europea dei diritti dell’uomo.

A seguito dell’esperienza della convenzione europea sui diritti dell’uomo sono state

elaborate una convenzione americana sui diritti umani e altri patti internazionali.

LE RACCOMANDAZIONI DEGLI ORGANI INTERNAZIONALI

A parte la CE le altre organizzazioni internazionali non possono emanare atti

vincolanti per gli stati, ma hanno solo poteri di esortazione che si manifestano con la

raccomandazione

Le raccomandazioni sono gli atti tipici degli organi internazionali e non sono vincolanti per

gli stati. Producono il c.d. effetto di liceità nel senso che non commette illecito lo stato che,

per eseguire una raccomandazione, tenga un comportamento contrario ad impegni

precedentemente assunti con accordi o in base al diritto internazionale generale.

L’effetto di liceità si applica:

ai rapporti tra gli stati membri della stessa organizzazione internazionale;

quando tali stati hanno votato a favore delle raccomandazioni senza riserve

quando la raccomandazione è legittima, cioè promana dall’organo competente.

In base al principio della cooperazione tra stati, parte della dottrina ritiene che sia illecito il

comportamento di uno stato che non osservi una serie di raccomandazioni. 28

Le raccomandazioni reiterate nel tempo non sono comunque vincolanti: se così fosse non si

rispetterebbe la natura stessa dell’atto che non è, per definizione, vincolante.

La gerarchia delle fonti internazionali

Al vertice delle fonti si trovano le norme consuetudinarie, compresa la categoria costituita

dai principi generali di diritto comuni a tutti gli ordinamenti, fonti di secondo grado, sono i

trattati che trovano il loro fondamento della loro obbligatorietà nelle norme consuetudinarie.

Infine abbiamo gli atti delle organizzazioni internazionali (o fonti previste da accordi) che

sono fonti di terzo grado.

Secondo l’opinione comune le norme consuetudinarie fonti di primo grado, possono essere

derogate dall’accordo, fonte di secondo grado, in base al c.d. carattere flessibile della

consuetudine.

Tale regola, però , non è assoluta, nel senso che si parla sempre più frequentemente di un

gruppo di norme di diritto internazionale generale che sarebbero cogenti, cioè inderogabili

mediante accordo.

Anche la convezione di Vienna sul diritto dei trattati si pronuncia in tal senso; stabilisce

all’art. 53 che è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, è in

contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale, dovendosi intendere

per norma imperativa del diritto internazionale generale una norma accettata e riconosciuta

dalla comunità degli stati come norma alla quale non può essere apportata nessuna deroga e

che non può essere modificata che da una nuova norma di diritto internazionale generale

avente il medesimo carattere.

La convenzione di Vienna parla di diritto cogente, ma non indica in senso assoluto quale

esso sia.(diritto cogente o ius cogens indica le norme di diritto internazionale che tutelano i

valori che la comunità internazionale ritenute fondamentali e intangibili).

Il Conforti sostiene che tale gruppo di norme va individuato con riferimento all’art. 103

della carta delle NU, secondo il quale “in caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai

membri delle NU con il presente statuto e gli obblighi da essi assunti in base a qualsiasi

altro accordo internazionale, prevarranno gli obblighi derivanti dal presente statuto”.

Conforti ritiene che la regola sancita dall’art. 103 della carta delle NU non sia una semplice

disposizione pattizia, ma una norma consuetudinaria cogente. E’ opportuno tuttavia

precisare che l’art. 103 sancisce la prevalenza e non l’invalidità degli obblighi che derivano

dalla Carta su quelli discendenti da altri accordi, per cui l’accordo incompatibile potrà

riacquistare efficacia una volta cessato l’obbligo.

Si pensi agli obblighi di carattere temporaneo ad esempio quelli derivanti dalle decisioni del

consiglio di sicurezza interna, di mantenimento della pace. Quindi lo ius cogens deve

intendersi in termini di inderogabilità e non di invalidità.

Le norme della Carta dalle quali discendono veri e propri obblighi agli stati e che quindi

possono rientrare nella sfera di applicazione dell’art. 103 sono:

1 – astensione dall’uso o dalla minaccia della forza nei rapporti internazionali;

2 – collaborazione degli stati in campo economico;

3 – rispetto della dignità umana;

4 – principio di autodeterminazione dei popoli (inteso come condanna della soggezione di

un popolo ad un governo straniero).

Tali principi generali, però, sono scarsamente suscettibili di applicazione per cui è

necessario enucleare da questi principi norme maggiormente circoscritte e dettagliate che

sono:

1 norme sul mantenimento della pace

2 norme sulle cause di invalidità ed estinzione dei trattati..

