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Riassunto esame Diritto Internazionale e dell'Economia, prof. Cannizzaro, libro consigliato Diritto del Mercato Unico Europeo, Daniele

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale e dell'Economia, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Diritto del Mercato Unico Europeo, Daniele consigliato dal docente Cannizzaro. Gli argomenti dell'esame sono: nozioni generali del mercato unico europeo, la libera circolazione delle merci, la libera circolazione dei lavoratori, il diritto di stabilimento e la libera... Vedi di più

Esame di Diritto internazionale e dell'economia docente Prof. E. Cannizzaro

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ESTRATTO DOCUMENTO

Per quanto riguarda l’ accesso all’impiego ribadisce che ogni cittadino di uno Stato membro ha il diritto di

accedere a lavori in uno Stato diverso dal suo conformemente alle disposizioni che disciplinano il lavoratore

nazionale, inoltre, l’art.3 vieta di applicare ai lavoratori degli altri Stati disposizioni che ne sottopongano

l’impiego a limiti o condizioni che non siano previsti per i lavoratori nazionali.

Quanto alle condizioni di esercizio dell’impiego, l’art. 7 prevede l’inapplicabilità di qualsiasi disposizione

legislativa, regolamentare o amministrativa che comporti discriminazione diretta o indiretta a danno dei

lavoratori cittadini di un altro Stato membro in particolare per quanto riguarda la retribuzione, il

licenziamento, la reintegrazione professionale, i vantaggi fiscali e sociali e l’insegnamento professionale.

L’ art. 8 riguarda il godimento da parte del lavoratore migrante dei diritti sindacali e di partecipazione agli

organi di rappresentanza dei lavoratori.

L’ art. 9 è relativo al diritto di alloggio.

Esistono anche diritti riconosciuti a familiari del lavoratore cittadino di uno Stato membro occupato in un

altro Stato della comunità: trattasi, però,di diritti derivati,nel senso che ne è titolare il lavoratore. Tali diritti

sorgono solo a condizione che il lavoratore eserciti la libera circolazione.

L’ art. 10 prevede il c.d. diritto di ricongiungimento familiare. I familiari del lavoratore possono stabilirsi

presso il loro congiunto qualunque sia la loro cittadinanza, si richiede però che il lavoratore disponga per la

propria famiglia di un alloggio considerato normale nella regione in cui è occupato. Tale diritto spetta

soltanto ai seguenti soggetti:

• il coniuge(non include il partner dello stesso sesso,nemmeno qualora si tratti di unioni registrate)

• i discendenti minori di anni 21 o a carico

• gli ascendenti del lavoratore o del coniuge che siano a carico.

Il coniuge e i figli minori o a carico godono inoltre del diritto di accesso alle attività subordinate in

condizioni a parità di rispetto ai cittadini nazionali, come ad es. studi

4. Il principio del trattamento nazionale

Il par. 2 dell’ art. 39 prevede a favore del lavoratore il principio del trattamento nazionale disponendo che

la libertà di circolazione

“implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, tra lavoratori degli Stati membri,

per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro”

Il divieto di discriminazione si applica anche se la fonte della discriminazione è costituita da una clausola

contenuta in contratto collettivo o individuale di lavoro.

Bisogna soffermarsi sull’applicazione del divieto di discriminazioni alle ipotesi di discriminazioni indirette. Di

discriminazioni indirette può parlarsi nel caso di disposizioni di uno Stato membro che, pur applicandosi

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Appunti di foxshark

indipendentemente dalla nazionalità, hanno comunque l’ effetto di sfavorire i lavoratori di altri Stati

membri rispetto ai lavoratori nazionali,trattando in maniera deteriore categorie cui appartengono

soprattutto lavoratori stranieri. Indirettamente discriminatorie sono state considerate anche disposizioni

che subordinavano la possibilità di usufruire di trattamenti più favorevoli a requisiti di residenza nel

territorio nazionale. Una discriminazione indiretta può derivare anche da norme che prevedono trattamenti

differenziati in base alle conoscenze linguistiche, come ad es. i lettori universitari che venivano assunti con

condizioni di contratto annuale rinnovabile fino a 5 anni.

5. Le deroghe alla libera circolazione dei lavoratori

I diritti indicati nel par. 3 dell’ art.39, in particolare il diritto all’ ingresso e al soggiorno nello Stato

d’occupazione, sono soggetti alle limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e

sanità pubblica. Nella misura in cui i datori di lavoro privati sono tenuti a rispettare la libera circolazione

dei lavoratori, gli stessi possono anche invocare i motivi di deroga attinenti all’ ordine pubblico,pubblica

amministrazione e alla sanità pubblica. Onde evitare discrepanze è stata emanata una direttiva che

stabilisce che la deroga in esame non può essere invocata per fini economici.

Quanto ai provvedimenti basati su motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza, essi devono essere

adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell’individuo e non possono fondarsi né

sulla solo esistenza di condanne penali né sulla scadenza del documento d’identità che ha permesso

l’ingresso nel Paese ospitante e il rilascio del permesso di soggiorno. La corte ha precisato che, per poter

invocare la clausola dell’ordine pubblico in relazione alla condanna penale, occorre l’esistenza di una

minaccia effettiva ed abbastanza grave degli interessi della collettività. In particolare, il comportamento di

uno straniero deve essere considerato nello stesso modo del comportamento di un cittadino dello Stato in

questione.

Quante alle misure giustificate da ragioni di sanità pubblica, la direttiva prevede che solo le malattie o

infermità figuranti nel suo allegato possono essere invocate al riguardo, sempre che siano insorte prima del

rilascio del primo permesso di soggiorno.

Il par. 4 dell’ art. 39 prevede un’altra deroga riguardo alla pubblica amministrazione stabilendo che “le

disposizioni del seguente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione”.

La Corte ha ritenuto che vi rientrano soli “i posti che implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all’

esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello

Stato e delle altre collettività pubbliche”

Non è invece sufficiente che l’accesso ad un determinato impiego conferisca al titolare lo status di pubblico

dipendente, così è stato escluso che cittadini di altri stati membri potessero accedere a posti di infermiere

negli ospedali pubblici. 19

Appunti di foxshark

In generale, la Corte non ritiene che uno Stato membro possa continuare ad escludere cittadini stranieri da

settori come le poste e le telecomunicazioni,distribuzione gas ed elettricità, trasporti e radiodiffusione.

Una volta ammesso ad occupare un posto nella pubblica amministrazione il lavoratore straniero non può

subire discriminazioni in materia di retribuzioni o di altre condizioni di lavoro.

CAPITOLO IV - IL DIRITTO DI STABILIMENTO E LA LIBERA PRESTAZIONE DI SERVIZI.

1. Quadro normativo

La disciplina del diritto di stabilimento e della libera prestazione( o circolazione) dei servizi è ripartita tra

fonti primarie e fonti derivate.

Il Trattato pone agli artt. Da 43 a 48, per lo stabilimento e agli artt. Da 49 a 55, per i servizi, i principi di base

dei due istituti:

in primo luogo, il diritto di ogni cittadino di uno Stato membro di esercitare, sotto forma di stabilimento o

prestazione di servizi, un’ attività autonoma nel territorio di un altro Stato membro; in secondo luogo, il

principio del trattamento nazionale. Lo stesso Trattato prevede per i servizi, due categorie di possibili

deroghe ai principi di base.

L’art. 43 si limita a vietare le restrizioni alla libertà di stabilimento.

L’art. 49 fa altrettanto per quanto riguarda le restrizioni alla libera prestazione di servizi.

