Diritto internazionale, Conforti - Appunti

Introduzione

Definizione del diritto internazionale

1.1 In una prima approssimazione il diritto internazionale può essere definito come il diritto (o ordinamento) della "comunità degli Stati". Tale complesso di norme si forma al di sopra dello Stato, scaturendo dalla cooperazione con gli altri Stati, e lo Stato stesso con proprie norme si impegna a rispettarlo. Si dice pure che il diritto internazionale regola "rapporti fra Stati". Per il fatto che le norme internazionali si indirizzano in linea di massima agli Stati, creano cioè diritti ed obblighi per questi ultimi.

La caratteristica più rilevante del diritto internazionale odierno è proprio data dalla circostanza che esso non regola solo materie attinenti a rapporti interstatali ma, pur indirizzandosi fondamentalmente agli Stati (e raramente agli individui), tende a disciplinare rapporti che si svolgono all'interno delle varie comunità statali. Simili rapporti interni erano un tempo di quasi esclusiva pertinenza dell'ordinamento statale, mentre il diritto internazionale si occupava prevalentemente di materie esterne (immunità diplomatiche, alleanze, condotta della guerra, ecc.): il diritto internazionale era insomma un diritto per diplomatici.

Oggi le cose stanno diversamente. La vita moderna è dominata dall'internazionalismo; sul piano giuridico tale caratteristica si traduce nella tendenza a trasferire dal piano nazionale a quello dell'ordinamento internazionale la disciplina dei rapporti economici, commerciali, sociali; queste materie sono sempre più regolate da convenzioni internazionali, cioè da quelle che possono considerarsi come la categoria più importante e più numerosa di norme internazionali.

Il diritto internazionale è sempre meno un diritto per diplomatici e sempre più un diritto destinato ad essere amministrato e applicato dagli operatori giuridici interni, in primo luogo dai giudici nazionali.

Distinzione tra diritto internazionale pubblico e diritto internazionale privato

1.2. Il diritto internazionale viene anche chiamato diritto internazionale pubblico in contrapposizione al diritto internazionale privato. Tra queste due materie non c'è molta affinità. Col diritto internazionale privato non siamo al di sopra dello Stato, nell'ambito della comunità degli Stati, ma al di sotto, nell'ambito dell'ordinamento statale. Il diritto internazionale privato è formato precisamente da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato stabilendo quando esso va applicato e quando invece i giudici di quello Stato sono tenuti ad applicare norme di diritto privato straniere.

Le norme di diritto internazionale privato italiane, già contenute nelle disposizioni preliminari al c.c. (art. 17 e ss.), sono state riformate dalla L. n.218/1995, e molte di esse sostituite con norme prodotte dal diritto dell'Unione europea. Ad esempio, l'art. 20 della legge del 1995 dice: "La capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale...". Ciò significa che il giudice italiano applicherà alla capacità giuridica delle persone il codice civile e le altre norme privatistiche italiane se la persona ha la cittadinanza italiana; se invece la persona è straniera, applicherà la legge nazionale della medesima.

Contrapporre il diritto internazionale pubblico al diritto internazionale privato ha scarso senso: non si tratta di due rami del medesimo ordinamento ma di norme che appartengono ad ordinamenti totalmente diversi, l'ordinamento della comunità degli Stati il primo, l'ordinamento statale il secondo. Nel diritto internazionale privato rientrano anche tutte le norme che provvedono a delimitare verso l'esterno i rami pubblicistici dell'ordinamento statale: ad es. le norme che stabiliscono in quali casi la legge penale si applica a reati commessi fuori del territorio o da stranieri, quando la giurisdizione civile dei giudici italiani può essere esercitata. A differenza di quanto avviene nel campo privatistico, nel settore pubblicistico resta esclusa di massima la possibilità di applicare diritto straniero.

La qualifica di pubblico data al diritto della comunità degli Stati è superflua se non addirittura erronea; il diritto della comunità internazionale non è né pubblico né privato, tale distinzione ha senso solo con riguardo all'ordinamento statale.

Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale

Funzione normativa

2.1. Riguardo alle caratteristiche dell'ordinamento della comunità degli Stati, bisogna distinguere tra:

• Funzione normativa
• Funzione di accertamento del diritto
• Funzione di attuazione coattiva delle norme

Per quanto riguarda la funzione normativa occorre distinguere tra diritto internazionale generale e diritto particolare, cioè tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano una ristretta cerchia di soggetti, di solito i soggetti che direttamente hanno partecipato alla loro formazione.

Alle norme di diritto internazionale generale fa riferimento l'art. 10 della Costituzione italiana ("L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute"). Tali norme generali sono le norme consuetudinarie. La caratteristica della consuetudine, che possiamo considerare come la fonte primaria o di primo grado nell'ambito dell'ordinamento internazionale, è che essa ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. A parte le norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità e di efficacia dei trattati, e quindi si limitano a disciplinare un'ulteriore fonte normativa) non sono molte le norme consuetudinarie materiali, ossia le norme che direttamente impongono diritti ed obblighi agli Stati.

Sebbene esistano anche consuetudini particolari, le tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle poste da accordi (o patti, o convenzioni, o trattati) internazionali e che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono assai numerose e costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Infatti è con i trattati che oggi si tende a regolare molti rapporti della vita sociale. L'accordo internazionale è subordinato alla consuetudine.

Al di sotto degli accordi si trova un'altra fonte di norme internazionali: i procedimenti previsti da accordi, detti anche fonti di terzo grado. Tali procedimenti costituiscono fonti di diritto internazionale particolare; traggono la loro forza dagli accordi internazionali che li prevedono, e vincolano soltanto gli Stati aderenti agli accordi medesimi.

Il quadro delle fonti non comporta peraltro, o non comporta sempre, l'inderogabilità delle norme prodotte dalla fonte superiore da parte delle norme prodotte dalla fonte inferiore.

La categoria delle fonti previste da accordi riveste particolare importanza nel diritto internazionale odierno perché in essa si possono collocare molti degli atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle varie unioni fra Stati, quali l'ONU, gli Istituti specializzati delle Nazioni Unite, l'Unione europea, ecc.

Il problema principale che queste Organizzazioni pongono è quello della sistemazione dei loro atti tra le fonti internazionali. In realtà le organizzazioni internazionali non hanno di solito poteri vincolanti nei confronti degli Stati membri: lo strumento di cui normalmente si servono è la raccomandazione che ha carattere di mera esortazione.

Non mancano però casi in cui le organizzazioni emanano decisioni vincolanti come gli atti dell'Unione europea. Le decisioni vincolanti degli organi internazionali si trovano nella gerarchia delle fonti al di sotto degli accordi, in quanto proprio da un accordo (il c.d. trattato istitutivo) ciascuna organizzazione prende vita.

Funzione di accertamento giudiziario

2.2. Passando alla funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale, essa, è in prevalenza una funzione di carattere arbitrale. L'arbitrato, a differenza della giurisdizione, anche nel campo del diritto statale poggia sull'accordo tra le parti, accordo diretto a sottoporre la controversia ad un determinato giudice. Anche la Corte internazionale di giustizia (CIG), il massimo organo giudiziario delle Nazioni Unite, ha funzione essenzialmente arbitrale. Non mancano peraltro istanze giurisdizionali istituzionalizzate, ossia tribunali permanenti istituiti da singoli trattati, ed innanzi ai quali gli Stati contraenti possono essere citati da altri Stati contraenti o anche da singoli individui. Il fondamento della competenza del giudice resta pattizio, nel senso che solo gli Stati che hanno accettato in un modo o nell'altro detta competenza possono essere convenuti in giudizio: la differenza col diritto statale, dove la sottoposizione alla funzione giurisdizionale è imposta dalla legge, è evidente.

Funzione di attuazione coattiva

2.3. Per quanto riguarda infine i mezzi che nel diritto internazionale sono adoperati per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme e per reprimerne le violazioni, occorre riconoscere che siffatti mezzi sono quasi tutti riportabili alla categoria dell'autotutela. Quella che è una eccezione in diritto interno diventa la regola nel diritto internazionale.