Tali norme sono inderogabili in quanto regolano la struttura dell’accordo e non il suo

contenuto. 29

Per quanto riguarda la possibilità che un atto emanato da un’organizzazione internazionale

deroghi a norme contenute nel trattato istitutivo dell’organizzazione, bisogna valutare ogni

caso separatamente.

È chiaro che un atto emanato senza la prescritta maggioranza è da considerarsi nullo, in

quanto costituisce una violazione di una norma cogente.

Nei rapporti tra atti delle organizzazioni internazionali e diritto consuetudinario, si ritiene

che le norme convenzionali possano derogare al diritto consuetudinario.

PARTE SECONDA

IL CONTENUTO DELLE NORME INTERNAZIONALI

La sovranità territoriale e i suoi limiti

Premessa

Il contenuto del diritto internazionale può essere, in linea generale, definito come l’insieme

di limiti all’uso della forza da parte degli stati. L’uso della forza può essere diretto verso

l’esterno c.d. forza internazionale, sotto forma di violenza di tipo bellico, ovvero può essere

diretto verso l’interno, cd forza interna, sotto forma di potestà di governo nei confronti degli

individui e dei loro beni.

Per forza interna non deve intendersi solo la coercizione materiale posta in essere dal

governo, ma anche la mera attività normativa astratta (leggi e atti amministrativi). E’ chiaro

che, finchè all’emanazione di una legge non segue la sua applicazione, non c’è propriamente

una violazione del diritto internazionale generale. Pertanto sembra corretto sostenere che

l’esercizio del potere di governo trova i suoi limiti nel diritto internazionale quando consiste

nell’intervento concreto degli organi statali, sia che esso abbia natura coercitiva, sia in

quanto possa essere coercitivamente posto in essere.

La sovranità territoriale

La più importante norma consuetudinaria in tema di delimitazione del potere di governo

dello stato è quella della sovranità territoriale che comporta la disponibilità esclusiva del

territorio statale. Essa trae la sua origine all’epoca della monarchia assoluta come una sorta

di proprietà del sovrano.

Tale principio attribuisce ad ogni stato il diritto di esercitare in modo esclusivo il potere di

governo sulla comunità territoriale propria, cioè sugli individui e sui loro beni che si trovano

nell’ambito del territorio. Correlativamente ogni stato ha l’obbligo di astenersi

dall’interferire nella vita che si svolge nell’ambito del territorio altrui e non può esercitarvi

il proprio potere di governo senza il consenso dello stato locale.

Anche se in linea di principio la sovranità dello stato è esclusiva e libera da qualsiasi

ingerenza esterna è da notare che negli ultimi anni la formazione di varie norme

internazionali (tra cui quelle sulla cooperazione economica e sociale, sui diritti umani, ecc)

hanno limitato sempre più questa sovranità assoluta dello stato. Tuttavia, tali limitazioni,

lungi dall’essere imposte agli stati, sono generalmente da questi liberamente accettate, oltre

alle eccezioni derivanti dal diritto internazionale.

Le prime eccezioni formatesi per consuetudine e per diritto pattizio sono costituite dalle

norme che impongono un certo trattamento degli stranieri (ad es. agenti diplomatici).

I limiti che derivano da queste norme al potere dello stato oggi non sono dei più importanti,

anzi per quanto riguarda la condizione degli stranieri la loro specificità si è andata

attenuando sia perché essi sono confluiti per una certa parte nelle norme che tutelano tutti

gli esseri umani, sia perché per un’altra parte (precisamente quella riguardante la protezione

dei beni dello straniero) si sono affievoliti sotto con le rivendicazioni dei paesi in via di

sviluppo.

La libertà dello stato nell’ambito del suo territorio è ribadita da alcuni principi del nuovo

ordine economico internazionale molto cari ai paesi in sviluppo. 30

In particolare il principio della sovranità permanente dello stato sulle risorse naturali,

secondo il quale ogni stato possiede ed esercita liberamente una sovranità completa e

permanente su tutte le sue ricchezze, risorse naturali e attività economiche, ed al principio

per cui ogni stato ha il diritto di scegliere il proprio sistema economico, politico sociale e

culturale.

La sovranità territoriale è tutelata anche dal principio fondamentali del diritto internazionale

che vieta la minaccia o l’uso della forza nei rapporti internazionali e dal principio di

autodeterminazione dei popoli ;

Per quanto riguarda infine l’acquisto della sovranità territoriale vale il criterio

dell’effettività: l’esercizio effettivo del potere di governo fa nascere il diritto all’esercizio

esclusivo del potere di governo medesimo.

Nonostante i tentativi fatti per disconoscere la sovranità territoriale che sia frutto di violenza

o di gravi violazioni di norme internazionali, la prassi sembra ancora oggi orientata nel

senso che l’effettivo e consolidato esercizio del potere di governo su un territorio comporti,

comunque, l’acquisto della sovranità territoriale.