Gli artt. 43 e 49 sono dotati di efficacia diretta. In realtà la capacità di produrre effetti diretti era stata

riconosciuta alla norme in esame gia nella loro versione originale.

Sul piano normativo, il riconoscimento della diretta efficacia dei principi di base contenuti negli artt. 43 e 49

ha reso inutile adottare direttive che si limitassero a ribadire tali principi. È evidente che l’esercizio effettivo

in settori del genere del diritto di stabilimento e della libera prestazione dei servizi richiede un certo

coordinamento delle discipline nazionali in materia. Si pensi, ad esempio, alle disposizioni di uno Stato

membro che esigono, per l’accesso ad una certa attività, il possesso di uno specifico titolo di studio

nazionale o il compimento di un tirocinio professionale sotto il controllo di autorità nazionali o ancora

richiedo l’ iscrizione ad albi professionali nazionali. Requisiti del genere difficilmente possono essere

soddisfatti da cittadini di altri Stati membri. Infatti l’art. 47 prevede l’adozione di direttive intese ad “

agevolare l’accesso alle attività non salariate e l’ esercizio di queste”. Siffatte direttive sono finalizzate a

permettere il “reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati e altri titoli”; dall’altro a coordinare le

“disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all’ accesso alle attività

non salariate e all’esercizio di queste”. 20

Appunti di foxshark

2. La distinzione tra stabilimento e prestazione di servizi.

Il Trattato si occupa dei soggetti esercenti un’ attività non salariata sotto due profili distinti: il diritto di

stabilimento(artt.da 43 a 48) e la libera prestazione dei servizi (artt.da 49 a 55).

In estrema sintesi, può dirsi che, col diritto di stabilimento il TCE prende in considerazione il caso del

soggetto che intende stabilirsi, cioè esercitare stabilmente un’attività autonoma in un Stato membro in cui

non era stabilito precedentemente.

Con la libera prestazione di servizi,invece, il TCE si riferisce alla possibilità che il soggetto presti la propria

attività in un altro Stato diverso da quello in cui è stabilito, senza stabilirsi nello Stato della prestazione. Con

lo sviluppo delle moderne tecnologie di comunicazione e di trasporto,la prestazione di attività non salariate

può sempre più spesso essere effettuata senza la necessità che il prestatore si stabilisca nello Stato ove la

prestazione avviene. Le differenze che intercorrono tra il contenuto dell’uno e li contenuto dell’altro sono

tutt’altro che secondarie. Infatti, lo Stato membro sul cui territorio un soggetto si stabilisce ai sensi dell’ art.

43 conserva ampi poteri nei confronti di questi e non può imporgli il rispetto di condizioni di esercizio che

non potrebbero essere richiesta da un soggetto che agisca ,in quello stesso stato, a titolo di libera

prestazione ai sensi dell’ art. 49.

Il CRITERIO DISCRETIVO è quello della temporaneità dell’ attività svolta in un certo Stato. L’ art. 50 nel

descrivere il contenuto della libera prestazione di servizi autorizza il prestatore ad esercitare la propria

attività a titolo temporaneo e per l’esecuzione della sua prestazione, cioè di una prestazione determinata e

non di una serie indefinita di prestazioni. Potrebbe, però, sorgere il dubbio che un’ attività

quantitativamente rilevante possa rientrare nel campo d’applicazione della libera prestazione; in realtà, il

prestatore di servizi deve essere considerato stabilito in entrambi gli Stati membri( a titolo di stabilimento

primario o secondario. In conclusione, sembrerebbe che la prova del carattere non temporaneo di una

determinata attività indipendente, ai fini dell’ applicazione degli artt 43 e 49, potrebbe essere data dal tipo

di infrastruttura di cui si dota il prestatore dello Stato membro della prestazione, nonché dal tipo di

clientela cui le sue attività professionali si rivolgono.

3. I beneficiari

Prima di esaminare più da vicino la disciplina prevista dal TCE per ciascuno di due istituti, è opportuno

precedere ad una serie di precisazioni valide per entrambi. In primo luogo occorre definire la nozione stessa

di soggetto esercente un’ attività autonoma (non subordinata): attività economica svolta senza vincolo di

subordinazione rispetto al destinatario della prestazione, cioè in maniera autonoma e indipendente.

L’attività deve consistere in prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione. 21

Appunti di foxshark

L’ oggetto delle attività può essere il più diverso e non si presta ad essere definito con certezza, i servizi

comprendono in particolare le attività di carattere industriale o commerciale, le attività artigiane e quelle

delle libere professioni.

Perché un soggetto possa beneficiare del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi non è

necessario che egli abbia una cittadinanza diversa da quella dello Stato ove intende stabilirsi o eseguire la

propria prestazione. È stato ritenuto che il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi vanno

estesi ai cittadini di un determinato Stato membro” qualora questi, per il fatto di aver risieduto

regolarmente nel territorio di un altro Stato membro e di avervi acquistato una qualificazione

professionale…si trovino rispetto al loro Stato d’origine,in una situazione analoga ai soggetti che fruiscono

dei diritti e delle libertà garantite dal diritto comunitario”

I casi contrari sono considerati dalla giurisprudenza situazioni puramente interne estranee al campo

d’applicazione delle norme in materia di libera circolazione.

È importante notare come tra i beneficiari degli istituti in esame rientrino tanto le persone fisiche quanto le

persone giuridiche e, in particolare, le società. Esse godono del diritto di stabilimento secondario, potendo

esse aprire filiali o succursali in uno Stato diverso da quello della sede, ma non possono trasferire la propria

sede legale.

In merito ai soggetti che possono beneficiare della libera prestazione, occorre accennare anche la categoria

dei destinatari dei servizi che permette loro di recarsi in un altro stato membro per fruire di un servizio,

senza essere impediti da restrizioni,anche in materia di pagamenti.

La libera prestazione di servizi non può essere invocata dal “cittadino di uno stato membro che stabilisce la

sua residenza principale sul territorio di uno Stato membro per beneficiarvi di prestazione di servizi per una

durata indeterminata “

L’ interpretazione secondo cui beneficia dell’ art. 49 anche chi usufruisce o intende usufruire in futuro di

servizi in un Stato membro diverso dal proprio è stata oggetto di una sorta di “bilateralizzazione”. La Corte

ha accettato di considerare come fattispecie rientranti nel campo d’applicazione dell’ art. 49 anche i

soggetti stabiliti nel proprio Stato membro che, senza spostarsi fisicamente in altri Stati per svolgere la

propria attività,abbiano tra i propri clienti anche soggetti stabiliti in altri Stati membri.

4. Il diritto di stabilimento

Le forme di stabilimento consentite dall’ art 43 sono due:

a) il diritto di stabilimento vero e proprio, che si realizza quando un soggetto stabilisce in uno Stato

membro diverso dal proprio, il suo unico centro d’attività (stabilimento primario);

b) il diritto di aprire agenzie, succursali o filiali, che si realizza quando un soggetto, che ha già

esercitato il diritto di stabilimento primario in un altro Stato membro, crea un ulteriore centro

d’attività in un altro Stato membro (stabilimento secondario). 22

Appunti di foxshark

Queste due forme di stabilimento danno vita a problematiche diverse, perciò è opportuno esaminarli

separatamente.

