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La legge del 1995 ha invece introdotto il principio del riconoscimento automatico dei

provvedimenti resi dal giudice straniero, misura peraltro molte volte adottata dal nostro paese in

precedenza limitatamente a quelli stati europei con i quali era stato fissato apposito accordo.

Peraltro norma analoga era contenuta nella Convenzione di Bruxelles, per cui si deve ritenere che la

legge del 1995 dispone per tutte quelle materie non comprese in essa e per le decisioni dei giudici di

paesi non contraenti.

L’effetto automatico della sentenza produce effetti sia sul piano sostanziale (fa sorgere

l’obbligo per le parti e per il giudice di conformarsi alla pronunzia straniera) sia sul paino

processuale (impedisce la formazione di un giudicato italiano sulla medesima lite).

Il provvedimento si considera sentenza quando ha concluso un procedimento che, se condotto in

Italia, si sarebbe concluso con una sentenza, o quando si tratta di un provvedimento che ha per

effetto l’accertamento, la costituzione la modificazione o l’estinzione di un diritto soggettivo, di

una capacità o di una situazione personale. Effetto automatico hanno anche le sentenze sui

procedimenti fallimentari, mentre riserve possono essere avanzate circa i le misure cautelari.

Quanto alle caratteristiche necessarie perché la sentenza abbia efficacia (di cui all’art.64),

ricordiamo che devono essere rispettati i principi sulla competenza giurisdizionale propri

dell’ordinamento italiano, i diritti della difesa, oltre il limite dell’ordine pubblico (l’abrogazione del

termine “manifesta” non sembra aver allargato i filtri di tale criterio). Non ha efficacia, inoltre, una

sentenza straniera che contrasti con una sentenza pronunciata dal giudice italiano passata in

giudicato. Si ritiene che tale criterio operi tra cause aventi le stesse parti, con petitum e causa

petendi differenti, purché le decisioni siano tra di loro incompatibili.

Un controllo giurisdizionale sulla presenza dei suddetti requisiti sussiste solo on caso di

contestazione del riconoscimento della sentenza straniera, ovvero in casi di esecuzione forzata. Il

giudizio viene condotto dalla Corte di Appello in Camera di Consiglio. Simile accertamento deve

essere effettuato nel caso in cui si voglia trascrivere la sentenza nei pubblici registri.

Il silenzio della nuova normativa fa propendere per la non necessaria presenza del pubblico

ministero.

La nuova legge ha inoltre abolito la possibilità da parte della Corte d’Appello di valutare il

merito della causa, soluzione quest’ultima, se stimabile per il tentativo di facilitare la circolazione

delle sentenze straniere, è stata criticate da parte della dottrina stessa.

L’art 67 stabilisce che se la contestazione della riconoscimento di una sentenza straniera ha luogo

nel corso di un processo, il giudice pronuncia con efficacia limitata al giudizio pendente. Si tratta di

una norma che ricalca una disposizione della disciplina pregressa, che prevedeva la delibazione

incidentale di una sentenza nel corso di un giudizio, delibazione che produceva effetti limitati

rispetto a quelli conseguenti a un procedimento di delibazione ordinaria.

11. IL RICHIAMO DELLE SENTENZE ED ATTI STRANIERI SULLA BASE DELLE NORME DI DIRITTO

(???? SALVO AIUTO!!!)

INTERNAZIONALE PRIVATO

In base alla nuova legge le suddette sentenze producono effetti, oltre che sul paino

probatorio, anche sul piano normativa, relativamente alle norme dello Stato dal quale la sentenza

proviene. In questo caso però basta verificare solo la conformità all’ordine pubblico.

L’art.65 della legge stabilisce che hanno effetti in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla

capacità delle persone nonché l’esistenza di rapporti di famiglia i di diritti delle personalità quando

essi sono stati pronunciati dalle autorità dello stato la cui legge è richiamata dalla legge di riforma,

anche se pronunciati dall’autorità di un altro stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e

siano stati rispettati i diritti essenziali della difesa.