E’ possibile ammettere soltanto la formazione di una norma consuetudinaria che vincola

tutti gli stati a negare effetti extraterritoriali agli atti di governi emanati in un territorio

acquistati illegittimamente sempre che l’acquisto sia contestato dalla maggior parte dei

membri della comunità internazionale. Gli stati saranno tenuti ad esempio a negare il

riconoscimento alle sentenze pronunciate in quel territorio, a non applicare, in virtù del

proprio diritto internazionale privato, le leggi emanate nel territorio medesimo, insomma ad

isolare giuridicamente quest’ultimo.

L’erosione del c.d. dominio riservato e il rispetto dei diritti umani

La dottrina meno recente riteneva che la facoltà di delimitare la sfera del dominio

riservato era attribuita alla stato che, quindi, poteva fissare autonomamente i limiti del

diritto internazionale.

In seguito, lo statuto delle società delle NU (attualmente ONU), precisò che il dominio

riservato doveva essere determinato dal diritto internazionale; infine, la carta delle NU

ha stabilito all’art. 2 “che nessuna disposizione del presente statuto autorizza le NU ad

intervenire in questioni che appartengono essenzialmente alla competenza interna di

uno stato” precisando che” questo principio non pregiudica l’applicazione di misura

coercitive a norma del cap 7°” Ciò significa che la protezione assicurata alle materie

rientranti nella sfera del dominio riservato viene meno di fronte alle nazioni dell’ONU,

necessarie al mantenimento della pace.

La sfera di applicazione del dominio riservato, comunque, risulta essere più ampia

rispetto alle norme consuetudinarie, mentre è più ristretta rispetto al diritto

convenzionale, poichè gli stati, attraverso le convenzioni, accettano liberamente tali

limitazioni.

I limiti più importanti alla liberta dello stato nel proprio territorio sono costituiti

dalle norme internazionali, soprattutto in natura convenzionale che perseguono valori

umanitari. Con queste norme il diritto internazionale si ingerisce nei rapporti interni di una

comunità statale senza distinzione tra cittadini e stranieri o apolidi. Con l’affermarsi di

questi limiti si è andato erodendo progressivamente il c.d. dominio riservato o competenza

interna dello stato. Con questa espressione si indicano le materie delle quali il diritto

internazionale si disinteressa.

Anche la libertà di imporre o concedere la cittadinanza ad un individuo, rientrante

tradizionalmente nel dominio riservato, non è più senza limiti in quanto si è consolidato il

principio espresso dalla Corte internazionale di giustizia che ritiene illegittima

internazionalmente l’attribuzione della cittadinanza in mancanza di un legame effettivo tra

l’individuo e lo stato. 31

La libertà dello stato nel suo territorio è quindi limitata anche dalle norme che perseguono

valori di giustizia, umanitari, di solidarietà e di tutela dell’ambiente.

Le iniziative internazionali dirette a promuovere la tutela e la dignità umana hanno portato

alla conclusione di molte convenzioni come la Dichiarazione universale dei diritti

dell’uomo ecc.

Oltre a numerose convenzioni nelle materie dei diritti umani si sono formati norme

i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

consuetudinarie, come

Le norme convenzionali contengono cataloghi dettagliati, il diritto consuetudinario si limita

alla protezione di un nucleo di diritti umani: il divieto delle cd gross violations es.

l’happartide, il genocidio, la sparizione dei prigionieri politici ecc.

Nonostante tutti gli stati concordino su queste violazioni le “gross violations” continuano ad

essere praticate.

La violazione delle norme consuetudinarie sulla violazione sui diritti umani non può farsi

valere sul piano internazionale fino a che esistono nello stato aggressore rimedi adeguati per

dare all’individuo una congrua riparazione (c.d regola del previo esaurimento dei ricorsi

interni contenuta in tutte le convenzioni sui diritti umani). Collegato al tema del rispetto dei

diritti umani è quello della punizione dei crimini internazionali. La comunità internazionale

sta tentando, con l’istituzione di tribunali internazionali di punire i crimini internazionali

individuando una responsabilità propria delle persone fisiche che li commettono. Lo statuto

della corte penale internazionale distingue i crimini individuali in: crimini contro la pace,

crimini contro l’umanità( il genocidio), crimini di guerra (crimine di aggressione).

Per genocidio si intende la distruzione totale o parziale di un gruppo nazionale, etnico,

razziale o religioso.

I crimini contro l’umanità sono atti perpetrati come parte di un esteso o sistematico attacco

diretto contro una popolazione civile: riduzione in schiavitù, torture, violenza carnale,

prostituzione ecc.