Stabilimento primario: (art 43 secondo comma) La norma ha un doppio contenuto. In primo luogo, essa

conferisce ai cittadini di uno Stato membro il diritto di accesso alle attività non salariate nel territorio di un

altro Stato membro,contemplando anche la possibilità che ciò avvenga attraverso la costituzione e la

gestione di imprese o società di cui il soggetto interessato detenga il controllo. In secondo luogo, la norma

definisce le condizioni d’esercizio che lo Stato membro dello stabilimento può imporre ai cittadini di altri

Stati che intendono stabilirsi nel proprio territorio.

Sotto il profilo (diritto d’accesso), l’art. 43 vieta qualsiasi normativa che impedisca ai cittadini di altri Stati

membri di svolgere determinate attività non salariate ovvero le riservi a cittadini nazionali(clausole di

nazionalità).

Sotto il secondo profilo (condizioni d’esercizio del diritto di stabilimenti) l’art. 43 prescrive che cittadini di

altro Stati possono svolgere un’attività non salariata con il rispetto delle stesse disposizioni normative

applicabili ai cittadini dello Stato dello stabilimento. In questo modo viene consacrato il principio del

trattamento nazionale con il conseguente divieto di ogni discriminazione fondata sulla nazionalità. Vi è

violazione del principio del trattamento nazionale in presenza di disposizioni che assoggetto i cittadini di

altri Stati a condizioni diverse o meno conveniente dei cittadini nazionali(discriminazione diretta o palese).

Il principio del trattamento nazionale è violato anche qualora la normativa di uno Stato membro,discrimini i

cittadini di altri Stati,in quanto per questi risulta più difficile soddisfare i criteri d’applicazione della norma

che non per i cittadini nazionali(discriminazione indiretta o occulta).

Il principio del trattamento nazionale può essere violato anche in presenza di norma applicabile tanto ai

cittadini nazionali quanto a quelli di altri Stati membri, proprio perché trattati alla stessa stregua dei primi,

siano di fatto sfavoriti(discriminazione materiale).

5. Il diritto di stabilimento secondario

Stabilimento secondario: (art. 43) si può parlare ancora di doppio contenuto. In primo luogo, l’art. 43

garantisce ai soggetti già stabiliti in uno Stato membro ove esercitano una determinata attività non

salariata, il diritto di aprire,in un altro Stato membro, un’agenzia, una succursale, una filiale,ecc..(diritto di

apertura). In secondo luogo,l’art. 43, determina le relative condizioni di esercizio imponendo, come per il

diritto di stabilimento primario, il principio del trattamento nazionale.

Con riferimento alle società, il diritto di stabilimento secondario spetta anche quando la succursale aperta

in un Stato membro diverso da quello della sede, rappresenta l’unico centro di attività. 23

Appunti di foxshark

Considerando le condizioni di esercizio del diritto di stabilimento secondario, va ricordato che l’art. 43,

prescrive il principio del trattamento nazionale che si risolve nel divieto di discriminazioni basate

(direttamente o indirettamente) sulla nazionalità.

6. La libera prestazione di servizi

Per quanto riguarda la libera prestazione di servizi bisogna rifarsi agli artt. 48 e 50. anche in questo caso si

trova un duplice contenuto.

Da un lato, essa attribuisce al prestatore stabilito in uno Stato membro il diritto di esercizio temporaneo

della propria attività nello Stato dove la prestazione è fornita, qualora i due Stati non coincidano.

D’ altro lato si definiscono le condizioni alle quali lo Stato della prestazione può subordinare l’esercizio di

tale diritto facendo riferimento al principio del trattamento nazionale.

Le condizioni imposte al libero prestatore devono essere quelle imposte dal Paese ai propri cittadini.

Sotto il primo profilo( diritto di esercizio temporaneo), gli articoli citati comportano non solo il divieto non

soltanto delle clausole di nazionalità, ma soprattutto di quelle disposizioni presenti nelle legislazioni

nazionali, le quali riservano l’esercizio di una determinata attività ai soggetti residenti o stabiliti sul

territorio dello Stato in questione e, per converso, escludono dalla stessa attività i soggetto stabiliti all’

estero( c.d. clausole di residenza o di stabilimento) come ad esempio l’obbligo per i soggetti liberi

prestatori d’iscrizione ad un albo professionale.

Sotto il secondo profilo (trattamento nazionale), occorre ricordare che gli artt.49 e 50 non impediscono ad

uno stato membro di disciplinare l’esercizio nel proprio territorio di un’ attività

indipendente,sottoponendolo a determinate condizioni e restrizioni,quali, ad esempio, il possesso da parte

del prestatore di una particolare qualifica professionale. La seconda parte dell’art. 50 stabilisce le condizioni

d’esercizio applicabili in uno Stato diverso da quello della prestazione devono essere le stesse di quelle

applicabili nei confronti dei cittadini di quest’ultimo Stato.

Nel campo dei servizi l’applicazione del principio del trattamento nazionale e del divieto di discriminazione

sulla base della nazionalità ha dato vita a notevoli difficoltà interpretative ( discriminazione diretta o

indiretta).

7. Normative nazionali indistintamente applicabili e ostacoli alla libera circolazione di beni e servizi

Attualmente la Corte non sembra più interessata a distinguere tra i vari casi di discriminazione, ha, infatti,

sviluppato un orientamento giurisprudenziale secondo cui possono costituire restrizioni alla libera

prestazione di servizi anche misure applicabili, senza alcuna discriminazione, a tutti coloro che svolgono

una determinata attività autonoma (misure indistintamente applicabili). La libera circolazione delle persone

24

Appunti di foxshark

e dei servizi garantita dagli artt. 39,43 e 49 non si esaurisce nel semplice divieto di discriminazione, ma

comporta il divieto di applicare ai beneficiari di tale libertà normative che, benché indistintamente

applicabili,abbiano l’effetto di ostacolare l’esercizio dei diritti compresi nella libera circolazione. La corte ha

pertanto scelto un approccio globale per individuare la presenza di un ostacolo alla libera circolazione dei

lavoratori, tanto salariati quanto autonomi, o alla libera prestazione di servizi. La corte considera che una

normativa applicabile tanto ai prestatori stabiliti quanto a quelli agenti in regime di libera prestazione, può

comportare una restrizione alla libera prestazione dei servizi vietata dall’ art. 49. Si tratta delle norme che

nello Stato della prestazione disciplinano l’esercizio di una certa attività professionale(c.d. normative

professionali). Tali norme trovano applicazione tanto ai soggetti stabiliti quanto a quelli privi di

stabilimento. L’art. 50 non autorizza lo Stato della prestazione ad estendere al prestatore non stabilito tutte

le condizioni d’esercizio previste dalla propria normativa professionale.

Occorre inoltre dimostrare che:

a) che le condizioni d’esercizio cui il prestatore è soggetto nel proprio Stato di stabilimento sono

insufficienti a tutelare l’interesse pubblico in questione;

b) che le condizioni d’ esercizio imposte dallo Stato della prestazione al prestatore non stabilito non

eccedono quanto è necessario per garantire la protezione dell’interesse pubblico in causa.

La corte ha addirittura articolato il test a cui sottoporre le normative professionale nazionale possa essere

estesa ai prestatori non stabiliti,senza creare una restrizione contraria all’art. 49,essa:

a) deve applicarsi in modo non discriminatorio;

b) deve essere giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico;

c) deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito;

d) non deve andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo.

Non v’è dubbio che la corte abbia cercato di individuare dei parametri comuni per verificare la presenza di

un ostacolo alla libera circolazione in generale. È opportuno sottolineare che non si possa parlare di un vero

e proprio approccio globale,in realtà, l’approccio seguito in materia di circolazione di lavoratori e servizi

presenta notevoli varianti rispetto a quello seguito in materia di circolazione delle merci.