Problemi sull’applicazione della norma possono eventualmente sorgere per il fatto che l’art.65

individua l’ordinamento competente seguendo il rinvio eventualmente disposto dall’ordinamento

richiamato dalla norma di diritto internazionale privato, e queste ultime utilizzano criteri di

collegamento a cascata.

La competenza degli ordinamenti da cui può provenire l’atto deve essere sostanzialmente

analoga a quella da cui può provenire l’atto italiano.

La norma comporta) solo l’efficacia costituiva dell’atto e non gli effetti esecutivi e di attuazione che

si produco attraverso l’art.67. CAPITOLO III

LE QUESTIONI GENERALI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO NELLA LEGGE

DI RIFORMA

1. PREMESSA

Tutti i sistemi contemporanei di diritto internazionale privato si compongono di norme che

indicano la categoria astratta, cioè le fattispecie che ne costituiscono l’oggetto, e il criterio di

collegamento, cioè tutti gli aspetti e le circostanze proprie delle fattispecie stesse, assunti come

rilevanti al fine ricollegare queste ultime all’ordinamento giuridico destinato a regolarle.

Solitamente le norme di conflitto raggruppano le fattispecie in categorie più ampie ricorrendo a

concetti generali (capacità, rapporti familiari, etc.). Il problema che si pone è quello della

sussunzione delle singole fattispecie sotto le dette categorie, operazione che viene designata come

“qualificazione”. Peraltro, con riferimento ai criteri di collegamento, a volte il legislatore utilizza

dati fattuali, altre volte ricorre a concetti di carattere giuridico (come nell’esempio della

cittadinanza). Da ciò nascono due problemi che attengono strettamente al diritto internazionale

privato, quello delle qualificazioni e quello del rinvio. Il primo consiste nello stabilire a quale

ordinamento bisogna riferirsi per esperire il significato tecnico giuridico delle norme di conflitto. Il

secondo riguarda l’ipotesi in cui le norme dell’ordinamento straniero cui rinvia quello interno,

utilizzando diverso criterio di collegamento, rinviino a loro volta ad altra legge.

Altro problema è quello della c.d. questione preliminare, che si verifica quando il giudice,

per risolvere una questione (principale) ne deve risolvere un’altra per l’appunto preliminare. Ora

può accadere che le norme di conflitto rinviino per le due questioni a leggi diverse, che nella specie

non concordino circa la norma materiale da applicare alla questione preliminare. Si pone in questo

caso il problema di quale sia la normativa da applicare, quella straniera o quella del foro.

Altre difficoltà sorgono per la determinazione o conoscenza del tenore e dell’interpretazione

della legge straniera richiamata, legge che potrebbe risultare incompatibile con i principi

fondamentali dell’ordinamento interno.

Esistono poi, nell’ordinamento interno, alcune norme c.d. di applicazione necessaria, che in

ogni caso prevalgono sulla normativa estera, quasi mai identificate peraltro dal legislatore in

maniera specifica. Altri problemi sorgono per i rinvii a ordinamenti plurilegislativi stranieri.

Molti di questi problemi sono stati esplicitamente risolti nella nuova legge di riforma,

operando una codificazione che mancava presso la pregressa disciplina, dove ampio ruolo era

lasciato alla dottrina e alla giurisprudenza. Per i problemi delle qualificazioni, della questione

preliminare e della rilevanza delle norme straniere di applicazione necessaria la legge rinvia,

estendendone la portata, alla Convenzione di Roma del 1980. Essa tuttavia riguarda solo le

obbligazioni contrattuali. Per le altre materie si rinvia ancora una volta all’elaborazione dottrinale e

giurisprudenziale.

