Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti

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PARTE TERZA

L’APPLICAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI

ALL’INTERNO DELLO STATO

38. L’adattamento del diritto statale al diritto internazionale

L’osservanza del diritto internazionale è affidata agli operato-

ri giuridici interni e, in particolare, agli organi statali che emanano

norme che assorbono diritti e obblighi internazionali nell’ordinamento

interno. Questo adattamento si realizza anche con l’accertamento del

diritto internazionale, che spetta, di conseguenza, ai giudici statali.

Il diritto internazionale viene nazionalizzato attraverso proce-

dimenti ordinari e procedimenti speciali di adattamento.

Con il procedimento ordinario l’adattamento avviene tramite

norme costituzionali, ordinarie o amministrative, uguali a quelle stata-

li, riconducibili a quella internazionale attraverso la occasio legis. Es-

se creano regole corrispondenti alle norme internazionali che si vuole

trasferire e che vengono così riformulate nel diritto interno.

Con il procedimento speciale (o mediante rinvio) gli organi

preposti operano un rinvio al testo originale della norma internaziona-

le da adottare, dandole piena vigenza nel corpo normativo dello Stato.

Il procedimento speciale consente l’esatta applicazione del dirit-

to internazionale nella sua originalità, senza nessuna mediazione in-

terpretativa. Il legislatore non formula norme, ma si limita a ordinare

l’osservanza di norme internazionali consuetudinarie, pattizie o ema-

nate da organismi internazionali, così come sono e finché vigono in

campo internazionale. E’ l’interprete, non il legislatore, che ricostrui-

sce integralmente il contenuto, l’effettività e la legittimità della norma

internazionale. In caso di errore, questo varrà solo per il singolo caso e

la norma internazionale potrà meglio essere applicata in futuro.

Nel procedimento ordinario, invece, l’interprete non può che

applicare la legge interna, ricorrendo al testo originale solo se vi siano

dubbi sull’esatta interpretazione della legge stessa. Non ha rilievo il

fatto che chi ha emanato la norma sia incorso in errori di interpreta-

zione o abbia fatto riferimento a norme internazionali inesistenti o

estinte, dato che egli si trova di fronte ad una norma interna perfetta ed

autonoma e non può far altro che applicarla ad ogni fattispecie.

Tuttavia, il procedimento ordinario è indispensabile quando la

norma internazionale non è direttamente applicabile (self executing),

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in quanto troppo generica e astratta. I due procedimenti possono con-

vivere, integrandosi a vicenda in caso di norma internazionale non in-

teramente self executing.

Una volta introdotte nell’ordinamento interno, le norme interna-

zionali producono obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per le

persone fisiche e giuridiche, pubbliche e private, totalmente equiparate

ad ogni norma di origine interna. Ma è possibile che una norma inter-

nazionale non sia direttamente applicabile, cioè sia no self executing.

Questo accade in tre casi:

- quando attribuisca semplici facoltà agli Stati;

- quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione

in quanto non esistono gli organi o le procedure interne indi-

spensabili per essere applicata;

- quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di

carattere costituzionale.

Bisogna poi reagire contro l’utilizzazione politica della distin-

zione tra norme self executing e norme no self executing, allo scopo di

evitare l’applicazione di norme indesiderate con la scusa del contenuto

troppo vago o indeterminato. Le norme internazionali, pur se generi-

che, sono mezzi strumentali e non esiste principio, anche generalissi-

mo, dal quale l’interprete non possa ricavare applicazioni concrete.

E’ poi ancora da respingere l’opinione secondo cui un trattato

non è self executing, quando suggerisce modalità che ne facilitano

l’applicazione, nel caso in cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio,

se il trattato prevede, in caso di difficoltà applicativa, il ricorso a pro-

cedure di conciliazione o a mezzi internazionali di soluzione delle

controversie, da ciò è stata dedotta la flessibilità delle sue norme.

Allo stesso modo, la flessibilità è stata sostenuta per i trattati

che espressamente subordinano l’applicazione alla reciprocità.