Una prima variante si riscontra circa il campo d’applicazione della nozione stessa di restrizione o ostacolo

alla circolazione.

Un’altra differenza si riscontra per quanto riguarda l’atteggiamento relativo alle normative dello Stato di

produzione rispettivamente della merce e del servizio. 25

Appunti di foxshark

8. Le deroghe al diritto di stabilimento e alla libera prestazione di servizi

Non tutte le attività suscettibili di rientrare nella nozione di servizi possono essere oggetto di diritto di

stabilimento o di libera prestazione di servizi. Il Trattato prevede infatti alcune eccezioni. L’art. 45 giustifica

l’esclusione dei cittadini di altri Stati membri da determinate professioni che costituiscono una

partecipazione diretta e specifica all’ esercizio dei pubblici poteri.

Un’ altra deroga al diritto di stabilimento, estesa alla libera prestazione dei servizi in virtù dell’ art. 55, è

prevista dall’ art. 46 che si riferisce a provvedimenti restrittivi relativi a persone il cui accesso o soggiorno

sul territorio nazionale costituirebbe un pericolo per l’ordine pubblico,la pubblica sicurezza e la sanità

pubblica. Inoltre, nell’ambito dell’art. 46 non possono essere invocate considerazioni di ordine economico,

ne possono scegliersi mezzi sproporzionati agli scopi perseguiti o inutilmente discriminatori.

Il principio della libera prestazione di servizi subisce le limitazioni derivanti dall’ art. 51. Ai sensi del par.1, la

libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti non è regolata dalle disposizioni esaminate, ma da

quelle contenute nel Trattato relativo ai trasporti. Mentre il par.2 dell’art. 51 lega la liberalizzazione dei

servizi bancari e assicurativi vincolati a movimenti di capitale alla liberalizzazione realizzata in questo

settore.

9. Il riconoscimento dei diplomi

È essenziale che i titoli di studio e i titoli professionali posseduti da un soggetto possano valere in tutti gli

Stati membri. Se ciò non fosse,la possibilità di esercitare una determinata attività indipendente o di lavoro

subordinato sarebbe inevitabilmente limitata al territorio dello Stato membro ove il soggetto interessato ha

acquisito i propri titoli.

Il ritardo con cui le direttive sono state adottate e l’incompletezza della loro portata ha spinto la corte a

interrogarsi se il riconoscimento dei diplomi non costituisca l’oggetto di un obbligo derivante direttamente

dal trattato, con la conseguente possibilità per i soggetti interessati i poterlo invocare dinanzi ad un giudice.

Gli Stati membri erano tenuti a concedere ai cittadini di altri Stati,che intendessero esercitare il diritto di

stabilimento, il riconoscimento dei diplomi acquisiti in altri Stati membri, tutte le volte che ciò risulti

possibile in applicazione di norme nazionali; quest’ultime devono essere applicate dalle autorità nazionali in

conformità agli obiettivi del TCE.

L’ obbligo di prendere in considerazione i titoli e diplomi,nonché l’esperienza professionale acquisita, vale

anche per le professioni non regolamentate, cioè per le professioni il cui accesso ed esercizio non sia

disciplinato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative che li riservino alle persone

rispondenti a determinati requisiti. Può infatti accadere che la riserva di certi impieghi non sia prevista da

disposizioni di legge, ma operi in base alle clausole di un contratto collettivo di lavoro. 26

Appunti di foxshark

Nel corso degli anni il Consiglio ha emanato per alcune professioni( medici, infermieri, dentisti,

veterinari,ecc..)direttive per agevolare l’esercizio effettivo del diritto di stabilimento(c.d. direttive

settoriali).

Il processo d’armonizzazione resta largamente incompleto, visto che x numerose professioni non è

intervenuta alcuna direttiva. Dinanzi a queste difficoltà si è deciso di mutare strategia e puntare su

strumenti di carattere generale.

La direttiva si fonda sulla presunzione che il livello e la durata della formazione alla quale è subordinato

l’accesso alle professioni siano sostanzialmente equivalenti nei vari stati membri.

Gli studi post-secondari devono avere una durata di minimo 3 anni compiuti in università o istituti

equivalenti.

Occorre, però, richiamare la particolare disciplina degli avvocati. Il riconoscimento del titolo professionale

in uno Stato membro diverso dal suo può esserci ma solo temporaneamente, per una durata massima di 5

anni. Dopo un periodo di 3 anni, in cui darà prova di aver esercitato la professione, il soggetto acquisisce il

diritto ad esercitare nello Stato membro ospitante in modo definitivo, senza bisogno di superare la prova

attitudinale.

CAPITOLO V - LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI

1. Quadro normativo

La normativa sulla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti ha subito, con il TUE del 1992, notevoli

cambiamenti rispetto all’originario testo del TCE.

La libertà di circolazione dei capitali era disciplinata all’interno degli artt.67 al 73 TCE: essi non

prescrivevano una liberalizzazione assoluta, ma si accontentavano di garantire una liberalizzazione nella

“misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune”, un parametro del tutto assente

all’interno delle altre 3 libertà. L’art.69, inoltre, attribuiva al Consiglio il compito di emanare direttive a

riguardo, in attuazione proprio dell’art.67, decidendo della portata che la liberalizzazione dei movimenti dei

capitali avrebbe dovuto assumere. Praticamente, quanto prescritto dall’art.67, non poteva essere

liberamente invocato da singoli e la norma non possedeva EFFICACIA DIRETTA. Soltanto con la direttiva

88/361/CEE si arrivò ad una liberalizzazione incondizionata di tutti i movimenti di capitali tra Stati membri,

anticipando quanto previsto oggi dagli artt.56 al 60 del TUE, norme dotate di efficacia diretta.

In materia di liberalizzazione di pagamenti, la disciplina era contenuta nell’art.106 TCE, oggi sostituito

anch’esso dall’art.56 TUE, il quale ha completato un processo di liberalizzazione totale anche in questo

caso: per i pagamenti, infatti, gli Stati dovevano fornire una loro autorizzazione, il che comportava un vero

e proprio ostacolo, oltre che un rallentamento. 27

Appunti di foxshark

2. Il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti

Il nuovo art.56 TUE si riferisce sia ai MOVIMENTI DI CAPITALI, sia ai PAGAMENTI, vietando restrizioni in

entrambi i casi per quanto riguarda movimenti e pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e

Stati terzi. In realtà la distinzione tra le due categorie era utile solo fino all’emanazione del TUE, in quanto si

avevano due discipline differenti tra loro.

Una nozione di movimenti di capitali e di pagamenti è stata fornita dalla giurisprudenza della Corte, la quale

ha previsto che:

• I PAGAMENTI sono trasferimenti di valuta che costituiscono una controprestazione nell’ambito di

un negozio giuridico sottostante;

• I MOVIMENTI DI CAPITALI sono operazioni finanziarie che riguardano la collocazione o

l’investimento diretto effettuato da un soggetto residente in uno Stato membro nel territorio di un

altro Stato membro .

