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ritti umani a cui aderiscono i Paesi membri. Proprio per questo la Cor-

te ha fatto suo il potere di controllo del rispetto del diritto comunitario.

La prassi della Corte ha trovato conferma nel Trattato di Maastricht:

l’Unione Europea rispetta i diritti fondamentali garantiti dalla Con-

venzione europea dei diritti dell’uomo (Roma 1950) e quali risultano

dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto

principi generali del diritto comunitario. Inoltre, la Corte oggi può fare

riferimento anche alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Eu-

ropea (Nizza 2000) e, ancor più, alla Costituzione europea.

La Corte Costituzionale (sent. n. 183 del 27.12.73), considera

ordinamento comunitario e ordinamento interno distinti, separati, ma

coordinati; inoltre, afferma l’esigenza della piena efficacia obbligato-

ria, della diretta e uniforme applicazione delle norme comunitarie in

tutti gli Stati membri; poi ancora afferma che l’ordinamento comunita-

rio è caratterizzato da un proprio complesso di garanzie statutarie e da

un proprio sistema di tutela giuridica. Tutto ciò, secondo la sentenza,

provoca la sottrazione al controllo costituzionale interno dei rego-

lamenti comunitari, proprio perché appartengono all’ordinamento

dell’Unione. La previsione dell’art. 134 Cost. riguarda, quindi, solo

leggi e atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni.

Dopo aver preteso il controllo costituzionale del diritto comunitario,

anche la Corte Costituzionale tedesca vi ha rinunciato, fintanto che

la Corte di Giustizia assicurerà protezione effettiva ai diritti fonda-

mentali. Tuttavia, la Consulta più recentemente, almeno in teoria, si è

comunque riservata la possibilità di verificare se una norma del Tratta-

to Ce contrasti con l’ordinamento interno o attenti ai diritti inalienabili

della persona. Al contempo, la Corte di Berlino si è riservata di inter-

venire nei casi in cui, attraverso le procedure innanzi alla Corte comu-

nitaria, non sia assicurata piena protezione dei diritti umani.

42. L’adattamento al diritto internazionale e le competenze del-

le Regioni.

E’ possibile che il diritto internazionale interferisca in materie

attribuite alla legislazione regionale, esclusiva o concorrente. Si pone

quindi il problema del coordinamento tra norme internazionali e

norme statali d’adattamento con le norme regionali.

La maggioranza della dottrina ritiene che all’immissione forma-

le del diritto internazionale nel nostro ordinamento debba provvedere

il potere centrale. Dello stesso avviso era la Corte Costituzionale

(sent. n. 46 del 11.07.61) che giudicò irrinunciabile il principio che af-

fida allo Stato, in via esclusiva, l’esecuzione interna degli obblighi in-

ternazionali assunti, basandosi sull’art. 10 Cost., per quanto riguarda il

diritto consuetudinario, e sull’ordine d’esecuzione con legge ordinaria,

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per quanto riguarda i trattati. La riforma dell’art. 117 Cost. (con Leg-

ge cost. n. 3 del 18.10.01), sia pure aprendo ad un rapporto tra Stato e

Regioni maggiormente federalistico, non cambia la natura della prassi

corrente. Esso afferma che all’attuazione e all’esecuzione degli accor-

di internazionali e comunitari provvedono le Regioni, nel rispetto del-

le procedure stabilite da leggi dello Stato che disciplinano le modalità

di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza regionale.

In pratica, le Regioni in piena autonomia possono eseguire le norme

internazionali, ma solo quando siano introdotte nell’ordinamento in-

terno dal potere centrale. Quindi, il problema del coordinamento tra

legislazione regionale e statale interviene solo dopo che il diritto in-

ternazionale sia stato immesso nell’ordinamento, da analizzare quando

derivino limiti alla potestà legislativa e amministrativa regionale per la

presenza nell’ordinamento di norme di origine internazionale che in-

terferiscono nei settori di competenza delle Regioni.

E’ ormai accertato anche per le Regioni il dovere di rispettare

gli obblighi internazionali. Oggi l’art. 3 della Legge cost. del 18.10.01

impone al legislatore statale e a quello regionale il rispetto dei vincoli

derivanti dall’ordinamento comunitario e internazionale.

Per quanto riguarda altri obblighi per le Regioni derivanti da

norme internazionali, negli anni ’70 il giudice costituzionale sanciva

l’inammissibilità dell’allargamento delle competenze regionali, essen-

do l’applicazione del diritto internazionale e comunitario, in quanto

affari esteri, competenza esclusiva dello Stato. L’intervento delle Re-

gioni era considerato ammissibile solo su delega del potere centrale.

La Corte Costituzionale ha poi riconosciuto la competenza autonoma

e originaria delle Regioni nell’attuazione del diritto internazionale,

nelle materie di loro attribuzione (questa potrebbe anche non essere

un’eccezione alla luce del nuovo art. 114 Cost. che pone le Regioni tra

gli organi che costituiscono la Repubblica). D’altro canto, ha lasciato

inalterato il potere dello Stato ad intervenire per il puntuale adem-

pimento degli obblighi internazionali e non solo in caso di inerzia o

inadempienza delle Regioni, ma anche in caso d’urgenza, pericolo

grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, per esigenze di unifor-

mità nell’interesse nazionale o ancora per finalità attuative. La Legge

elenca i modi e le forme in cui si esplica il potere sostitutivo dello Sta-

to, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione.

Per Conforti, alla luce delle ultime riforme costituzionali,

l’intervento sostitutivo dello Stato può giustificarsi solo per inerzia o

inadempienza della Regione, mentre sul piano internazionale è solo lo

Stato che resta responsabile di fronte agli altri Stati.

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PARTE QUARTA

LA VIOLAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI

E LE SUE CONSEGUENZE

43. Fatto illecito e suoi elementi costitutivi: elemento soggettivo.

L’illecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto

internazionale. Esso innesca il problema della responsabilità. La ma-

teria è stata oggetto di codificazione da parte della Commissione di di-

ritto internazionale dell’Onu. Due i documenti prodotti sul tema:

- nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare le ori-

gini della responsabilità, ossia degli elementi dell’illecito inter-

nazionale (definito da ora in poi Vecchio Progetto);

- nel 2001 in via definitiva, ma non ancora divenuto diritto posi-

tivo, il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per

atti illeciti internazionali: 59 articoli sugli elementi e sulle

conseguenze dell’illecito (definito da ora in poi Progetto).

