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in quanto troppo generica e astratta. I due procedimenti possono con-

vivere, integrandosi a vicenda in caso di norma internazionale non in-

teramente self executing.

Una volta introdotte nell’ordinamento interno, le norme interna-

zionali producono obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per le

persone fisiche e giuridiche, pubbliche e private, totalmente equiparate

ad ogni norma di origine interna. Ma è possibile che una norma inter-

nazionale non sia direttamente applicabile, cioè sia no self executing.

Questo accade in tre casi:

- quando attribuisca semplici facoltà agli Stati;

- quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione

in quanto non esistono gli organi o le procedure interne indi-

spensabili per essere applicata;

- quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di

carattere costituzionale.

Bisogna poi reagire contro l’utilizzazione politica della distin-

zione tra norme self executing e norme no self executing, allo scopo di

evitare l’applicazione di norme indesiderate con la scusa del contenuto

troppo vago o indeterminato. Le norme internazionali, pur se generi-

che, sono mezzi strumentali e non esiste principio, anche generalissi-

mo, dal quale l’interprete non possa ricavare applicazioni concrete.

E’ poi ancora da respingere l’opinione secondo cui un trattato

non è self executing, quando suggerisce modalità che ne facilitano

l’applicazione, nel caso in cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio,

se il trattato prevede, in caso di difficoltà applicativa, il ricorso a pro-

cedure di conciliazione o a mezzi internazionali di soluzione delle

controversie, da ciò è stata dedotta la flessibilità delle sue norme.

Allo stesso modo, la flessibilità è stata sostenuta per i trattati

che espressamente subordinano l’applicazione alla reciprocità.

In realtà, lo Stato può adottare al suo interno misure non con-

formi al trattato: in caso di difficoltà economiche, salva poi la proce-

dura di conciliazione internazionale; o nel caso di reciprocità, quando

il contraente abbia violato il trattato. Però, finché tali misure non ven-

gono prese, non vi sono ostacoli all’applicazione interna del trattato.

Inoltre, non costituisce ostacolo all’applicazione del trattato la

presenza di una clausola di esecuzione, ossia la previsione che gli

Stati adotteranno tutte le misure legislative idonee per dare esecuzione

alle norme pattizie. Si tratta di clausole che non evidenziano la diffi-

coltà del trattato ad essere direttamente applicato nel diritto interno,

ma solo la volontà comune che l’intesa entri in vigore, facendo anche

da stimolo alla creazione di quelle strutture interne legislative e am-

ministrative idonee all’applicazione stessa.

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Come per ogni norma giuridica, l’utilizzazione della norma in-

ternazionale all’interno dello Stato scatta quando si verifica in con-

creto la fattispecie astratta prevista da essa. In caso di adattamento per

procedimento speciale, c’è la difficoltà per l’interprete di adattare al

fatto concreto la norma, la cui formulazione rimane di tipo internazio-

nalistico. In pratica, la difficoltà riguarda la determinazione dei limiti

di applicazione e, quindi, presenta un problema di interpretazione.

Entrate nell’ordinamento interno, le norme internazionali si

pongono in rapporto gerarchico con le norme statali. E’, quindi, im-

portante stabilirne il rango. Se l’adattamento avviene per via costitu-

zionale (art. 10 Cost.), la norma avrà rango costituzionale, se

all’adattamento procede il legislatore avrà rango di legge ordinaria.

39. L’adattamento del diritto internazionale consuetudinario.

In Italia l’adattamento del diritto internazionale generale è pre-

visto dalla Costituzione (art. 10, 1° c.): l’ordinamento giuridico ita-

liano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute. La norma si riferisce alla consuetudine, ai principi gene-

rali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili e, secondo quanto af-

fermato da gran parte della dottrina, anche principi e dichiarazioni

dell’Assemblea Generale dell’Onu.

L’adattamento avviene tramite procedimento mediante rinvio,

attraverso cui il diritto internazionale generale diviene diritto interno

in modo automatico e dura finché il primo vige nella comunità inter-

nazionale. Il costituente ha così affidato all’interprete (soprattutto il

giudice) il compito di valutare quali norme abbiano la caratteristica di

diritto generale con efficacia limitata al caso concreto da risolvere.

