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 vengono identificati gli arbitri

 vengono fissate le questioni sulle quali essi saranno tenuti a pronunciarsi

 viene stabilito il diritto applicabile che di norme è quello internazionale

 il termine entro il quale gli arbitri dovranno pronunciare il lodo (= decisione emessa

collettivamente e per iscritto dagli arbitri di una vertenza – controversia-)

 prevede norme procedurali cui gli arbitri dovranno attenersi.

4.2. La Corte permanente d’arbitrato.

La Corte Permanente di Arbitrato è stata creata dalla Convenzione dell’Aja del 1899: non è una

vera e propria corte, ma consiste in una lista di persone designate dagli stati contraenti che hanno

una notoria competenza in questioni di diritto internazionale, della più alta reputazione morale e

disponibili ad accettare i doveri di arbitrato. Quando 2 stati parti della Convenzione intendono

iniziare una procedura arbitrale riguardante una controversia insorta tra loro, essi scelgono gli arbitri

all’interno della lista. È un meccanismo per rendere più agevole agli stati contraenti il ricorso

all’arbitrio.

4.3. “Fortuna” dell’arbitrato e i suoi vantaggi.

Con il secondo dopoguerra, l’arbitrato ha trovato popolarità anche perché si è intensificata la prassi

grazie degli arbitrati ad hoc, quindi originati da compromessi, e all’inserimento all’interno dei

trattati di una procedura arbitrale come strumento già direttamente previsto per la soluzione delle

controversie tra gli stati contraenti.

Le circostanze, che hanno portato ad uno sviluppo dell’arbitrato, sono:

 flessibilità garantita dal compromesso e alla possibilità di scegliere un arbitrato nel quale vi

sono le caratteristiche idonee della procedura e degli arbitri in funzione alla controversia insorta

tra le parti

 celerità degli arbitri rispetto ai tribunali internazionali

 la natura dell’arbitrio è tecnica e non politica.

4.4. (segue): la possibilità di impiegare l’arbitrato in controversie coinvolgenti anche attori

diversi dagli stati. Le principali esperienze invalse nella prassi.

L’arbitrato può riguardare controversie tra Stati e soggetti diversi dagli stati, compresi gli

individui. Questa caratteristica è importante per quanto riguarda le controversie tipiche del diritto

internazionale inerenti al trattamento degli stranieri. In passato tale gestione era codificata nella c.d.

protezione diplomatica, oggi meno usata.

Alcuni esempi:

 Accordo di Algeri tra Iran e Stati Uniti: vennero istituiti dei tribunali arbitrali ad hoc per

risolvere anche controversie insorte tra cittadini statunitensi e Iran e cittadini iraniani e Stati

Uniti.

 International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID): promosso dalla Banca

Mondiale e costituito con la Convenzione di Washington del 1965 col compito di amministrare

arbitrati ad hoc. L’ICSID offre un sistema di risoluzione per quanto riguarda un controversia tra

uno stato contraente e un individuo avente la nazionalità di un altro stato contraente , originata

da un investimento. Il sistema ICSID viene utilizzato in sede di stipulazione di accordi bilaterali

sugli investimenti. Le decisioni prese dall’ICSID sono obbligatorie per gli stati aderenti alla

Convenzione. L’investitore straniero, il quale in caso di controversia con lo stato ospitante

l’investimento, non corre il rischio di doversi assoggettare alla decisione dei tribunali interni

dello stato ospitante.

5.1. La Corte internazionale di giustizia: struttura e funzionamento.

La Corte internazionale di giustizia rappresenta una giurisdizione competente a risolvere le

controversie tra stati. 63

È succeduta alla Corte permanente di giustizia internazionale.

Art. 92 Carta N.U.:

La Corte Internazionale di Giustizia costituisce il principale organo giurisdizionale

delle Nazioni Unite. Essa funziona in conformità allo Statuto annesso che e basato

sullo Statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale e forma parte integrante

del presente Statuto (Carta).

La Corte internazionale di giustizia:

 ha sede all’Aja

 è composta da 15 giudici, aventi ciascuno nazionalità diversa, eletti dal Consiglio di sicurezza e

dall’Assemblea Generale. I giudici sono scelti per avere un’adeguata rappresentatività di tutte le

aree geopolitiche

 giudica a maggioranza in sessione plenaria (= partecipano tutti i membri).

5.2. Funzioni della Corte internazionale di giustizia: la competenza consultiva.

La Corte esercita:

 una competenza giurisdizionale

 una competenza consultiva:

E’ esercitata su istanza (=domanda) dell’Assemblea Generale o del Consiglio di

o sicurezza: questi possono richiedere alla Corte pareri su qualsiasi questione di diritto

internazionale.

In sede di procedura consultiva, gli stati possono partecipare senza formulare quesiti.

o I pareri della Corte non sono vincolanti per la parte richiedente.

o

5.3. (segue): la funzione giurisdizionale. Le parti in giudizio e la loro legittimazione.

Per quanto riguarda la funzione giurisdizionale, solo gli Stati possono essere parti di fronte alla

Corte. Possono anche gli stati non membri delle N.U. i quali possono richiedere di aderire allo

Statuto. (art. 93 Carta NU)

Articolo 93 Carta N.U.:

1. Tutti i Membri delle Nazioni Unite sono ipso facto aderenti allo Statuto della Corte

Internazionale di Giustizia.

2. Uno Stato non Membro delle Nazioni Unite può aderire allo Statuto della Corte

Internazionale di Giustizia alle condizioni da determinarsi caso per caso dall'Assemblea

Generale su proposta del Consiglio di Sicurezza.

L’esclusione dei soggetti diversi dagli Stati, vale a dire le organizzazioni internazionali, dalla

giurisdizione della Corte internazionale di giustizia, genera come conseguenza l’adozione

dell’arbitrato come unico strumento a disposizione delle organizzazioni per risolvere eventuali

controversie con gli stati o con altre organizzazioni internazionali.