I crimini di guerra comprendono oltre i crimini contro l’umanità, anche atti come

l’arruolamento forzato dei prigionieri di guerra, la presa di ostaggi, gli attacchi contro la

popolazione civile e comunque la violazione della convenzione di Ginevra del 49. Tali atti

sono perseguibili anche dopo la cessazione della guerra.

Un crimine internazionale può essere punito ovunque sia stato commesso (principio della

universalità della giurisdizione penale).

Per il diritto internazionale generale lo stato, mentre è sempre libero di esercitare la

giurisdizione sui suoi cittadini, può sottoporre lo straniero a giudizio penale solo se sussiste

un collegamento con lo stato medesimo. La necessità del collegamento viene meno quando

si tratta di un crimine internazionale, quindi la giurisdizione penale sullo straniero è sempre

esercitabile (c.d. universalità della giurisdizione penale). Ovviamente è esercitatile solo se il

criminale internazionale è fisicamente presente sul territorio, non può essere quindi

giudicato in contumacia.

Ogni stato può punire gli individui che si siano macchiati di tali delitti; si può procedere

alla punizione anche se il colpevole sia stato catturato all’estero in maniera illegittima ed

anche se il reato sia prescritto. E’ opportuno sottolineare, però, che secondo il diritto

consuetudinario, uno stato può, ma non ha l’obbligo di punire,così come non ha

l’obbligo di concedere l’estradizione del colpevole, al contrario, molte convenzioni in

materia di repressione del terrorismo contengono la regola:”o estradare o giudicare”.

La giurisdizione penale degli stati, tuttavia, può essere limitata qualora concorra, o sia

addirittura sostituita, da quella di una corte internazionale come i tribunali di

Norimberga e di Tokyo. Recentemente ,poi, sono stati istituiti, con risoluzioni de

consiglio di sicurezza dell’ONU, il tribunale per i crimini commessi nella ex Jugoslavia,

che contiene una disciplina analoga a quello del tribunale per il Ruanda, oltre ad

32

elencare i crimini di competenza del tribunale, prevede la priorità dello stesso rispetto

alle corti nazionali

I limiti relativi ai rapporti economici e sociali

La sovranità dello stato incontra numerosi limiti anche nel campo del diritto economico

internazionale. Tale campo era tra i settori più rientranti nel dominio riservato allo stato. E’

un settore dominato da norme convenzionali che però non si sono tradotte in norme

consuetudinarie produttive di concreti e precisi diritti ed obblighi degli stati. Per quanto

riguarda i rapporti tra paesi industrializzati e paesi in via di sviluppo anche se sono stati

enunciati dei principi dall’assemblea dell’ONU, si tratta di principi di ordine

programmatico che descrivono come devono essere convenzionalmente regolati i rapporti

economici tra i paesi in sviluppo e quelli industrializzati.

A prescindere dagli accordi di cooperazione per lo sviluppo, la libertà degli stati in materia

economica è limitata da numerosi accordi che tendono alla liberalizzazione del commercio

internazionale, all’abbattimento degli ostacoli alla libera circolazione delle merci dei servizi

e dei capitali.

Il diritto consuetudinario fissa come principi generali il divieto di tenere comportamenti che

possono danneggiare l’intera economia del paese.

La dottrina, sulla base della normativa antitrus ha stabilito che lo stato, comunque non deve

interferire negli interessi economici essenziali di un altro stato e tali interessi devono essere

oggetto di ponderazione ed avere il sopravvento se meritevoli di maggior tutela rispetto agli

interessi nazionali ed infine ciascuno stato deve esercitare il proprio potere nella materia in

esame entro limiti ragionevoli.

Limiti allo sfruttamento delle risorse

In tema di protezione dell’ambiente vengono in rilievo i limiti alla libertà di sfruttamento

delle risorse ed all’obbligo per lo stato di evitare che il territorio subisca danni per l’utilizzo

di fiumi internazionali che modificano l’effettivo corso delle acque al territorio di uno stato

contiguo.

Tale problema si è posto con riguardo ai rapporti di vicinato, e successivamente, in

ordine all’inquinamento atmosferico derivante dall’attività delle centrali nucleari. A tale

proposito, è controverso se esistano norme di diritto internazionale generale; la stessa

dichiarazione adottata a Stoccolma nel 1972, secondo cui gli stati hanno l’obbligo di

assicurarsi di non causare danni all’ambiente, non può ritenersi vincolante.

In precedenza una sentenza arbitrale emessa nel 1941 per dirimere una questione tra gli

stati uniti e il Canada riguardate le immissioni di fumo (affare di trail), affermò che

nessuno stato può disporre del proprio territorio in modo da causare danni al territorio

di altri stati; ciò nonostante tale sentenza non è riuscita a creare una prassi consolidata a

livello internazionale. Attualmente, infatti, gli stati sono alquanto restii ad ammettere la

propria responsabilità nonostante gli indennizzi spesso concessi alle vittime.