Quest’iniziativa lega il concetto di responsabilità alla violazione di

qualsiasi norma internazionale, a differenza della prassi attuale che

prevede solo una casistica legata all’inosservanza delle norme sul trat-

tamento degli stranieri e basata sui principi della responsabilità civile

di diritto interno, soprattutto extracontrattuale, per cui chi cagiona ad

altri un danno ingiusto è tenuto a ripararlo.

Il fatto illecito consiste nel comportamento di uno o più organi

di governo, emanazione dello Stato centrale. Anche il Progetto delinea

gli elementi dell’illecito internazionale:

art. 2 comportamento consistente in un’azione od omissione

a. attribuibile allo Stato,

b. consistente in una violazione di un obbligo interna-

zionale dello Stato.

art. 4 il comportamento deve essere messo in atto da un qual-

siasi organo dello Stato, legislativo, giudiziario, esecuti-

vo, del governo centrale o di un ente territoriale e che,

comunque, sia tale in base al diritto interno.

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artt. 5 e ss. prevedono varie ipotesi di comportamenti tenuti da per-

sone che non sono organi dello Stato, ma agiscono come

tali, oppure sotto il controllo e le istruzioni dello Stato

stesso (esercizio privato di pubbliche funzioni).

L’identificazione di un organo è un’operazione difficile, ma che

consente di ricondurre l’atto illecito allo Stato. E’ un’indagine fonda-

mentale negli illeciti commissivi, mentre per gli illeciti omissivi la re-

sponsabilità è immediatamente riconducibile allo Stato.

In proposito da segnalare la sentenza della Corte Internaziona-

le di Giustizia (1986) sulle attività militari e paramilitari contro il Ni-

caragua, nella quale si ammette la responsabilità degli Usa per il so-

stegno alle attività dei “contras” contro il Governo del Nicaragua,

ma si esclude che tutti gli atti dei “contras” potessero essere attribui-

bili agli Usa, per mancanza di prove sul controllo effettivo.

Da segnalare anche la sentenza del Tribunale per l’ex Jugosla-

via (1999) nel caso Tadic che, nell’attribuire alla Repubblica jugosla-

va azioni di forze armate non sue, afferma che il grado di controllo,

per affermarne la responsabilità, non deve essere elevato.

E ancora, la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia

(1980) nel caso del personale diplomatico statunitense a Teheran, de-

tenuto dagli studenti islamici. La Corte attribuisce all’Iran l’illecita

detenzione dal momento in cui il Governo iraniano approvò ufficial-

mente e decise di far propria l’azione degli studenti.

Per il diritto internazionale non basta ad identificare l’illecito, e

quindi ad attribuire la responsabilità, il fatto che lo Stato abbia indiriz-

zato comandi agli individui, se questi non si accompagnano alla con-

creta possibilità che tali ordini siano attuati. Il contenzioso interna-

zionale, quindi, ha sempre per oggetto questioni concrete. Può darsi

che una legge contenga un provvedimento concreto e attuabile. In tal

caso l’emanazione stessa costituisce illecito internazionale.

Si discute, poi, se possa parlarsi di responsabilità dello Stato,

quando un suo organo, agendo nell’esercizio delle sue funzioni, vada

oltre la sua competenza: ad esempio, tortura, assassinii, maltratta-

menti, catture in territorio straniero condotti da organi di polizia in

violazione del diritto interno e contravvenendo agli ordini ricevuti. In

tal caso, il Progetto (art. 7) e parte della dottrina affermano che, co-

munque, la responsabilità ricada sullo Stato; per altra parte della dot-

trina, invece, l’azione resta propria degli individui che l’hanno com-

piuta e l’illecito dello Stato consisterebbe nel non aver preso misure

idonee a prevenirla. Per il Conforti è da preferire la teoria del Proget-

to, in quanto più aderente alla giurisprudenza internazionale e perché

l’illecito dello Stato si verifica solo quando siano esauriti gli eventuali

mezzi di ricorso interni e, dunque, anche quando lo Stato, pur avendo

la possibilità di riparare, non lo abbia fatto.

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Si esclude la responsabilità dello Stato, quando a commettere

l’illecito internazionale non sono organi statali, ma privati che arre-

chino danni ad individui, organi o Stati stranieri. Al contrario si

esprimeva la teoria tedesca della solidarietà di gruppo, in base alla

quale, in episodi del genere, il gruppo sociale intero doveva sentirsi

responsabile per le azioni dannose di suoi membri e, pertanto, poteva

essere legittimamente oggetto di rappresaglie della vittima. Oggi dot-

trina e prassi sono concordi nel ritenere che lo Stato risponde solo

quando non abbia adottato misure idonee a prevenire l’azione e a pu-

nirne l’autore e, quindi, solo per il fatto dei suoi organi inadempienti.

Del resto, le norme internazionali non si rivolgono ai privati, ma agli

organi statali e l’illecito internazionale scatta quando vi sia una viola-

zione di una norma internazionale; e norme in materia di offese agli

individui e agli organi stranieri richiedono che gli organi dello Stato

territoriale adottino misure preventive e punitive. Un caso, invece, in

cui lo Stato risponde di illecito per fatti a lui non imputabili è quello

della responsabilità per danni causati da oggetti spaziali.

Più aderente alla teoria della solidarietà di gruppo è

l’atteggiamento dell’Italia fascista nel caso dell’omicidio del gen.

Tellini, avvenuto in Grecia nel 1923. L’Italia operò una rappresaglia

armata a Corfù, in segno di protesta contro l’assassinio del suo fun-

zionario che doveva delimitare la frontiera tra Grecia, Albania e Ita-

lia. Sul caso la Società delle Nazioni stabilì che la responsabilità dello

Stato, sul territorio del quale l’episodio avviene, è ravvisabile solo

quando non siano state prese tutte le misure appropriate per la ricer-

ca, l’arresto e il giudizio del criminale. Anche nel citato caso dei di-

plomatici americani a Teheran, prima che l’Iran facesse propria

l’azione degli studenti, l’illecito del Governo iraniano già sussisteva

per non aver adottato misure per prevenire il sequestro.