5.4. Accettazione della giurisdizione della Corte internazionale di giustizia ad opera degli stati:

trattati, clausola compromissoria, clausole opzionali e altre fattispecie. Momento

determinante l’insorgere della competenza della Corte.

Solo perché gli stati abbinano diritto de stare in giudizio dinanzi alla Corte internazionale di

giustizia, non significa che loro sono obbligati ad assoggettarsi alla giurisdizione della Corte, perché

richiede il consenso degli stati stessi.

Secondo l’art. 36 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia:

 La competenza della Corte si estende a tutte le controversie che:

le parti sottopongono alla corte tutti i casi previsti dai trattati e dalle

 

tutti i casi previsti dalla Carta N.U. convenzioni in vigore

 gli stati aderenti al presente Statuto possono in ogni momento dichiarare di riconoscere come

obbligatoria la giurisdizione della Corte su tutte le controversie giuridiche riguardanti:

64

a) l’interpretazione del trattato

b) qualsiasi questione di diritto internazionale

c) se accertato, qualsiasi atto che può provocare la violazione di un obbligo internazionale

d) la natura e la misura della riparazione dovuta per violazione di un obbligo internazionale.

Spesso si trova nei trattati il rinvio alla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia per la

risoluzione di controversie riguardanti l’interpretazione e l’applicazione del trattato stesso. Si ha

quindi una clausola compromissoria completa grazie alla quale, con l’insorgere della lite, uno stato

può citare immediatamente un altro stato di fronte alla Corte internazionale di giustizia.

Altre volte gli stati formulano apposite dichiarazioni unilaterali nelle quali è possibile inserire

termini e condizioni. Questa è detta clausola opzionale.

Per accertare l’esistenza della competenza della Corte internazionale di giustizia, il momento

determinante è quello in cui la controversia ha inizio. Secondo la Corte, la sua giurisdizione va

determinata al momento in cui è stato depositato l’atto introduttivo del giudizio.

5.5. Assenza di un obbligo degli Stati di sottoporsi al giudizio della Corte internazionale di

giustizia.

Perché gli stati siano sottoposti alla giurisdizione della Corte internazionale di giustizia, è necessaria

un’accettazione da parte di detti stati, quindi non vi è alcun obbligo per gli Stati a comparire dinanzi

alla Corte se essi non vogliano.

Uno dei principi fondamentali dello Statuto della Corte è quello secondo cui essa non può decidere

controversie fra stati senza il consenso dei medesimi.

L’accettazione da parte di uno stato della competenza della Corte è richiesta anche qualora si tratti

di accertare nei suoi confronti la violazione degli obblighi erga omnes.

5.6. L’intervento degli Stati terzi.

Nel giudizio davanti alla Corte è prevista la possibilità di intervento da parte id Stati terzi: devono

avere un interesse di natura giuridica suscettibile di essere toccato dalla decisione. Spetta alla Corte

decidere sull’istanza d’intervento. L’ammissibilità dell’intervento si basa sull’effettiva rilevanza

della questione per lo Stato terzo. Se uno stato riesce a convincere la Corte del fatto che egli ha

interesse giuridico potenzialmente toccato dalla decisone, può intervenire in relazione a tale

interesse. La decisione della Corte non ha efficacia vincolante se non tra le parti e relativamente al

particolare caso. Il terzo può intervenire, ma non diventa parte in senso stretto. È possibile estendere

ai terzi l’efficacia del giudizio, ovviamente devono sussistere i presupposti per assumere la qualità

di parte in causa. A volte la stessa Corte invita gli stati terzi ad intervenire. In questo caso a seguito

dell’intervento lo Stato viene considerato parte a tutti gli effetti ed estendendogli anche l’efficacia

della sentenza.

5.7. Il giudizio dinanzi alla Corte e le misure cautelari.

Il giudizio dinanzi alla Corte internazionale di giustizia comprende 2 fasi:

 scritta

 orale.

L’oggetto del giudizio si determina in relazione al contenuto della domanda instaurata. La Corte

non può permettere che in sede di presentazione delle conclusioni finali una controversia proposta

dinanzi ad essa sia trasformata in un’altra controversia.

La Corte ha il potere di indicare ove le circostanze lo richiedano le misure cautelari che devono

essere prese a salvaguardia dei diritti rispettivi di ciascuna parte.

65

La misura cautelare non può essere tale da pregiudicare (=danneggiare) il merito (=contenuto) della

causa.

(L’adozione delle misure cautelari può prescindere dalla preventiva definizione di questioni

pregiudiziali.)

5.8. Efficacia e ruolo prospettico della Corte internazionale di giustizia nel sistema di risoluzione

delle controversie tra Stati.

Dopo un’importante sentenza circa le Attività militari e paramilitari in e contro il Nicaragua, la

Corte ha preso popolarità anche nei Paesi in via di sviluppo, ma, di contro, gli Stati Uniti hanno

ritirato la propria dichiarazione di accettazione alla giurisdizione.

Un problema che si è riscontrato è il seguente:

 con la Corte permanente di giustizia internazionale le sentenze furono tutte eseguite dagli stati

 con la Corte internazionale di giustizia molte sentenze non sono state rispettate.

Articolo 94 Carta N.U.:

1. Ciascun Membro delle Nazioni Unite si impegna a conformarsi alla decisione della

Corte Internazionale di Giustizia in ogni controversia di cui esso sia parte.

2. Se una delle parti di una controversia non adempie agli obblighi che le

incombono per effetto di una sentenza resa dalla corte, l'altra parte può ricorrere al

Consiglio di Sicurezza, il quale ha facoltà, ove lo ritenga necessario di fare

raccomandazioni o di decidere circa le misure da prendere perché la sentenza abbia

esecuzione.

Non risulta comunque che tale norma sia stata attuata.

6.1. I Tribunali Internazionali specializzati.

Oltre alla Corte internazionale di giustizia ci sono altri tribunali internazionali che risono sviluppati

nel corso degli ultimi anni.

