Diritto internazionale, finale

Indice delle lezioni di diritto internazionale

• Lezione 01 - 20 marzo - Pag 1
• Lezione 02 - 23 marzo - Pag 10
• Lezione 03 - 27 marzo - Pag 14
• Lezione 04 - 30 marzo - Pag 32
• Lezione 05 - 03 aprile - Pag 42
• Lezione 06 - 06 aprile - Pag 55
• Lezione 07 - 20 aprile - Pag 62
• Lezione 08 - 27 aprile - Pag 73
• Lezione 09 - 04 maggio - Pag 86
• Lezione 10 - 08 maggio - Pag 98
• Lezione 11 - 11 maggio - Pag 117
• Lezione 12 - 15 maggio - Pag 130
• Lezione 13 - 18 maggio - Pag 152
• Lezione 14 - 22 maggio - Pag 157
• Lezione 15 - 25 maggio - Pag 178
• Lezione 16 - 29 maggio - Pag 192
• Lezione 17 - 01 giugno - Pag 211
• Lezione 18 - 05 giugno
• Lezione 19 - 08 giugno - Pag 222

Introduzione al diritto internazionale

Definizione e distinzione

Iniziamo dal diritto internazionale che è il diritto che regola i rapporti giuridici tra gli stati, non regolati dal diritto interno di nessuno stato. Esiste una distinzione terminologica e concettuale tra diritto internazionale pubblico e privato, distinzione rischiosa perché sono cose diverse: il diritto internazionale pubblico è il diritto internazionale e basta e si chiama anche pubblico a volte con l'idea di distinguerlo dal diritto internazionale privato che non ha nulla a che vedere col pubblico perché il privato regola i rapporti internazionali interindividuali.

Il diritto internazionale privato si occupa per esempio di leggi che regolano contratti tra società con sedi in stati diversi ecc. Si distingue dal diritto internazionale pubblico perché non è internazionale in quanto si occupa di quello di singoli stati, cioè c’è per esempio diritto internazionale privato italiano, francese ecc. La distinzione può far pensare che nel campo internazionale ci sia distinzione tra pubblico e privato come c’è nel diritto statale. La sola cosa che hanno in comune il diritto internazionale pubblico e il diritto internazionale privato è la loro preesistenza: esistono perché le società umane esistono distinte con diritti diversi che devono coesistere. Finché l'umanità sarà distinta in comunità giuridiche ciascuna guidata da un ente di governo distinto, allora esisterà il diritto internazionale.

Stati sovrani e diritto internazionale

Oggi gli stati sovrani sono 194, quelli membri delle Nazioni Unite e quelli che non ne fanno parte sono anche enti la cui statualità è messa in dubbio. Sono circa 200 gli stati. Del diritto internazionale dobbiamo subito dire che esso è il diritto di una comunità particolare, una sfera di convivenza in cui i soggetti sono gli stati ed è l’unico diritto che non ha come soggetti gli esseri umani, ciò spiega che il diritto internazionale ha caratteristiche che lo rendono molto diverso.

L’elemento di diversità è dato dal fatto che gli stati non hanno un’autorità che governa la comunità internazionale, la quale è una società quasi anarchica perché non subisce un ordine imposto da un potere pubblico sovraordinato agli stati. Nelle comunità nazionali gli stati hanno un potere pubblico, meglio se democratico, che impone il diritto, con la divisione dei poteri pubblici, ed è la forza materiale dello stato che impone il diritto anche con la forza. In una società di stati sovrani (il loro potere e capacità di governare deriva da se stesse) non c’è ente superiore allo stato.

Dottrina e fondamento del diritto internazionale

In una dottrina tedesca si differenziava che il diritto statale è di subordinazione mentre quello internazionale è di coordinazione. In epoca di positivismo giuridico a metà ottocento si poneva la questione del fondamento della forza obbligatoria del diritto internazionale (alcuni ne negavano anche l’esistenza perché i positivisti consideravano il diritto come un insieme di comandi rivolti da un’autorità superiore e siccome nel diritto internazionale essa non esiste allora il diritto internazionale non esisteva).

Oggi, ovviamente, il diritto internazionale esiste e non si può negare, ma è un fenomeno diverso da quelli a cui siamo abituati. È diverso perché c’è verticalizzazione e centralizzazione del potere. Ciò fa sì che il diritto internazionale sia più debole di quello interno perché non essendoci autorità che ne impone il rispetto, esso è più esposto a violazioni. Ma la comunità internazionale funziona così perché gli stati lo vogliono. C’è coordinazione tra il modo di essere degli stati e il modo di essere del diritto internazionale: sono complementari perché gli stati sono fatti così, e viceversa. L’assetto orizzontale internazionale corrisponde a ciò che la civiltà umana ha realizzato. Gli stati riconoscono il diritto internazionale e lo rispettano in genere come quello statale.