2. ’

L AMMISSIONE DEL PRINCIPIO DEL RINVIO

Il problema che si pone è se la norma di conflitto che rinvia ad altro ordinamento straniero lo fa solo

nei confronti delle norme materiali, oppure dell’ordinamento nel suo complesso, ivi compreso le

norme di conflitto in esso presenti. Si ha un rinvio di primo grado, o “rinvio indietro” quando la

legge designata dalla norma di conflitto rinvia al diritto del foro, rinvio di secondo grado o “rinvio

oltre”, quando la norma di conflitto straniera rinvia ad una legge terza. Mentre la disciplina

pregressa ignorava tale rinvio, la legge di riforma (uniformandosi peraltro a tendenze internazionali

in questo senso) accetta il rinvio se il diritto di tale Stato accetta il rinvio e se si tratta di rinvio alla

legge italiana. Secondo la dottrina moderna, che si distacca da quella più datata che considerava

l’accettazione del rinvio come una limitazione alla sovranità dello stato, esso è visto come un messo

di “armonizzazione” delle soluzione internazionali.

3. :

SEGUE IL RINVIO INDIETRO

Esso è accettato dalla maggior parte delle legislazioni, in quanto permette di sfuggire al

circolo chiuso di rinvii che si verrebbe eventualmente a creare. Ora per poter giungere ad applicare

la stessa legge materiale è necessario che uno dei due paesi accolga una soluzione opposta a quella

dell’altro. E’ per questo che si possono generare conflitti positivi tra ordinamenti, non risolti nella

nostra legislazione.

4. :

SEGUE IL RINVIO OLTRE ACCETTATO

Il nostro ordinamento accetta l’applicazione del rinvio oltre accettato, disponendo che si

tenga conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alle legge di un altro stato

se il diritto di tale stato accetta il rinvio. Peraltro il rinvio è ammesso anche se oltrepassi il secondo

grado, anche se nella pratica, data la limitatezza delle soluzioni che solitamente vengono adottate,

non si va mai oltre un certo livello, anche se la questione è stata largamente dibattuta in dottrina (c’è

ad esempio chi ha voluto sostenere un argomento “quantitativo”, rifacendosi alla soluzione adottata

dalla maggior parte degli stati coinvolti). Secondo un’altra teoria bisognerebbe rifarsi a quanto

disposto in tema di rinvio dal sistema richiamato in prima battuta. Se questo non accetta il rinvio si

applicherà la legge dello stato designato; se lo accetta si applicherà la legge interna. Soluzione

quest’ultima che assomiglia al sistema del doppio rinvio, adottato nell’ordinamento inglese, che

consiste nell’applicare la legge che avrebbe applicato il giudice del paese richiamato dalle norme di

conflitto del foro se fosse stato investito della questione.

A favore dell’applicazione della norma di conflitto richiamata dall’ordinamento straniero

depone anche il tenore dell’art.15 della legge di riforma, che impone di non discostarsi

dall’interpretazione che della stessa avrebbe dato il giudice straniero.

5. :

SEGUE I LIMITI AL FUNZIONAMENTO DEL RINVIO

Ai sensi dell’art.13 il rinvio non opera s è frutto della scelta delle parti. Se così non fosse

verrebbe ad essere frustrata un’aspettativa delle parti, che scegliendo il foro si riferiscono

ovviamente alle norme materiali dello stesso. Problemi eventuali sorgono qualora le parti per la

risoluzione di una controversia si rimettano a un collegio arbitrale sia nazionale che estero. In

questo caso l’arbitro, una volta scelta l’applicazione della normativa di un determinato stato, dovrà

attenersi anche a quanto disposto dalle norme di conflitto. Ora alla luce principi del nostro

ordinamento, la scelta di un sistema di diritto internazionale privato cui attenersi è da ritenersi

inefficace.

Il rinvio, ai sensi dell’art.13 non è ammesso nemmeno per quelle disposizioni che

riguardano la forma degli atti. La ratio della normativa risiede nel fatto che una scelta contraria

finirebbe con il frustrare lo scopo perseguito da questi criteri di collegamento, cioè quello di riferirsi

a norme materiali. Tuttavia, se il rinvio opera in favorem, cioè considera valido un atto che

altrimenti sarebbe nullo, non vi sono ragioni per ritenerlo inefficace. Il problema, tuttavia, sembra

avere scarsa rilevanza pratica. Tutte le legislazioni, infatti, ricorrono oltre che alla lex substantiae,

alla regola locus regis actus, in virtù del quale l’ordinamento si considera competente, escludendo il

gioco del rinvio. Riguardo ai contratti previsti dalla Convenzione di Roma, peraltro, non può

operare il suddetto rinvio, in quanto da questa esclusa in via generale. Il rinvio in favorem è invece

ammesso per le norme che riguardano la filiazione, mentre è espressamente escluso in materia di

obbligazioni non contrattuali.

