Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Boschiero

LI EFFETTI DELL ORDINE PUBBLICO

Il limite dell'ordine pubblico costituisce un parametro fortemente variabile non solo in conseguenza del tempo in cui viene applicato, ma anche in ragione del fatto che si tratti di applicare norme straniere al fine di creare un rapporto del foro o che si tratti di ammettere conseguenze indirette dell'applicazione di tali norme (nella specie già applicate all'estero).

Il criterio principale di distinzione è relativo al luogo di nascita del rapporto giuridico in questione, essendo l'ordine pubblico meno intenso se il rapporto è già sorto all'estero. Si parla a tal proposito di "effetti attenuati" dell'ordine pubblico, anche se l'espressione risulta essere di non felice formulazione.

Peraltro, come specificato dall'art.16, l'eccezione di ordine pubblico rileva non astrattamente o globalmente (in quanto nessuna censura viene fatta sulla legge straniera), ma qualora essa

Risulti in concreto incompatibile con l'ordine pubblico del foro. Se si tratta di norma di conflitto straniera, invece, il limite dell'ordine pubblico riguarderà anche l'astratta precettività, venendo poi in considerazione anche in concreto qualora il primo "esame" venga superato.

Nell'art.16 non figura inoltre il termine "manifesta" riferito alla contrarietà all'ordine pubblico, utilizzato in altre legislazioni per meglio precisare l'accezione restrittiva in cui il parametro deve essere inteso. Sembra comunque che l'esclusione non sia stata motivata da una precisa volontà di intenderlo in senso più ampio.

In caso di contrarietà all'ordine pubblico, la norma in questione non verrà applicata (effetti negativi), per lasciare il posto ad altra norma (effetti positivi). Si discute se essa sia la legge del foro, o una norma creata ad hoc dal giudice eliminando gli elementi della

norma straniera che ne avevano determinato la contrarietà all'ordine pubblico. L'art. 16 prevede che il giudice debba cercare una soluzione all'interno della norma di conflitto, mediante il ricorso a criteri alternativi o sussidiari eventualmente previsti, e solo in alternativa ricorrere alla lex fori. 17. LE NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA Le norme di applicazione necessaria, per quanto nuove in quanto a codificazione (sono state introdotte con l'ultima riforma) sono una categoria che vanta origini nel tempo (già il Savigny e il Mancini le avevano previste). Per norme di applicazione necessaria si intendono quelle norme destinate a regolare imperativamente, secondo la legge dello stato cui appartengono, anche fattispecie caratterizzate da elementi di estraneità rispetto ad esso, e che, in base all'operare delle norme di diritto internazionale di quell'ordinamento, sarebbero sottoposte alla normativa materiale di altro stato. Per la loro

individuazione secondo alcuni occorre riferirsi alla “particolare intensitàvalutativa” delle stesse, secondo altri a criteri posti dalla stesa norma per l’individuazione della suasfera di applicazione.

Secondo l’interpretazione prevalente, essere sarebbero dotate di una forza tale da incideresul diritto internazionale privato, sia nella sua funzione delimitativa del diritto interno, sia nella suafunzione di rinvio ad altro ordinamento straniero.

Ora la dottrina maggioritaria sostiene che esse opererebbero impedendo l’applicazione dellenorme sostanziali straniere e impedendo il rinvio al diritto straniero, anche se proveniente da privati.

Secondo altra parte della dottrina, invece, solo le norme di applicazione necessaria che prevedono diessere applicate in via esclusiva opererebbero in tal senso nei confronti delle norme di conflittostraniere, limitandosi le altre a introdurre l’obbligo di verificare che le norme di diritto

straniero. Eventualmente, richiamate presentino dei contenuti simili a quelle di applicazione necessaria (equesta in sostanza diventa la sola possibile condizione di applicabilità delle stesse). L'art.17 della riforma, che si occupa della materia, peraltro non ha fatto "sforzi" per evitare che dall'applicazione di tale norme discendesse una violazione del principio di uguaglianza dell'ordinamento interno e di quello straniero, in quanto non ha introdotto per l'individuazione delle stesse solo uno dei due criteri prospettati in dottrina (quello che attiene l'oggetto e lo scopo della norma). Inoltre, la formulazione della norma sembra propendere per la tesi sostenuta dalla dottrina maggioritaria, che esclude del tutto la possibilità dell'applicazione di norme straniere. Alcune deroghe sono state introdotte, ad esempio a proposito di tutela dei consumatori, che introducano standard di sicurezza più ampi rispetto a quelli previsti.

Dall'ordinamento italiano. L'accezione restrittiva con cui si intende la normativa stessa è giustificata dal fatto che non si vuole fare proliferare queste norme in un ordinamento come il nostro che ha dimostrato grande apertura verso l'applicazione del diritto straniero.

18. Le norme italiane di applicazione necessaria. All'interno del nostro ordinamento la maggior parte di norme di applicazione necessaria sono quelle in materia contrattuale: in particolare si tratta dei (1) c.d. contratti a statuto imperativo, (2) delle norme interne di adattamento a regole di diritto uniforme imperative elaborate a livello internazionale, (3) delle norme di "diritto pubblico dell'economia" (cambi, divise, dogane, esportazioni, etc.), (4) delle norme sulla concorrenza.