Per quanto concerne, invece, la nozione di RESTRIZIONE a tali movimenti e pagamenti, essa non è fornita in

alcun punto del Trattato e neanche dalla giurisprudenza della Corte, come invece abbiamo potuto

riscontrare, per esempio, all’interno della formula DASSONVILLE per quanto riguarda la definizione di

misura di effetto equivalente. Ciò significa che la Corte si è limitata, nel tempo, a decidere caso per caso se

ci fosse o meno una restrizione, abrogando per esempio normative nazionali giudicate restrittive in quanto

DISCRIMINATORIE. La discriminazione in questione era data dal fatto che medesime operazioni venivano

vietate nel caso in cui presentassero elementi di transnazionalità, mentre erano permesse qualora interne

allo Stato membro. La Corte ha stabilito, inoltre, che anche le normative INDISTINTAMENTE APPLICABILI,

ossia quelle valide per qualsiasi investitore senza distinzioni di nazionalità o di residenza, siano giudicate

restrittive e non conformi all’art.56 TUE, salvo il caso in cui siano giustificate da RAGIONI IMPERATIVE DI

INTERESSE PUBBLICO e nel rispetto del principio di PROPORZIONALITA’.

3. Le deroghe alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti

L’art.58 prevede delle deroghe alle suddette libertà: la prima di esse riguarda DISPOSIZIONE DI CARATTERE

TRIBUTARIO, in cui si opera una distinzione tra contribuenti appartenenti a diversi Stati o i cui capitali sono

collocati in diversi luoghi.

Un ulteriore serie di deroghe è data dalla possibilità dello Stato membro di:

• Impedire la violazione, in materia fiscale,delle regolamentazioni nazionali;

• Stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo d’informazione

amministrativa;

• Adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. 28

Appunti di foxshark

Tuttavia, in nessun caso, le deroghe suddette possono costituire un mezzo di DISCRIMINAZIONE

ARBITRARIA.

Per quanto, poi, concerne i movimenti tra Stati membri e Paesi terzi, l’art.57 prevede che possano

continuare ad applicarsi tutte le restrizioni previste da legislazioni interne in vigore alla data del

31/12/1993, ai movimenti che implichino investimenti diretti, immobiliari, prestazione di servizi finanziari.

CAPITOLO VI – LE REGOLE DI CONCORRENZA APPLICABILI ALLE IMPRESE

1. Quadro normativo

Per promuovere lo sviluppo armonioso delle attività economiche nell’insieme della Comunità (di cui

all’art.2 TCE) è previsto dall’art.3 che si crei un REGIME INTESO A GARANTIRE CHE LA CONCORRENZA NON

SIA FALSATA NEL MERCATO INTERNO. Di questo aspetto si occupano gli artt.80 a 89 TCE, divisi in due

sezioni: la PRIMA SEZIONE prevede le REGOLE APPLICABILI ALLE IMPRESE, la SECONDA, invece, tratta degli

AIUTI CONCESSI DAGLI STATI ALLE IMPRESE (e la esamineremo nel capitolo VII).

La sezione prima è composta dagli artt.80 a 86, che configurano un riflesso in chiave privatistica dell’Unione

doganale: essa mira ad abolire gli ostacoli alla libera circolazione che possono essere frapposti dagli Stati,

mentre le norme applicabili alle imprese impediscono che le l’apertura dei mercati nazionali realizzata

dall’unione doganale sia vanificata da comportamenti delle imprese tendenti ad isolare i mercati nazionali.

La disciplina della prima sezione è così suddivisa:

• Artt.81 & 82: prescrivono il DIVIETO DI INTESE E DI ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE;

• Artt.83 A 85: riguardano aspetti di carattere procedurale;

• Art.86: si occupa delle imprese pubbliche e di quelle incaricate della gestione di servizi di interesse

economico generale.

Alle suddette fonti di primo grado si aggiungono quelle DERIVATE: il Consiglio ha il potere di emanare

regolamenti e direttive d’attuazione della disciplina in questione. Inoltre alla Commissione viene

demandato il potere normativo di intervenire, il che significa che la materia è regolata anche da

REGOLAMENTI DI SECONDO GRADO. La Commissione, inoltre, pubblica anche COMUNICAZIONI, ossia atti

non vincolanti che rendono noto come l’istituzione intenda applicare le norme del Trattato. Per concludere

bisogna anche dire che un determinato peso specifico assume anche la PRASSI, costituita dall’insieme delle

decisione prese dalla stessa Commissione in casi concreti.

i divieti di intese e di abuso di posizione dominante sono considerati come dotati di EFFICACIA

NOTA BENE:

DIRETTA e sono suscettibili, pertanto, di applicazione da parte dei giudici nazionali. 29

Appunti di foxshark

2. Regole applicabili alle imprese ed obblighi degli Stati membri

Gli articoli dal 81 al 86 impongono dei divieti alle imprese private. Tuttavia tali divieti e le conseguenze della

violazione degli stessi possono ripercuotersi sugli Stati membri, qualora questi ultimi emanino o si

astengano dall’emanare provvedimenti che rendano gli articoli suddetti inefficaci. Ciò si può verificare in

due casi:

• Quando le misure statali provocano un RAFFORZAMENTO DEGLI EFFETTI DI UN’INTESA O

IMPONGANO LA CONCLUSIONE DI UN’INTESA: in tal caso è violato l’art.81 e bisogna, tra l’altro,

verificare se l’impresa privata sia ugualmente responsabile, andando incontro a determinate

conseguenze avendo violato la libera concorrenza, oppure se l’impresa nulla potesse fare per

rispettare la concorrenza, dato che l’intervento statale non lasciava alcun potere discrezionale alle

imprese;

• Quando vi è una DELEGA DA PARTE DEI POTERI PUBBLICI DI PROPRIE COMPETENZE AD OPERATORI

PRIVATI: ciò avviene quando in materia economica determinate decisioni vengono prese da

operatori privati, a ciò preposti dallo Stato, senza che vengano rispettati i diritti delle categorie non

rappresentate, magari, in quel determinato organo decisionale.

3. Portata delle regole applicabili alle imprese

Prima di analizzare nel dettaglio il divieto di intese e quello di abuso di posizione dominante, facciamo delle

considerazioni valevoli per entrambi i divieti, in quanto di ordine generale.

Partiamo dalla COMPETENZA COMUNITARIA. Essa non riguarda l’intero campo della concorrenza, ma solo

alcuni aspetti della stessa e per tal motivo non viene eliminata in alcun modo la competenza degli Stati

membri. Tuttavia, se ciò è palese a livello teorico, non lo è altrettanto sul piano dei fatti: può capitare che

una medesima fattispecie integri la violazione di uno dei divieti di cui agli artt.81 & 82 del TCE, violando

altresì delle norme nazionali sulla concorrenza. In tal caso si pone il problema dell’APPLICAZIONE

PARALLELA DEL DIRITTO COMUNITARIO E DEL DIRITTO NAZIONALE A RIGUARDO. Esistono due soluzioni: la

prima, detta della DOPPIA BARRIERA, prevede che alla medesima fattispecie si applichi tanto il diritto

comunitario, quanto quello nazionale; la seconda soluzione, invece, detta della BARRIERA UNICA, postula

che la fattispecie sia sottratta alla competenza nazionale, in quanto ricade nel campo d’applicazione del

diritto comunitario. La Corte di Giustizia ha previsto, nel rispetto del principio del PRIMATO DEL DIRITTO

COMUNITARIO, che avesse precedenza quest’ultimo, o che comunque si potesse ricorrere ad

un’applicazione PARALLELA solo nel caso in cui la normativa nazionale non ostacoli l’applicazione della

disciplina comunitaria. 30

Appunti di foxshark

Altro problema è quello dell’APPLICAZIONE EXTRATERRITORIALE delle regole comunitarie in ambito di

concorrenza: si tratta di far valere tali regole nei confronti di imprese appartenenti a Paesi terzi.

