Diritto internazionale, finale

LA CONSUTUDINE INTERNAZIONALE E LA CODIFICAZIONE INTERNAZIONALE

CONSUETUDINARIA.

La consuetudine è composta dall’elemento oggettivo “la diurnitas” e l’elemento soggettivo

“l’opinio iuris”(il convincimento che quel comportamento è obbligatorio in quanto

corrispondente al contenuto di in una norma giuridica).Due elementi indispensabili per la nascita

e per il mantenimento in vigore della consuetudine, perché l’elemento soggettivo ci consente di

distinguere tra usi di cortesia ed usi giuridicamente obbligatori, mentre l’elemento oggettivo ci

consente da un lato di farci constatare la vigenza effettiva della norma e dall’altro di precisarne il

contenuto determinando esattamente i contorni che si ricavano dall’esame della prassi.Il giurista

dunque per accertare l’esistenza della consuetudine si deve trasformare in storico, infatti mentre

la norma scritta si interpreta ,la consuetudine si constata (per questo si usa il termine

“rilevazione” della consuetudine nel senso di constatazione).Per constatare l’esistenza della

consuetudine è necessario far ricorso a tutti gli elementi della prassi internazionale costituita in

primis dai comportamenti della prassi dei governi, il che si ricava per esempio dalla

corrispondenza diplomatica nei rapporti bilaterali o ,nei rapporti multilaterali ,anche dagli

atteggiamenti degli Stati nelle organizzazioni internazionali o nelle grandi conferenze

internazionali. Oltre la prassi dei Governi, bisogna anche valutare la giurisprudenza dei tribunali

internazionali quale mezzo di accertamento utile ,sempre considerando che il diritto

internazionale non lo fanno i giudici ma gli Stati (evidente differenza del diritto internazionale,

dove i destinatari sono anche i creatori del diritto , dal diritto interno dove invece la

giurisprudenza ha un ruolo più importante, dato che qui i giudici fanno il diritto molto più di

quanto lo facciano i destinatari delle norme giuridiche).Ma non c’è solo la giurisprudenza

internazionale, anche la giurisprudenza interna è importante perché l’applicazione del diritto

internazionale ha due dimensioni : la dimensione internazionale, dato che sono i giudici

internazionali che regolano i rapporti tra gli Stati sul piano internazionale e la giurisprudenza

interna ,dato che il diritto internazionale è anche applicato nel diritto interno soprattutto perché la

giurisprudenza interna ha il vantaggio di essere più imparziale ,mentre molte volte i Governi

hanno interesse a sostenere anche una posizione che loro stessi sanno discutibile ,o peggio

quando devono sostenere le regole che hanno violato il diritto internazionale sottolineano che la

norma dica altro, o hanno interesse ad insistere affinché la norma venga cambiata.Il giudice

invece ha una posizione più neutra. Poi c’è la prassi delle organizzazioni internazionali, oggi,

rispetto all’800 ed ai secoli anteriori, i rapporti internazionali fra i governi sono molto più intensi

e costanti proprio grazie all’esistenza di organizzazioni internazionali e la alla loro permanenza

che porta ad un continuo confronto tra gli Stati sul contenuto del diritto internazionale.Tutti

questi elementi sono reperibili online e prima ancora nelle raccolte tutt'oggi esistenti ,ad

esempio dopo la seconda guerra mondiale l’Inghilterra per avere delle basi militari in Portogallo

si poté riferire ad un trattato stipulato tra i paesi nel 1300 e che è ancora in vigore.Le fonti

dunque sono state sempre raccolte o dai governi stessi che hanno interesse qualche volta a

raccoglierlo, oppure ci sono state raccolte private fatte da studiosi o istituti universitari.La

maggioranza dei paesi sviluppati più importanti ha le sue raccolte di prassi, in Italia ad esempio

nel ministero degli esteri la prassi conservata e la corrispondenza diplomatica del nostro governo

è stata raccolta con uno studio iniziato negli anni ’70 per iniziativa della Società italiana per

l’organizzazione internazionale del CNR (la SIOI)che ha raccolto tutta questa corrispondenza

diplomatica del nostro ministero a partire dall’Unità d’Italia 1861 e sono stati pubblicati diversi

volumi divisi in tre serie ,lavoro però ancora fermo al 1925.Ci sono state delle raccolte della

nostra giurisprudenza interna in materia internazionale, c’è un grande volume che comprende la

nostra giurisprudenza dal 1960 fino al 1997, anno in cui il volume è uscito.Gli Stati Uniti

addirittura hanno i “Digest of the United States Practice in International law” il primo fu fatto ad

inizio 900 e comprendeva tutta la prassi americana fino al 1787 poi ne sono stati fatti altri negli

anni subito dopo la seconda guerra mondiale, per la Francia c’è il repertorio della prassi francese

di diritto internazionale fatto da un professore francese degli anni ’60 di nome Kiss.Quindi ci

sono state molte pubblicazioni della prassi internazionale.Per la giurisprudenza internazionale le

Nazioni Unite hanno curato “l’International arbitral rewards”(RIAA) in cui tutti gli arbitrati fatti

in un tribunale internazionale ad hoc dagli Stati, sono stati raccolti in una serie lunghissima di

volumi.Poi la Corte internazionale di giustizia e la Corte permanente di giustizia internazionale

hanno le loro raccolte di sentenze, ordinanze, pareri ecc..Per i trattati ci sono delle raccolte di

anni di lavoro, la più nota è quella di un internazionalista inglese Claid Pary che iniziò a

raccogliere tutti i trattati stipulati in Francia a partire dalla fine della guerra dei 30 anni (pace di