La natura di norma di applicazione necessaria delle norme di adattamento al diritto uniforme discende dalla sua stessa ratio, che è quella di creare una disciplina uniforme in tutti gli stati contraenti.

In sostanza è stato sostenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza che l'applicazione della normativa di diritto internazionale privato è subordinata all'assenza di norme di diritto uniforme che regolino quella determinata materia.

Tuttavia è opportuno osservare come la qualifica di norme di applicazione necessaria non si attaglia a tutte le norme di diritto uniforme, ma solo a quelle aventi carattere imperativo (come ad esempio le norme sul trasporto internazionale, che tendono a regolare una situazione sostanzialmente squilibrata tra le parti). Mentre è da escludersi per quelle norme di diritto uniforme che, andando a regolare una situazione essenzialmente equilibrata (come ad esempio nel commercio internazionale), sono derogabili dalle parti. E questi dati servono a smentire quanto sostenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti.

Come norme di applicazione necessaria possono essere qualificate anche le norme applicabili all'interno del

nostro ordinamento in ragione dell'appartenenza del nostro paese ad organizzazioni internazionali sopranazionali (ad esempio le norme adottate sulla base di risoluzioni del Consiglio di Sicurezza dell'ONU). Peraltro questa qualificazione nulla aggiunge alla configurazione come obbligo internazionale dei suddetti atti. Peraltro secondo parte della dottrina, perché possano avere efficacia, è necessario un procedimento di esecuzione, mentre secondo altre esse sono di per sé valide in virtù del trattato che le ha previste, se sono self-executing.

19. L SE NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA APPARTENENTI A TATI TERZI RISPETTO ALLA LEX FORI E ALLA LEX CAUSA

L'imperatività e la necessaria applicazione delle norme appartenenti all'ordinamento straniero richiamato è ammessa, sempre che non contrasti con i limiti dell'ordine pubblico del foro. Il giudice interno, peraltro, dovrà attenersi ai limiti posti dalla norma straniera.

senza estenderlidiscrezionalmente.

Se invece la fattispecie è suscettibile di essere sottoposta a norme di applicazione necessariadi un ordinamento diverso da quello cui le nostre norme facciano rinvio, sarà possibili conferire loroefficacia solo nei limiti in cui ciò è consentito dalle convenzioni internazionali di cui l’Italia è parte.

Peraltro l’interprete potrebbe, secondo un’interpretazione ministeriale della Convenzione diRoma, attribuire efficacia a norme di applicazione necessaria di uno stato diverso sa quello della lexcausae qualora ritenga che si tratti di disposizioni meritevoli di tutela. Tuttavia questa risulta essereun’operazione particolarmente delicata che si espone a rischi di eccessiva discrezionalità delgiudice, ove i canoni che sono fissati risultano scarsi (c’è chi sostiene occorra prendere inconsiderazione lo scopo, chi la legittimità, etc.).

20. I L RINVIO AD ORDINAMENTI

L'art.18 della legge di riforma si occupa di risolvere il problema del richiamo ad opera delle norme di un conflitto di un sistema plurilegislativo, problema che consiste nell'individuare tra i diversi ordini coesistenti all'interno dell'ordinamento richiamato, quello dal quale desumere la norma materiale applicabile al caso di specie. Ciò nel caso che all'interno di uno stato convivano più legislazioni aventi carattere sia territoriale (c.d. diritto interlocale), che personale (c.d. diritto interpersonale). Si tratta dei c.d. conflitti di leggi interne. Con "richiamo di ordinamenti plurilegislativi" si intende il problema del rinvio, operato dal nostro diritto, a ordinamenti aventi le sudette caratteristiche. La dottrina ha proposto la soluzione secondo cui la legge del foro si limita a rinviare allo Stato estero, mentre l'ordinamento da applicare viene deciso in base alle norme di conflitto di leggi interne.

Previste dallo stesso. Questa soluzione, oltre a creare un trattamento uniforme per i rinvii operati da tutti gli stati, è anche l'unica applicabile al diritto interzonale (x es. l'ordinamento inglese, che distingue tra inglesi, scozzesi e irlandesi).

Altra parte della dottrina, partendo da una sostanziale identità tra le norme di conflitto internazionale e le norme di conflitto interno, sostiene che ad individuare l'ordinamento debba essere la legge del foro. In tale direzione abbiamo alcune convenzioni, tra cui quella sugli incidenti stradali.

Secondo una soluzione intermedia le norme interne richiamano l'ordinamento specifico da applicare alla fattispecie, o quello straniero nel suo complesso a seconda della possibilità di applicare lo stesso o meno.

Altra parte della dottrina ancora distingue tra conflitti interregionali e conflitti interfederali. I primi sono quelli in cui si verificano in presenza di un ordinamento unico, in cui alcune

Le norme hanno però un'applicazione limitata nello spazio (in questo caso si fa riferimento alle norme sull'arisoluzione dei conflitti dello stato estero). I secondi presuppong