La questione dell'obbligatorietà

2.4. Tanto si è discusso e si discute se il diritto internazionale sia in ultima analisi un vero e proprio diritto. La difesa dell'obbligatorietà del diritto internazionale e la ricerca del fondamento di una simile obbligatorietà hanno impegnato ed impegnano i cultori più rappresentativi della materia. Contrapposto a questi sforzi vi è lo scetticismo che pone l'accento sulla mancanza di mezzi idonei a costringere i singoli Stati, particolarmente le grandi Potenze, al rispetto delle norme internazionali, e delle stesse sentenze dei giudici.

Nessuno nega ovviamente che delle norme si formino al di sopra dello Stato; ciò che si nega è che si tratti di un vero e proprio fenomeno giuridico. Soluzione al problema dell'obbligatorietà, o meglio della capacità a ricevere attuazione, del diritto internazionale non può non passare attraverso gli operatori giuridici interni, cioè coloro che nell'ambito delle singole comunità statali hanno istituzionalmente il compito di applicare e far rispettare il diritto, in primo luogo i giudici ed i pubblici funzionari di ogni ordine e grado.

Gli ordinamenti statali prevedono, con regole più o meno simili in tutti i Paesi, che il diritto internazionale sia osservato al pari del diritto interno: in Italia ciò è stabilito, ad es., dall'art. 10 della Costituzione; inoltre, i trattati stipulati dal nostro Stato sono normalmente oggetto di una legge ordinaria che ne ordina l'applicazione. L'osservanza del diritto internazionale riposa sulla volontà degli operatori giuridici interni diretta ad utilizzare, fino al limite massimo di utilizzabilità, gli strumenti che lo stesso diritto statale offre a garanzia di siffatta osservanza, e quindi a far prevalere le istanze internazionalistiche su quelle nazionalistiche.

Ciò non è altro che una formulazione in termini moderni della criticata tesi sostenuta dalla dottrina positivistica tedesca del secolo XIX (Jellinek) la quale considerava il diritto internazionale come il frutto di un'autolimitazione del singolo Stato. Non si può negare che la comunità internazionale non dispone di mezzi giuridici per reagire efficacemente in caso di violazione di norme internazionali. Ciò che invece occorre superare è l'idea dell'arbitrio del singolo Stato. Una corretta applicazione del diritto all'interno dello Stato costituisce l'unica remora efficace, dal punto di vista giuridico, all'esercizio di un simile arbitrio.

L'applicazione del diritto internazionale non può essere spinto all'interno dello Stato fino al punto di compromettere valori fondamentali della comunità statale, di solito costituzionalmente garantiti.

Cooperazione tra diritto interno e diritto internazionale

2.5. La cooperazione del diritto interno è indispensabile per assicurare compiutamente al diritto internazionale il suo valore e la sua forza. Ma il diritto internazionale può essere anche considerato avendo riguardo solo alla sua esistenza nell'ambito della comunità internazionale, e dunque senza chiamare in causa gli ordinamenti giuridici statali. Da questo punto di vista esso appare come un punto di riferimento e di sostegno di una sana diplomazia. Lo Stato che dimostra che un suo comportamento è conforme alle regole del diritto internazionale ha un argomento forte a favore della sua causa. Il diritto internazionale, quindi, si presenta, per cogliere un'antica tesi, come una sorta di morale positiva internazionale (Austin).

Trattasi di una funzione di cui non si può negare l'importanza, oggi più che in passato; e ciò ove si consideri che le relazioni internazionali si svolgono in un clima che scoraggia la diplomazia segreta e che impone ai Governi di dar conto delle loro azioni di fronte all'opinione pubblica mondiale.

Lo Stato come soggetto di diritto internazionale

Definizione e ruolo dello Stato

3.1. Vi è il problema della definizione dello Stato, e più precisamente dello Stato come soggetto o destinatario di norme internazionali, o, se si vuole, come membro della comunità internazionale. Occorre chiedersi se, accanto agli Stati, che senza dubbio sono i principali protagonisti della scena internazionale, vi siano altri enti cui il diritto internazionale formalmente si rivolga e quindi possano considerarsi anch'essi come soggetti.