La legge, tuttavia, prevede che sono fatte salve tutte le disposizioni di convenzioni

internazionali cui la suddetta legge si adegua, anche se in generali le convenzioni quasi mai

contengono norme di rinvio, in quanto sembrano privilegiare il profilo della certezza del diritto.

Concludendo possiamo affermare che il rinvio è ammesso dalla legge, nelle due forme del

rinvio indietro e del rinvio oltre accettato, solo in relazione che attengono alla capacità, ai diritti

delle persone fisiche e giuridiche, ai rapporti di famiglia, alle successioni e ai diritti reali, sempre

restando fermi i limiti stabiliti dall’art.13.

6. L A PARITÀ DI TRATTAMENTO TRA DIRITTO STRANIERO E LEX FORI

La nostra legislazione iinternazionalprivatistica risulta uniformata al principio della parità

dignità del diritto interno con il diritto straniero. E’ per questo motivo che le norme di conflitto

fanno indistintamente riferimento a entrambi senza discriminazione alcuna.

In alcuni casi vengono però introdotte nell’ordinamento alcune norme che derogano a questa

bilateralità, introducendo nella specie un trattamento preferenziale per la lex fori (x es. lart.19 che

attribuisce la prevalenza alla cittadinanza italiana).

E’ innegabile, comunque, che anche in un sistema di parità, un certo trattamento

preferenziale viene sempre accordato alla lex fori: Le norme di conflitto che ad essa rimandano,

infatti, si comportano essenzialmente come parti di norme materiali dell’ordinamento stesso.

Le norme di diritto internazionale, infatti, presentano dei problemi applicativi che sono del

tutto estranei alla legge nazionale, quali quelli relativi alla loro conoscenza, alla loro applicazione

d’ufficio e alla loro posizione di fronte alla Cassazione (quaestio facti o quaestio iuris? etc…). E’

per questo motivo che la legge di riforma è intervenuta in maniera espressa, ponendo delle norme

positive che risolvessero tali problematiche.

Innanzitutto è sancito per il giudice italiano l’obbligo di accertare d’ufficio il diritto

straniero, essendo ormai superata (anche se non del tutto) l’impostazione dottrinale e

giurisprudenziale che guardava al diritto straniero come mero fatto (e che comportava che

l’esistenza delle norme di diritto straniero fosse avanzata dalle parti in causa). –vari gli strumenti

che il giudice può utilizzare per conoscere il diritto straniero, anche se solitamente la soluzione

adottata è il ricorso a un consulente straniero.

7. : ’ ’

SEGUE L OBBLIGO PER IL GIUDICE DI ACCERTARE D UFFICIO TUTTE LE CIRCOSTANZE RILEVANTI AI FINI

DELL APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO

Ovviamente ciò postula l’obbligo per il giudice di ricercare di’ufficio tutti gli elementi di

estraneità da cui dipende la designazione della legge applicabile. Se tale obbligo non sussistesse, si

finirebbe con il rendere facoltativa l’applicazione stessa del diritto straniero. Tuttavia, non

trattandosi di un processo inquisitorio, si discute se il giudice debba considerare gli altri elementi

che eventualmente facciano sorgere il collegamento come fatti in senso proprio, e quindi

“conoscibili” solo se avanzati dalle parti in causa, oppure meritori di un trattamento particolare.

Contrariamente a quanto ritenuto dalla giurisprudenza italiana, è preferibile la seconda soluzione, in

quanto la negligenza o il silenzio delle parti finirebbe con il rendere “disponibile” l’applicazione di

norme che magari sono poste dallo stesso diritto internazionali come inderogabili dall’autonomia

privata. E’ da notare, peraltro, che molte volte l’elemento d’estraneità risulta direttamente o

indirettamente dalle norma, in quanto tale conoscibile da parte del giudice. E’ questa la soluzione

adottata dalla giurisprudenza francese dal legislatore austriaco. Auspicabile sarebbe, quindi,

un’inversione di rotta anche della nostra giurisprudenza.