In materia di diritti umani:

 Corte europea dei diritti dell’uomo e altre corti a livello regionale

 Commissione e Corte interamericana dei diritti dell’uomo

 Commissione e Corte africana dei diritti dell’uomo

In materia penale:

 Tribunali per i crimini commessi nella ex Jugoslavia e Ruanda

 Corte penale internazionale

Altri tribunali:

 Tribunale internazionale del diritto di mare

 A livello regionale: Corte di giustizia delle Comunità europee.

6.2. La risoluzione delle controversie all’interno dell’OMC.

Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC).

L’OMC ha un sistema di risoluzione delle controversie autonomo. È previsto dal trattato

multilaterale cui aderiscono tutti i membri dell’OMC. Tale trattato è Dispute Settlement

Understanding (DSU). Col DSU è avvenuta la costituzione di un “tribunale” competente a decidere

controversie commerciali insorte tra stati parti dell’OMC per le seguenti materie:

 Per l’applicazione di norme del General Agreement on Tarif and Trade (GATT)

 Per accordi multilaterali vigenti all’interno dell’OMC, quali i trattati su:

Misure sanitarie e fitosanitarie (c.d. Trattato SPS)

o Barriere non tariffarie al commercio (c.d. Trattato TBT)

o Misure commerciali collegati ai diritti di proprietà intellettuale (c.d. TRIPs)

o 66

All’interno dell’OCM è messo in risalto il ruolo del negoziato e della consultazione delle parti come

strumento pregiudiziale per la risoluzione delle controversie.

Se il negoziato tra le parti è risultato inutile, l’OMC interviene offrendo buoni uffici o la

conciliazione.

Se anche questi strumenti risultano inutili, ciascuna delle parti può chiedere la costituzione di un

panel d’esperti cui devolvere la risoluzione della controversia.

I panel sono stabiliti dal Dispute Settlement Body (DSB), cui partecipano tutti i membri dell’OMC.

I panel comporta l’inizio di una procedura che al termine, lo stesso panel, pronuncia un Report, che

viene adottato dal DSB salvo che questi mediante consensus, decida di non farlo.

Il Report è impugnabile dinanzi all’Appelate Body (tribunale che esercita una giurisdizione di mera

legittimità sui Report adottati dal panel).

Come i Report, anche le decisioni dell’Appellate Body sono adottate dalla DSB salva decisione

contraria da assumersi tramite consensus.

6.3. Controversie OMC e interessi “sostanziali” di gioco: la partecipazione a giudizio di soggetti

non statali.

… ISTITUZIONI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

CAPITOLO 8

ILLECITO E RESPONSABILITÀ

1.7. L’illecito quale presupposto della responsabilità.

Il diritto internazionale contempla regole volte a disciplinare le conseguenze della mancata

osservanza dell’obbligo internazionale. La commissione di un illecito internazionale, sia esso uno

stato o un altro ente titolare di posizioni giuridiche soggettive, di un atto internazionalmente illecito

è il presupposto necessario per l’insorgere di una responsabilità a carico di tale soggetto.

La sussistenza di una responsabilità internazionale comporta:

in primo luogo, la necessaria definizione delle circostanze in cui un comportamento può

 definirsi illecito

in secondo luogo, un approfondimento del contenuto delle conseguenze che derivano dall’atto

 illecito.

1.8. Norme primarie e norme secondarie.

Alle regole di diritto internazionale, sulla responsabilità degli atti internazionalmente illeciti, si

contrappongono le regole che impongono o definiscono un obbligo la cui violazione fa sorgere la

responsabilità. Tali regole, pure di diritto internazionale, sono:

Norme primarie : definiscono il contenuto dell’obbligazione violata

 Norme secondarie : definiscono le condizioni generali affinché un soggetto sia considerato

 responsabile dell’azione o dell’omissione illecita, a livello internazionale.

1.9. Il contenuto della responsabilità.

La “responsabilità internazionale” è una relazione che si manifesta nei rapporti tra lo Stato

responsabile e lo Stato leso, o l’intera Comunità Internazionale, in seguito all’atto

internazionalmente illecito dello stato.

Il contenuto di tale relazione è complesso:

Obbliga allo Stato responsabile di fornire, o al diritto dello Stato leso di pretendere, una

 riparazione 67

Comporta la soggezione dello Stato responsabile al potere di coercizione (=costrizione,

 imposizione, obbligo), spettane ad altro soggetto, allo scopo di ottenere l’adempimento,

sanzionare il comportamento illecito e il dovere di riparazione.

1.10. La fonte della disciplina della responsabilità.

La disciplina generale della responsabilità internazionale è posta da regole di diritto

consuetudinario: non ci sono regole pattizie che abbiano inteso la materia in via generale. La

disciplina generale della responsabilità internazionale degli Stati per fatti internazionalmente illeciti

è stata oggetto di una complessa opera di codificazione, fatta dalla Commissione del diritto

internazionale delle Nazioni Unite, che ha portato all’adozione di un Progetto di articoli. Tale

progetto è adottato dall’Assemblea ONU come guida della pratica e della giurisprudenza

internazionale.

1.11. La responsabilità di soggetti diversi dagli Stati.

Il Progetto prende solo in considerazione la responsabilità dello stato, ma una responsabilità per atto

illecito può nascere in capo ad ogni soggetto di diritto internazionale che violi un obbligo

internazionale. I soggetti capaci di essere titolari di posizioni giuridiche soggettive di diritto

internazionale sono i possibili destinatati delle norme che definiscono se un’obbligazione è stata

violata e quali sono le conseguenze della violazione: non solo gli stati ma ad esempio anche le

organizzazioni internazionali.

2.1. Gli elementi costitutivi dell’atto internazionale illecito.

La violazione del diritto internazionale da parte di uno Stato comporta la sua responsabilità

 internazionale: “Ogni violazione da parte di uno Stato di un’obbligazione, di qualsiasi origine,

fa sorgere la responsabilità dello Stato”.

Quando uno stato commette un atto internazionalmente illecito nei confronti di un altro stato,

 la sua responsabilità internazionale è immediatamente stabilita nei rapporti tra i due stati.

