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PARTE PRIMA

LA FORMAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI

1. Definizione di diritto internazionale.

Precisazioni terminologiche

Il diritto internazionale è l’ordinamento della comunità degli

Stati. Esso scaturisce dalla cooperazione tra gli Stati, che si impegna-

no a rispettarlo con proprie norme di rango anche costituzionale. Le

norme internazionali creano diritti e obblighi per gli Stati, secondo la

volontà di ciascuno nelle forme previste dal diritto internazionale stes-

so. Esso non regola solo i rapporti interstatali, ma tende sempre di più

a disciplinare rapporti che si svolgono all’interno della comunità stata-

le: economici, commerciali e sociali. A questo scopo esso viene appli-

cato dagli operatori giuridici interni: innanzitutto i giudici nazionali.

Bisogna distinguere il diritto internazionale pubblico dal di-

ritto internazionale privato. Quest’ultimo è costituito da quelle nor-

me di diritto privato straniero che i giudici sono tenuti ad applicare,

quando norme dello Stato prevedono limitazioni al proprio diritto pri-

vato. Si tratta, quindi, di norme che appartengono ad ordinamenti di-

versi: il primo della comunità degli Stati, il secondo dello Stato inter-

no. Il diritto internazionale pubblico tende a regolare anche rapporti

interni e di diritto privato, ma solo perché lo Stato traduce in norme

interne le norme internazionali stipulate che trattano tali rapporti.

2. Quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento

ed attuazione coattiva del diritto internazionale.

Caratteristiche dell’ordinamento internazionale sono:

funzione normativa

funzione di accertamento del diritto

funzione di attuazione coattiva delle norme.

La funzione normativa è il potere vincolante delle norme in-

ternazionali per gli Stati. Bisogna distinguere tra diritto internazionale

generale (norme che si indirizzano a tutti gli Stati) e diritto interna-

zionale particolare (norme che vincolano una ristretta cerchia di Stati,

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che di solito hanno partecipato alla loro formazione). Ad esempio, la

Costituzione italiana (art. 10) afferma che l’ordinamento si conforma

alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La Co-

stituzione si riferisce alle norme consuetudinarie, formatesi

nell’ambito della comunità internazionale nel tempo e attraverso l’uso

continuo, di cui si può affermare l’esistenza, solo se si dimostra che

sono rispettate dagli Stati per prassi costante. Questa è la consuetudi-

ne, fonte di primo grado del diritto internazionale che, tuttavia, ha da-

to vita sinora ad una scarsa quantità di norme.

Tipiche norme di diritto internazionale particolare sono quelle

derivanti da accordi, patti, convenzioni o trattati internazionali,

che vincolano solo gli Stati contraenti. Esse sono molto numerose e

costituiscono la parte più rilevante del diritto internazionale. Sono fon-

te di secondo grado, poiché l’accordo è subordinato alla consuetudine,

così come nel diritto interno il contratto è subordinato alla legge.

Fonte di terzo grado sono i procedimenti previsti da accordi,

che costituiscono norme di diritto internazionale particolare. Essi

traggono la loro forza cogente dagli accordi internazionali, che li pre-

vedono, e sono vincolanti solo per gli Stati aderenti agli accordi da cui

promanano. Si tratta di atti delle organizzazioni internazionali, ossia

delle unioni tra Stati, come l’Onu, Comunità Europea, ecc. Queste or-

ganizzazioni non hanno potere vincolante nei confronti degli Stati

membri e normalmente emettono raccomandazioni che sono mere

esortazioni. Quando gli atti di queste organizzazioni sono vincolanti,

invece, essi sono fonti gerarchicamente sottoposte agli accordi, perché

prendono vita proprio dall’accordo (trattato istitutivo). Lo Stato, quin-

di, è vincolato alla decisione, perché si è impegnato a rispettarla con

l’adesione all’accordo costitutivo dell’organizzazione.

La funzione di accertamento giudiziario del diritto interna-

zionale è molto più labile rispetto al diritto interno. Essa ha carattere

prevalentemente arbitrale. L’arbitrato, a differenza della giurisdizione,

si poggia sull’accordo delle parti diretto a sottoporre le controversie ad

un giudice congiuntamente predeterminato.

L’attuazione coattiva delle norme internazionali, ovvero la

repressione della violazione delle norme internazionali, si basa

sull’autotutela (nel diritto interno è invece un’eccezione il farsi giusti-

zia da sé). Proprio per questo si afferma che il diritto internazionale

poggia su rapporti di mera forza.