Si ritiene che la norma di diritto internazionale generale intro-

dotta nell’ordinamento interno, grazie al dettato costituzionale, sia di

livello superiore alla legge ordinaria. La legge ordinaria, se contraria

alla consuetudine internazionale, incorrerà in illegittimità costituzio-

nale, in quanto avrà indirettamente violato l’art. 10 Cost.

Per quanto riguarda il rapporto tra norme generali interna-

zionali e Costituzione, l’art. 10 esclude che la norma internazionale

generale sia subordinata alla Costituzione, anzi il diritto generale pre-

vale sulla norma costituzionale a titolo di specialità, qualità che il di-

ritto internazionale possiede nei confronti del diritto interno, fatta ec-

cezione per i valori fondamentali che ispirano la Costituzione e che

sono inviolabili. Una regola internazionale generale che superi questo

limite, non può ritenersi richiamata dall’art. 10 e quindi rimarrà inope-

rante all’interno dello Stato; tutti i giudici potranno rifiutarsi di appli-

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carla senza adire alla Corte Costituzionale. Quanto alla disapplicazio-

ne della norma bisogna vedere le circostanze del caso concreto. Ad

esempio, secondo la Cassazione è possibile, invocando l’art. 24. Cost.

che garantisce la tutela giurisdizionale dei diritti, disapplicare le

norme internazionali sull’immunità dalla giurisdizione civile, a meno

che nello Stato dell’agente diplomatico o nell’organizzazione interna-

zionale di appartenenza non esistano procedure di soluzione delle

controversie civili a tutela del diritto leso.

40. L’adattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati.

Il nostro ordinamento non contiene una norma come l’art. 10

Cost. per il diritto generale, che consente di adattare il diritto interno

ai trattati e alle fonti da essi derivate. Secondo il Quadri la norma co-

stituzionale si riferisce anche alle norme convenzionali, dal momento

che tra le norme consuetudinarie vi è il principio pacta sunt servanda.

Obietta a questa teoria il Conforti, sostenendo che il costituente ha

voluto espressamente riservare l’art. 10 al solo diritto consuetudinario,

altrimenti avrebbe citato anche quello pattizio e, inoltre, è impensabile

che l’enorme mole di trattati oggi esistenti possa transitare tutta

nell’ordinamento interno col rango di norma costituzionale; sarebbe

possibile aggirare i principi costituzionale attraverso nuovi trattati e vi

sarebbe il rischio di paralisi dell’ordinamento stesso.

L’adattamento alle norme pattizie avviene, invece, con un atto

ad hoc per ogni singolo trattato: l’ordine di esecuzione. Si tratta di un

procedimento mediante rinvio, di solito in forma di legge ordinaria,

ma anche di atto amministrativo, col quale si esprime la volontà che il

trattato, di cui si riproduce il testo, sia applicato all’interno dello Stato.

L’ordine di esecuzione precede, quindi, l’entrata in vigore del trattato

che avverrà con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Spetta poi

all’interprete verificare l’esistenza e la vigenza della norma interna-

zionale, prima dell’applicazione al caso concreto nel diritto interno.

La giurisprudenza è unanime nel ritenere che, in difetto di or-

dine di esecuzione, un trattato, pur vincolando l’Italia agli altri con-

traenti, non ha valore per l’ordinamento interno. Secondo Conforti,

tuttavia, l’accordo valido internazionalmente, ma non eseguito, può

sempre avere una funzione ausiliaria nell’interpretazione di norme in-

terne, conformandole il più possibile ai lineamenti del trattato stesso.

Il rango delle norme convenzionali è il medesimo dell’atto

normativo col quale si è data esecuzione al trattato (normalmente leg-

ge ordinaria). Il regime dei rapporti tra norme convenzionali e altre

leggi ordinarie è stato mutato dalla Legge cost. 18.10.2001 n. 3, che

ha modificato radicalmente il tit. V della Parte II della Costituzione.

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Precedentemente il rapporto era regolato dai principi sulla sostituzione

delle leggi, per cui la legge posteriore abroga quella anteriore e la leg-

ge speciale prevale sulla legge comune. La Legge, riscrivendo l’art.