Perché esista una responsabilità internazionale occorre verificare le condizioni per le quali un

 illecito internazionale può dirsi esistente; ci sono 2 elementi che sono ritenuti costitutivi

dell’illecito:

a) Attribuibilità dell’atto allo Stato ai sensi del diritto internazionale

b) Violazione di un obbligo internazionale vigente per lo stato al momento della

commissione dell’atto.

I 2 elementi costitutivi della responsabilità internazionale sono comunemente indicati come

“soggettivo” e “oggettivo”.

2.2. Irrilevanza del diritto interno nella qualificazione dell’illecito.

La qualificazione di un atto internazionalmente illecito dipende dal diritto internazionale e

prescinde dalla qualificazione dello stesso come lecito ai sensi del diritto interno.

 Un atto non può essere considerato internazionalmente illecito (e non far sorgere una

responsabilità) se esso non comporta la violazione di una norma di diritto internazionale, anche

se tale atto è in contato con le regole di diritto interno.

 Al contrario, lo Stato non può sottrarsi alla responsabilità internazionale se si pone in

contrasto con le norme internazionali: l’atto che viola una norma di diritto internazionale

costituisce un illecito anche se lo stato era obbligato a compierlo in base al proprio diritto

interno.

3.1. L’elemento “soggettivo” dell’illecito: il principio generale d’attribuibilità di un atto allo

Stato.

Perché una condotta sia considerata internazionalmente illecita e fonte di responsabilità è

necessario che essa sia attribuibile ad uno Stato o a un soggetto internazionale: le azioni dello stato

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sono alla fine “umane” e bisogna quindi verificare quali persone devono essere considerate come

agire per conto dello stato ai fini della responsabilità internazionale.

Il principio generale d’attribuibilità di una condotta allo Stato è una regola secondo la quale

può essere riferita allo Stato a livello internazionale solo la condotta dei suoi organi (enti

individuali o collettivi attraverso i quali lo Stato si organizza e agisce): un’azione umana può essere

considerata come azione dello Stato se posti in essere dai membri di un organo dello stato che

abbiano agito in tale qualità. Il diritto interno e la prassi degli Stati sono di primaria importanza per

determinare cosa costituisce un organo dello Stato, anche perché la struttura dello Stato è

determinata dal diritto interno e non dal diritto internazionale. Anche se lo stato ripartisce al suo

interno una serie di organi aventi diverse funzioni, ai fini del diritto internazionale lo Stato è

trattato come singola persona giuridica. La condotta, di qualsiasi organo statale, è considerata

come atto dello Stato ai sensi del diritto internazionale.

 “il comportamento di un organo dello Stato deve essere considerato come atto di questo stato”

 “la responsabilità internazionale di uno stato è impegnata dall’azione degli organi e delle

autorità competenti che agiscono in questo stato qualunque esse siano”

 “lo Stato è responsabile per gli atti dei suoi governanti sia che essi appartengano al potere

legislativo, esecutivo o giudiziario, nella misura in cui gli atti sono posti in essere nella loro

veste ufficiale”. La condotta è attribuibile allo stato se l’organo in questione agisce in veste

ufficiale, anche se al di fuori della sfera di sua competenza.

È attribuita allo stato la condotta dell’ente che non è ritenuto organo dello Stato, anche se è

autorizzato dal diritto interno ad esercitare il potere do governo: sono gli enti “parastatali” e gli

“enti privati” perché partecipano alla funzione di governo.

Ci sono dei casi in cui la condotta illecita di un organo dello Stato fa sorgere la responsabilità

di uno Stato diverso: ciò avviene quando l’organo di uno stato (un giudice, un reparto

dell’esercito…) venga posto a disposizione di un altro stato. Se un organo di uno stato è posto a

disposizione di un altro stato e agisce solo a favore e per conto di quello Stato, la sua condotta viene

attribuita allo stato per il quale agisce. Tale meccanismo di attribuzione è escluso nelle situazioni in

cui l’organo agisce senza il consenso dello Stato al quale esso strutturalmente appartiene.

3.2. Il comportamento dei privati.

Si esclude che la condotta posta in essere da provati in quanto tali possa essere considerata come

condotta dello Stato.

 Lo Stato può essere ritenuto responsabile del comportamento dei suoi organi.

 Ma non è responsabile della violazione dell’obbligo internazionale con il quale il

comportamento del privato è in contrasto, ma solo dell’obbligo di assicurare la prevenzione o la

repressione del comportamento dei privati.

Una responsabilità diretta relativa alla violazione dell’obbligo internazionale commessa dai privati

nasce solo quando uno Stato approvando a posteriori il comportamento dei privati, lo faccia

diventare come comportamento proprio.

Il comportamento di enti o soggetti privati che non costituiscono un organo dello Stato può essere

attribuito allo Stato quando questo abbia controllato o diretto l’attività dei privati che abbiano agito

in condizione di totale dipendenza dallo stato.

L’attribuzione allo Stato di comportamenti di enti diversi dai suoi organi può verificarsi quando il

privato abbia agito in sostituzione dello Stato come in caso di calamità naturali.

3.3. La complicità nell’illecito internazionale.

La complicità nell’illecito internazionale avviene quando uno stato può essere ritenuto responsabile

per l’atto di un altro Stato. Ci sono casi in cui insorge una responsabilità dello Stato in relazione ad

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azioni di un altro stato, quando c’è una cooperazione o una coercizione (=costrizione) nella

commissione dell’illecito.

Caso 1): una responsabilità può nascere per uno stato che aiuta un altro stato nella commissione

di un atto internazionalmente illecito: in questo caso lo stato che presta l’assistenza diventa

internazionalmente responsabile per il proprio comportamento se agisce con la consapevolezza che

l’atto è illecito.

Caso 2): deve ritenersi internazionalmente responsabile dell’illecito lo stato che costringe un

altro stato alla commissione di un atto illecito. Se l’atto non fosse frutto di coercizione, diventa

imputabile allo Stato costretto a commetterlo, perché diventa un comportamento volontario per lo

stato che commette l’illecito.