Riconoscimento e superiorità del diritto internazionale

Gli stati sono i primi a riconoscere la loro sottoposizione al diritto internazionale tanto è che il diritto internazionale si riconosce nel sistema delle fonti nazionali ma ha posizione superiore all’interno dello stato. Nell’articolo 10 della Costituzione c’è riferimento al diritto consuetudinario non scritto e nell’articolo 117 c’è il riferimento al rispetto per il legislatore nazionale e regionale del diritto consuetudinario (diritto dei trattati). Così la legge nazionale contraria, violando il 10 o il 117, è incostituzionale quando è contro il diritto internazionale.

La differenza è che gli stati il diritto internazionale lo contrattano o lo creano con la consuetudine. Non c’è stato nel diritto internazionale il fenomeno della creazione di organi e istituzioni deputati a svolgere funzioni dell’ordinamento e gli stati hanno mantenuto nelle loro mani la gestione dell’ordinamento internazionale. Kelsen, nella seconda metà della sua vita, si è occupato di diritto internazionale e paragonava la comunità internazionale alle comunità primitive ma non è corretto perché il diritto internazionale è molto sofisticato, ci sono centinaia di organizzazioni internazionali e tribunali regolati a loro volta da norme complesse. Solo che il diritto internazionale ha la caratteristica della mancanza del potere pubblico quindi le funzioni dell’ordinamento nel diritto internazionale sono ordinate e gestite.

Soggettività e organizzazione nel diritto internazionale

Questo vale per la gestione del fenomeno della soggettività: determinare i soggetti del diritto internazionale. Negli ordinamenti statali abbiamo persone fisiche e giuridiche. La persona fisica ha esistenza indipendente dallo stato mentre la giuridica è creata dallo stato. Anche per la persona fisica c’è differenza con il diritto internazionale perché lo stato può riconoscere soggettività alla persona fisica ma non per forza e la può regolare: può stabilire quando inizia e quando comincia (pensiamo alle norme sul diritto del nascituro, le norme sulla fine della vita) quindi è il diritto che stabilisce i diritti successori e la presunzione di morte. Il diritto contemporaneo non va al di là di questo perché c’è l’idea del rispetto dei diritti dell’uomo fondamentali alla cui base c’è il riconoscimento della soggettività.

Ma per millenni schiavi o stranieri romani non erano soggetti a cui si riconosceva soggettività. Fino ai codici penali ottocenteschi le sanzioni prevedevano la morte civile cioè la perdita della soggettività giuridica. Quindi, negli ordinamenti statali la questione della soggettività la regolano perché un legislatore pubblico ha il potere di gestirlo. Nel diritto internazionale non si hanno norme giuridiche che organizzano giuridicamente gli stati che sono i soggetti del diritto internazionale. Lo stato inteso come soggetto del diritto interno si autoregola. Il diritto internazionale non lo può regolare perché se gli stati sono sovrani devono potersi regolarsi da soli altrimenti non sarebbero sovrani se qualche cosa di esterno li regolasse.

Eventi storici e diritto internazionale

È già chiaro che il diritto internazionale non può organizzare gli stati che sono i loro soggetti perché esiste una norma tautologica che porta a considerare gli enti come stati che si sono affermati come indipendenti che possono avere con gli altri rapporti. Lo stato si autolegittima da sé, si autogoverna e deve a se stesso. Anche tra le vicende dello stato il diritto internazionale non può regolarle (come invece lo stato regola le vicende tra soggetti di diritto al loro interno). Nel diritto internazionale le vicende dello stato sono storiche e possono avvenire o con l’uso delle armi oppure in maniera pacifica. (esempio di scissioni pacifiche del crollo dell’ex Unione Sovietica o della ex Cecoslovacchia). (in modo bellicoso abbiamo l’esempio della ex Jugoslavia).