44. L’elemento oggettivo.

L’elemento oggettivo dell’illecito internazionale è costituito

dall’antigiuridicità del comportamento statale, ossia dalla violazio-

ne di una norma internazionale. Il Progetto (artt. 12 e ss.) definisce la

violazione di un obbligo internazionale come il fatto non conforme a

ciò che è imposto dall’obbligo stesso, e poi delinea il momento della

definitiva consumazione della violazione:

art. 13 regola del tempus regit actum:

prevede che l’obbligazione debba esistere nel momento in

cui avviene il comportamento dello Stato;

artt. 14/15 regola del tempus commissi delicti:

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stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito:

- negli illeciti istantanei;

- negli illeciti continui, nei quali l’obbligazione deve

sussistere per tutta la durata dell’illecito;

- negli illeciti complessi, in cui l’obbligazione deve

sussistere per tutta la durata delle varie azioni o

omissioni che compongono l’illecito.

Il previo esaurimento dei ricorsi interni è una regola sostan-

ziale per stabilire il tempus commissi delicti. Il Progetto la considera,

invece, solo come condizione necessaria per l’azione dello Stato diret-

ta a far valere l’illecito sul piano internazionale.

Il Progetto elenca le circostanze o cause escludenti l’illiceità:

I. Consenso dello Stato leso (art. 20).

Il consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro Stato

alla commissione di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale fat-

to, sempre che esso resti nei limiti del consenso.

Si tratta di un principio ormai consuetudinario, sul cui significato par-

te della dottrina vede un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante

e Stato autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con

efficacia limitata al caso specifico. Ma se così fosse, afferma Confor-

ti, non avrebbe senso parlare di causa esimente esterna, dato che

l’efficacia sospensiva del consenso, insieme ai limiti posti dallo jus

cogens, sarebbero già contenuti nell’intesa e nei principi del diritto in-

ternazionale. La causa di esclusione dell’illiceità è, invece, un atto

unilaterale: un’autorizzazione dello Stato che altrimenti verrebbe leso

e che si basa su una norma ad hoc del diritto internazionale generale.

L‘art. 20 va letto in combinazione con l’art. 26 che, in merito alle

cause di esclusione dell’illiceità, fa salvo il rispetto delle norme di jus

cogens. Il consenso dello Stato, infatti, non può violare una norma

imperativa inderogabile, quale lo jus cogens.

II. Autotutela (artt. 21 e 22).

Azione diretta a reprimere l’altrui illecito. Tale motivazione

esclude l’antigiuridicità, anche quando l’atto consiste in una violazio-

ne del diritto internazionale: legittima difesa, contromisure, rappresa-

glie.

III. Forza maggiore (art. 23).

Evento inarrestabile e imprevisto, non controllabile dallo Stato,

che rende impossibile ottemperare ai propri obblighi. L’argomento va

inquadrato, più che tra le cause di esclusione dell’illiceità, nel proble-

ma della colpa come elemento dell’illecito internazionale.

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IV. Stato di necessità (art. 24).

L’aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, immi-

nente e non volontariamente causato. Il Progetto ne parla, in conformi-

tà al diritto consuetudinario, riferendosi al caso dell’individuo-organo

che abbia commesso l’illecito in stato di necessità o in caso di pericolo

per lui e per gli individui a lui affidati (distress).

C’è, invece, incertezza nel riferire questa causa di esclusione allo Sta-

to nel suo complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare

che sia compromesso un interesse vitale dello Stato. Non è più in voga

la teoria giusnaturalistica (XIX sec.), che legava lo stato di necessità

ad un preteso diritto di conservazione, giustificando abusi, conquiste

ed estensioni territoriali a danno di altri Stati. Ora la disputa dottrina-

ria, a parte il distress ed escluso il fatto che si possano violare norme

di jus cogens, in particolare quella sul divieto dell’uso della forza, ver-

te sul fatto se sia da ammettere una limitata sfera di operatività allo

stato di necessità nell’escludere l’illiceità.

Una risposta positiva, sia pure in maniera restrittiva, viene

dall’art. 23 del Progetto:

- Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di

esclusione dell’illiceità per un fatto non conforme ad un obbligo

internazionale, se non quando tale fatto:

a. costituisca l’unico modo per proteggere un interesse es-

senziale da un pericolo grave ed imminente

b. e non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato

o degli Stati, nei confronti dei quali l’obbligo esisteva, o

della comunità internazionale nel suo complesso.

- In ogni caso, lo stato di necessità non può essere invocato:

a. se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità

di invocare lo stato di necessità;

b. se si è contribuito al verificarsi della situazione di pericolo.

Per il Conforti, a fronte dell’incertezza della prassi internazio-

nale nel definire i concetti di stato di necessità e di interesse vitale o

essenziale dello Stato, si può configurare, anche se su scala ridotta, la

necessità come mezzo di protezione di interessi vitali ed essenziali

dello Stato. Anche perché, diventato jus cogens il divieto dell’uso del-

la forza, l’utilizzo della necessità diviene ben poca cosa.

V. Raccomandazioni degli organi internazionali.

Nonostante il Progetto non ne parli, esse influiscono, come già

detto, quali cause di esclusione dell’illiceità, poiché generano un co-

siddetto effetto di liceità. 19

VI. Contrarietà a principi fondamentali della Costituzione.

E’ possibile parlare di esclusione della illiceità quando l’obbligo

internazionale da osservare, sempre che non si tratti di jus cogens, sia

lesivo di un principio basilare della Costituzione dello Stato in modo

tale da mettere in crisi l’essenza stessa delle istituzioni statali. Più vol-

te, per questo motivo, la Corte Costituzionale ha annullato norme in-

terne di esecuzione di norme internazionali pattizie per contrarietà ai

principi costituzionali, né da parte degli altri Stati sono giunte proteste

significative. Tuttavia, questa teoria non trova riscontro nel Progetto e

in Vienna 69, secondo i quali il diritto interno non può mai essere pre-

so a giustificazione dell’inosservanza di norme pattizie e, quindi, non

può in ogni caso escludere l’illiceità di un fatto.