4.1. L’elemento “oggettivo” dell’illecito: caratteri del comportamento dello Stato.

L’elemento “oggettivo” dell’illecito è dato dal contrasto del comportamento tenuto dallo Stato e

quello richiesto dalla norma (obbligo) internazionale :“si ha violazione di un obbligo internazionale

da parte di uno Stato quando un atto di quello stato non è conforme a quanto gli è richiesto da tale

obbligo…”. Il comportamento illecito dipende dal contenuto della norma primaria violata. Il

comportamento illecito può consistere nel non avere raggiunto un risultato richiesto: per definire se

un comportamento è illecito è necessario determinare il contenuto dell’obbligo che si assume

violato.

4.2. Irrilevanza dell’origine dell’obbligo internazionale violato.

Quando un stato ha commesso un atto internazionalmente illecito, la sua responsabilità

internazionale è suscettibile (=capace di subire influenze esterne) di essere implicata qualunque sia

la natura dell’obbligazione che non ha rispettato. Quindi l’origine dell’obbligo violato non ha

importanza.

4.3. Il carattere della norma violata.

Nella qualificazione dell’illiceità della condotta dello stato, non esiste un illecito internazionale a

prescindere dall’importanza maggiore o minore dell’obbligo internazionale violato. La

Commissione del diritto internazionale ha evitato di distinguere le categorie dei diversi fatti illeciti,

vale a dire tra crimini e delitti internazionali. Le caratteristiche della norma violata sono irrilevanti

per la disciplina della responsabilità dello Stato, ma sono importanti per quanto riguarda le

conseguenze derivanti dall’atto illecito.

4.4. Il momento di commissione dell’illecito.

Il problema di un certo peso è la determinazione del momento in cui un illecito può dirsi compiuto.

L’illecito può avere carattere “istantaneo” o carattere “continuativo”. Non è solo una classificazione

teorica, perché in base alla serietà e al tempo della violazione può avere peso sulla determinazione

della riparazione. Secondo le regole del Progetto:

La violazione di un’obbligazione internazionale per mezzo di un atto che non si estende nel

 tempo, si verifica nel momento in cui ha luogo il comportamento dello Stato

La violazione di carattere continuativo si estende per l’intero periodo in cui il comportamento si

 svolge e si pone in contrasto con l’obbligo internazionale.

La violazione da parte di uno stato di un obbligo internazionale attraverso una serie di atto o

 omissioni illecite ha luogo nel momento in cui si verifica quell’azione o omissione che è

sufficiente a far qualificare come illecita la serie di azioni o omissioni.

5.1. La colpa nell’illecito internazionale.

Si discute se accanto ai 2 elementi, soggettivo e oggettivo, sia necessaria la presenza dell’elemento

psicologico della colpa. Una questione a lungo dibattuta riguarda la necessità o meno che sussista la

colpa dell’organo statale autore della violazione. 70

Con ampia generalizzazione possono distinguersi, in riferimento al problema della colpa, tre tipi di

responsabilità:

1. Dolo - si ha quando l’autore dell’illecito ha commesso quest’ultimo intenzionalmente

2. Colpa grave - avviene quando l’autore ha commesso il fatto con negligenza, trascurando di

adottare le misure necessarie per prevenire il danno.

3. Responsabilità oggettiva

Relativa: si ha quando la responsabilità sorge per effetto del solo compimento

o dell’illecito, ma l’autore di quest’ ultimo può invocare, per sottrarsi alla responsabilità

una causa di giustificazione consistente in un evento esterno che gli ha reso impossibile

il rispetto della norma.

Assoluta: sorge automaticamente dal comportamento contrario ad una norma giuridica

o e non ammette alcuna causa di giustificazione

Il Progetto non menziona la colpa tra gli elementi costitutivi dell’illecito.

Nella definizione di responsabilità internazionale dello Stato si afferma che essa sorge in capo allo

Stato indipendentemente dall’esistenza a suo carico di una specifica colpa, intesa come violazione di

un obbligo di diligenza, perizia o prudenza nell’evitare che si produca l’evento dannoso. La soluzione

generalmente accolta dalla dottrina internazionalistica esclude che per aversi responsabilità

internazionale dello Stato sia necessario l’elemento della colpa, al contrario il regime generale sarebbe

quello della responsabilità oggettiva secondo la quale quando si stabilisce un legame tra il

comportamento dell’organo (elemento soggettivo) e l’antigiuridicità di tale comportamento (elemento

oggettivo) lo Stato è da ritenersi ipso facto responsabile, a prescindere da qualsiasi elemento colposo.

E’ comunque possibile per lo Stato accusato dimostrare l’esistenza di una circostanza che escluda tale

responsabilità. La responsabilità oggettiva, quindi rappresenta la soluzione più valida per assicurare

migliori relazioni internazionali e per garantire l’effettiva riparazione dell’illecito.

Tuttavia, se si esamina la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e della Corte

comunitaria, ci si rende conto che un’indagine sul dolo o sulla colpa degli organi dello Stato non è

mai stata condotta.

Il Progetto non dedica alla colpa alcun articolo e da tale circostanza può dedursi che il regime di

responsabilità oggettiva relativa sia considerato come il regime generale applicabile.

5.2. Il danno nell’illecito internazionale.

Allo stesso modo si discute se un fatto possa qualificarsi internazionalmente illecito solo se esso

provoca un danno, cioè qualche pregiudizio morale o materiale verso un altro soggetto. Qualsiasi

violazione di un obbligo internazionale comporta necessariamente un danno giuridico. È doveroso

escludere che il danno morale o materiale possa essere inteso come elemento costitutivo

dell’illecito.

6.1. Le circostanze d’esclusione dell’illiceità.

Le circostanze, che il Progetto esclude il carattere illecito di un atto, sono:

Il consenso La forza maggiore

o o

La legittima difesa (autotutela) L’estremo pericolo (distress)

o o

La legittima contromisura Lo stato di necessità

o o

6.2. Il consenso dello Stato leso.

Se si è ottenuto il consenso del soggetto verso cui sussisteva l’obbligo, tale comportamento è causa

d’esclusione dell’illiceità. Il consenso impedisce l’insorgere della responsabilità del soggetto che ha

tenuto il comportamento nei confronti del soggetto che ha dato il consenso.