117 Cost., stabilisce che la legislazione statale ora deve esercitarsi nel

rispetto dei vincoli internazionali. Per cui, afferma la preminenza

degli obblighi internazionali sulla legislazione ordinaria. Si deduce

che la legge ordinaria, che non rispetta i vincoli pattizi, è viziata da il-

legittimità costituzionale, per violazione indiretta della Costituzione.

L’intervento della Corte Costituzionale in questioni del genere

va, però, intesa come eccezionale. La prevalenza del trattato sulla leg-

ge ordinaria, anche posteriore, va attuata sul piano interpretativo. I

criteri più utilizzati al riguardo sono:

- presunzione di conformità delle norme interne al diritto inter-

nazionale, nel senso che, se la legge ordinaria posteriore è am-

bigua, essa va interpretata in modo da consentire il rispetto degli

obblighi internazionali assunti in precedenza;

- considerare il trattato come diritto speciale ratione materiae;

tuttavia non sempre applicabile, essendo possibile l’esistenza di

una legge più specifica rispetto al trattato internazionale;

- prevalenza della legge ordinaria posteriore come eccezione,

solo se vi sia una chiara volontà del legislatore di non osservare

il trattato (prassi soprattutto dalle Corti svizzere e americane).

In riferimento a quest’ultimo criterio, per il Conforti è proprio sul

piano interpretativo che viene assicurata la prevalenza del trattato sul-

le norme interne. Il trattato, una volta acquisita validità all’interno

dell’ordinamento, è sorretto da una duplice volontà normativa:

- volontà che certi rapporti siano disciplinati così come li disci-

plina la norma internazionale;

- volontà che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.

Dunque, per far prevalere una legge posteriore, occorre che essa

esprima esplicitamente la volontà non solo di disciplinare stessi rap-

porti in modo diverso dalla norma internazionale, ma anche di ripudia-

re gli impegni internazionali presi. Ne deriva che per l’interprete

l’abrogazione o la modifica delle norme di adattamento al trattato per

semplice incompatibilità non è ammissibile. In genere, tale volontà

deve essere dichiarata espressamente. Essa può ricavarsi implicita-

mente solo quando tra le due norme vi sia una coincidenza perfetta

tra materia trattata e soggetti ai quali le disposizioni sono rivolte.

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Il principio della prevalenza della norma internazionale, finché

non vi sia una volontà del legislatore di venir meno agli impegni in-

ternazionali assunti, identifica una specialità sui generis della norma

internazionale, diversa da quella di diritto comune, che si esprime

nella volontà che certi rapporti siano proprio regolati in un certo modo

e che gli obblighi internazionali siano rispettati.

Circa il rapporto tra norme convenzionali o norme interne

di esecuzione e Costituzione, esse potranno essere sottoposte a con-

trollo di costituzionalità e annullate, se violano la Costituzione. Con-

temporaneamente, però, la Corte Costituzionale ha fatto spesso ricorso

ai trattati riguardanti materia costituzionale (in particolare diritti

dell’uomo), come ausilio interpretativo di singoli articoli della Carta

costituzionale, per affermare interpretazioni di tipo evolutivo. Da se-

gnalare la sent. n. 168 del 1994 che ha dichiarato incostituzionali gli

artt. 17 e 22 c. p. nella parte in cui non prevedono l’esclusione della

pena dell’ergastolo ai minori, in quanto contrari all’art. 31 Cost. sul-

la protezione dell’infanzia e della gioventù. Quest’interpretazione si

basa su varie convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di

New York sui diritti del fanciullo, che affermano l’inapplicabilità ai

minori della pena capitale e del carcere a vita.

Un altro caso riguarda la Corte Suprema dello Zimbabwe che,

per l’applicazione di una norma costituzionale sul divieto di tratta-

menti disumani, nel 1987 ha utilizzato la Convenzione europea dei di-

ritti dell’uomo, documento di un trattato di cui non è neanche parte.

Si pone, poi, il problema dell’adattamento alle fonti previste

da un trattato. Cioè, ad esempio, se l’ordine di esecuzione di un trat-

tato istitutivo di un’organizzazione internazionale automaticamente

comporti l’adattamento alle decisioni delle organizzazioni stesse o se,

invece, sia necessario un ulteriore atto d’adattamento.