45. Gli elementi controversi: la colpa e il danno.

Prima di parlare delle controversie sull’ammissione o meno di

colpa e danno tra gli elementi dell’illecito internazionale, elenchiamo

alcuni criteri generali per identificare varie gradazioni di colpa.

Responsabilità per colpa. Si ha quando l’autore dell’illecito lo abbia

commesso intenzionalmente (dolo), con negligenza, trascurando nor-

me di sicurezza, non adottando la diligenza richiesta dalla norma vio-

lata. Si tratta dei connotati tipici della responsabilità extracontrattuale.

Responsabilità oggettiva relativa. Si ha per il solo compimento

dell’illecito, ma l’autore per esimersi dalla responsabilità può invocare

una causa esterna che ha reso impossibile il rispetto della norma (forza

maggiore, impossibilità alla prestazione) con inversione dell’onere

della prova. Rispecchia i principi della responsabilità contrattuale.

Responsabilità oggettiva assoluta. Si ha per comportamento contra-

rio ad una norma giuridica e non ammette alcuna causa di giustifica-

zione. E’ legata ad attività pericolose o socialmente dannose per le

quali spesso è prevista un’assicurazione.

Nel diritto internazionale, inizialmente (Grozio) la responsabili-

tà dello Stato venne modellata sulla colpa, per cui si richiedeva che il

comportamento dell’organo statale fosse intenzionale o frutto di ne-

gligenza. Solo all’inizio del secolo scorso si abbracciò la natura ogget-

tiva relativa della responsabilità internazionale (Anzillotti).

Per Conforti, la gradazione della responsabilità risulta dalla ti-

pologia specifica delle norme violate. Così, l’inosservanza delle nor-

me a protezione degli stranieri dà luogo a responsabilità per colpa, per

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la scarsa diligenza usata nella protezione. Invece, la Convenzione sul-

la responsabilità internazionale per i danni causati da oggetti spa-

ziali ipotizza casi di responsabilità assoluta per i danni causati sulla

Terra o agli aeromobili in volo, mentre prevede il regime della respon-

sabilità per colpa per i danni causati ad altri oggetti spaziali.

Per tutti gli altri casi, la regola generale, sempre secondo Con-

forti, è quella della responsabilità oggettiva relativa, in base alla quale

lo Stato risponde di qualsiasi violazione del diritto internazionale da

parte dei suoi organi, purché non dimostri l’impossibilità assoluta, non

da lui provocata, di osservare l’obbligo.

Il Vecchio Progetto e il Progetto non menzionano il problema

della colpa, ma si può dire che sia accettato il regime della responsabi-

lità oggettiva relativa. Infatti, l’art. 2 non parla della colpa come ele-

mento dell’illecito internazionale e l’art. 23 considera la forza maggio-

re, e l’impossibilità alla prestazione che ne deriva, purché non dovuta

all’autore della violazione, come causa di esclusione dell’illiceità.

Per quanto riguarda il danno, sia morale che materiale, come

elemento essenziale dell’illecito e come lesione di un interesse diretto

e concreto dello Stato colpito, la Commissione di diritto internazionale

ha adottato una posizione negativa, poiché oggi esistono norme a tute-

la dei diritti umani, sull’autodeterminazione dei popoli, sul divieto

dell’uso della forza, la cui inosservanza da sola basta a generare

l’illecito, indipendentemente dall’aver provocato un danno.

46. Le conseguenze del fatto illecito internazionale.

L’autotutela individuale e collettiva.

Commessa una violazione del diritto internazionale, lo Stato

deve risponderne, ovvero nasce la sua responsabilità.

L’opinione più diffusa oggi è che conseguenza dell’illecito sia

l’instaurazione di una nuova relazione giuridica tra Stato offeso e Sta-

to offensore, che vige quando la norma primaria venga violata.

Secondo Anzillotti (inizio XX sec.), le conseguenze del fatto il-

lecito consisterebbero unicamente nel diritto dello Stato offeso di pre-

tendere adeguata riparazione e nell’obbligo dello Stato offensore di

fornirla. Essa consiste nel ripristino della situazione antecedente al fat-

to illecito, nel risarcimento del danno o, in caso di danno immateriale,

in una soddisfazione formale. Non vi sarebbero mezzi coercitivi di au-

totutela, considerati piuttosto come rientranti nel diritto dello Stato di

provvedere alla propria conservazione.

Un importante sviluppo a questa teoria (Ago), invece, pone

l’autotutela tra le conseguenze dell’atto illecito, mediante rappresa-

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glie o, meglio, contromisure. Per cui dall’illecito deriverebbe allo

Stato offeso sia il diritto alla riparazione, sia la facoltà di adottare mi-

sure coercitive (non sempre l’uso della forza, oggi vietato) con lo sco-

po di infliggere una punizione allo Stato offensore.

In posizione critica ad Anzillotti, si pone Kelsen, secondo il

quale non è corretta l’applicazione di schemi privatistici all’illecito in-

ternazionale, con il rischio che alla violazione dell’obbligo a riparare

segua un ulteriore illecito e così via. Dall’illecito, invece, deriva uni-

camente il ricorso a misure di autotutela quali la rappresaglia e la

guerra (siamo nel 1932). La riparazione sarebbe solo eventuale e

avrebbe origine dalla volontà dello Stato offensore di regolare la que-

stione pacificamente, con un accordo o con un arbitrato, evitando la

coercizione, né l’autotutela, azione unilaterale coercitiva, sarebbe

oggetto di un rapporto giuridico tra le due parti (diritto – obbligo).

Il Conforti, pur disconoscendo la teoria kelseniana frutto delle

concezioni imperativistiche del diritto dei primi decenni del ‘900, ne

salva l’impostazione generale. Afferma che lo schema del rapporto

giuridico male si attaglia ad un ordinamento primitivo come quello in-

ternazionale. La fase patologica del diritto internazionale è poco

normativa ed è affidata alle reazioni, sia pure imperfette, dello Stato

leso. In più si afferma che le misure di autotutela non hanno princi-

palmente una funzione punitiva, ma lo scopo di reintegrare l’ordine

giuridico violato, ossia far cessare l’illecito e cancellarne gli effetti.