71

Il consenso è valido se è stato dato liberamente e non risultare viziato dalla coercizione o altro

fattore.

Il fatto altrimenti illecito deve rimanere nei limiti del consenso.

Il consenso per poter essere considerato esclusione dell’illecito deve essere precedente o

contemporaneo al fatto.

6.3. La legittima difesa.

Il comportamento illecito contrastante con un obbligo internazionale è escluso qualora attraverso

tale comportamento lo stato:

Abbia evitato il compimento di un fatto illecito nei propri confronti da parte di un

o altro stato

Impedire che un illecito già in atto sia portato ad ulteriori conseguenze.

o

se costituiscono una misura di “legittima difesa” (o autotutela).

Tale comportamento è lecito se la legittima difesa è adottata nei limiti (tempo, proporzione, portata)

indicati dal diritto internazionale e riconosciuta dalla Carta N.U..

6.4. Le contromisure.

Un comportamento illecito non fa sorgere una responsabilità internazionale se esso costituisce

l’esercizio legittimo di una contromisura (o rappresaglia) adottata contro il soggetto nei cui

confronti l’osservanza dell’obbligo era dovuta ad un precedente illecito di questo stato.

La contromisura è un’azione che si ritiene negativa.

6.5. La forza maggiore.

La forza maggiore è un’altra causa di esclusione di illiceità di un atto contrastante con il diritto

internazionale. La forza maggiore è una situazione in cui lo stato in questione è costretto ad agire in

modo contrastante con quanto richiesto da un obbligo cui è soggetto: lo stato-attore del fatto anche

se si rende conto che il suo comportamento lede un diritto spettante ad un altro stato non è

materialmente in grado di impedire l’evento.

Perché una situazione di forza maggiore sia rilevante per escludere l’illecito deve soddisfare 3

condizioni: 1. l’atto altrimenti illecito si produce quale conseguenza di una forza

irresistibile o di un evento imprevedibile

2. tale forza o evento sono esterni alla sfera di controllo dello Stato

3. essi rendono materialmente impossibile l’adempimento dell’obbligo

internazionale.

La forza maggiore deve comportare l’assoluta impossibilità per lo stato di adempiere l’obbligo

internazionale.

6.6. L’estremo pericolo.

L’illiceità di un comportamento non conforme è esclusa se il suo autore, in una situazione di

estremo pericolo (distress), non aveva altro modo ragionevolmente praticabile di salvare la propria

vita e le vite di altre persone affidate alla sua cura.

A differenza del caso di forza maggiore, la persona che agisce in stato di pericolo, compie

volontariamente un atto in contrasto con il diritto internazionale anche se la libertà di scelta è

annullata è proprio dalla situazione d’estremo pericolo: l’autore del fatto decide di violare la norma

perché si ha un male minore rispetto alla perdita di vite umane.

6.7. Lo stato di necessità. 72

Lo Stato di necessità: se l’adozione del comportamento in astratto illecito era l’unico modo per

salvaguardare un interesse essenziale dello Stato nei cui confronti era dovuto l’obbligo violato o la

Comunità nel suo complesso. La Corte considera che lo stato di necessità è un motivo riconosciuto

dal diritto internazionale consuetudinario per l’esclusione dell’illiceità di un atto non conforme ad

un obbligo internazionale. Lo stato di necessità può essere invocato solo se ricorre una serie di

condizioni:

L’adozione del comportamento in astratto illecito sia l’unico modo per salvaguardare un

 interesse essenziale dello Stato nei confronti di un grave ed imminente pericolo: non può essere

invocato quindi se lo Stato in questione aveva a disposizione altri mezzi di salvaguardia, anche

se più dispendiosi o meno convenienti.

L’atto altrimenti illecito non pregiudichi (=rovinare) seriamente un interesse essenziale dello

 Stato nei cui confronti era dovuto l’obbligo violato o la Comunità internazionale nel suo

complesso: l’interesse che lo Stato ha inteso di salvaguardare deve avere quindi un rilievo

superiore rispetto agli interessi toccati dal comportamento dello stato

È esclusa l’invocazione dello Stato di necessità se lo Stato ha contribuito alla creazione della

situazione di necessità.

7.1. Le conseguenze dell’illecito.

Il diritto internazionale indica le regole da seguire in caso di conseguenze della mancata osservanza

dell’obbligo internazionale.

La commissione di un atto illecito, nel quadro in cui le cause di esclusione dell’illiceità non rientra

l’atto, produce una serie di conseguenze giuridiche in capo al responsabile (soggetto ad obblighi nei

confronti di un altro Stato / gruppo di Stati / l’insieme della Comunità internazionale), a seconda

della natura e del contenuto della norma violata e delle circostanze del caso. Le misure in

conseguenza dell’illecito sono:

Prima di tutto, lo stato ha l’obbligo di cessare il comportamento illecito

 Poi, in secondo luogo, lo stato ha l’obbligo di riparazione

 Conseguenze di violazione di una norma imperativa diritto internazionale generale.

7.2. L’obbligo di cessare il comportamento illecito.

L’obbligo di cessare il comportamento illecito spetta alo stato che ha commesso una violazione

dell’obbligazione internazionale, in pratica porre fine alle violazioni che si estendono nel tempo. Se

le circostanze lo richiedono, lo Stato ha l’obbligo di offrire assicurazioni e garanzie di non

ripetizione del comportamento illecito.

7.3. L’obbligo di riparazione.

Lo stato ha l’obbligo di riparare il pregiudizio (=danno) sia morale che materiale causato con l’atto

internazionalmente illecito. La violazione comporta l’obbligo di riparare in forma adeguata. La

riparazione può consistere:

Restituzione:

 Lo stato responsabile di un illecito internazionale è obbligato alla restituzione “in

o forma specifica “(o in natura), ossia al ristabilimento della situazione che esisteva

prima dell’illecito (status quo ante – situazione antecedente all’illecito).

