Diritto internazionale dell'Economia e dell'ambiente

Gli interessi dello Stato nazionale dell'investitore

1) Lo Stato nazionale dell'investitore ha un interesse che al proprio investitore sia accordato, nel territorio dello Stato ospite, un trattamento favorevole all'esercizio della sua attività economica. Il suo punto di partenza è chiedere allo stato ospite dell'investimento di assumere degli obblighi di trattamento: accordare cioè trattamenti privilegiati in quanto investitore straniero e un impegno a proteggerlo e non discriminarlo.

2) Nel caso in cui sorga una controversia tra l'investitore e lo Stato ospite dell'investimento, lo Stato nazionale dell'investitore ha interesse a far sì che questa controversia non venga risolta dal giudice nazionale dello Stato ospite ma da un giudice internazionale (il quale assume un atteggiamento imparziale, che non potrebbe avere invece un giudice nazionale).

3) Lo Stato nazionale dell'investitore ha l'interesse che lo stato

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ospite dell’investimento interferiscail meno possibile con l’attività economica che viene realizzata dall’investitore.

GLI INTERESSI DELLO STATO OSPITE DELL’INVESTIMENTO

Gli interessi dell’altro Stato, sono esattamente opposti:

1. L’interesse primario è quello di attrarre capitali stranieri perché migliora il suo saldo di bilanciodei pagamenti e perché favorisce lo sviluppo economico del paese.
2. Contemporaneamente ha anche l’interesse a controllare l’attività dello straniero per far sì checorrisponda anche ai sui interessi.

Quindi vi sono 2 categorie di interessi che solo parzialmente si incontrano.

Nell’ordinamento internazionale esistono delle norme attraverso le quali si è giunti a trovare unpunto d’incontro di questi interessi. Vediamo qual è il contenuto di questo punto. Alcune di questenorme sono norme del diritto internazionale generale sul trattamento dello straniero.

Che trovano applicazione nei confronti di qualsiasi straniero, anche quando questo sia un investitore. Quali sono le norme di diritto generale sul trattamento dello straniero? Quali obblighi ha uno Stato? Sicuramente obbligo di protezione, cioè lo Stato deve adottare tutte le misure necessarie per proteggere lo straniero affinché non gli venga recata offesa. Nel caso in cui venga recata offesa lo Stato nazionale dell'investitore può agire in protezione diplomatica nel caso di diniego di giustizia. Vedremo poi se ci sono delle norme di diritto generale che riguardano specificamente la protezione dello straniero in quanto investitore. Queste non riguardano però la nazione più favorita, la non discriminazione, ma riguardano una circostanza ben più precisa: cioè quando lo Stato ospite dell'investimento decide di espropriare l'investitore straniero (il governo cileno, negli anni '60, ha espropriato gli investitori statunitensi).

Nelle miniere di rame nazionalizzandole). Ci sono accordi internazionali ma non universali che regolano la materia dell'investimenti: c'è stato un tentativo dell'OSCE, negli anni '90, di concludere un accordo universale, il MAI, ma è fallito. Era un progetto molto ambizioso che coinvolgeva i paesi avanzati e i paesi in via di sviluppo che non riuscirono a trovare un punto in comune. Questo non vuol dire che mancano accordi internazionali, anzi gli accordi internazionali in materia di investimenti sono numerosissimi. Abbiamo accordi regionali: le norme sul trattato del funzionamento dell'UE relative alla libertà di stabilimento e circolazione dei capitali tra i membri dell'UE; abbiamo il NAFTA, accordo concluso nel 1992 di libero scambio tra Canada, USA, Messico per la liberalizzazione dei flussi di capitale. Il numero più elevato di accordi internazionali sugli investimenti riguarda però principalmente gli accordi bilaterali.

Questi trattati sono molto frequenti e hanno un contenuto simile tra loro: contengono una serie di obblighi di trattamento e possiedono numerose clausole. Nonostante questa prassi di accordi bilaterali così frequenti non si è ancora riusciti a trovare un accordo universale, multilaterale, in questa materia. Negli ultimi anni abbiamo questa serie di accordi conclusi tra regioni: lo scorso settembre è stato firmato l'accordo tra l'UE e i suoi Stati membri e il Canada. Questo trattato, il CETA, è molto contestato in virtù del capitolo sugli investimenti e non è ancora entrato in vigore. Altro trattato in fase di negoziazione è il Transatlantic Trade and Investment Parternship tra UE e USA. Questo è il quadro all'interno del quale ci muoviamo facendo molto riferimento agli accordi bilaterali.

EVOLUZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI

Riprendiamo la distinzione in tre fasi che abbiamo visto precedentemente per

vedere come si era arrivati alla costruzione del FMI.

1. PRIMA FASE

La prima fase termina nel 1917, una data molto più significativa in materia degli investimenti. Nel 1917, la rivoluzione russa, rappresenta una frattura dell'ordine preesistente. Prima di questo avvenimento, i paesi attuavano politiche liberiste, avevano ordinamenti giuridici basati sui principi del liberismo economico, il diritto di proprietà privata era generalmente riconosciuto e in un regime di liberismo sul piano internazionale i trasferimenti di capitale per gli investimenti erano frequenti.