Tutto ciò non si inquadra in un nuovo rapporto giuridico tra le parti,

facente capo ad una nuova norma. L’obbligo alla riparazione deriva

dalla stessa norma violata, così come il diritto alla reazione, che non è

altro che la sanzione. Inoltre, la riparazione, prevista da accordo o da

arbitrato, è ravvisabile solo in caso di soddisfazione formale, poiché il

risarcimento del danno è già previsto dal diritto internazionale genera-

le. Solo l’entità del risarcimento può essere oggetto di accordo o della

discrezionalità del giudice.

La normale reazione all’illecito internazionale è, dunque,

l’autotutela, cioè farsi giustizia da sé. Una prova, questa, della man-

canza nel diritto internazionale di un sistema di garanzia accentrato.

Questo conferma la scarsa efficacia dei pochi mezzi internazionali di

attuazione coattiva del diritto, al cui posto è ancora predominante la

legge del più forte.

Dalla fine della Seconda Guerra Mmondiale l’autotutela non

può esplicarsi attraverso l’uso della forza. Il divieto è divenuto norma

consuetudinaria ed è contenuto nella Carta delle Nazioni Unite (art. 2),

confermato dalla giurisprudenza della Corte Internazionale di Giusti-

zia. Il divieto dell’uso della forza è oggi jus cogens. Ma esso trova

un’eccezione nella legittima difesa, cioè nella risposta ad un attacco

armato già sferrato. Tale diritto è affermato dall’art. 51 della Carta

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dell’Onu e confermato dalla Corte Internazionale di Giustizia come

corrispondente al diritto consuetudinario.

Per l’Assemblea Generale dell’Onu l’aggressione a cui si ri-

sponde può essere realizzata, oltre che dall’esercito ufficiale dello

Stato, anche da bande irregolari o mercenari da esso assoldati. Per la

Corte, invece, la sola assistenza a forze ribelli non costituisce aggres-

sione armata, ma unicamente ingerenza negli affari altrui o, tutt’al

più, un’ipotesi minore del divieto dell’uso della forza, tale da non giu-

stificare una risposta armata. Sempre ai sensi dell’art. 51, la legittima

difesa può essere esercitata anche con armi nucleari, sempre che ven-

gano rispettati il principio della proporzionalità della risposta

all’attacco e le norme del diritto umanitario di guerra.

Altre eccezioni al divieto dell’uso della forza, non previsti

dall’art. 51, risiedono negli scopi umanitari, per cui l’intervento ar-

mato è ammesso per proteggere la vita di propri cittadini all’estero o

per colpire Stati che compiano gravi violazioni dei diritti umani nei

confronti dei propri cittadini.

Ulteriori eccezioni al divieto dell’uso della forza risiedono in

altri casi non previsti dall’art. 51: l’uso della forza in via preventiva o

reazioni contro Stati che alimentano il terrorismo.

A tutte queste ipotesi, che vanno oltre la Carta dell’Onu, si è

opposta la critica di molti Paesi e di gran parte della dottrina. Si è af-

fermato che, a parte la legittima difesa, l’uso della forza deve essere

sempre autorizzato dal Consiglio di Sicurezza dell’Onu, come previsto

dalla Carta. Gli altri casi delineati risultano espedienti che contrastano

con l’uso della forza, in risposta ad un’aggressione armata immediata,

diretta e attuale. Inoltre, la guerra rimane l’estremo rimedio contro

comportamenti non eliminabili altrimenti, come il genocidio, crimini

contro l’umanità, ecc.

Anche nel caso della risposta militare americana in Afghani-

stan, a seguito dell’attacco terroristico dell’11 settembre, non è pos-

sibile affermare la tesi della legittima difesa, poiché si è trattato di un

crimine individuale non riconducibile ad alcuno Stato. Il Consiglio di

Sicurezza, in due risoluzioni sul caso, non parla mai di autorizzazione

dell’uso della forza, ma sostiene l’esigenza della cooperazione inter-

nazionale contro il terrorismo, che si realizza nell’assicurare gli auto-

ri degli attentati, i loro sostenitori e finanziatori alla giustizia, nel

prevenire, sopprimere e congelare finanziamenti e fondi al terrorismo,

nel non fornire armi e nell’adottare severe norme penali.

L’uso della guerra si confronta contemporaneamente con l’art.

51 della Carta dell’Onu e con l’esigenza di sicurezza collettiva conte-

nuta nel cap. VII della stessa. Sempre più si assiste all’incapacità delle

Nazioni Unite di opporsi all’uso indiscriminato della forza, ma

l’ordinamento internazionale, anche quando non riesce a frenare lo

scatenarsi della guerra, prevede una serie di misure per mitigare i con-

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flitti e per tutelare i Paesi terzi. Si tratta di regole internazionali con-

suetudinarie e pattizie che formano il diritto umanitario di guerra.

Ad essere vietata, dunque, è la forza internazionale, cioè le

operazioni militari di uno Stato contro l’altro, ma non la forza inter-

na, che rientra nel normale esercizio della potestà di governo dello

Stato. Un divieto del genere inciderebbe sulla sovranità dello Stato.

Tuttavia, si pone il problema di come qualificare il caso limite

dell’azione di polizia esercitata contro gruppi o comunità straniere.

L’impiego della forza, da parte dello Stato nei limiti del suo territorio

e degli altri spazi soggetti alla sua sovranità, è qualificato sempre co-

me azione di polizia interna, sempre che non abbia come obiettivo

mezzi bellici stranieri che si trovino sul territorio con il consenso dello

Stato e sempre che non sfoci in crimini contro l’umanità. Si parla di

forza internazionale, invece, quando l’azione si esplica fuori del terri-

torio e degli spazi sottoposti alla propria sovranità contro comunità o

mezzi di altri Stati.

La rappresaglia o contromisura viene definita dal Progetto (art.