Qui vi sono due teorie: la TEORIA DEGLI EFFETTI, la quale prevede che la disciplina comunitaria a riguardo si

applichi nei confronti di tutti quei comportamenti anticoncorrenziali che, seppur svolti al di fuori della

Comunità da imprese extracomunitarie, ripercuotano i propri effetti anche all’interno del mercato comune;

la TEORIA DELLA TERRITORIALITA’, la quale prevede che il comportamento anticoncorrenziale avvenga

all’interno del territorio comunitario. La Corte ha preferito, inizialmente, non prendere una posizione a

riguardo, preferendo comunque che il comportamento anticoncorrenziale fosse stato posto in atto

all’interno del territorio di propria competenza. In un secondo momento, però, la stessa Corte ha optato

per la teoria degli effetti, essendo sempre più frequente un comportamento anticoncorrenziale di imprese

extracomunitarie volto a destabilizzare il mercato interno, seppur non avvenuto all’interno del territorio

UE.

Altro problema nasce dalla nozione di IMPRESA, non fornita all’interno del Trattato, ma necessaria per

capire quali soggetti fossero suscettibili di applicazione della disciplina comunitaria. La Corte ha definito

come impresa “QUALSIASI ENTITA’ CHE ESERCITA UN’ATTIVITA’ ECONOMICA, OSSIA UN’ATTIVITA’

D’OFFERTA DI BENI O SERVIZI SUL MERCATO”. Sono, quindi, considerati come non determinanti tutti gli

altri fattori. Può essere, infatti, considerata come impresa anche un ENTE PUBBLICO nel momento in cui

svolge ATTIVITA’ ECONOMICA distintamente dalla propria attività come pubblica autorità. Anche i LIBERI

PROFESSIONISTI sono considerati imprese, nonostante il carattere intellettuale delle proprie prestazioni

(nell’ordinamento italiano, per esempio, essi NON SONO IMPRENDITORI). Sono considerate imprese anche

le entità che svolgono attività economica senza PERSEGUIRE UN FINE DI LUCRO. Solo le attività che

assolvono una FUNZIONE ESCLUSIVA SOCIALE possono NON considerarsi come economiche.

4. Il divieto di intese

L’art.81 prevede che: “SONO INCOMPATIBILI CON IL MERCATO COMUNE E VIETATI GLI ACCORDI TRA

IMPRESE, TUTTE LE DECISIONI DI ASSOCIAZIONI D’IMPRESE E TUTTE LE PRATICHE CONCORDATE CHE

POSSANO PREGIUDICARE IL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI E CHE ABBIANO PER OGGETTO O PER

EFFETTO DI IMPEDIRE, RESTRINGERE O FALSARE IL GIOCO DELLA CONCORRENZA ALL’INTERNO DEL

MERCATO COMUNE”.

Non figura in tale definizione il termine intesa. Provvediamo noi stessi a fornirne una in maniera incline alla

giurisprudenza della Corte. Per dar vita ad un’INTESA occorre anzitutto una PLURALITA’ D’IMPRESE che la

costituisca. Non possono essere in alcun modo configurate come intese, i casi in cui due o più imprese-figlie

siano controllate, solo giuridicamente o anche solo economicamente, da un’impresa – madre (è il caso

31

Appunti di foxshark

delle holding): in tal caso, infatti, manca l’autonomia comportamentale, all’interno del mercato comune,

delle imprese controllate, in quanto è la controllante che svolge tale ruolo.

Qualora, invece, a porre in essere un comportamento anticoncorrenziale sia UNA SOLA impresa, non si può

parlare di intesa e il comportamento scorretto rientra al massimo nell’art.82, ma non sicuramente

all’interno del campo d’applicazione dell’art.81 TCE.

Abbiamo visto che l’art.81 non parla direttamente di intese, ma ne configura comunque 3 tipi:

• Accordi;

• Decisioni di associazioni di imprese;

• Pratiche concordate.

Passiamo all’analisi di ognuna di esse.

L’ACCORDO presuppone l’incontro di volontà tra le parti. Sono le imprese ad esprimere la loro comune

volontà di comportarsi in un determinato modo sul mercato, tramite la conclusione di un gentlemen’s

agreement: non occorre quindi né un accordo giuridicamente vincolante, né tanto meno un accordo scritto;

l’importante è che la volontà di comportarsi in un certo modo sia stata manifestata.

La PRATICA CONCORDATA, invece, non richiede una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, bensì

una semplice forma di coordinamento delle imprese che, seppur non giunta ad un accordo, abbia ad

oggetto una collaborazione fra le stesse a DANNO DELLA CONCORRENZA. In un regime di libera e non

falsata concorrenza, infatti, le varie imprese devono agire indipendentemente ed autonomamente, senza

rivelare ad una concorrente il comportamento che hanno deciso di adottare sul mercato. Qualora ciò

avvenga, ovviamente si può parlare di intesa. Se varie imprese operanti sul mercato agiscono allo stesso

modo, bisognerà verificare che ciò non sia il frutto di una concertazione, ma dell’autonoma scelta di

ciascuna di esse.

Per fornire, infine, una definizione di intesa configurata come DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE,

occorre anzitutto precisare cosa debba intendersi per “associazioni di imprese”: esse sono organizzazioni

che riuniscono le imprese operanti su un certo mercato. Per decisione configurante un’intesa, invece, si

intende una raccomandazione adottata da un’associazione che sia obbligatoria per gli associati o che gli

associati stessi hanno accettato. .

Dopo aver descritto le tre fattispecie che, a norma dell’art.81, configurano un’INTESA, occorre sottolineare

le condizioni che devono ricorrere affinché la stessa possa considerarsi assoggettata al divieto:

• PREGIUDIZIO AL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI, provocato dall’intesa;

• PREGIUDIZIO ALLA CONCORRENZA, dato dal fatto che l’intesa miri ad impedire, restringere o falsare

il gioco della concorrenza.

Chiariamo che l’intesa non deve aver già recato un pregiudizio alla concorrenza, essendo sufficienti gli

EFFETTI POTENZIALI che la stessa è in grado di produrre. 32

Appunti di foxshark

Si ha PREGIUDIZIO ALLA CONCORRENZA per il solo fatto che l’intesa mira ad impedire, restringere o falsare

il gioco della concorrenza, senza guardare agli effetti.

Le restrizioni alla concorrenza di cui tratta l’art.81 si possono avere sia tra imprese che operino allo stesso

livello del ciclo produttivo o di commercializzazione e quindi in concorrenza diretta tra loro (INTESE

ORIZZONTALI: per esempio accordi tra produttori che fissano uno stesso prezzo di vendita), sia tra imprese

operanti a livelli differenti (INTESE VERTICALI: accordi di distribuzione che restringono la concorrenza sul

mercato).

NOTA BENE: gli accordi di distribuzione SELETTIVA non sono vietati, in quanto in tali casi i distributori

vengono scelti in base a criteri di professionalità e di qualità. Sono, invece, senz’altro vietati gli accordi di

distribuzione ESCLUSIVA, con cui si assicura al distributore una protezione assoluta nei confronti di

importazioni provenienti da altri Stati membri.

Si ha, altresì, PREGIUDIZIO AL COMMERCIO TRA GLI STATI MEMBRI per il solo fatto che un’intesa incida

sulla libertà di commercio dei singoli Paesi, in senso tale da nuocere alla realizzazione di un mercato unico,

isolando i mercati nazionali.