8. : ’

SEGUE IL CONSEGUENTE OBBLIGO DI APPLICARE D UFFICIO LE NORME DI CONFLITTO DEL FORO

Presupposto dell’obbligo dell’applicazione d’ufficio del diritto straniero è l’obbligo

dell’applicazione d’ufficio della norma di conflitto del foro, anche se dal legislatore italiano non

espressamente previsto. Essa è peraltro un corollario diretto del carattere normativo delle

disposizioni in questione, in applicazione del principio iura novit curia. Pertanto è da respingersi

quella teoria che propende per un’applicazione facoltativa delle norme di diritto internazionale

privato.

9. I

L POSSIBILE DIVERSO TRATTAMENTO PROCESSUALE DEL DIRITTO STRANIERO NELLE MATERIE LASCIATE

ALLA LIBERA DISPOSIZIONI DELLE PARTI

Recentemente alcuni legislatori (Svizzera, Austria) e corti (Cassazione francese) stranieri

hanno sancito la facoltatività per il giudice interno di servirsi del diritto straniero, se si tratta di

norme rimesse alla disponibilità delle parti e se dalle stesse non è stata avanzata richiesta per la loro

applicazione. In questa direzione si potrebbe evolvere anche la giurisprudenza italiana.

10. I L RILIEVO DEI COMPORTAMENTI PROCESSUALI CONCLUDENTI DELLE PARTI

Una tale volontà potrebbe essere desunta anche da facta concludentia, purché univoci nel

palesare la volontà delle parti.

11. I L VALORE RESIDUALE DEL DIRITTO DEL FORO

Ora può accadere che il giudice non riesca, nemmeno con l’ausilio delle parti, ad accertare il

contenuto della legge straniera. Ora, ai sensi della riforma, qualora non sia possibile appiccare

un’altra legge straniera indicata dai criteri di collegamento eventualmente posti in alternativa della

norma, la lex fori potrà intervenire in via c.d. sussidiaria. Da escludersi è quindi l’ipotesi già

avanzata in dottrina del rigetto della domanda al verificarsi di simili circostanze.

12 L’ . I . .

INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE STRANIERA L PROBLEMA DEL C D RINVIO DI QUALIFICAZIONE

Ai sensi dell’art.15 della riforma, l’interpretazione della normativa straniera va fatta

servendosi dei criteri previsti dalla stessa. Da ciò deriva che la legge straniera deve essere applicata

in quanto “sistema giuridico”, tenuto conto quindi anche delle eventuali consuetudini in quel

sistema sviluppatesi. Nell’interpretazione il giudice dovrà avvalersi, ove possibile, delle soluzioni

adottate dalla giurisprudenza straniera. Un limite alla discrezionalità interpretativa del giudice può

discendere dall’ordine pubblico del foro. L’interpretazione della legge straniera riguarda

ovviamente anche le norme di conflitto di quel determinato ordinamento.

Ora può accadere che la qualificazione operata dalla lex fori sia divergente da quella operata

dalla normativa straniera (ad es. il matrimonio inteso come contratto o come statuto personale).

Nella pregressa disciplina il problema era risolto attribuendo rilevanza alla qualificazione operata

dal giudice interno. Problemi potevano sorgere circa la seconda qualificazione, cioè

l’interpretazione delle norme sostanziale dell’ordinamento straniero una volata che esso era stato

individuato dalla lex fori. Nella precedente disciplina si riteneva che la qualificazione dovesse

essere fatta secondi criteri interpretativi ritenuti dall’ordinamento richiamato.

In armonia con lo spirito della nuova riforma, ora, che pone dei vincoli espressi a favore del

rispetto dell’interpretazione straniera, una volta individuato l’ordinamento competente bisognerà

procedere alla qualificazione della fattispecie servendosi delle concezioni proprie dell’ordinamento

straniero, per vedere se esso si ritenga o meno competente. In conseguenza di questa nuova

qualificazione, la corrispondente norma di conflitto potrebbe rinviare nuovamente alla legge del

foro o ad altra legge.