49) come il comportamento dello Stato leso, che in sé sarebbe illecito,

ma diviene lecito in quanto reazione all’illecito altrui, ovviamente solo

nei confronti dello Stato offensore. Applicazione di tale principio è

prevista da Vienna 69 (art. 60: inadimplenti non est adimplendum),

che consente la temporanea sospensione dell’accordo nei confronti

dello Stato che abbia violato l’accordo stesso, con lo scopo di far ces-

sare la violazione. Mentre, invece, la fine dell’accordo a seguito di

inadempimento va ricondotto nei principi relativi alle cause di estin-

zione dei trattati.

La contromisura incontra vari limiti nel diritto generale:

- Proporzionalità tra violazione subita e rappresaglia. Il diritto

internazionale non richiede la perfetta corrispondenza tra le due

azioni, ma almeno che non vi sia un’eccessiva sproporzione tra

le due violazioni. Se eccessiva, la contromisura diviene illecita

per la parte eccedente.

- Rispetto dello jus cogens. E’ vietato operare una contromisura

ricorrendo a violazioni del diritto cogente, neanche se si rispon-

de ad una violazione dello stesso tipo. Eccezione a questa regola

è la possibilità dell’uso della forza per rispondere ad un attacco

armato.

- Rispetto dei principi umanitari. La tutela della dignità umana

è concetto che viene assorbito dallo jus cogens e quindi si ritie-

ne che costituisca un limite alla legittimità della contromisura.

Conforti afferma che questo limite vale per le sole norme co-

24

genti, non quelle consuetudinarie, pattizie sui diritti umani o

quelle sulle immunità degli agenti diplomatici, già derogabili

per via convenzionale. Queste norme è possibile violare per

reagire a violazioni corrispondenti. In merito, la sentenza della

Corte Internazionale di Giustizia, sul caso del personale diplo-

matico statunitense a Teheran, respinge la motivazione irania-

na del sequestro e dei trattamenti disumani ai diplomatici, in ri-

sposta ai crimini e all’ingerenza perpetrati dagli Usa contro il

popolo iraniano, e afferma che l’unico rimedio contro

l’ingerenza è l’espulsione dell’agente diplomatico o la rottura

delle relazioni diplomatiche. Così, gli Stati possono derogare ad

una norma mediante accordo, altrettanto possono derogarvi a ti-

tolo di contromisura, ma sempre che non si tratti di diritto co-

gente. Al contrario il Progetto (art. 50) prevede che a titolo di

contromisura non possa essere toccata l’immunità degli agenti

diplomatici e consolari.

- Previo esaurimento dei mezzi di soluzione delle controver-

sie. E’ opinione, accolta anche dal Progetto, che prima della

contromisura si deve tentare di giungere ad una soluzione con-

cordata della controversia. In realtà, la prassi non è univoca e

nulla può impedire ad uno Stato, che si trovi a fronteggiare una

situazione d’emergenza, di adottare urgenti e necessarie con-

tromisure, prima di tentare l’accomodamento.

L’uso del termine contromisura, in luogo di rappresaglia, sem-

bra più appropriato, perché indica il riferimento a qualsiasi violazione

del diritto internazionale che lo Stato leso pone in essere nei confronti

dello Stato offensore per reintegrare l’ordine giuridico violato. Lo

scopo afflittivo, a cui meglio si adegua il termine “rappresaglia”, è del

tutto secondario rispetto alla funzione reintegratrice.

Principale contromisura è la legittima difesa (Carta dell’Onu,

art. 51): inosservanza del divieto dell’uso della forza nel caso in cui

occorre respingere un attacco armato. In essa sono presenti tutti gli

elementi che caratterizzano le contromisure, primo fra tutti la propor-

zionalità tra attacco subito e contrattacco.

Tra le contromisure vanno poi annoverate le misure non vio-

lente di autotutela, ossia misure di carattere legislativo e amministra-

tivo che lo Stato adotta nella propria comunità e che si risolvono nella

violazione di norme internazionali in reazione alla violazione altrui.

La ritorsione si distingue dalla rappresaglia, perché non consi-

ste in una violazione di norme internazionali, ma solo in un compor-

tamento inamichevole, che si manifesta nell’attenuazione o interruzio-

ne dei rapporti diplomatici, economici e commerciali, quando non vi

25

sia un trattato che li imponga. Il Progetto non menziona la ritorsione

tra le forme di autotutela e anche parte della dottrina è di questo avvi-

so, per il motivo che atteggiamenti inamichevoli possono essere tenuti

da uno Stato anche senza aver subito un illecito. Per il Conforti, inve-

ce, la prassi porta a considerare la ritorsione tra le forme di autotutela:

ad esempio, l’adozione di sanzioni economiche per far cessare viola-

zioni di norme internazionali; inoltre, spesso, tali sanzioni consistono

contemporaneamente in violazioni di obblighi precedentemente assun-

ti e in comportamenti inamichevoli. Ciò fa sì che ritorsione e contro-

misura non siano facilmente distinguibili.

Diverso dalla ritorsione è il caso delle sanzioni adottate dal

Consiglio di Sicurezza dell’Onu, in base all’art. 41 della Carta, in ca-

so di minaccia o violazione della pace o di atto aggressivo. Esse, pur

essendo simili alle sanzioni adottate a livello di ritorsione, rientrano

nel sistema di sicurezza collettivo adottato dalle Nazioni Unite. Il

Consiglio può obbligare gli Stati ad aderirvi, anche se comportano

violazioni di obblighi internazionali preesistenti.

Nella prassi vi sono reazioni all’illecito internazionale anche da

parte di Stati che non hanno subito alcuna lesione. Il fenomeno na-

sce da convenzioni multilaterali che tutelano interessi generali o valori

generalmente sentiti, come i diritti umani. Lo stesso avviene nel diritto

consuetudinario per le norme che prevedono obblighi erga omnes (di-

vieto di aggressione, genocidio, apartheid, schiavitù, rispetto

dell’autodeterminazione dei popoli e dell’ambiente). La materia, a

causa della struttura anarchica della comunità internazionale, è priva

di direttive univoche. Anche se non si può dire che per ogni Stato è le-

cito intervenire in caso di inosservanza di obblighi erga omnes, speci-

fiche norme consuetudinarie prevedono l’intervento di Stati terzi in

ordine a specifici obblighi internazionali. Ecco i casi più importanti di

questa prassi:

- legittima difesa collettiva in caso di attacchi armati. Principio

riconosciuto anche dalla Carta dell’Onu (art. 51) e presente an-

che nel diritto internazionale generale, secondo quanto dichiara-

to dalla Corte Internazionale di Giustizia: le misure, anche mili-

tari, devono rispettare i criteri di necessità e proporzionalità e

presuppongono una richiesta precisa dello Stato aggredito.