Queste caratteristiche hanno portano alcuni a negare la giuridi-

cità del diritto internazionale, fenomeno incapace di imporsi con

continuità ed efficacia al singolo Stato non osservante.

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Secondo il Conforti, la giuridicità e l’obbligatorietà del diritto

internazionale risiedono nell’attività degli operatori giuridici interni,

che hanno il compito istituzionale di far applicare il diritto, in primo

luogo i giudici. In Italia la Costituzione (art. 10) impegna al rispetto

del diritto internazionale generale; inoltre i trattati stipulati formano

normalmente oggetto di legge ordinaria applicativa. Quindi,

l’osservanza del diritto internazionale si basa sulla volontà degli ope-

ratori giuridici interni ad adoperare i mezzi esistenti, affinché le istan-

ze internazionalistiche prevalgano su quelle nazionalistiche.

Secondo il Jellinek il diritto internazionale è frutto della auto-

limitazione del singolo Stato, in quanto la comunità internazionale

non possiede mezzi giuridici idonei per reagire in modo imparziale ed

efficace alle violazioni delle norme internazionali.

La cooperazione del diritto interno è indispensabile, quindi,

per fare del diritto internazionale un fenomeno giuridico. E’ anche ve-

ro che l’applicazione del diritto internazionale non può compromettere

i valori della comunità statale costituzionalmente garantiti. Esistono

quindi problemi di coordinamento tra i due ordinamenti, anche perché

spesso il diritto interno appare più progredito di quello internazionale.

3. Lo Stato come soggetto di diritto internazionale.

Altri soggetti e presunti tali.

Lo Stato viene definito in modo duplice: da una parte Stato-

comunità (comunità umana stanziata su una zona della superficie ter-

restre, sottoposta a leggi che la tengono unita), dall’altra Stato-

organizzazione-governo-apparato (insieme dei governanti e degli

organi che esercitano il potere d’imperio sui singoli associati). E’ a

questa seconda accezione che spetta la qualifica di soggetto di diritto

internazionale. Sono gli organi statali che, esercitando il potere di go-

verno, partecipano alla formazione delle norme internazionali; è ad es-

si che queste norme si rivolgono, disciplinando e limitando la loro at-

tività di governo; sono unicamente gli organi statali che, con la loro

condotta, possono comportare responsabilità per lo Stato. Gli organi

che concorrono alla formazione dell’apparato statale non sono solo

quelli di vertice, ma tutti quelli che partecipano al potere di governo

nell’ambito del territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli

enti pubblici minori, che, per consuetudine, sono considerati compo-

nenti dell’organizzazione dello Stato soggetto di diritto internazionale.

Lo Stato organizzazione è, dunque, quell’ente rilevante per

l’ordinamento internazionale, in quanto destinatario delle sue norme;

per questo lo Stato può pretendere che esse vengano rispettate nei

propri confronti e questo avviene finché esso eserciti effettivamente il

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proprio potere su di una comunità territoriale. Il requisito della effetti-

vità territoriale di governo è essenziale.

Per questo motivo è negata soggettività internazionale ai go-

verni in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che, benché ri-

conosciuti dai governi ospitanti per motivi di opportunità politica, non

hanno effettiva sovranità sul territorio occupato da altro Stato.

Così, ad esempio, l’Organizzazione per la Liberazione della Palestina

con sede a Tunisi, quando nel 1988 proclamò lo Stato della Palestina,

nonostante non avesse alcuna base territoriale.

La Cassazione (1985) ha sostenuto che l’Olp, e altri movimenti di li-

berazione nazionale, godono di soggettività limitata allo scopo di di-

scutere, su basi di perfetta parità con gli Stati territoriali, questioni

relative alla autodeterminazione dei popoli da essi controllati, princi-

pio ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene, invece,

esclusa la soggettività piena e, quindi, vengono negate le immunità

previste dal diritto internazionale e le immunità dalla giurisdizione

penale riconosciuta ai capi di Stato estero. Anche oggi, nonostante il

passaggio di vari territori da Israele al controllo dell’Autorità Nazio-

nale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva soggettività di uno Stato

palestinese. I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo mili-

tare israeliano. Inoltre, gli accordi che hanno sancito questo passag-

gio somigliano, più che ad accordi internazionali, ad intese intercorse

con le potenze coloniali nella fase di decolonizzazione e di prepara-

zione all’indipendenza definitiva. Del resto, tali accordi non sono re-

gistrati presso il segretariato dell’Onu, come avviene per le intese in-

ternazionali, e, inoltre, l’Anp continua ad aver, presso l’Onu lo status

di osservatore e non di membro.