Per quanto riguarda, invece, il diritto pattizio in materia, negli ultimi anni si sono

moltiplicati gli accorsi in tema di cooperazione contro l’inquinamento e per la gestione

razionale delle risorse; raramente, tuttavia, tali accordi contengono divieti precisi; più

spesso si limitano a stabilire obblighi di cooperazione e di informazione.

Il trattamento degli stranieri

I limiti tradizionali all’esercizio della sovranità territoriale riguardano in particolare

il trattamento che uno stato è tenuto ad accordare ai cittadini stranieri, ai loro beni e

agli organi del loro stato.

Il potere di governo dello stato incontra dei limiti consuetudinari nei confronti dello

straniero, che si giustificano per il fatto che lo straniero non è vincolato, come cittadino,

alla comunità territoriale. Ferma restando la regola fondamentale secondo cui lo straniero

33

che si trovi nel territorio è di regola, assoggettato al potere di governo dello stato locale,

due sono i principi consuetudinari in materia:

1. allo straniero non possono essere imposte prestazioni innanzitutto allo straniero non

possono essere richieste prestazioni che si giustificano solo in presenza di un attacco

sociale con la cittadinanza (comunità) (es gli stranieri non possono essere sottoposti

all’obbligo del servizio militare che è una prestazione di natura politica).

Agli stranieri, inoltre, non possono essere chieste prestazioni di carattere fiscale, se non

nei limiti in cui gli stessi esercitino un’attività che le giustifichi.

Agli stranieri, infine, non possono applicarsi sanzioni penali a fronte di reati che non

presentano alcun collegamento con lo stato territoriale; a meno che non si tratti di reati

particolarmente efferati e quindi collegati, in un certo senso, con qualsiasi comunità (cd.

Principio dell’università della giurisdizione penale.

2 . l’altro principio di carattere consuetudinario in materia di trattamento degli stranieri

sancisce il c.d. obbligo di protezione da parte dello stato territoriale. Ciascuno stato è

internazionalmente obbligato a tutelare con misure preventive o repressive le offese

contro la persona o i beni dello straniero, in ordine a tutti quegli interessi personali e

patrimoniali, che la coscienza giuridica universale ritiene degni di protezione.

In particolare:

- per quanto riguarda le misure preventive, devono essere adeguate alle

circostanze relative ad ogni singolo caso concreto e devono essere

particolarmente efficaci in determinate circostanze (es. prevenire atti di

terrorismo verso un gruppo di stranieri);

- per le misure repressive, lo stato deve mettere a disposizione dello straniero un

apparato giurisdizionale in grado di assicurargli la possibilità di ottenere

definito

giustizia. Un eventuale illecito dello stato ospite in questa materia viene

diniego di giustizia. gli Investimenti stranieri,

Su questi due principi si innestano per quanto riguarda

le rivendicazioni dei paesi in via di sviluppo favorevoli alla permanente e assoluta

libertà dello stato territoriale. Tali rivendicazioni non coincidono con quelle dei

paesi industrializzati, favorevoli alla massima protezione dell’investimenti stranieri.

La regola generale di diritto internazionale è data dall’articolo 2 della carta dei diritti e

doveri economici degli stati dove si afferma che” ogni stato è libero di disciplinare gli

investimenti purché non neghi un’equa remunerazione di capitale straniero”.

Nella materia degli investimenti stranieri si inquadra anche il problema delle

espropriazioni e delle altre misure restrittive di proprietà diritti e interessi degli

dei beni stranieri )

stranieri. (Nazionalizzazione

Lo stato può nazionalizzare i beni dello straniero con l’obbligo di indennizzo, il cui

ammontare va determinato sulla base delle leggi e regolamenti dello stato

nazionalizzante.

La tesi di alcuni stati industrializzati, secondo cui l’indennizzo dovrebbe essere pronto,

adeguato ed esigibile può essere condivisa con riguardo all’espropriazione di singoli

beni per pubblica utilità, ma non è mai riuscito ad affermarsi con riguardo alle

nazionalizzazioni; l ‘indennizzo viene invece corrisposto nei modi più vari e spesso è

oggetto di transazione tra lo stato nazionalizzante e lo stato di appartenenza dello

straniero espropriato, ovvero direttamente tra il primo e la compagnia espropriata. Uno

stato viola il diritto internazionale solo se è inequivocabile la sua volontà di non

indennizzare: non c’è illecito finché è dimostrabile una seria volontà di raggiungere un

accordo con l’espropriato o con il suo stato, fissando tassativamente l’indennizzo (cd

accordi di compensazione globale). Se l’accordo avviene tra stati, lo stato che

rappresenta l’espropriato può anche sacrificare in vista di altri vantaggi gli interessi

del privato cui spetta l’indennizzo. 34

Rispetto dei debiti pubblici

Si ricollega al problema della protezione degli interessi patrimoniali degli stranieri, il

problema dei debiti pubblici contratti con lo stato predecessore nei casi di cambio di

sovranità( per es. distacco,smembramento). La dottrina tradizionale era normalmente

favorevole alla successione nel debito pubblico, ma ha incontrato una decisa

opposizione nei paesi in via di sviluppo.