- negazione degli effetti extraterritoriali degli atti di governo

emanati in un territorio acquisito con la forza e dominato in di-

spregio del principio di autodeterminazione dei popoli. E’ una

norma consuetudinaria.

- aiuto militare ai movimenti di liberazione che lottano per

eliminare dal proprio territorio la dominazione straniera. Anche

26

questa norma consuetudinaria risponde all’esigenza di affermare

il principio di autodeterminazione, senza il quale vi sarebbe

inosservanza del divieto della minaccia e dell’uso della forza.

- convenzione multilaterale che autorizza ciascuno Stato con-

traente, in caso di violazione di norme, ad intervenire con san-

zioni, anche se non direttamente leso. Ma, più che altro, il dirit-

to pattizio tende a limitare i fenomeni di autotutela e a sviluppa-

re meccanismi istituzionali di controllo, più o meno efficaci, che

comunque difettano di potere sanzionatorio (Corte Europea dei

diritti dell’uomo, Comitato dei diritti dell’uomo istituito dal Pat-

to sui diritti civili e politici dell’Onu).

- sistema di sicurezza collettiva dell’Onu: è un sistema sanzio-

natorio centralizzato che può anche funzionare come reazione a

violazioni di norme internazionali.

Esclusi tali casi previsti da norme consuetudinarie, pattizie e dell’Onu,

per Conforti non esistono norme generali che giustificano vere e pro-

prie contromisure di uno Stato a protezione di un interesse fondamen-

tale della comunità internazionale o collettivo. Chi si pronuncia a fa-

vore dell’esistenza di una generale autotutela collettiva, infatti, si rife-

risce a reazioni militari o sanzioni economiche adottate in caso di cri-

mini consistenti nell’uso della forza o in atti di aggressione, cioè ai ca-

si previsti già dall’art. 51 della Carta dell’Onu e dalle norme consue-

tudinarie. Altri casi sporadici riguardano reazioni a violazioni di diritti

umani. Si può, comunque, affermare che una norma consuetudinaria si

è affermata in merito al divieto di fornire aiuti militari, anche in dero-

ga ad accordi precedenti, allo Stato autore del crimine.

L’autotutela collettiva si realizza, invece, solo con l’utilizzo di

ritorsioni, ossia mezzi inamichevoli che si concretizzano in compor-

tamenti leciti, sempre ammissibili. Sulla posizione delineata dal Con-

forti si pone anche il Progetto che sancisce l’obbligo di non collabora-

zione con lo Stato autore dell’illecito, di non riconoscere la situazione

che deriva dall’illecito, di pretenderne la cessazione e la riparazione.

Lo Stato può obbligarsi mediante trattato a non ricorrere a

quelle misure di autotutela che si fondano sul diritto consuetudinario.

Questo avviene nei trattati istitutivi delle organizzazioni internaziona-

li, che comportano un vincolo di solidarietà e di collaborazione che

poco si concilia col ricorso all’autotutela. O meglio, reagire con la

propria inadempienza a quella altrui è ammesso solo quando, per otte-

nere giustizia, siano state esperite invano tutte le strade previste

dall’organizzazione. Ciò, tuttavia, è vero quando la reazione non deb-

ba essere immediata; in tal caso si ricorre all’art. 51 della Carta

dell’Onu. Ad esempio, il Trattato Ce prevede il ricorso esclusivo alla

27

Corte comunitaria, che può imporre una sanzione in caso di violazione

del Trattato, constatata dalla Corte stessa e che lo Stato colpevole non

abbia sanato in altro modo. Al contrario, l’art. 51 della Carta dell’Onu

prevede il ricorso alla legittima difesa contro un attacco armato, già

nelle more della decisione del Consiglio di Sicurezza su eventuali mi-

sure a salvaguardia della pace e della sicurezza internazionale. Da sot-

tolineare che, nel caso della prima crisi del Golfo, il Consiglio di Sicu-

rezza ha deciso la non applicazione dell’art. 51.

Il tema dell’autotutela ha importanti riflessi nel diritto interno.

L’operatore giuridico, infatti, prima di concludere che una certa norma

è contraria al diritto internazionale, deve chiedersi se l’inosservanza

non sia una contromisura e, quindi, in quanto tale lecita.

L’ordinamento interno può anche predisporre meccanismi automatici

che consentono la violazione di norme internazionali a titolo di con-

tromisura. E’ il caso della condizione di reciprocità, in base a cui un

certo trattamento viene accordato a Stati, organismi e cittadini stranie-

ri, a condizione che lo stesso trattamento sia accordato allo Stato, or-

ganismi e cittadini nazionali. L’applicazione della reciprocità consente

la non osservanza di norme internazionali e, allo stesso tempo, se non

rispettata, giustifica l’adozione di contromisure.

La condizione di reciprocità si rivela utile in rapporto alle nor-

me consuetudinarie in evoluzione e incerte. Se uno Stato adotta una

norma con un significato troppo ardito non ancora generalmente ac-

cettato, lo Stato che intende difendersi con la reciprocità può adottare,

a sua volta, l’interpretazione ardita, ma dichiararne l’inapplicabilità

verso gli Stati che si attengono al diritto vigente.

47. La riparazione.

Tra le conseguenze dell’illecito internazionale c’è l’obbligo per

lo Stato colpevole di riparare il torto causato. La riparazione si mani-

festa, innanzitutto, come restitutio in integrum, ossia ristabilimento

della situazione di fatto e di diritto preesistente all’illecito, ovvero far

cessare l’illecito e cancellarne, se possibile, gli effetti.