Altro requisito necessario ai fini della soggettività internaziona-

le è l’indipendenza o sovranità esterna, che si ha quando un organi-

smo di governo non dipende da alcun altro Stato.

Non hanno tale caratteristica gli Stati membri di Stati federali

che, quindi, non sono soggetti di diritto internazionale, benché a volte

possano essere autorizzati dal potere centrale a concludere accordi.

Diverso è il caso della Confederazione, ovvero l’unione tra

Stati indipendenti e sovrani, creata soprattutto a scopi di difesa, con un

organo rappresentativo di tutti gli Stati (Dieta) che possiede ampi po-

teri in materia di politica estera.

In definitiva, è indipendente e sovrano lo Stato il cui ordina-

mento sia originario, tragga forza giuridica da una Costituzione pro-

pria e non dall’ordinamento e dalla Costituzione di altro Stato. Non

diminuisce la soggettività la dimensione anche minima del territorio.

Fanno eccezione i governi fantoccio, che, pur se caratterizzati da isti-

tuzioni indipendenti e originarie, di fatto sono soggetti all’ingerenza di

altri Stati; essi, quindi, non hanno soggettività internazionale.

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Non occorre alcun riconoscimento ufficiale da parte della co-

munità degli Stati per divenire soggetto internazionale. Lo è automati-

camente ogni organizzazione di governo che eserciti effettivamente ed

indipendentemente il proprio potere su di una comunità territoriale.

Il riconoscimento di uno Stato nei confronti di un altro Stato è

un atto lecito ed è altrettanto lecito il non-riconoscimento. Per il diritto

internazionale sono atti che non producono conseguenze giuridiche,

essendo comportamenti della sfera politica. Il riconoscimento è un atto

politico, indicativo unicamente della volontà di un Paese di avviare

rapporti diplomatici con un altro Paese e di stringere relazioni ami-

chevoli e collaborazioni mediante la conclusione di accordi. (La Corte

d’Appello americana, con una sentenza del 1992, ha rifiutato di con-

siderare estinto un trattato con Taiwan, Stato non più riconosciuto

dagli Usa dal 1979, ma comunque dotato degli attributi statali di ter-

ritorio, popolo, Governo, rapporti internazionali).

Gli Stati preesistenti non possono esercitare col riconoscimento

una sorta di potere di ammissione nella comunità internazionale nei

confronti di una nuova organizzazione di governo, che si è affermata

con i caratteri della effettività e dell’indipendenza. E anche se alla

manifestazione o meno del riconoscimento, oggi come in passato, è

stato dato valore di giudizio e ideologico (non democraticità, violazio-

ne di diritti umani, non riconoscimento del valore della pace), tutto ciò

non si è mai tradotto in norme internazionali, perché gli Stati non han-

no mai trovato accordo sui valori da porre a base di una codificazione

o di una stabilizzazione consuetudinaria del riconoscimento.

Un tentativo di trovare queste norme è stato fatto con le due di-

chiarazioni di Bruxelles (1991) in cui la Comunità Europea ha posto

una lunga serie di condizioni per il riconoscimento dei Paesi dell’ex

Unione Sovietica e dell’ex Jugoslavia.

Ci si chiede se, oltre all’effettività e all’indipendenza, occorrano

altri requisiti affinché lo Stato acquisti personalità internazionale,

come nel caso delle dichiarazioni di Bruxelles. Bisogna dire che gli

Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo Stato di non costituire una

minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che esso goda del

consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti uma-

ni; questi requisiti, quindi, se mancanti, dovrebbero anche essere mo-

tivo di perdita della personalità internazionale. Ma, di fatto, nel conte-

sto mondiale attuale questi requisiti, mai ufficializzati, sono validi so-

lo per l’instaurazione di rapporti amichevoli. Inoltre, non sono pochi

gli Stati autoritari e inosservanti dei diritti umani, ma che hanno rap-

porti costanti con Stati democratici. Anzi, si può affermare che la ri-

chiesta di tali requisiti non condiziona, ma presuppone la personalità

giuridica dello Stato stesso.