Tutte le vicende tra stati per il diritto internazionale sono fatti storici di cui prendere atto senza poter intervenire. Ci può essere anche il fenomeno contrario come per esempio l’Egitto e la Siria che avevano deciso a un certo momento di unirsi e lo fecero dal 58 al 61 finché non c’è stata scissione. Ci sono situazioni create con la forza che esistono come Gibilterra che geograficamente fa parte della Spagna ma giuridicamente appartiene alla Gran Bretagna. La Spagna insiste per la sua restituzione ancora oggi. Il diritto internazionale in tutto ciò non dice nulla perché la qualità di soggetto internazionale si acquista sulla base del puro dato della effettività storica, quindi un diritto fatto in modo tale da poter solo accettare che due soggetti si impongono come enti indipendenti partecipanti al diritto internazionale.

Ci sarebbe norma giuridica internazionale consuetudinaria come tale ma di essa non c’è bisogno perché i soggetti statali si riconoscono come tali a prescindere. All’epoca della esistenza labile e della Res Publica Gentium Christianarum (verticalizzazione del potere diviso in stato e chiesa) per cui i sovrani erano sottoposti al potere dell’imperatore era una visione opposta alla visione moderna. Tuttavia, quando l’ultimo degli imperatori carolingio, Childerico III, si rivolse a Zaccaria I per essere definito come autorità imperiale, Zaccaria primo rispose che era meglio chiamare re chi aveva potere effettivo, cioè Meroveo. Il diritto internazionale non può gestire senza autorità pubblica che gestisca il fenomeno della soggettività in modo autoritario.

Organizzazione e diritto internazionale

Quando si parla di un ordinamento giuridico si ha un'idea di organizzazione: nello stato c’è la costituzione, la legge, gli organi dello stato ecc. quindi i soggetti umani dello stato sono sottoposti a un'autorità pubblicistica. Mentre nel diritto internazionale si può parlare di organizzazione molto limitata: quasi non esiste la “organizzazione internazionale” il che è paradossale perché esistono per ogni stato centinaia di organizzazioni internazionali (risultato di accordi tra stati) ma sono due cose diverse.

Il dato è che mentre negli ordinamenti statali l’organizzazione sta sopra e i soggetti stanno sotto, nell’ordinamento internazionale la situazione è rovesciata cioè sono gli stati che stanno sopra e questo è dimostrato dal fatto che le organizzazioni internazionali sono create dagli stati con un accordo e con trattati (come l’Unione Europea) e allora l’accordo ha per sua natura una potenzialità giuridica limitata rispetto alla legge perché la legge vale per tutti, mentre l’accordo e tutti gli accordi e i trattati internazionali valgono solo per le parti stipulanti. Oggi i diritti dei trattati sono regolati dalla Convenzione di Vienna del 1969 nella quale si trova una norma che corrisponde al 1322 del codice civile: nell’articolo 34 la Convenzione di Vienna dice la stessa cosa che i trattati valgono solo tra gli stati stipulanti. Quindi, se il trattato ha questo limite, non può creare organizzazione in senso proprio dovrebbe creare norme vigenti per tutti.

Ci sono organizzazioni come le Nazioni Unite che sono organizzazioni internazionali universali ma non tutte creano norme vincolanti per tutti gli stati. Quindi per definizione il trattato non crea organizzazione. La carta delle Nazioni Unite, secondo alcuni teorici utopisti, è considerata la costituzione della organizzazione internazionale ma la carta della Nazioni Unite rimane un trattato e non una costituzione come i trattati costitutivi dell’Unione Europea, ma la carta della NU sicuramente non è una costituzione anche se all’articolo 7 ha l’elenco dei suoi organi: assemblea, consiglio di sicurezza, consiglio economico e sociale, un consiglio di amministrazione fiduciaria, una corte di giustizia e un segretario.

Funzioni e poteri delle Nazioni Unite

I principali organi sono sicuramente l’assemblea generale che sembra essere quasi la stessa cosa di un parlamento degli stati ma il parlamento negli stati fa le leggi mentre l’assemblea generale, secondo l’articolo 10, può “discutere qualsiasi questione od argomento che rientri nei fini del presente Statuto, o che abbia riferimento ai poteri ed alle funzioni degli organi previsti dal presente Statuto e, salvo quanto disposto dall’articolo 12, può fare raccomandazioni ai Membri delle Nazioni Unite od al Consiglio di Sicurezza, o agli uni ed all’altro, su qualsiasi di tali questioni od argomenti.”

L’assemblea può fare tutte queste cose ma solo con un potere di raccomandazioni agli stati per auspicare soluzioni positive ma non può legiferare. Il consiglio di sicurezza può sembrare un governo, la corte di Giustizia può sembrare una corte costituzionale, e quindi possono esserci alcune gradazioni nella centralizzazione del potere. Le Nazioni Unite non sono superiori agli stati ma anzi gli stati l’hanno creata con loro accordo ma anche la controllano ancora per esempio con la libertà di scioglierla se lo desiderano. Le organizzazioni internazionali sono strumento di coordinamento tra gli stati.