Tuttavia perché un’intesa produca un pregiudizio al commercio ed una restrizione della concorrenza

occorre che abbia una certa rilevanza, ossia che il pregiudizio sia un pregiudizio SENSIBILE. La Commissione,

con una particolare COMUNICAZIONE del 2001, ha sottolineato che esistono casi in cui una restrizione alla

concorrenza o al commercio tra Stati membri non fa scattare il divieto in esame (per esempio se le imprese

che hanno dato luogo all’intesa non costituiscono almeno il 10% del mercato su cui operano). Tuttavia

sussistono, all’interno di tale Comunicazione, casi gravi che non tengono conto delle quote.

La seconda parte dell’art.81 contiene casi esemplificativi in cui scatta il divieto di cui abbiamo parlato in

base ad un’intesa anticoncorrenziale:

• Fissazione diretta o indiretta di prezzi d’acquisto, di vendita o di altre condizioni di transazione;

• Limitazione o controllo della produzione, degli sbocchi al mercato, dello sviluppo tecnico o degli

investimenti;

• Ripartizione di mercati o di fonti di approvvigionamento;

• Applicazione , nei rapporti commerciali, di condizioni diverse per prestazioni equivalenti,

determinanti uno svantaggio nella concorrenza;

• Subordinazione della conclusione di contratti all’accettazione di prestazioni supplementari che non

abbiano alcun nesso con l’oggetto degli stessi contratti.

Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato una moltitudine di altri casi.

Il divieto imposto dall’art.81, tra l’altro, non è assoluto: vi è, infatti, la possibilità di dichiarare

l’inapplicabilità (anche dette ESENZIONE) del divieto ad una determinata intesa, purché vengano rispettate

determinate condizioni: 33

Appunti di foxshark

• L’intesa in questione DEVE contribuire a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti, ed

il miglioramento deve essere OGGETTIVO, non un mero vantaggio per le imprese;

• L’intesa DEVE riservare agli utilizzatori (consumatori) gran parte degli utili derivanti dal

miglioramento della produzione o della distribuzione;

• L’intesa NON DEVE imporre alle imprese restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere i

suddetti obiettivi: va, tra l’altro, dimostrata l’indispensabilità della restrizione alla concorrenza

causata dall’accordo;

• L’intesa NON DEVE eliminare la concorrenza sul mercato.

Il compito di emettere l’ESENZIONE spetta comunque alla Commissione, dopo un’attenta analisi dell’intesa

in questione.

Qualora l’art.81 non venga rispettato e venga, quindi, violato il divieto in esso contenuto, si va incontro non

solo ad una sanzione amministrativa, ma anche ad una sanzione civile, ossia alla NULLITA’ dell’intesa.

Questo, però, si verifica solo in caso di ACCORDI e di DECISIONI DI ASSOCIAZIONI DI IMPRESE, ma non vale

per quanto concerne le PRATICHE CONCORDATE, in quanto in esse è assente un vero e proprio scambio di

volontà tra le imprese coinvolte.

La NULLITA’ di cui si parla è, anzitutto, ASSOLUTA, in quanto l’accordo resta privo di effetti tra i contraenti e

non può essere opposto a terzi. Tuttavia, si tratta pur sempre di NULLITA’ PARZIALE, in quanto, laddove è

possibile, non è invalido l’intero accordo ma solo le clausole contrarie all’art.81.

5. L’abuso di posizione dominante

L’art.82 TCE stabilisce che: “E’ INCOMPATIBILE CON IL MERCATO COMUNE E VIETATO, NELLA MISURA IN

CUI POSSA ESSERE PREGIUDIZIEVOLE AL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI, LO SFRUTTAMENTO ABUSIVO

DA PARTE DI UNA O PIU’ IMPRESE DI UNA POSIZIONE DOMINANTE SUL MERCATO COMUNE O SU UNA

PARTE SOSTANZIALE DI QUESTO”.

Oggetto del divieto non è, quindi, l’acquisizione di una posizione dominante (monopolistiche o

oligopolistiche) sul mercato comune, bensì lo SFRUTTAMENTO ABUSIVO di tale posizione.

Tale sfruttamento abusivo può essere posto in essere da un’unica impresa (POSIZIONE DOMINANTE

INDIVIDUALE), da imprese collegate tra loro da un legame economico tale che l’impresa-madre eserciti un

consistente controllo sulle imprese figlie (POSIZIONE DOMINANTE DI GRUPPO), da più imprese (POSIZIONE

DOMINANTE COLLETTIVA) che, sebbene siano indipendenti, sono unite tra loro da vincoli economici tali da

permettere alle stesse di detenere COLLETTIVAMENTE una posizione dominante rispetto agli altri operatori

economici sullo stesso mercato. Ovviamente nell’ultima ipotesi è necessario che le imprese interessate

costituiscano insieme un’entità collettiva nei confronti dei loro concorrenti e dei consumatori, per esempio

perché vincolate da un accordo, da una decisione di associazioni d’imprese o da una pratica concordata. 34

Appunti di foxshark

Per poter stabilire che un’impresa detenga o meno una posizione dominante è necessario, anzitutto,

individuare il MERCATO RILEVANTE (RELEVANT MARKET), ossia la porzione di mercato in cui si suppone che

tale posizione si realizzi. Il mercato rilevante va individuato in termini geografici (mercato geografico) ed in

termini di prodotti o servizi (mercato dei prodotti). Sotto il profilo geografico occorre prendere in

considerazione l’intero mercato comune, o altrimenti una porzione sostanziale dello stesso. Per quanto

riguarda, invece, il mercato dei prodotti, occorre prendere in considerazione non solo i prodotti identici a

quelli dell’impresa in questione, ma anche quelli che rispetto a questi presentano caratteristiche di

sostituibilità o intercambiabilità tali da poter far concorrenza ai primi.

Una volta definito il mercato rilevante, occorre stabilire se l’impresa vi detenga o meno una posizione

dominante. Secondo la giurisprudenza della Corte la posizione dominante è “UNA POSIZIONE DI POTENZA

ECONOMICA GRAZIE ALLA QUALE L’IMPRESA CHE LA DETIENE E’ IN GRADO DI OSTACOLARE LA

PERSISTENZA DI UNA CONCORRENZA EFFETTIVA SUL MERCATO ED HA LA POSSIBILITA’ DI TENERE

COMPORTAMENTI INDIPENDENTI RISPETTO AI CONCORRENTI, AI CLIENTI ED AI CONSUMATORI”.

La Corte ha stabilito anche la differenza che intercorre tra posizione dominante e monopolio, prevedendo

che nel secondo caso non esiste alcuna concorrenza, mentre nel primo l’impresa che detiene tale posizione

è in grado di influire sulla concorrenza.