Nella prassi più recente si nota la tendenza all’accollo da parte degli stati subentranti

debiti localizzabili

solo dei e non dei debiti generali dello stato predecessore. Si

seguono quindi i principi valevoli per la successione dei trattati.

Nessun limite è previsto dal diritto internazionale per quanto riguarda l’ammissione o

l’espulsione degli stranieri, essendo pienamente valida la norma sulla sovranità

territoriale che comporta la libertà dello stato di stabilire la propria politica nel campo

dell’immigrazione.

Il fatto che l’espulsione non debba avvenire con modalità oltraggiose è solo

un’applicazione del dovere di protezione e dell’obbligo di prevenire le offese allo

straniero e i suoi beni.

Limiti particolari sull’espulsione degli stranieri però derivano dalle convenzioni sui

diritti umani. La convenzione delle NU obbliga gli stati a non estradare o espellere una

persona verso paesi in cui rischia la tortura.

sono gli accordi o convenzioni di stabilimento

Numerosi, invece, con cui le parti

fissano condizioni di particolare favore circa l’ammissione o l’esercizio di attività

professionali, imprenditoriali, etc da parte degli stranieri (cd convenzioni di

stabilimento). (esempio

Le norme sul diritto di stabilimento a norma dell’art. 52 e ss del trattato CE

quelle relative alla libera circolazione delle persone) sono importanti poiché mirano ad

una quasi totale parificazione tra cittadini e stranieri nell’ambito dell’area comunitaria.

Gli stessi fini sono perseguiti anche dalla “cittadinanza europea” cosi come previsto dal

trattato di Maastricht.

Protezione diplomatica degli stranieri

Se lo stato non rispetta le norme sul trattamento degli stranieri compie un illecito

internazionale e lo stato al quale lo straniero appartiene può agire mediante l’istituto

della protezione diplomatica, purchè il soggetto leso abbia esaurito tutte le procedure a

sua disposizione nell’ambito dell’ordinamento dello stato territoriale. Finchè tali rimedi

esistono e dunque lo stato territoriale ha la possibilità di eliminare l’azione illecita o di

fornire una riparazione adeguata allo straniero, le norme sul trattamento dello straniero

non possono essere considerate violate (cd regola del previo esaurimento dei ricorsi

interni). in protezione diplomatica

Lo stato che agisce esercita un diritto di cui è titolare esso

stesso e non il suo suddito; ciò comporta che lo stato cui appartiene il cittadino leso può

in ogni momento rinunciare ad agire sacrificando l’interesse del suddito leso ad altri

interessi.

L’istituto della protezione diplomatica è oggetto di contestazioni per quanto riguarda i

rapporti economici facenti capo a stranieri, da parte degli stati in sviluppo. Questi

rifacendosi alla dottrina Calvo, rivendicano la competenza dei tribunali locali sulle

controversie in tema di trattamento degli stranieri.

Il ricorso alla dottrina Calvo non va drammatizzato, poiché in effetti nessuno può

costringere uno stato accusato di violazione delle norme sugli stranieri a trattare sul

35

piano internazionale se questi non ha assunto obblighi del genere. Ma d’altra parte

nessuno può vietare allo stato dello straniero di protestare o minacciare rappresaglie.

A parte le diverse contestazioni circa la protezione diplomatica, secondo Conforti

assume una notevole importanza il ruolo del giudice interno, in altre parole, se i giudici

dello stato territoriale amministrano rettamente la giustizia, lo straniero può essere

maggiormente garantito contro la violazione del diritto internazionale perpetrata nei

suoli confronti, piuttosto che attraverso l’azione in protezione diplomatica da parte del

proprio stato nazionale (considerando che lo stato agisce nel proprio interesse e non del

suddito e può transigere come meglio crede sacrificando gli interessi del cittadino ad

esigenze di politica estera)..

La prassi comunque tende a superare la protezione diplomatica attraverso alcuni

strumenti a garanzia degli investimenti all’estero.

Tra questi nuovi strumenti è da ricordare l’assicurazione accordata dallo stato

esportatore ai propri sudditi, la quale opera congiuntamente ad una convenzione

stipulata con il paese importatore; in questa convenzione si prevede che lo stato

esportatore, dopo aver indennizzato il privato danneggiato, possa rivalersi nei confronti

dello stato importatore.