Si discute poi della soggettività o meno del Governo o del par-

tito insurrezionale. Gli insorti non possono essere soggetti di diritto

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internazionale, ma solo sudditi ribelli, verso i quali il Governo legitti-

mo può prendere i provvedimenti che ritiene opportuni. Ma, se essi

dovessero riuscire a prendere il controllo effettivo di una parte di terri-

torio, in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale di

Stato, alla quale non si può negare soggettività, anche se la rivolta poi

dovesse fallire. E’, dunque, l’effettivo controllo del territorio il requi-

sito richiesto per la personalità giuridica internazionale.

Il moltiplicarsi di norme convenzionali che obbligano gli Stati a

tutelare i diritti fondamentali dell’uomo fa propendere gran parte della

dottrina per l’esistenza di altri soggetti di diritto internazionale oltre

agli Stati; questi soggetti sarebbero, sia pure limitatamente, le persone

fisiche o quelle giuridiche, in quanto titolari di veri e propri diritti in-

ternazionalmente riconosciuti. A suffragare questa tesi sta il fatto che,

sempre più spesso, è concesso all’individuo ricorrere presso organi in-

ternazionali (potere di azione) per vedere riconosciuto un proprio di-

ritto. Allo stesso modo, esistono tanti trattati che disciplinano vari

aspetti della vita economica e sociale interindividuale. Anche nel dirit-

to consuetudinario vi sono numerosi esempi per sostenere la persona-

lità internazionale degli individui: si pensi ai crimini di guerra, contro

la pace e la sicurezza dell’umanità (crimina juris gentium), per i qua-

li uno Stato può esercitare la propria potestà punitiva a difesa di pre-

rogative nazionali, ma che si riflettono sull’individuo.

La dottrina contraria a questa teoria afferma che non si nega

che gli individui possano essere titolari dei suddetti diritti, ma se ne

contesta la natura internazionale. Destinatari delle norme consuetudi-

narie o pattizie che si rivolgono all’individuo rimangono sempre e sol-

tanto gli Stati. L’obbligo per lo Stato di trattare l’individuo secondo

criteri umanitari sussisterebbe solo nei confronti di tutti gli Stati (dirit-

to consuetudinario) o degli Stati contraenti (diritto convenzionale).

Solo nell’ambito dei singoli Stati, e solo se questi facciano onore agli

obblighi assunti, inserendoli nel loro diritto interno, si potrebbe pro-

durre una situazione giuridica individuale corrispondente a quanto

previsto sul piano interstatale.

La destinazione individuale di molte norme internazionali e il

potere d’azione riconosciuto alla persona sul piano interstatale non

sono sufficienti ad individuare una personalità del singolo sul piano

dell’ordinamento internazionale, il quale è una comunità di governanti

e non di governati. Questi ultimi rimangono sottoposti allo Stato, la

cui collaborazione è essenziale perché si raggiungano gli obiettivi in-

dividuali che le norme internazionali si propongono. Inoltre,

l’individuo non ha possibilità di avvalersi direttamente di mezzi inter-

nazionali coercitivi per costringere gli Stati a rispettare i suoi diritti.

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Neanche le minoranze etniche possono assurgere a soggetti di

diritto internazionale, nonostante numerose norme riconoscano e tute-

lino i loro diritti. Non vi sono oggi strumenti di azione diretta.

Si parla poi, spesso, di diritti dei popoli (autodeterminazione,

disporre autonomamente delle proprie risorse, ecc.), ma il termine po-

polo è un modo enfatico per indicare lo Stato che è l’effettivo titolare

del diritto. Tuttavia, vi sono una serie di norme internazionali che tute-

lano il popolo rispetto all’apparato che lo governa. Queste norme si ri-

ducono all’unico principio della autodeterminazione dei popoli. Es-

so è una regola di diritto positivo che ha acquistato carattere consue-

tudinario ed è stato posto alla base della Carta dell’Onu. La Corte In-

ternazionale di Giustizia ne ha riconosciuto l’esistenza come principio

consuetudinario in due pareri richiesti dall’Assemblea Generale

(1971, Namibia; 1975, Sahara occidentale) e in una sentenza (1995,

Timor Est) che lo definisce uno dei principi essenziali del diritto in-

ternazionale contemporaneo. Tuttavia, esso è un principio che oggi ha

ancora un’applicazione ristretta, per lo più a quei popoli sottoposti ad

un Governo straniero, a dominazione coloniale, a territori conquistati

e occupati con la forza (autodeterminazione esterna). Il diritto di au-

todeterminazione consiste nel riconoscere la libera scelta che un popo-

lo può fare per uscire dal dominio straniero e divenire indipendente,

associarsi o integrarsi ad altro Stato indipendente, ecc.