Westfalia del 1648 )ma ce ne sono anche altre di raccolte e poi c’è tutta la prassi delle

organizzazioni internazionali.Le Nazioni Unite addirittura pubblicano i verbali delle riunioni

degli organi più importanti (Consiglio di Sicurezza ed Assemblea Generale).Ci sono anche delle

pubblicazioni specializzate ad esempio l’ International law Association pubblica una rivista

trimestrale che si chiama “International legal Materials” che racchiude tutti gli eventi della prassi

delle vicende contemporanee, dei rapporti internazionali tra gli Stati ma anche del diritto interno

e prese di posizioni Statali ,dunque tutto quello che può servire per conoscere quello che accade

nel mondo.Le Nazioni Unite pubblicano il loro “Annuaire Juridique” annuario giuridico in cui

raccolgono anche la prassi degli istituti specializzati. La Società delle Nazioni aveva nel suo

statuto l’art. 18 poi ripreso con modifiche dall’ art. 102 della cnu che stabiliva che tutti i trattati

internazionali che vengono stipulati tra gli Stati devono essere registrati presso il Segretariato

delle Società delle Nazioni( che nell’art 102 è presso il Segretariato delle Nazioni Unite) in

maniera che vengano pubblicati.Questa è un’idea di rispetto dei principi di democrazia di rendere

pubblica l’attività diplomatica dei governi e quindi l’idea che il trattato segreto non dovrebbe

produrre effetti giuridici vincolanti sul piano internazionale, dunque l’attività diplomatica dei

governi deve essere soggetta al controllo dell’opinione pubblica internazionale per cui anche il

trattato deve essere reso pubblico(questo è uno dei famosi 14 punti che il presidente americano

Wilson propose nei negoziati di pace alla fine della prima guerra mondiale).La raccolta dei

trattati internazionali delle Nazioni Unite, reperibile online, è composta oggi da circa 3000

volumi perchè ogni Stato stipula centinaia di trattati all’anno. Attraverso tutti questi elementi è

possibile ricostruire il diritto consuetudinario per risolvere casi concreti.I paesi in via di sviluppo,

usciti dal processo di decolonizzazione, hanno contestato ,di fronte tutta questa mole di prassi

internazionale esistente ,che la consuetudine finisce con il formarsi molto di più sulla prassi dei

paesi industrializzati dell’occidente che sulla loro. Però le cose non stanno esattamente così per

almeno due motivi, anzitutto perché oggi esistono le organizzazioni internazionali e gli scambi di

opinioni e le prese di posizione degli Stati rispetto al diritto internazionale oggi hanno luogo

nella maggioranza dei casi nell’ambito dell’ organizzazione a cui ormai partecipano tutti gli Stati

ed in secondo luogo perché la prassi diplomatica dei singoli governi riguarda sempre rapporti

bilaterali con altri Stati ,per cui nelle stesse raccolte di prassi degli Stati industrializzati

dell’occidente c’è sempre anche quella delle controparti che potrebbe essere qualsiasi Stato del

mondo.Il diritto internazionale consuetudinario, nel periodo successivo alla seconda guerra

mondiale, ha conosciuto una seria crisi dovuta ,nel corso del ‘900, alle due ondate di

contestazione. A partire dall’’800 gli Stati sovrani erano pochi ed avevano interessi omogenei,

per cui ,data la convergenza di posizioni, le norme consuetudinarie si formavano facilmente e

duravano a lungo per mancanza di contestazione.In seguito però iniziò l’epoca delle

contestazioni, anzitutto con la rivoluzione sovietica perché l’Unione Sovietica era uno Stato

importante con ideologie politiche diverse su molte questioni anche di diritto interno e poi la

seconda ondata di contestazioni fu quella dei paesi usciti dalla decolonizzazione che tra l'altro

numericamente erano maggiori(l’effetto della decolonizzazione fu che il numero degli Stati

esistenti si triplicò),Dunque tali paesi avevano una maggioranza in termini di voti schiacciante

nelle organizzazioni internazionali ,anche se poi potevano influire meno sullo sviluppo del diritto

sostanziale internazionale rispetto ai paesi più influenti.Tutto questo ha creato soprattutto a

partire dagli anni’60 e’70 una contrapposizione ed un confronto tra Stati che ha portato ad un

fenomeno diffuso di estinzione di norme del diritto internazionale esistente ,perché sono norme

formate su interessi di altri paesi non accettate dai quelli usciti dalla decolonizzazione. Non solo

dai paesi in via di sviluppo ,ma anche dalla dottrina sovietica è stato contestato il contenuto di

molte norme internazionali ed il principio stesso dell’esistenza di un diritto consuetudinario che

gli Stati nuovi trovano già precostituito e sono vincolati ad accettare.Si è quindi diffusa la teoria

della “tabula rasa”,quando nuovi Stati vengono al mondo, tutte le norme che esistono per poter

essere considerate vincolanti anche per loro devono essere accettate, dunque è insostenibile che il

diritto fatto dai vecchi paesi debba imporsi ai nuovi.Sono state così rispolverate, sia dalla dottrina

sovietica di diritto internazionale sia dalla dottrina dei paesi in via di sviluppo, le vecchie tesi che

per secoli erano state sostenu