Se il trattato istitutivo prevede espressamente l’applicazione

diretta delle decisioni degli organi internazionali all’interno degli Sta-

ti, l’immissione delle norme non può essere messa in dubbio. Ad

esempio, questo avviene per i regolamenti delle Comunità Europee.

Se il trattato istitutivo non dispone nulla in materia, il problema

riguarda l’ordinamento interno di ogni Stato membro. La prassi italia-

na e della maggioranza dei Paesi prevede la procedura di adozione, di

solito in forma ordinaria, per ogni singola decisione.

Secondo il Conforti, non si può però affermare che, senza lo

specifico atto di adattamento, la decisione internazionale non abbia

valore per l’ordinamento italiano. L’ordine di esecuzione del trattato

istitutivo di un’organizzazione, infatti, riguarda anche la parte del trat-

tato che prevede la competenza dell’organizzazione ad emanare deci-

sioni vincolanti per gli Stati membri e, quindi, attribuisce a queste ul-

time piena forza giuridica interna. L’emanazione dei singoli atti

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d’adattamento in forma ordinaria serve per una maggiore certezza e

per integrare i contenuti della decisione che non sempre è self execu-

ting. Ai fini della forza formale della decisione internazionale l’ordine

di esecuzione è superfluo. In definitiva, la decisione internazionale è

applicabile prima e indipendentemente dall’atto specifico di esecuzio-

ne, nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia completa e

attuabile. D’altro canto, l’immediata applicabilità delle decisioni di

organizzazioni internazionali in campo penale non si traducono nella

previsione di nuovi reati, se la decisione internazionale stessa non li

configuri espressamente come tali e non preveda le relative pene. E

questo in ossequio al principio costituzionale nulla poena sine lege.

Contro questa impostazione si schiera parte della dottrina, per

la quale ammettere che il trattato esecutivo di un’organizzazione può

ordinare immissioni e modifiche legislative negli ordinamenti interni,

vuol dire istituire un procedimento legislativo non previsto.

Per Conforti, un’impostazione tale finisce per condannare tutte

le leggi ordinarie che rinviano ad ordinamenti stranieri (es.: diritto in-

ternazionale privato, riconoscimento delle sentenze e degli atti ammi-

nistrativi stranieri). Un’interpretazione favorevole all’applicazione

immediata degli atti delle organizzazioni internazionali viene consen-

tita dall’art. 11 Cost. quando afferma che l’Italia consente alle limita-

zioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e

la giustizia fra le Nazioni, promuove e favorisce le organizzazioni in-

ternazionali rivolte a tale scopo. Tale norma è sufficiente a giustificare

l’immissione immediata nel nostro ordinamento di fonti normative

emanate da organi internazionali.

E’ ovvio che anche le norme prodotte da organizzazioni inter-

nazionali sono sottoponibili al controllo di costituzionalità, ma alla

luce delle sole norme materiali della Costituzione e non di quelle che

provvedono all’organizzazione del potere legislativo. In tal caso, infat-

ti, si ricadrebbe nella tesi confutata.

41. L’adattamento al diritto comunitario.

L’Italia ha aderito ai trattati istitutivi delle Comunità Europee e

agli accordi successivi che li hanno modificati con un normale ordine

di esecuzione tramite legge ordinaria. Essendo presenti nel rapporto

comunitario vincoli più di tipo federalistico, che di normale adesione

ad organizzazioni internazionali, le procedure di adattamento si sono

andate moltiplicando e nel tempo si è arrivati ad assicurare al diritto

comunitario una prevalenza sulle norme nazionali tipica degli Stati

federali. A giustificazione di questo, si è fatto leva ancora una volta

sul citato art. 11 Cost. 8

Per effetto dell’ordine di esecuzione con legge del Trattato Ce,

si è data forza giuridica alle norme del trattato istitutivo e, automati-

camente, ai regolamenti comunitari che via via vengono emanati. Il

Trattato stesso (art. 249) prevede espressamente che i regolamenti sia-

no direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.