In realtà, lo Stato può adottare al suo interno misure non con-

formi al trattato: in caso di difficoltà economiche, salva poi la proce-

dura di conciliazione internazionale; o nel caso di reciprocità, quando

il contraente abbia violato il trattato. Però, finché tali misure non ven-

gono prese, non vi sono ostacoli all’applicazione interna del trattato.

Inoltre, non costituisce ostacolo all’applicazione del trattato la

presenza di una clausola di esecuzione, ossia la previsione che gli

Stati adotteranno tutte le misure legislative idonee per dare esecuzione

alle norme pattizie. Si tratta di clausole che non evidenziano la diffi-

coltà del trattato ad essere direttamente applicato nel diritto interno,

ma solo la volontà comune che l’intesa entri in vigore, facendo anche

da stimolo alla creazione di quelle strutture interne legislative e am-

ministrative idonee all’applicazione stessa.

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Come per ogni norma giuridica, l’utilizzazione della norma in-

ternazionale all’interno dello Stato scatta quando si verifica in con-

creto la fattispecie astratta prevista da essa. In caso di adattamento per

procedimento speciale, c’è la difficoltà per l’interprete di adattare al

fatto concreto la norma, la cui formulazione rimane di tipo internazio-

nalistico. In pratica, la difficoltà riguarda la determinazione dei limiti

di applicazione e, quindi, presenta un problema di interpretazione.

Entrate nell’ordinamento interno, le norme internazionali si

pongono in rapporto gerarchico con le norme statali. E’, quindi, im-

portante stabilirne il rango. Se l’adattamento avviene per via costitu-

zionale (art. 10 Cost.), la norma avrà rango costituzionale, se

all’adattamento procede il legislatore avrà rango di legge ordinaria.

39. L’adattamento del diritto internazionale consuetudinario.

In Italia l’adattamento del diritto internazionale generale è pre-

visto dalla Costituzione (art. 10, 1° c.): l’ordinamento giuridico ita-

liano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute. La norma si riferisce alla consuetudine, ai principi gene-

rali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili e, secondo quanto af-

fermato da gran parte della dottrina, anche principi e dichiarazioni

dell’Assemblea Generale dell’Onu.

L’adattamento avviene tramite procedimento mediante rinvio,

attraverso cui il diritto internazionale generale diviene diritto interno

in modo automatico e dura finché il primo vige nella comunità inter-

nazionale. Il costituente ha così affidato all’interprete (soprattutto il

giudice) il compito di valutare quali norme abbiano la caratteristica di

diritto generale con efficacia limitata al caso concreto da risolvere.

Si ritiene che la norma di diritto internazionale generale intro-

dotta nell’ordinamento interno, grazie al dettato costituzionale, sia di

livello superiore alla legge ordinaria. La legge ordinaria, se contraria

alla consuetudine internazionale, incorrerà in illegittimità costituzio-

nale, in quanto avrà indirettamente violato l’art. 10 Cost.

Per quanto riguarda il rapporto tra norme generali interna-

zionali e Costituzione, l’art. 10 esclude che la norma internazionale

generale sia subordinata alla Costituzione, anzi il diritto generale pre-

vale sulla norma costituzionale a titolo di specialità, qualità che il di-

ritto internazionale possiede nei confronti del diritto interno, fatta ec-

cezione per i valori fondamentali che ispirano la Costituzione e che

sono inviolabili. Una regola internazionale generale che superi questo

limite, non può ritenersi richiamata dall’art. 10 e quindi rimarrà inope-

rante all’interno dello Stato; tutti i giudici potranno rifiutarsi di appli-

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carla senza adire alla Corte Costituzionale. Quanto alla disapplicazio-

ne della norma bisogna vedere le circostanze del caso concreto. Ad

esempio, secondo la Cassazione è possibile, invocando l’art. 24. Cost.

che garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti, disapplicare le

norme internazionali sull’immunità dalla giurisdizione civile, a meno

che nello Stato dell’agente diplomatico o nell’organizzazione interna-

zionale di appartenenza non esistano procedure di soluzione delle

controversie civili a tutela del diritto leso.

40. L’adattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati.

Il nostro ordinamento non contiene una norma come l’art. 10

Cost. per il diritto generale, che consente di adattare il diritto interno

ai trattati e alle fonti da essi derivate. Secondo il Quadri la norma co-

stituzionale si riferisce anche alle norme convenzionali, dal momento

che tra le norme consuetudinarie vi è il principio pacta sunt servanda.