Sono numerosi i fattori da prendere in considerazione per capire se esiste o meno una posizione

dominante: non basta analizzare la quota di mercato di un’impresa, benché una quota elevata sarebbe un

buon indizio. Occorre prendere in esame la struttura della stessa impresa, nonché il numero e la forza dei

concorrenti. Andrà, ovviamente, verificato che vi sia anche lo SFRUTTAMENTO ABUSIVO di tale posizione,

senza il quale non vi è violazione del divieto di cui all’art.82. Per sfruttamento abusivo si intende, secondo la

Corte, un COMPORTAMENTO DELL’IMPRESA IN POSIZIONE DOMINANTE VOLTO AD INFLUIRE SULLA

STRUTTURA DEL MERCATO, IN CUI VI E’ GIA’ COMUNQUE UN GRADO DI CONCORRENZA SMINUITO PER LA

SOLA PRESENZA DI TALE IMPRESA. Quindi la concorrenza nel mercato è già indebolita a causa della

presenza di un “colosso” di enormi dimensioni; tuttavia occorre che tale “colosso” abusi della propria

posizione ricorrendo ad azioni in DIFESA DELLA POSIZIONE DOMINANTE, che tendano a rafforzare il

dominio sul mercato. Inoltre un’impresa che si trovi in tale posizione non può in alcun modo provvedere

alla fissazione di PREZZI NON EQUI, né tanto meno può applicare PREZZI DIFFERENZIATI se non giustificati

da un aumento di spese o costi. Ipotesi ancora più grave è quella della fissazione di PREZZI PREDATORI,

ossia prezzi troppo bassi, o quella della politica di sconto ai clienti o di sconti fedeltà. Tutte queste pratiche

possono essere poste in essere da una normale impresa, ma non da una in posizione dominante, proprio

perché la normale impresa ha bisogno di crescere, mentre l’altra si trova in una condizione talmente

particolare che qualsivoglia azione potrebbe costituire un ABUSO.

L’art.82 al secondo comma prevede un elenco non limitativo di comportamenti abusivi che corrispondono a

quelli dapprima citati in tema di intese. 35

Appunti di foxshark

Non abbiamo ancora sottolineato che per essere vietato, l’abuso di posizione dominante deve recare un

PREGIUDIZIO AL COMMERCIO TRA STATI MEMBRI, mentre, al contrario del caso di intese, non conta il

pregiudizio arrecato alla concorrenza, in quanto esso di per sé esiste per la sola presenza di un’impresa in

posizione dominante.

Il divieto sancito dall’art.82 è, tra l’altro, ASSOLUTO: non è permessa alcuna esenzione/dichiarazione di

inapplicabilità.

6. Le procedure per l’applicazione degli artt.81 e 82

Il compito di dare applicazione agli artt.81 & 82 TCE è affidato:

• Alla COMMISSIONE;

• Alle AUTORITA’ NAZIONALI GARANTI DELLA CONCORRENZA;

• Ai GIUDICI NAZIONALI.

Tuttavia un regolamento del Consiglio del 1962 sull’applicazione degli articoli 85 e 86 (oggi 81 e 82) aveva

riservato alla Commissione un ruolo primario. Le autorità nazionali garanti della concorrenza potevano

attuare la disciplina comunitaria, ma perdevano il loro potere nel momento in cui la Commissione decideva

d’intervenire in materia. I giudici nazionali, pur avendo un campo di competenza superiore alle autorità

nazionali, in quanto potevano applicare la normativa comunitaria anche nel momento in cui la

Commissione decideva di prendere delle decisione, non potevano comunque verificare l’esistenza di

elementi che potessero dar luogo all’esenzione d’inapplicabilità. Questo limite faceva in modo che le

imprese si rivolgessero direttamente alla Commissione tramite la notifica delle intese per cui era possibile

ottenere una dichiarazione d’inapplicabilità del divieto contenuto nell’art.81, e ciò creava un sovraccarico

del lavoro della suddetta istituzione. Col tempo, quindi, si è deciso di riconoscere anche alle autorità ed ai

giudici nazionali il potere di applicare interamente la normativa comunitaria e da un regime di

autorizzazione preventiva della Commissione, si è passati ad un regime di ECCEZIONE DIRETTAMENTE

APPLICABILE da parte di tutti gli organi competenti.

La Commissione conserva pur sempre un ruolo centrale, avendo un potere di decisione in merito alle

infrazioni agli artt.81 & 82: tale potere si esprime tramite:

• DECISIONI DI MERA CONSTATAZIONE D’INFRAZIONE: l’infrazione è già cessata, ma la Commissione

ha interesse a constatarla;

• DECISIONI INIBITORIE: l’infrazione è ancora in atto e la Commissione obbliga le imprese a porre fine

alla stessa, imponendo i rimedi da attuare;

• DECISIONI COMMINATORIE DI AMMENDE: sono allegate alle decisioni inibitorie e contengono

l’obbligo di pagamento di un’ammenda, il cui valore non può superare il 10% del fatturato totale

sociale dell’esercizio precedente; 36

Appunti di foxshark

• DECISIONI DI ACCETTAZIONE D’IMPEGNI: si tratta di decisioni alternative a quelle inibitorie; esse

prevedono che la Commissione renda obbligatori gli impegni offerti dalle stesse imprese e non

intervenga finché tali impegni siano rispettati;

• DECISIONI DI IRROGAZIONE DI PENALITA’ MORA: si tratta di una penalità di mora irrogata per

costringere le imprese a PORRE FINE AD UN’INFRAZIONE CONSTATATA CON DECISIONE INIBITORIA,

a RISPETTARE MISURE CAUTELARI DISPOSTE CON DECISIONE, a RISPETTARE GLI IMPEGNI

ACCETTATI CON DECISIONE DI ACCETTAZIONE DI IMPEGNI;

• DECISIONI DI CONSTATAZIONE D’INAPPLICABILITA’: per ragioni d’interesse pubblico e d’ufficio, la

Commissione può procedere ad una constatazione d’inapplicabilità dell’art.81;

• DECISIONI CHE ADOTTANO MISURE CAUTELARI: in casi di urgenza e sempre qualora vi sia

un’infrazione, la Commissione dispone misure cautelari;

• DECISIONI DI RIGETTO DI UNA DENUNCIA: con tale decisione la Commissione decide di respingere

una denuncia relativa ad un’intesa;

• DECISIONI DI REVOCA: la Commissione può revocare il beneficio di un regolamento di esenzione

per categoria.

Il regolamento 1/2003 ha quindi posto ancora in una situazione centrale la Commissione, anche se tuttavia

ne ha decentralizzato il potere.

Le ESENZIONI PER CATEGORIA restano affidate al potere normativo della Commissione, su delega del

Consiglio, in cui è implicito anche il potere di revoca delle stesse esenzioni per categoria nel caso in cui non

sussistano più i presupposti che avevano dato luogo all’esenzione stessa.

Per quanto concerne, invece, le AUTORITA’ NAZIONALI, esse sono competenti ad applicare gli articoli 81 &

82 in CASI INDIVIDUALI e possono adottare, d’ufficio o su denuncia, le seguenti decisioni:

• DECISIONI INIBITORIE, con cui ordinare la cessazione di un’infrazione;

• DECISIONI CAUTELARI, con cui disporre misure cautelari;

• DECISIONI DI ACCETTAZIONE DI IMPEGNI, con cui accettare impegni;

• DECISIONI SANZIONATORIE, con cui comminare ammende, penalità di mora o altre sanzioni

previste dal diritto nazionale;

• DECISIONI DI RIGETTO, con cui le autorità decidono di non aver motivo d’intervenire.

Le autorità nazionali hanno, quindi, rispetto al passato poteri superiori, anche se sono sottoposte al POTERE

DI COORDINAMENTO DELLA COMMISSIONE, che si esprime tramite:

• OBBLIGO D’INFORMAZIONE, con cui si attua una COOPERAZIONE VERTICALE, dovendo le autorità

informare la Commissione, con un preavviso di almeno 30 giorni, di tutti i casi che intendono

istruire; 37

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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale e dell'Economia, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Diritto del Mercato Unico Europeo, Daniele consigliato dal docente Cannizzaro. Gli argomenti dell'esame sono: nozioni generali del mercato unico europeo, la libera circolazione delle merci, la libera circolazione dei lavoratori, il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e dell'economia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Cannizzaro Enzo.

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