A fronte di questa circolazione di capitale per investimenti diretti esteri e per quelli speculativi, gli Stati cominciano a manifestare una diversa posizione su quello che sarebbe dovuto essere il trattamento da riconoscere all'investitore. Si contrappongono 2 dottrine:

• Dottrina Calvo, elaborata dal ministro argentino nel 1968. Questa dottrina afferma che l'investitore straniero non può chiedere

Niente di più del trattamento che lo Stato ospite dell'investimento riserva agli investitori nazionali. Lo Stato ospite dell'investimento non è tenuto a riservare, ad accordare, un trattamento più favorevole rispetto agli investitori nazionali: principio di non discriminazione. Nel caso in cui l'investitore straniero subisca qualche pregiudizio nella sua attività economica, deve essere in grado di poter attivare le vie giurisdizionali dello Stato ospite dell'investimento senza chiedergli alcun risarcimento. Quindi l'investitore straniero è trattato come investitore nazionale sia sul piano sostanziale che sul piano procedurale. L'investitore straniero è equiparato all'investitore nazionale. Dottrina Root (1910), elaborata dal segretario di Stato statunitense. Afferma un diverso IV) principio che viene nominato international minimum standard. Ovvero quale che sia il trattamento accordato agli investitori nazionali,

agli investitori stranieri deve essere riconosciuto uno standard minimo di trattamento, anche se questo non viene applicato agli investimenti nazionali. La posizione USA si fonda sul presupposto che gli investitori stranieri devono beneficiare di un trattamento speciale in quanto stranieri. Questo approccio distingue l'investitore nazionale da quello straniero. La difficoltà era di capire quale fosse questo standard minimo di protezione. SECONDA FASE La Rivoluzione russa del 1917 rompe questo schema: a partire da questo momento, la contrapposizione tra paesi importatori ed esportatori di capitali diventa molto forte non solo sul piano fattuale ma anche per le diverse posizioni giuridiche che questi assumono. Con la Rivoluzione russa viene abolita la proprietà privata, vengono nazionalizzate le banche e le imprese e l'URSS ripudia il debito estero contratto precedentemente con i suoi creditori. In questa situazione agli investitori stranieri non viene accordato alcun trattamento speciale.

trattamento di favore: al contrario, la loro proprietà viene nazionalizzata e non ricevono alcun indennizzo per l'espropriazione. Per gli Stati Uniti, in base all'international minimum standard non poteva applicarsi il trattamento nazionale all'investitore straniero, ma doveva essere accordato un trattamento minimo. In questo caso, la posizione del governo statunitense era che gli investitori statunitensi in URSS dovessero ricevere un indennizzo. L'URSS poteva decidere quello che voleva per gli investitori nazionali ma a quelli USA doveva essere riconosciuto un indennizzo: per questo motivo decidono di agire in protezione diplomatica. Qual è l'esito dell'intervento in protezione diplomatica? Viene concluso un accordo, dove emergono i limiti dello strumento della protezione diplomatica. L'accordo è il Litvinov Assignment del 1933, con il quale gli USA riconoscono l'URSS sul piano politico mentre sul piano economico le richieste

degli investitori statunitensi sono soddisfatte tramite un impegno dell'URSSa trasferire agli USA la proprietà di alcuni beni URSS che si trovano nel territorio USA. Quindi si compensa la perdita subita dagli investitori statunitensi tramite un accordo tra i due Stati con il quale la Russia si impegna a trasferire agli USA la proprietà di alcuni suoi beni presenti sul territorio USA. Questo accordo però non risulta soddisfacente per gli investitori privati statunitensi per 2 motivi: - poiché in primo luogo è considerato come una compensazione tra paesi e sta agli USA decidere se trasferire o meno questo vantaggio economico agli investitori nazionali che hanno subito l'atto di espropriazione; - in secondo luogo non è detto che questa compensazione abbia un valore pari alle perdite economiche subite dai cittadini statunitensi. Una vicenda simile si verifica nel 1917 in Messico. Il Messico approva una modifica della costituzione cheintroduce delle nuove norme riguardanti la proprietà dei terreni. La modifica, non abolisce la proprietà privata in quanto tale, ma fa della proprietà privata un diritto derivato per quanto riguarda i terreni agricoli. Ovvero la proprietà delle terre è dello Stato e lo Stato stesso può trasferirla ai privati. Il privato assume la proprietà di un terreno agricolo solamente sulla base di un atto del governo con il quale la proprietà del bene viene trasferita e può anche essere revocata. Lo Stato nell'esercizio della sua sovranità economica può decidere di privare i privati della proprietà che è stata loro precedentemente accordata per ragioni di pubblica utilità, accordando una compensazione all'investitore, ma sempre applicando la dottrina Calvo, cioè riconoscendo all'investitore straniero lo stesso trattamento dell'investitore nazionale. Lo Statoanno oggetto di analisi nel corso del presente lavoro. L'ospitedell'investimento recupera quindi il pieno controllo delle risorse che si trovano sul proprio territorio. Queste sono due vicende che determinano la rottura rispetto all'ordine precedente e che saranno oggetto di analisi nel corso del presente lavoro.