Obietta a questa teoria il Conforti, sostenendo che il costituente ha

voluto espressamente riservare l’art. 10 al solo diritto consuetudinario,

altrimenti avrebbe citato anche quello pattizio e, inoltre, è impensabile

che l’enorme mole di trattati oggi esistenti possa transitare tutta

nell’ordinamento interno col rango di norma costituzionale; sarebbe

possibile aggirare i principi costituzionale attraverso nuovi trattati e vi

sarebbe il rischio di paralisi dell’ordinamento stesso.

L’adattamento alle norme pattizie avviene, invece, con un atto

ad hoc per ogni singolo trattato: l’ordine di esecuzione. Si tratta di un

procedimento mediante rinvio, di solito in forma di legge ordinaria,

ma anche di atto amministrativo, col quale si esprime la volontà che il

trattato, di cui si riproduce il testo, sia applicato all’interno dello Stato.

L’ordine di esecuzione precede, quindi, l’entrata in vigore del trattato

che avverrà con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Spetta poi

all’interprete verificare l’esistenza e la vigenza della norma interna-

zionale, prima dell’applicazione al caso concreto nel diritto interno.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, in difetto di or-

dine di esecuzione, un trattato, pur vincolando l’Italia agli altri con-

traenti, non ha valore per l’ordinamento interno. Secondo Conforti,

tuttavia, l’accordo valido internazionalmente, ma non eseguito, può

sempre avere una funzione ausiliaria nell’interpretazione di norme in-

terne, conformandole il più possibile ai lineamenti del trattato stesso.

Il rango delle norme convenzionali è il medesimo dell’atto

normativo col quale si è data esecuzione al trattato (normalmente leg-

ge ordinaria). Il regime dei rapporti tra norme convenzionali e altre

leggi ordinarie è stato mutato dalla Legge cost. 18.10.2001 n. 3, che

ha modificato radicalmente il tit. V della Parte II della Costituzione.

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Precedentemente il rapporto era regolato dai principi sulla sostituzione

delle leggi, per cui la legge posteriore abroga quella anteriore e la leg-

ge speciale prevale sulla legge comune. La Legge, riscrivendo l’art.

117 Cost., stabilisce che la legislazione statale ora deve esercitarsi nel

rispetto dei vincoli internazionali. Per cui, afferma la preminenza

degli obblighi internazionali sulla legislazione ordinaria. Si deduce

che la legge ordinaria, che non rispetta i vincoli pattizi, è viziata da il-

legittimità costituzionale, per violazione indiretta della Costituzione.

L’intervento della Corte Costituzionale in questioni del genere

va, però, intesa come eccezionale. La prevalenza del trattato sulla leg-

ge ordinaria, anche posteriore, va attuata sul piano interpretativo. I

criteri più utilizzati al riguardo sono:

- presunzione di conformità delle norme interne al diritto inter-

nazionale, nel senso che, se la legge ordinaria posteriore è am-

bigua, essa va interpretata in modo da consentire il rispetto degli

obblighi internazionali assunti in precedenza;

- considerare il trattato come diritto speciale ratione materiae;

tuttavia non sempre applicabile, essendo possibile l’esistenza di

una legge più specifica rispetto al trattato internazionale;

- prevalenza della legge ordinaria posteriore come eccezione,

solo se vi sia una chiara volontà del legislatore di non osservare

il trattato (prassi soprattutto dalle Corti svizzere e americane).

In riferimento a quest’ultimo criterio, per il Conforti è proprio sul

piano interpretativo che viene assicurata la prevalenza del trattato sul-

le norme interne. Il trattato, una volta acquisita validità all’interno

dell’ordinamento, è sorretto da una duplice volontà normativa:

- volontà che certi rapporti siano disciplinati così come li disci-

plina la norma internazionale;

- volontà che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Dunque, per far prevalere una legge posteriore, occorre che essa

esprima esplicitamente la volontà non solo di disciplinare stessi rap-

porti in modo diverso dalla norma internazionale, ma anche di ripudia-

re gli impegni internazionali presi. Ne deriva che per l’interprete

l’abrogazione o la modifica delle norme di adattamento al trattato per

semplice incompatibilità non è ammissibile. In genere, tale volontà

deve essere dichiarata espressamente. Essa può ricavarsi implicita-

mente solo quando tra le due norme vi sia una coincidenza perfetta

tra materia trattata e soggetti ai quali le disposizioni sono rivolte.