Le modalità e le forme di restituzione dipendono dal contenuto della norma violata e

o dalle caratteristiche dell’atto illecito.

La restituzione non è una regola assoluta perché vi possono essere situazioni in cui

o non è materialmente possibile oppure il beneficio è talmente piccolo da risultare

inferiore a quello derivante da altre forme di riparazione. Il Progetto esclude quando

essa sia materialmente impossibile o comporti un onere sproporzionato in capo al

soggetto responsabile.

Risarcimento:

 Se non è possibili restituire in forma specifica, lo stato può riparare “in equivalente”.

o Tale forma di riparazione consiste nel pagamento allo Stato leso di un ammontare

73

monetario, che corrisponde al valore stimato della restituzione della forma specifica.

Tale somma può essere considerata come “risarcimento del danno”.

Uno Stato leso ha il diritto di ottenere dallo Stato che ha commesso l’atto illecito il

o risarcimento del danno da esso causato.

Il risarcimento deve coprire ogni danno diretto e immediato, e che sia determinabile

o dal punto di vista finanziario: oltre alla perdita patrimoniale che lo Stato leso ha

subito (danno emergente), anche il profitto non conseguito a causa del fatto illecito

(lucro cessante)

Soddisfazione: forma di riparazione che è obbligatoria quando le altre modalità (in forma

 specifica o per equivalente) non siano sufficienti a rimediare all’illecito commesso dallo Stato.

Non è sufficiente se altre forme di riparazione sono disponibili. La soddisfazione si realizza

come riparazione del danno morale subito dallo Stato vittima dell’illecito, o del danno giuridico.

La soddisfazione può consistere in:

Riconoscimento della violazione e del carattere obbligatorio della norma violata;

o In scuse formali o in qualche altra modalità appropriata.

o

La riparazione deve cancellare tutte le conseguenze dell’atto illecito e ristabilire la situazione che

sarebbe verosimilmente esistita se detto atto non fosse stato commesso.

Se uno stato è tenuto all’obbligo di riparazione, non è soggetto a limitazioni derivanti dal dritto

interno di detto stato.

7.4. Le conseguenze della violazione di una norma imperativa di diritto internazionale generale.

Ci sono precise conseguenze nel caso in cui uno Stato sia venuto a meno al rispetto di una norma

imperativa di diritto internazionale (es. divieto d’aggressione) e la violazione sia seria. In questo

caso c’è un interesse per l’intera Comunità internazionale al rispetto della norma violata (art. 40-41

Progetto). Infatti bisogna distinguere:

obbligazioni di uno Stato nei confronti dell’intera Comunità : queste toccano tutti gli stati e vista

 l’importanza dei diritti coinvolti tutti gli Stati possono essere ritenuti avere un interesse giuridico

alla protezione; esse sono obbligazioni erga omnes.

obbligazioni di uno Stato nei confronti di altro Stato

Le caratteristiche di tali norme influiscono sulla responsabilità di quello Stato che ha violato: in

questo caso, tutti gli stati sono obbligati di cooperare allo scopo di mettere fine alla violazione, e

inoltre il divieto di riconoscere come legittima la situazione che si è venuta a creare per effetto

della violazione.

8.1. La legittimazione ad invocare la responsabilità dello Stato.

Ormai fissate le condizioni, alle quali sorge la responsabilità internazionale e il contenuto degli

obblighi di riparazione che sono a carico dello Stato responsabile, si tratta di individuare lo Stato

nei cui confronti tale obblighi sono dovuti che è legittimato a invocare il rispetto (in altre parole, lo

Stato che ha subito l’illecito da parte di un altro Stato).

L’art. 42 del Progetto riconosce come parte richiedente il rispetto, lo Stato leso, cioè lo Stato nei

confronti del quale era dovuto il comportamento prescritto dalla norma primaria violata. Ciò

riguarda per i casi di trattato bilaterale o che prevede uno Stato in particolare.

Più complessa è la situazione nella quale lo Stato leso non sia uno, ma un gruppo di stati o l’intera

Comunità internazionale. Ciò riguarda i casi di trattati multilaterali. In questi casi: uno Stato potrà

essere considerato “leso” purché la violazione lo tocchi in modo particolare (es. caso di

inquinamento che danneggia parte dello Stato), o perché la natura del danno sia tale da modificare

radicalmente la posizione di tutti gli altri stati (es. trattati in materia di disarmo: in cui

l’adempimento di ogni contraente è condizionato all’adempimento di tutti gli altri).

La messa in opera della responsabilità non è automatica: è condizionata da una effettiva “reazione”

da parte dello Stato legittimato ad invocarla (lo Stato leso). Ma, una semplice protesta non è

74

sufficiente. L’art. 43 del Progetto prevede che lo Stato leso debba dare comunicazione, in forma

scritto o orale, allo Stato responsabile e deve essere specificata la condotta da seguire per far cessare

l’atto illecito e in quale forma di riparazione deve aver luogo.

8.2. La responsabilità nei confronti del privato.

Non vi è responsabilità internazionale dello Stato verso gli individui. Gli inadempimenti relativi ad

eventuali violazioni da parte degli Stati dei diritti umani riconosciuti agli individui, deve ritenersi

che non esiste una responsabilità nei confronti del privato e che quindi i singoli non hanno il potere

di invocare la responsabilità internazionale dello Stato responsabile dell’illecito.

9.1. La reazione all’illecito: le contromisure.

La commissione di un atto illecito dà diritto allo Stato danneggiato di adottare contromisure nei

confronti dello stato responsabile per ottenere la cessazione dell’illecito e la riparazione. Essa

comporta la possibilità che lo Stato leso violi a sua volta un diritto soggettivo dello Stato autore

dell’illecito.

Come devono essere le contromisure:

1. sono legittime se adottate in risposta ad un precedente atto illecito internazionale di un altro

Stato e dirette nei confronti di quello Stato.