Anche la soddisfazione è considerata una forma di riparazione

che prescinde dalle conseguenze materiali dell’illecito e investe solo

gli aspetti morali. Essa si concretizza nella presentazione di scuse,

omaggio alla bandiera o altri simboli dello Stato leso, pagamento di

una somma simbolica. Secondo la Corte Internazionale di Giustizia la

soddisfazione può anche manifestarsi nella constatazione della viola-

zione avvenuta, ad opera di un tribunale internazionale. Il Progetto

28

(art. 37) prevede forme di soddisfazione, quali la constatazione della

violazione, espressioni di rammarico, scuse formali, ecc.

Le forme di soddisfazione, se accettate dallo Stato leso, fanno

venir meno qualsiasi conseguenza dell’illecito e, in particolare, il ri-

corso a misure di autotutela. Si può affermare che la soddisfazione va

a formare il contenuto di un accordo espresso o tacito che, diretta-

mente o attraverso una decisione della giustizia internazionale, elimi-

na ogni questione tra Stato offeso e Stato offensore. La soddisfazione

può anche essere concordata in aggiunta al risarcimento del danno.

L’unica forma concreta di riparazione dell’illecito internaziona-

le è costituita dal risarcimento del danno. Ciò, come già visto, si ve-

rifica nella violazione delle norme sul trattamento degli stranieri, caso

in cui lo Stato, a cui appartiene lo straniero maltrattato, agisce in pro-

tezione diplomatica per il risarcimento del danno, facendo valere un

suo diritto che nasce dalla lesione prodotta a un suo suddito o ai suoi

beni. Oltre a questa ipotesi, la prassi non è certa, per cui si ritiene che

il risarcimento sia dovuto in caso di azione violenta o danneggiamento

a organi, persone, mezzi e beni dello Stato. Tuttavia, vi è una serie di

danni patrimoniali prodotti in caso di inadempienze pattizie che nor-

malmente non costituisce oggetto di pretese risarcitorie secondo il di-

ritto consuetudinario. Diversamente il Progetto prevede il risarcimen-

to pecuniario a seguito di qualsiasi violazione di norme internazionali

e di qualsiasi danno suscettibile di valutazione finanziaria.

Se l’illecito non colpisce l’individuo (in caso, si ha la protezione

diplomatica), ma causa danni alla funzione che esso ha, sono risarci-

bili i danni materiali. E’ escluso il risarcimento per danni di altro tipo.

Tutti i casi suddetti riguardano i rapporti tra gli Stati. Diverso è

il caso del risarcimento previsto dai trattati, in caso di violazione

delle norme del trattato stesso. E’ il caso della Convenzione europea

dei diritti umani che prevede il risarcimento del danno alla parte lesa,

quando vi sia una violazione della Convenzione accertata dalla Corte

europea dei diritti umani, le cui conseguenze il diritto interno non sia

riuscito ad eliminare. Altro caso è previsto dal diritto comunitario

per i singoli, che possono chiedere il risarcimento ai giudici interni per

danni derivanti dalla violazione del diritto comunitario, in particolare

in seguito alla mancata attuazione delle direttive comunitarie.

48. La cosiddetta responsabilità da fatti leciti.

Si discute se si possa concepire nell’ordinamento internazionale

una responsabilità oggettiva (relativa o assoluta), ossia derivante da

danni causati da atti leciti. E’ il caso di attività particolarmente perico-

lose o inquinanti (nucleari, chimiche). Ci si chiede se, alla libertà di

29

porre in essere una qualsiasi attività, corrisponda poi un regime di re-

sponsabilità per i danni che l’attività pericolosa procuri ad altri Stati.

In ogni caso, non è possibile stabilire se la responsabilità derivi da atto

lecito, oppure da una norma che impone di non causare danni ad altri

con attività pericolose. Comunque, non sembra per ora che il diritto

internazionale generale conosca forme così sofisticate di responsabili-

tà, ispirate ai principi di solidarietà. Diversa la disciplina nel regime

pattizio; ad esempio, per la Convenzione sui danni causati da ogget-

ti spaziali (1972), lo Stato di lancio risponde dei danni causati da ae-

romobili in volo, anche se si verificano senza sua colpa e anche se

provasse che l’evento si è verificato per cause estranee e inevitabili; la

stessa norma prevede la responsabilità dello Stato anche per lanci non

effettuati da suoi organi, ma da altri soggetti dal suo territorio o da

area sottoposta alla sua sovranità. Appare evidente che in questi casi si

tratta di responsabilità da attività lecita.

Altri casi che si è soliti invocare, (es.: Fonderia di Trail), di fat-

to rispondono al principio dell’obbligo dello Stato di impedire usi no-

civi del proprio territorio e quindi non si prestano a provare la re-

sponsabilità senza illecito. Simili risultati vengono dai lavori della

Commissione di diritto internazionale dell’Onu sulla responsabilità

per danni derivanti da attività non vietate dal diritto internazionale. La

Commissione elenca in proposito una serie di usi nocivi del territorio.

Parte della dottrina vede una forma di responsabilità da atto

lecito nell’art. 110 di Montego Bay che autorizza la visita di mercanti-

li stranieri, quando vi sia il ragionevole sospetto che esse pratichino

la pirateria, ma aggiunge che, se il sospetto si dimostra infondato, va

corrisposto alla nave un indennizzo. Per Conforti, in questo caso si

tratta, invece, di responsabilità da illecito, ovvero da violazione del

divieto di visitare una nave, quando non vi siano sospetti fondati.

49. Il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla Carta delle

Nazioni Unite.

La Carta dell’Onu assegna al Consiglio di Sicurezza la compe-

tenza a compiere le azioni necessarie per il mantenimento

dell’ordine e della pace tra gli Stati, consentendo anche l’uso della

forza a fini di polizia internazionale. Tale funzione è disciplinata dal

cap. VII della Carta dell’Onu e sancisce i seguenti principi.

- Il Consiglio può avviare qualsiasi accertamento per acclarare

violazioni della pace o aggressioni.


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AUTORE

Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti (parte 3-5). Gli argomenti trattati in particolare sono: l'adattamento del diritto statale al diritto internazionale, il procedimento ordinario, il procedimento speciale, l'adattamento del diritto internazionale consuetudinario.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Baroncini Elisa.

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