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Il principio della prevalenza della norma internazionale, finché

non vi sia una volontà del legislatore di venir meno agli impegni in-

ternazionali assunti, identifica una specialità sui generis della norma

internazionale, diversa da quella di diritto comune, che si esprime

nella volontà che certi rapporti siano proprio regolati in un certo modo

e che gli obblighi internazionali siano rispettati.

Circa il rapporto tra norme convenzionali o norme interne

di esecuzione e Costituzione, esse potranno essere sottoposte a con-

trollo di costituzionalità e annullate, se violano la Costituzione. Con-

temporaneamente, però, la Corte Costituzionale ha fatto spesso ricorso

ai trattati riguardanti materia costituzionale (in particolare diritti

dell’uomo), come ausilio interpretativo di singoli articoli della Carta

costituzionale, per affermare interpretazioni di tipo evolutivo. Da se-

gnalare la sent. n. 168 del 1994 che ha dichiarato incostituzionali gli

artt. 17 e 22 c. p. nella parte in cui non prevedono l’esclusione della

pena dell’ergastolo ai minori, in quanto contrari all’art. 31 Cost. sul-

la protezione dell’infanzia e della gioventù. Quest’interpretazione si

basa su varie convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di

New York sui diritti del fanciullo, che affermano l’inapplicabilità ai

minori della pena capitale e del carcere a vita.

Un altro caso riguarda la Corte Suprema dello Zimbabwe che,

per l’applicazione di una norma costituzionale sul divieto di tratta-

menti disumani, nel 1987 ha utilizzato la Convenzione europea dei di-

ritti dell’uomo, documento di un trattato di cui non è neanche parte.

Si pone, poi, il problema dell’adattamento alle fonti previste

da un trattato. Cioè, ad esempio, se l’ordine di esecuzione di un trat-

tato istitutivo di un’organizzazione internazionale automaticamente

comporti l’adattamento alle decisioni delle organizzazioni stesse o se,

invece, sia necessario un ulteriore atto d’adattamento.

Se il trattato istitutivo prevede espressamente l’applicazione

diretta delle decisioni degli organi internazionali all’interno degli Sta-

ti, l’immissione delle norme non può essere messa in dubbio. Ad

esempio, questo avviene per i regolamenti delle Comunità Europee.

Se il trattato istitutivo non dispone nulla in materia, il problema

riguarda l’ordinamento interno di ogni Stato membro. La prassi italia-

na e della maggioranza dei Paesi prevede la procedura di adozione, di

solito in forma ordinaria, per ogni singola decisione.

Secondo il Conforti, non si può però affermare che, senza lo

specifico atto di adattamento, la decisione internazionale non abbia

valore per l’ordinamento italiano. L’ordine di esecuzione del trattato

istitutivo di un’organizzazione, infatti, riguarda anche la parte del trat-

tato che prevede la competenza dell’organizzazione ad emanare deci-

sioni vincolanti per gli Stati membri e, quindi, attribuisce a queste ul-

time piena forza giuridica interna. L’emanazione dei singoli atti

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d’adattamento in forma ordinaria serve per una maggiore certezza e

per integrare i contenuti della decisione che non sempre è self execu-

ting. Ai fini della forza formale della decisione internazionale l’ordine

di esecuzione è superfluo. In definitiva, la decisione internazionale è

applicabile prima e indipendentemente dall’atto specifico di esecuzio-

ne, nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia completa e

attuabile. D’altro canto, l’immediata applicabilità delle decisioni di

organizzazioni internazionali in campo penale non si traducono nella

previsione di nuovi reati, se la decisione internazionale stessa non li

configuri espressamente come tali e non preveda le relative pene. E

questo in ossequio al principio costituzionale nulla poena sine lege.

Contro questa impostazione si schiera parte della dottrina, per