La protezione diplomatica dello stato può essere esercitata anche a favore di società

commerciali. In questo caso, tuttavia, il concetto di nazionalità risulta al quanto vago in

quanto non sempre risulta con chiarezza dalle legislazioni interne cosa determina

l’appartenenza di una persona giuridica ad un certo stato per cui ai fini dell’esercizio

della protezione diplomatica si può avere riguardo sia ad una dato formale (luogo di

costituzione o sede legale dell’attività commerciale) che ad un dato sostanziale

(nazionalità della maggioranza dei soci). Il Conforti così come la corte internazionale di

giustizia, propende per la prima ipotesi (luogo di costituzione o sede legale dell’a.c.).

Il trattamento degli agenti diplomatici

L’esercizio delle funzioni degli agenti diplomatici (ambasciatori, plenipotenziari,

incaricati d’affari) non potrebbe aver luogo in piena libertà e non sarebbe

convenientemente garantito qualora non fosse circondato da privilegi e immunità le

quali forniscono agli agenti stessi una condizione giuridica di favore rispetto a quella

degli stranieri che risiedono in un determinato stato. Le immunità accompagnano l’

agente durante la sua permanenza in territorio dello stato accreditante, dove esercita le

sue funzioni. E’ chiaro che la presenza di un agente diplomatico nel territorio di uno

stato dipende così come quella di qualsiasi altro straniero, dalla volontà dello stato

stesso che si manifesta attraverso il gradimento (che precede l’accreditamento (per

quanto riguarda l’ammissione) ovvero attraverso la cd consegna dei passaporti e

l’ingiunzione a lasciare entro un certo termine il paese (per quanto riguarda

l’espulsione).

Le immunità diplomatiche sono:

inviolabilità personale che consiste nell’intangibilità assoluta della persona

dell’agente diplomatico e dei suoi beni e pone l’obbligo per lo stato accreditante di

disporre idonee misure preventive e repressive. L’inviolabilità personale consiste anche

e soprattutto nella sottrazione del diplomatico straniero a qualsiasi misura di polizia

(fermo, arresto, ecc. contro la sua persona).

Inviolabilità domiciliare ed in questo caso si deve intendere come domicilio sia la sede

della missione diplomatica che l’abitazione privata dell’agente diplomatico. La sede

della missione resta territorio dello stato accreditante (non è una sede extraterritoriale),

ma quest’ultimo non può esercitarvi senza il consenso dell’agente diplomatico, atti di

coercizione. 36

Immunità dalla giurisdizione penale e civile per quanto riguarda questa immunità,

tra immunità funzionale e immunità per gli atti

occorre operare una distinzione

privati

Con l’immunità funzionale gli atti compiuti dal diplomatico in quanto organo dello

stato straniero non sono a lui imputabili, bensì allo stato straniero. L’agente diplomatico

non può essere citato in giudizio per rispondere penalmente e civilmente degli atti

compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, neanche una volta esaurite le sue funzioni.

L’immunità dalla giurisdizione copre qualsiasi atto e quindi anche eventuali crimini

internazionali commessi dall’individuo al quale spettano le immunità diplomatiche.

L’agente sarà punito al termine della funzione.

L’immunità per gli atti privati, cioè quella relativa agli atti che l’agente compie

come privato, ha la funzione di permettere all’agente di svolgere le sue funzioni

senza impedimenti. Mentre l’immunità dalla giurisdizione penale è assoluta, la

convenzione di Vienna stabilisce che l’immunità dalla giurisdizione civile non può

essere concessa per:

le azioni reali o possessorie concernenti immobili situati sul territorio dello stato

accreditante;

le azioni successorie aperte nel territorio;

le azioni relative ad un’eventuale attività commerciale esercitata dall’agente

diplomatico.

L’immunità della giurisdizione penale e civile è un’immunità di tipo processuale il che

non significa che l‘agente sia esonerato dal rispetto della legge, ma che potrà essere

giudicato solo col venir meno della sua qualità di agente diplomatico.

L’immunità fiscale riguarda solo le imposte dirette personali.

Le immunità precedentemente illustrate si applicano ai capi di stato, ai capi di governo,

ai ministri degli esteri, ai capi missione, a tutto il personale diplomatico delle missioni,

Per tutti gli altri organi valgono le norme su trattamento degli

alle loro famiglie.

stranieri

Per qualsiasi altro organo statale il diritto internazionale non prevede particolari

immunità neanche i consoli godono di immunità personali, ma solo di immunità

funzionali.

Il trattamento degli stati stranieri

Nell’esercizio del suo potere d’imperio, lo stato territoriale incontra dei limiti anche in

relazione al trattamento degli stati stranieri: il principio fondamentale in materia è

quello della non ingerenza negli affari degli altri Stati. Si tratta sostanzialmente di un

principio giuridico spesso di mera propaganda politica che ultimamente ha perso molto

della sua originaria autonoma sfera di applicazione.