In Italia, l’ingresso automatico dei regolamenti comunitari

nell’ordinamento interno, non introduce una fonte di tipo legislativo

non prevista dalla Costituzione e, quindi, non comporta una violazione

della Costituzione stessa. Già esistono nel nostro ordinamento feno-

meni di rinvio a norme di altri ordinamenti. La Corte Costituzionale

(sent. n. 183 del 1973), sulla scorta dell’art. 11 Cost., ha legittimato la

limitazione della sovranità interna a favore delle organizzazioni inter-

nazionali, considerando non incostituzionale la parziale sostituzione

del Parlamento nazionale con gli organi comunitari, senza che si renda

necessaria una revisione o un’integrazione della Carta costituzionale.

Ciò vuol dire che i regolamenti comunitari acquistano forza

formale e possono creare diritti e obblighi nel nostro Stato, indipen-

dentemente da provvedimenti di adattamento ad hoc. Un discorso di-

verso va fatto per quei regolamenti no self executing, che sono appli-

cabili solo con l’emanazione di atti statali esecutivi o integrativi. An-

che in questo caso va affermata l’immediata vigenza del regolamento

all’interno dell’ordinamento; norme generiche e programmatiche pos-

sono essere già utilizzate per abrogare norme precedenti, mentre gli

effetti della disposizione comunitaria si produrranno solo dopo

l’emanazione di norme interne di attuazione.

Sulla base dell’art. 249 del Trattato Ce, che dispone la diretta

applicabilità dei soli regolamenti, direttive e decisioni comunitarie,

atti anch’essi vincolanti per gli Stati membri, non sono immediata-

mente applicabili e necessitano in ogni caso di adattamenti ad hoc.

Con legge, decreto legislativo o decreto legge si provvede, dunque, at-

traverso la procedura ordinaria di adattamento, alla riformulazione in-

tegrale delle disposizioni contenute in direttive e decisioni.

Tuttavia, la tesi dell’impossibilità di applicare automaticamente

direttive e decisioni è ormai abbandonata da gran parte della dottrina.

Infatti, l’art. 249 sancisce l’obbligatorietà anche di questi due prov-

vedimenti, anche se per le direttive l’obbligatorietà è limitata al risul-

tato, attraverso forme e mezzi di competenza degli organi nazionali.

Insomma, per Conforti, regolamenti, direttive e decisioni sono

sullo stesso piano e l’emanazione di atti interni di esecuzione è neces-

saria solo in caso di incompletezza e genericità del provvedimento. La

direttiva, per definizione incompleta (a meno che non si tratti di diret-

tiva dettagliata, simile al regolamento), può produrre immediati effetti

conciliabili con l’obbligo di risultato (predisposizione di forme e

mezzi idonei a conseguire il fine richiesto).

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L’applicabilità diretta delle direttive entro certi limiti è ammes-

sa dalla Corte di Giustizia Europea, secondo cui gli effetti delle di-

rettive sono da ricondurre a queste ipotesi:

a. quando i giudici interni devono interpretare norme nazionali

disciplinanti materie oggetto di una direttiva comunitaria, tale

interpretazione deve avvenire alla luce della lettera e dello sco-

po della direttiva stessa;

b. quando la direttiva chiarisce la portata di un obbligo previsto

dal Trattato o sceglie una tra più interpretazioni possibili di una

norma del Trattato, la sua interpretazione è vincolante;

c. quando la direttiva impone allo Stato un obbligo, sia pure di ri-

sultato, ma non implicante necessariamente l’emanazione di un

atto d’esecuzione ad hoc, gli individui possono invocarla da-

vanti ai giudici per far valere gli effetti che essa si propone. Pe-

rò, la Corte afferma che la direttiva non può esser fatta valere

nelle controversie tra individui (effetti orizzontali), ma solo con-

tro lo Stato (effetti verticali), dato che l’art. 189 del Trattato

comporta obblighi solo per lo Stato;

d. in caso di direttive che pongono un termine per la loro esecu-

zione all’interno dell’ordinamento, la Corte afferma che lo Sta-

to, che non ha obblighi sino alla scadenza del termine, ha però il

dovere di non adottare disposizioni che possano compromettere

il risultato futuro prescritto dalla direttiva.