Diversamente non può considerarsi di diritto internazionale il

principio di autodeterminazione interna, cioè non si può pretendere

che ogni Governo sia riconosciuto e liberamente scelto dalla maggio-

ranza dei sudditi come obbligo di diritto internazionale. Pur essendo

un principio sempre più spesso propugnato, tuttavia esso non è, allo

stato attuale dei fatti, un principio generale: nella comunità internazio-

nale esistono governi non democratici che spesso godono dei favori

proprio di quegli Stati che propugnano i valori democratici.

In definitiva, il diritto internazionale generale impone allo Stato,

che governa un territorio non suo, di consentirne la autodeterminazio-

ne. In caso di violazione, la comunità internazionale può adottare mi-

sure sanzionatorie. Di conseguenza appare lecito l’appoggio ai movi-

menti di liberazione nazionale. Comunque, non si può parlare di di-

ritto soggettivo internazionale dei popoli all’autodeterminazione, dato

che i rapporti intercorrono unicamente tra Stati. E’ nei confronti della

comunità internazionale che un certo Governo ha l’obbligo di consen-

tire l’autodeterminazione; allo stesso modo, è nei confronti della co-

munità internazionale che gli Stati hanno l’obbligo di negare efficacia

extraterritoriale agli atti di governo compiuti nel territorio dominato.

Non si può invece ammettere l’ipotesi di rapporti giuridici internazio-

nali tra il popolo in lotta ed il Governo straniero occupante, a meno

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che il movimento di liberazione non sia riuscito a riassumere il con-

trollo effettivo di una parte del territorio.

A differenza del passato, non si può più negare piena personali-

tà alle organizzazioni internazionali (associazioni tra Stati) dotate di

organi per il perseguimento di interessi comuni. Esse stipulano accordi

che producono diritti e obblighi per le organizzazioni stesse, ma che

non hanno effetti nella sfera giuridica degli Stati membri. A riprova di

ciò, quando uno Stato non membro vuole concludere un’intesa con

l’organizzazione, ma coinvolgendo anche gli Stati membri, deve ri-

chiedere la partecipazione diretta all’atto di questi ultimi. Quindi

l’organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale

vincolato dalle norme generali del diritto internazionale, dal suo atto

costitutivo e dagli accordi di cui è parte.

La personalità internazionale delle organizzazioni non va confu-

sa con la personalità giuridica di diritto interno che esse posseggo-

no nei singoli Stati membri in cui operano, secondo le regole stabilite

nello Statuto. Così, ad esempio, la Carta delle Nazioni Unite stabilisce

che l’Onu, nel territorio di ogni Stato membro, gode della personalità

giuridica necessaria per l’esercizio delle sue funzioni e per il conse-

guimento dei suoi fini. Nel caso, invece, di attività in uno Stato terzo,

non vincolato dal trattato istitutivo, si applicano le norme interne di

quello Stato sulla capacità giuridica degli enti collettivi stranieri.

Altro problema nasce per l’eventuale responsabilità solidale

degli Stati membri per le obbligazioni contratte dalle organizzazioni.

In caso l’accordo istitutivo tratti la questione, si applicano le relative

regole (il trattato Ce esclude la responsabilità solidale degli Stati

membri); in caso contrario sembra giusto applicare la regola della re-

sponsabilità solidale, affermata da alcune sentenze, in base ai principi

generali di diritto, per i quali chi si impegna in affari di natura econo-

mica deve rispondere delle obbligazioni che ne derivano.

La Chiesa cattolica è ente indipendente. La sua personalità in-

ternazionale si concretizza nel potere di concludere accordi e, data

l’esistenza dello Stato della Città del Vaticano, in tutte le situazioni

giuridiche che presuppongono il governo di una comunità territoriale.

La personalità non può invece concedersi al Sovrano Ordine

Militare Gerosolimitano di Malta, un tempo collegato alla comunità

internazionale per aver avuto sovranità su Rodi e Malta, oggi, invece,

organismo puramente assistenziale.

4. Il diritto internazionale generale.

La consuetudine ed i suoi elementi costitutivi.