Alternativa utile ai fini dell'individuazione dello Stato come soggetto internazionale è quella tra Stato-comunità, da una parte, e Stato-organizzazione, o Stato-apparato o Stato-governo, dall'altra.

Riguardo allo Stato si è portati anzitutto a pensarlo come una comunità umana stanziata su di una parte della superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita. È questo grosso modo il fenomeno cui la teoria generale del diritto dà il nome di Stato-comunità. Un altro fenomeno è quello costituito dall'insieme dei governanti, dall'insieme cioè degli organi che esercitano il potere di imperio sui singoli associati. Si parla allora di Stato-organizzazione o di Stato-governo.

Una visione complessiva della vita di relazione internazionale porta ad avallare la tesi secondo cui la qualifica di soggetto di diritto internazionale spetti allo Stato-organizzazione. È infatti all'insieme degli organi statali che si ha riguardo quando si lega la soggettività internazionale dello Stato al criterio della effettività; sono gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali; è agli organi statali che si attaglia il contenuto delle norme materiali internazionali, norme tutte dirette a disciplinare e limitare l'esercizio del potere di governo; e sono infine gli organi statali che, con la loro condotta, possono ingenerare la responsabilità internazionale dello Stato.

Quando si parla di organi statali si intende far riferimento a tutti gli organi, e quindi a tutti coloro che partecipano dell'esercizio del potere di governo nell'ambito del territorio: non si tratta dei soli organi del Potere esecutivo e del potere centrale. Anche le amministrazioni locali o gli enti pubblici minori che, dal punto di vista del diritto interno, hanno di solito una personalità giuridica distinta da quella dello Stato, sono considerati per consuetudine come componenti l'organizzazione dello Stato.

Stato-organizzazione e soggettività internazionale

3.2. Riguardo allo Stato-organizzazione, va sottolineato che tale organizzazione in tanto è presa in considerazione, in tanto è destinataria delle norme internazionali, e come tale può pretendere che nei suoi confronti queste ultime siano rispettate, in quanto e finché eserciti effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale.

Va pertanto negata la soggettività dei Governi in esilio (fenomeno che ebbe le sue manifestazioni più significative durante la seconda guerra mondiale, quando vari Governi dei territori occupati dai nazisti si rifugiarono a Londra) nonostante ai loro componenti siano unilateralmente riconosciute dallo Stato ospitante prerogative sovrane.

Analogo al fenomeno dei Governi in esilio è quello delle organizzazioni, o fronti, o comitati di liberazione nazionale che abbiano sede in un territorio straniero, avendo costituito, fin dall'inizio, una sorta di organizzazione di governo. Tipico esempio di Comitato di liberazione all'estero è stato l'organizzazione per la Liberazione della Palestina.

La Cassazione ha sostenuto la tesi secondo cui l'OLP e tutti gli altri movimenti di liberazione nazionale godrebbero di una soggettività limitata allo scopo di "discutere, su basi di parità con gli Stati territoriali, i modi e i tempi dell'autodeterminazione dei popoli da loro politicamente controllati". Esclusa, invece, la soggettività piena, la Corte ha negato che agli organi supremi di siffatti movimenti (nella specie il Presidente dell'OLP, Yasser Arafat) spettassero le immunità previste dal diritto internazionale, ed in particolare l'immunità dalla giurisdizione penale riconosciuta ai Capi di Stati esteri. È questo il nucleo centrale della decisione, da approvare.

Quanto alla "soggettività limitata" nei termini indicati dalla Corte, ha scarso significato giuridico. La soggettività della Palestina è ancora dubbia oggi, dopo i vari accordi intervenuti tra l'OLP ed Israele per il graduale passaggio di buona parte dei territori palestinesi occupati da Israele sotto il controllo dell'Autorità palestinese. A parte l'interruzione del processo di pace e i drammatici avvenimenti che hanno sempre caratterizzato e che ancora caratterizzano i rapporti tra Israele e i Palestinesi, particolarmente i rapporti con la striscia di Gaza amministrata da Hamas, è comunque dubbia la natura di veri e propri accordi internazionali di queste intese, le quali somigliano piuttosto agli accordi conclusi dalle Potenze.