Conforti critica l’ipotesi sub c, poiché frutto di un’interpretazione let-

terale dell’art. 249 del Trattato, che confonde tra Stato, come soggetto

internazionale, e Stato, come soggetto dell’ordinamento interno. In

ogni caso, o si esclude che la direttiva si inserisce nell’ordinamento

statale, e allora non sarà in alcun caso invocabile, oppure viene am-

messa e dovrà essere invocabile contro tutti.

Quando la direttiva regola una materia che il diritto interno as-

segna alla competenza della Pubblica Amministrazione, la sua

inosservanza da parte di quest’ultima può essere invocata come causa

di eccesso di potere, comportando la mancata realizzazione di un fine

pubblico riconosciuto dall’ordinamento. Allo stesso modo una diretti-

va su una materia coperta da riserva di legge, può sopperire

all’inerzia a legiferare del legislatore interno.

La Corte di Giustizia Europea ha riconosciuto anche l’efficacia

diretta delle decisioni.

La Corte riconosce determinati effetti anche alle direttive non

direttamente applicabili. In varie sentenze viene riconosciuta ai sin-

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goli la possibilità di richiedere un risarcimento in caso di mancata at-

tuazione da parte dello Stato, purché la direttiva attribuisca loro dei di-

ritti. L’art. 5 del Trattato Ce, infatti, stabilisce l’obbligo per gli Stati

membri di adottare le misure necessarie per l’esecuzione degli obbli-

ghi comunitari. Il diritto al risarcimento è stato riconosciuto anche dal-

la Corte Costituzionale che vede la decisione della Corte comunitaria

come un’integrazione della direttiva inattuata.

La Legge n. 86 del 09.03.89 sulla partecipazione dell’Italia al

processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli

obblighi comunitari, per uniformare e semplificare le procedure di

adattamento interno del diritto comunitario, ha istituito la legge co-

munitaria. Il 31 marzo di ogni anno, il Governo presenta alle Camere

un progetto di legge contenente le disposizioni di attuazione e di ap-

plicazione di regolamenti, direttive e decisioni non ancora eseguite,

con eventuale delega legislativa o regolamentare al potere esecutivo.

Deve riconoscersi efficacia immediata e diretta negli ordina-

menti degli Stati membri anche agli accordi conclusi dalle Comunità

Europee con Stati terzi, sempre nei limiti in cui tali accordi conten-

gano norme complete che non necessitano di essere integrate da atti

degli organi comunitari. E’ questa la conseguenza dell’adesione al

Trattato istitutivo Ce che implica l’automatico adattamento degli ordi-

namenti interni agli atti che il Trattato stesso definisce vincolanti per

le istituzioni comunitarie e per gli Stati membri.

Analizziamo ora il problema del rango delle norme comunita-

rie nel diritto interno, ovvero di norme dei Trattati – regolamenti –

decisioni rivolte agli Stati – direttive – accordi stipulati con Stati terzi.

Nel rapporto con la legislazione ordinaria, l’ultima tendenza della

Corte Costituzionale (sent. n. 170 del 1984) ritiene che il diritto co-

munitario direttamente applicabile prevale sulle norme interne anterio-

ri e posteriori. Inoltre, si afferma che, in caso di conflitto tra norma in-

terna e norma comunitaria, la disapplicazione del diritto interno spetti

a qualsiasi operatore giuridico. Alla base della decisione, la Corte po-

ne l’art 11 Cost. che riconosce l’esigenza che diritto interno e diritto

comunitario si coordinino in base a quanto voluto dal Trattato istituti-

vo Ce, e cioè che il diritto interno deve ritrarsi di fronte alle regole

comunitarie direttamente applicabili. Da qui l’obbligo per il giudice di

non applicare il diritto interno e di applicare invece il diritto comunita-

rio. Nella sent. n. 113 del 1985, poi, la Corte estende le conclusioni

della sentenza del 1984, riferita ai soli regolamenti, a tutto il diritto

comunitario ed anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpre-

tative della Corte delle Comunità Europee.

L’atteggiamento precedente della Corte prevedeva che una

legge contraria a norme comunitarie direttamente applicabili violasse

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l’art. 11 Cost. e, quindi, doveva essere annullata dalla Consulta con ef-

ficacia ex nunc, prima di consentire la piena applicazione della norma

comunitaria. Questa procedura era stata fortemente criticata dalla Cor-

te comunitaria per i tempi lunghi e per gli effetti paralizzanti del si-

stema di adattamento del diritto interno alle norme comunitarie.