Le norme di diritto internazionale generale hanno natura con-

suetudinaria e vincolano tutti gli Stati.

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La consuetudine è caratterizzata dal comportamento uniforme,

costante e ripetitivo (diuturnitas o prassi) da parte della generalità

degli Stati, accompagnato dalla convinzione della sua obbligatorietà e

necessità o doverosità sociale (opinio juris sive necessitatis). La cri-

tica a questa concezione dualistica basa la consuetudine sulla sola

prassi; ammettere anche il secondo aspetto, vorrebbe dire per lo Stato

incorrere in un errore: coscienza di un’obbligatorietà giuridica non an-

cora esistente. Di fatto, la giurisprudenza internazionale e interna si ri-

ferisce sempre ai due elementi. A conferma di questo vi è anche il

comportamento degli Stati che, quando non vogliono che la sola prassi

crei nuovo diritto, si affrettano a dichiarare che un certo comporta-

mento, che intendono tenere, è dettato da sole ragioni di cortesia o che

esso non è idoneo a creare un precedente per la formazione di una

norma consuetudinaria o per l’abrogazione di una norma preesistente

(desuetudine). I cerimoniali e gli usi di cortesia, quindi, non si con-

cretano in consuetudini, in quanto, pur se dotati di diuturnitas, gli Stati

non sono convinti della loro obbligatorietà. In tal senso, la Cassazione

penale a Sezioni Unite (1955) ha dichiarato che l’estensione delle

immunità diplomatiche al personale di servizio delle ambasciate e ai

familiari del diplomatico rappresenta una consuetudine internaziona-

le a titolo di pura cortesia, ma, mancando l’opinio juris sive necessi-

tatis, non costituisce obbligo internazionale.

Inoltre, l’indagine sull’opinio juris sive necessitatis serve per

accertare se in un determinato trattato siano presenti norme di diritto

generale (consuetudine confermata dall’accordo) o norme di diritto

convenzionale (regole nuove limitate ai rapporti tra i contraenti).

L’elemento dell’opinio juris sive necessitatis è rilevante anche

per stabilire se lo Stato vuole modificare il diritto consuetudinario esi-

stente, affermando una nuova consuetudine o una desuetudine, o se sia

incorso in un illecito internazionale. Il Conforti risponde che un Go-

verno può violare il diritto consuetudinario (c’è sempre una violazione

iniziale alla nascita di una nuova consuetudine), se dimostra che detta

violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosità sociale.

Per quanto riguarda l’esistenza dell’elemento della diuturnitas,

occorre un certo tempo, più o meno lungo, per la formazione della

consuetudine. Il tempo può essere tanto più breve quanto più diffuso è

un certo atteggiamento nella comunità internazionale. Non esistono,

invece, consuetudini istantanee, poiché mancano i caratteri di stabili-

tà e ripetitività richiesti dal diritto non scritto.

Alla formazione della consuetudine possono concorrere non

solo organi detentori del potere estero con atti esterni (trattati, note di-

plomatiche, comportamenti in seno ad organismi internazionali), ma

anche altri organi con atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi).

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Un ruolo decisivo è ricoperto dalla giurisprudenza che può contribuire

notevolmente all’evoluzione del diritto consuetudinario (es.: passag-

gio dalla immunità assoluta degli Stati esteri dalla giurisdizione civile

alla solo immunità pubblica e non anche privatistica). Le corti posso-

no contribuire all’identificazione delle cause di estinzione e di nullità

dei trattati, promuovendo la difesa di valori, tutelati costituzionalmen-

te dall’ordinamento interno e diffusi nella generalità dei Paesi, anche a

livello internazionale.

La consuetudine si impone a tutti gli Stati (anche quelli di

nuova formazione), abbiano o meno partecipato alla sua formazione.

Gli Stati nati dalla decolonizzazione hanno contestato il vecchio dirit-

to consuetudinario, poiché formatosi in epoca coloniale e rispondente

ad interessi diversi dai nuovi. Da qui la pretesa di ritenere cogenti solo

le norme consuetudinarie liberamente accettate.

Secondo Conforti bisogna distinguere la contestazione fatta dal

singolo Stato (persistent objector), da quella di un gruppo di Stati.