Oggi le regole più importanti sono costituite dai seguenti principi::

-divieto della minaccia e dell’uso della forza

-divieto di applicare misure a condizionare le scelte di politica interna ed internazionale

di altri stati ( es. misure di pressione economica);

-divieto di autorizzare sul proprio territorio la preparazione di atti di terrorismo volti

contro altri stati.

Immunità ristretta: (limiti alla giurisdizione civile quando uno stato straniero è

convenuto in giudizio)

Un problema rilevante per quanto concerne il trattamento degli Stati stranieri e se sia

possibile esercitare la giurisdizione civile nei confronti degli stessi.

Il diritto internazionale classico era favorevole alla cd immunità assoluta.

Oggi invece, grazie alla giurisprudenza italiana e belga si è verificata un’inversione

di tendenza verso l’immunità relativa o ristretta degli stati stranieri, che deve essere

considerata una norma di diritto internazionale consuetudinario. 37

Secondo la teoria dell’immunità ristretta l’esenzione degli stati dalla giurisdizione

civile è limitata dagli atti iure imperii (atti di pubblica funzione) e non si estende

agli atti iure gestionis (atti di carattere privato come l’acquisto di un immobile a

titolo di investimento).

La distinzione tra atti iure imperi (atti di pubblica funzione) e iure gestionis o

privatorum (atti di carattere privato) non è sempre facile. Il diritto consuetudinario

dà molto margine al giudice interno ed in caso di dubbio si favorisce l’immunità.

La tendenza a considerare l’immunità la regola e l’esercizio della giurisdizione

l’eccezione è anche alla base della convenzione delle nazioni unite.

Il problema dell’applicazione o meno dell’immunità si pone, per la difficile distinzione

tra atti iure imperi e iure gestionis, in modo particolare in materia di rapporti di lavoro;

generalmente ci si riferisce a controversie relative al lavoratore appartenente alla stato

territoriale per il lavoro prestato presso una stato straniero (es presso ambasciate, istituti

di cultura).

Fino a pochi anni orsono la nostra giurisprudenza riconosceva, di solito, l’immunità

quando le mansioni espletate dal lavoratore implicavano la sua partecipazione a

funzioni sovrane e pubblicistiche; in tal modo, però si finiva con l’attribuire al principio

di immunità una sfera di applicazione quasi illimitata

A tal proposito se la distinzione tra iure imperii e iure gestionis non sembra adatta per i

rapporti di lavoro, più appropriato sembra il ricorso all’art. 5 della convenzione europea

sull’immunità degli stati.

Tale norma prevede per i rapporti di lavoro una sorta di combinazione tra il criterio

della nazionalità del lavoratore e quello del luogo delle prestazioni; in tal senso possono

avere luogo due ipotesi:

se il lavoratore ha la nazionalità dello stato straniero che lo recluta, in questo caso

sussiste l’immunità;

se il lavoratore ha la nazionalità dello stato territoriale o vi risiede abitualmente, pur

essendo cittadino di un altro stato, non sussiste l’immunità.

Le norme sull’immunità relativa si applicano, oltre che agli stati anche agli enti

territoriali ed alle persone giuridiche pubbliche

Il principio dell’immunità ristretta o relativa si applica, infine, anche ai procedimento

di cognizione e di esecuzione forzata su beni di stati esteri.

In particolare, nel nostro ordinamento l’esecuzione forzata è ammissibile solo se tali

beni non sono destinati ad una pubblica funzione.

La dottrina dell’act of state

A parte i limiti della giurisdizione civile che riguardano esclusivamente il caso in cui lo

stato estero sia convenuto in giudizio, non sembrano sussistere ulteriori limiti riferiti

alla giurisdizione dello stato territoriale in materia di trattamento di stati esteri; risulta

criticabile, pertanto la dottrina cd dell’act of state dal momento che essa pone delle

limitazioni alla giurisdizione dello stato che non trovano alcun fondamento reale e che

spesso si risolvono in una mancata applicazione delle norme di diritto internazionale.

Secondo questa dottrina, infatti, una corte interna deve necessariamente applicare una

legge o un altro atto che costituisce espressione della sovranità di uno stato straniero,

anche quando questo risulta palesemente in contrasto con norme di diritto

internazionale o con norme interne dello stato alla cui giurisdizione sono sottoposte.

Il trattamento delle organizzazioni internazionali

Un altro limite alla sovranità territoriale deriva dalle norme sul trattamento delle

organizzazioni internazionali

Per quanto riguarda il trattamento dei funzionari delle organizzazioni internazionali,

non esistono norme consuetudinarie che impongono agli stati di concedere loro

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MrStout di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Alunno Rossetti Franco.

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