2. non possono avere come oggetto l’obbligo di astenersi da:

a. minaccia

b. uso della forza stabilita dalla Carta ONU

c. obblighi di protezione dei diritti umani fondamentali

d. obblighi di carattere umanitario che evitano le rappresaglie

e. ogni obbligo nascente da norme imperative di diritto internazionale

3. sono legittime se proporzionate al danno sofferto dallo Stato leso tenuto conto della gravità

dell’atto illecito e dei diritti coinvolti

4. devono avere durata limitata perché devono terminare non appena lo Stato responsabile ha

adempiuto all’obbligo di riparazione.

10.1. I regimi speciali di responsabilità internazionale.

I sistemi giuridici speciali d diritto internazionale sono quei sistemi nei qual le norme primarie sono

collegate a speciali regole secondarie relative alla responsabilità che deriva dalla loro violazione.

Sono sistemi chiamati: sottosistemi, sistemi oggettivi, autonomi, “self-contained” di diritto

internazionale.

10.2. Il sistema comunitario come esempio di regime speciale di responsabilità internazionale.

Il sistema comunitario è un esempio di regime speciale di responsabilità internazionale. Il sistema

comunitario costituisce nel suo ambito un sistema autonomo e chiuso: dalle violazioni del diritto

comunitario derivano le conseguenze da questo stabilite e solo esse.

11.1. Il problema della responsabilità senza illecito.

Si discute da tempo se esita una responsabilità ricollegabile allo svolgimento di una attività che, per

quanto non costituiscano violazione di norme internazionali e quindi non ritenute illecite, siano

idonee a provocare un danno ad altro soggetto. Per la Commissione del diritto internazionale questo

regime appare da escludere.

ISTITUZIONI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

CAPITOLO 9

75

L’USO DELLA FORZA E IL SISTEMA

DI SICUREZZA COLLETTIVA DELLE NAZIONI UNITE

L’ONU. L’organizzazione delle nazioni unite fu fondata dopo la seconda guerra mondiale dagli

stati che avevano combattuto contro le potenze dell’asse; fu elaborata la Carta nel 1945, ratificata

dagli stati fondatori. Ne sono via via divenuti membri quasi tutti gli stati del mondo. (Svizzera no).

Possono individuarsi 3 grandi settori di competenza dell’Onu: il primo è quello del mantenimento

della pace; il secondo è quello dello sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli stati “fondati sul

rispetto del principio di uguaglianza dei diritti e dell’autodeterminazione dei popoli”; il terzo è

quello della collaborazione in campo economico, sociale, culturale ed umanitario. L’attività

principale dell’Onu, è quella dell’emanazione di raccomandazioni e della predisposizione di

progetti di convenzioni. Sono rari i casi di decisioni vincolanti; un caso (previsto dalla carta),

attribuisce all’assemblea il potere di ripartire tra gli stati membri le spese dell’organizzazione,

ripartizione che approvata a maggioranza di 2/3 vincola tutti gli stati. Un altro caso è la possibilità

di decisione vincolante per gli stati membri, circa le modalità e i tempi per la concessione

dell’indipendenza ai territori sotto dominio coloniale. L’obbligo di contribuire alle spese, trova una

specifica sanzione nell’art. 19, secondo cui lo stato membro in arretrato di 2 annualità di contributi,

non ha diritto di voto in assemblea. Il consiglio di sicurezza ha il potere di decidere quali misure

non implicanti l’uso della forza armata debbano essere adottate dagli stati membri contro uno stato

che minacci o abbia violato la pace, l’interruzione totale o parziale delle relazioni economiche e

delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche e la rottura delle relazioni

diplomatiche.

1.1. L’uso della forza nelle relazioni internazionali. Ius ad bellum e ius in bello.

Nel diritto internazionale l’uso della forza e in particolare della forza armata era considerato

appartenere alla struttura tipica della Comunità internazionale come mezzo “fisiologico” per la

soluzione delle controversie di uno Stato sovrano che coesiste con altri stati sovrani.La posizione

egualitaria degli stati nell’ordinamento internazionale e l’assenza di un ente capace di imporsi come

creatore di diritto e regolatore di conflitti, fanno si che gli stati ricorrano alla forza armata: la guerra

crea una serie di conseguenze giuridiche tipiche di u particolare stato dell’ordinamento

internazionale, che prende il nome di stato di guerra (ius ad bellum). Fino alla 1° G.M., la guerra

era una procedura lecita in cui gli stati belligeranti si collocano su un piano paritario. In quest’abito,

si crea un gruppo di norme che hanno ad oggetto il modo di fare la guerra e il comportamento dei

belligeranti: diritto bellico e diritto umanitario (ius in bello).

2.1. l’affermazione del divieto di ricorrere alla forza nei rapporti tra gli Stati nel diritto pattizio e

nel diritto consuetudinario.

Con la 1° G.M. ci fu una riflessione su cometa guerra potesse mettere in pericolo la stessa

sopravvivenza dell’umanità: da qui si prese l’iniziativa di tentare di abolire il ricorso alla forza

armata. Conseguenza: stipulazione del Patto della Società delle Nazioni.

Il patto aveva molte lacune, che si aggravarono con l’aumento delle tensioni internazionali sfociate

nella 2° G.M., la quale segnò anche l’insuccesso della Società delle Nazioni, che si sciolse.

La rinuncia alla guerra per la soluzione delle controversie internazionali è contenuta nel Trattato di

Parigi (Patto Briand-Kellogg) attraverso il quale le parti contraenti rinunciano alla guerra come

strumento di politica internazionale, condannandone il ricorso come strumento per la soluzione

delle controversie internazionali e come strumento di politica nazionale nei loro reciproci rapporti.

Nel Patto Briand-Kellogg non vi era un organo capace di porsi come valida alternativa: nel giro di

poco tempo con tale carenza ristoppiò la guerra.

Successivamente gli stati vincitori della 2° G.M. crearono e aderirono alla Carta delle Nazioni

Unite, firmata a San Francisco il 26 giugno 1945. tale Carta ha come priorità “

a salvare le future

generazioni dal flagello della guerra, che per due volte nel corso di questa generazione ha portato

indicibili afflizioni all'umanità ”. 76


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Fumagalli Luigi.

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