Nel primo caso, la contestazione, anche se ripetuta, è irrilevante, né

per l’applicabilità occorre la prova dell’accettazione, altrimenti si ne-

gherebbe l’esistenza di un diritto generale valido per tutti. Del resto lo

Stato singolo non chiede l’inopponibilità nei suoi confronti di una

consuetudine già formata, ma vuole impedirne la formazione o negare

che questa sia avvenuta. Nel caso di contestazione fortemente e ripetu-

tamente espressa da un gruppo nutrito di Stati, la consuetudine non

può considerarsi esistente nei loro confronti e, quindi, non è applicabi-

le. Ma, prima di giungere alla conclusione dell’inesistenza, l’interprete

deve sforzarsi di salvare la norma consuetudinaria contestata, rifacen-

dosi a principi giuridici comuni anche generalissimi.

E’ da respingere l’opinione di gran parte degli Stati in svilup-

po, maggioranza nell’Onu, che, riferendosi alla grande produzione di

risoluzioni e raccomandazioni a carattere universale da parte degli or-

gani delle Nazioni Unite, parlano di formazione quasi legislativa del

nuovo diritto internazionale generale e consuetudinario. Queste risolu-

zioni non hanno forza vincolante e i comportamenti in esse contenuti

diventano cogenti solo se confermati dalla diuturnitas e dall’opinio ju-

ris sive necessitatis o se sono trasferite in convenzioni internazionali.

E’ da ammettere, poi, l’esistenza di consuetudini particolari

(di natura locale o regionale). Si tratta di diritto non scritto formatosi

per modificare o abrogare, norme poste da un determinato trattato. La

fattispecie avviene in caso di accordi istitutivi di organizzazioni inter-

nazionali, quando i contraenti o gli organi dell’organizzazione danno

vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo tempo pattuite e ba-

sate sul diritto generale. Le consuetudini particolari non possono mo-

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dificare o abrogare patti quando l’organizzazione è dotata di organi-

smi che controllano il rispetto del trattato istitutivo (es.: Ce).

In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre

dall’uniformità dei comportamenti degli Stati contraenti di un trattato

o di un’area geografica, senza che sia necessario indagare se il singolo

Stato abbia effettivamente partecipato alla formazione della stessa. Si

parla invece di reciprocità, e non di consuetudini particolari, in caso

di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da

trattati o da vincoli geografici e di altra natura.

Alle norme consuetudinarie generali è applicabile l’analogia,

interpretazione estensiva che applica una norma ad un fatto nuovo che

essa non contempla, ma i cui caratteri essenziali sono simili al vecchio

caso. (es.: applicazione delle norme sulla navigazione marittima alla

navigazione cosmica).

5. I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.

Tra le altre fonti non scritte, l’art. 38 dello Statuto della Corte

Internazionale di Giustizia dell’Onu annovera anche i principi gene-

rali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Si tratta di una fonte

applicabile al caso concreto, utilizzabile dove manchino norme patti-

zie e consuetudinarie. E’ in pratica una sorta di analogia juris, che,

sulla base di principi giuridici secolari, colma le lacune del diritto, da

effettuare dopo aver esperito un’attenta analisi della normativa inter-

nazionale esistente. A parte le polemiche suscitate sul significato della

definizione “Nazioni civili” ritenuta offensiva per i Paesi del Terzo

Mondo, un problema deriva dal fatto che si tratta di principi estratti

non dal diritto internazionale vigente, ma prelevati dall’ordinamento

interno degli Stati. Dunque, per essere sentiti come obbligatori e ne-

cessari a livello internazionale, questi principi devono essere osservati

nella gran parte degli Stati, raffigurando valori e comportamenti con-

siderati necessari anche sul piano internazionale. In sostanza, si tratta

di un particolare insieme di norme consuetudinarie internazionali, ri-

spetto alle quali la diuturnitas è data dalla costante applicazione

all’interno dei singoli ordinamenti e l’opinio juris sive necessitatis è

data dalla considerazione di tutti gli organi dello Stato che esse abbia-

no valore universale e, quindi, siano applicabili in ogni ordinamento,

anche in quello internazionale.

Dunque, il principio generale di diritto comune è uniformemen-

te seguito. Ciò vuol dire che, in quanto prassi, il giudice di uno Stato

può applicarlo anche quando esso non sia presente nel proprio ordi-

namento, sempre che in esso sia prevista l’osservanza del diritto inter-


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti (prima parte). Gli argomenti sono: definizione di diritto internazionale, il diritto internazionale come ordinamento della comunità degli Stati, le funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del diritto internazionale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Baroncini Elisa.

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