Il rinvio di qualificazione opererà dunque in tal modo. Si procede ad una prima

qualificazione servendosi della legge del foro. Poi, dimenticandosi di essa, si procede ad una

seconda qualificazione ai sensi della legge straniera cui la norma di conflitto del foro ha

eventualmente rimandato.

13. I ’

L LIMITE DELL ORDINE PUBBLICO

Il rinvio a norme di altri ordinamenti potrebbe causare l’applicabilità di disposizioni che

contrastino con i principi fondamentali dell’ordinamento del foro. Le norme di conflitto, infatti, si

preoccupano di individuare la soluzione “tecnicamente” più adatta, ignorando nella specie quale sia

l’ordinamento straniero cui ci si potrebbe riferirsi. Ora la legge di riforma ha previsto delle forme di

flessibilità ed elasticità del diritto straniero che attenuano il rischio che si verifichino queste

situazioni, ma permane la necessità di un filtro che a posteriori funga da garante. Limite che

ovviamente riguarda sia il diritto processuale straniero (nella specie una sentenza o un

provvedimento giudiziario) che quello sostanziale (per es. una norma). Limite costituto dall’ordine

pubblico.

Peraltro, mentre la precedente disciplina di riferiva sia alle norme che agli atti che alle

norme, quella attuale si riferisce esclusivamente alle straniera, in quanti in altre sedi hanno trovato

soluzioni le altre questioni dedotte.

14. :

SEGUE ORDINE PUBBLICO E NORME DI CONFLITTO STRANIERE

Il giudice, individuata la contrarietà all’ordine pubblico della normativa straniera richiamata,

applica altro criterio di collegamento previsto dalla legge e, se ciò si rivela impossibile, la

normativa italiana. Il limite dell’ordine pubblico, ovviamente, opera – come osservato dalla nostra

Corte Costituzionale - anche nei confronti delle norme di conflitto straniere richiamate, essendosi

oggi ampliato la sfera d’operatività di tale criterio.

15. C ’ ; ’

ONCEZIONE NEGATIVA E POSITIVA DELL ORDINE PUBBLICO SUA DISTINZIONE DALL ORDINE PUBBLICO

INTERNO E DALLE NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA

Il concetto di ordine pubblico può essere inteso in sue distinte accezioni: o come aspetto

difensivo dei principi prevalenti nel foro onde evitare il richiamo di norme straniere con esse

incompatibili (concezione restrittiva savigniana) o come fattore di inderogabilità di determinate

norme del foro (concezione più ampia, manciniana). Queste due concezioni non possono far altro

che interferire con i due concetto di diritto cogente di norme di applicazione necessaria. Concezione

negativa la prima, positiva la seconda.

Essa corrisponde peraltro ad altra partizione che ha avuto larga fortuna in dottrina, anche se

oggi superata, quella tra ordine pubblico interno e ordine pubblico internazionale. Oggi è certo che

ha riguardo alla materia in esame ha validità l’ordine pubblico internazionale (concezione negativa)

e non quello interno, che si pone invece come limite all’autonomia negoziale dei privati.

Ciò comporta che il primo ha una portata più ristretta. Adottando il primo, infatti, si

perverrebbe all’assurda conclusione che il nostro diritto internazionale non potrebbe operare

rispetto a materie disciplinate da norme inderogabili.

La natura negativa dell’ordine pubblico postula anche l’impossibilità di un’assimilazione tra

norme di ordine pubblico e norme di applicazione necessaria. Le prime possono essere relative ad

ogni materia e hanno un carattere prevalentemente “elastico”, le seconde ineriscono a settori socio-

economici di particolare interesse per lo stato e sono da considerarsi “rigide”. E’ probabile, poi che

le seconde rappresentino in molti casi un sottoinsieme delle seconde.


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Exxodus

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Boschiero dell'Università di Milano. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la nuova legge di riforma del diritto internazionale privato, Titolo II della legge di riforma (art.3-12).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Boschiero Nerina.

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