L’ipotesi che gli stati decidano di sciogliere le Nazioni Unite è poco credibile anche se prima delle NU c’era la Società delle Nazioni che venne sciolta dopo la seconda guerra mondiale per essere sostituita con le NU. Quindi gli stati controllano queste organizzazioni. Oltretutto non è detto che tutti gli stati debbano accettare di far parte delle organizzazioni internazionali o delle NU come per esempio la Svizzera che per molto tempo non è voluta entrare nelle NU se non nel 2004. La Svizzera è sempre stata e vuole essere neutrale e la partecipazione alla NU può portare a problemi perché uno stato partecipante può essere costretto a obbedire a una risoluzione del consiglio di sicurezza per esempio oppure deve rispettare misure di carattere economico.

Gli stati non possono essere obbligati a far parte di organizzazioni internazionali. Si può recedere da una organizzazione internazionale (cosa che non può fare un soggetto nello stato). Articolo 25 della carta delle Nazioni Unite: “I Membri delle Nazioni Unite convengono di accettare ed eseguire le decisioni del Consiglio di Sicurezza in conformità alle disposizioni del presente Statuto.” Convengono di accettare le decisioni del Consiglio di Sicurezza perché tra di loro si sono obbligati ad accettare al momento in cui hanno aderito all’accordo che ha formato le NU.

Principio "Rebus Sic Stantibus" e casi di recesso

Caso della Brexit: l’articolo 50 ha consentito alla Gran Bretagna di recedere dall’UE e senza l’articolo 50 questa uscita sarebbe stata un atto internazionale illecito. Esiste un principio, il principio Rebus Sic Stantibus, per cui si può consentire agli stati una cosa che può presentarsi nel diritto privato interno: cioè il mutamento delle circostanze. L’Indonesia ad esempio decise di recedere dalle Nazioni Unite anche se non c’è una norma in proposito e l’Indonesia recesse per protesta per la formazione della Malesia e dopo due anni rientrò.

[Carta delle Nazioni Unite, la Convenzione di Vienna e il progetto di convenzione di articoli della commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite sulla responsabilità internazionali degli stati: stampare].

Considerazioni finali sull'organizzazione del diritto internazionale

Allora l’organizzazione creata con un trattato degli stati, libertà di recesso e di non farne parte ecc. dimostrano che le organizzazioni non sono la base e “l’organizzazione del diritto internazionale” deve ricercarsi in un altro modo. Negli ordinamenti statali con la centralizzazione del potere lo stato sta sopra e i cittadini stanno sotto mentre nel diritto internazionale è il contrario, per cui sono gli stati (soggetto di diritto internazionale) che stanno al di sopra delle strutture organizzative che hanno creato e le quali sono vincolanti per i soli appartenenti.

Sulla base di questo dato bisogna capire come è fatto il diritto internazionale e le tre funzioni del diritto internazionale: la funzione di produzione di norme (nomopoietica), quella di soluzione delle controversie (giudiziaria), e la funzione di attuazione del diritto e l’uso della forza. Cominciamo con l’esame sommario della funzione normativa e del sistema delle fonti: differenze col sistema delle fonti statali anzitutto la comunità internazionale è una comunità di eguali quindi le norme giuridiche possono formarsi solo con procedimenti semplici ed elementari che sono gli unici con i quali le norme si formano in un contesto privo di un’autorità pubblica: procedimenti che prevedono accordo o consuetudine, questi sono procedimenti di produzione normativa che hanno struttura orizzontale.

La consuetudine è una fonte normativa come l’accordo il quale richiede equilibrio accettato da tutti mentre la consuetudine è un procedimento normativo non organico nel quale ci vuole una adesione largamente maggioritaria non necessariamente unanime, ma una consuetudine deve essere comunque in forza se c’è una larghissima accettazione da parte degli stati. In ogni caso sono fonti il cui controllo rimane saldamente nelle mani dei soggetti di base cioè degli stati. Il diritto consuetudinario è creato dagli stati a cui poi la norma consuetudinaria andrà ad applicarsi. Esistono poi delle fonti derivate dall’accordo: il sistema delle fonti è articolato in tre gradini: la consuetudine sta sopra, poi c’è a...