All’uniformità attuale delle decisioni della Corte comunitaria e

della Corte Costituzionale si è giunti dopo un lungo periodo di dif-

formità di giudizi. Emblematica la sentenza (09.03.78) sul caso Sim-

menthal con la quale la Corte di Giustizia Europea reagì alla deci-

sione del 1975 della Corte Costituzionale, proprio per sottolineare gli

effetti paralizzanti in tema di applicazione del diritto comunitario da

parte della Corte suprema italiana. La Corte continentale arriva a di-

re che gli atti legislativi interni contrari al diritto comunitario do-

vrebbero essere considerati non validamente formati e ciò dovrebbe

bastare alla disapplicazione automatica, senza ricorrere alle proce-

dure di giustizia costituzionale. Nella successiva sent. n. 170 del 1984,

la Corte Costituzionale, pur respingendo la tesi dell’invalidità, che

configurerebbe un rapporto di tipo federalistico tra diritto interno e

diritto comunitario, arriva, comunque, alla medesima conclusione

della Corte comunitaria della disapplicazione automatica della norma

interna difforme ad opera del giudice comune. La Consulta, così, de-

finisce la teoria dell’inoccupabilità da parte del diritto interno degli

spazi concessi al diritto comunitario.

Secondo Conforti, il cammino teorico fatto dalla Corte Costitu-

zionale, per arrivare a procedure più agili di disapplicazione del diritto

interno, è estremamente fragile. La Corte interpreta l’art. 11 Cost., che

parla di limitazione di sovranità in relazione agli atti vincolanti di tutte

le organizzazioni internazionali, per estrarne un principio valido inve-

ce solo per il diritto comunitario. Tuttavia, bisogna riconoscere che

l’evoluzione del pensiero della Corte ha consentito di velocizzare le

procedure di inserimento del diritto comunitario direttamente applica-

bile nell’ordinamento interno, in base al principio di specialità di cui

godono tutti i trattati introdotti nell’ordinamento italiano; cioè essi

possono considerarsi abrogati solo per volontà del legislatore diretta a

sospendere totalmente o parzialmente l’adempimento degli obblighi

assunti dallo Stato sul piano internazionale.

Un problema particolare è rappresentato dal rapporto tra dirit-

to comunitario e norme costituzionali. Esso ruota intorno alle prero-

gative fondamentali della persona, inviolabili per la Costituzione di

ogni Stato membro e anche per il diritto comunitario. In una serie di

sentenze la Corte di Giustizia Europea ha affermato che la tutela dei

diritti fondamentali dell’individuo non è estranea al diritto comuni-

tario, considerando le tradizioni costituzionali e le Convenzioni sui di-

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ritti umani a cui aderiscono i Paesi membri. Proprio per questo la Cor-

te ha fatto suo il potere di controllo del rispetto del diritto comunitario.

La prassi della Corte ha trovato conferma nel Trattato di Maastricht:

l’Unione Europea rispetta i diritti fondamentali garantiti dalla Con-

venzione europea dei diritti dell’uomo (Roma 1950) e quali risultano

dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto

principi generali del diritto comunitario. Inoltre, la Corte oggi può fare

riferimento anche alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Eu-

ropea (Nizza 2000) e, ancor più, alla Costituzione europea.

La Corte Costituzionale (sent. n. 183 del 27.12.73), considera

ordinamento comunitario e ordinamento interno distinti, separati, ma

coordinati; inoltre, afferma l’esigenza della piena efficacia obbligato-

ria, della diretta e uniforme applicazione delle norme comunitarie in

tutti gli Stati membri; poi ancora afferma che l’ordinamento comunita-

rio è caratterizzato da un proprio complesso di garanzie statutarie e da

un proprio sistema di tutela giuridica. Tutto ciò, secondo la sentenza,

provoca la sottrazione al controllo costituzionale interno dei rego-

lamenti comunitari, proprio perché appartengono all’ordinamento

dell’Unione. La previsione dell’art. 134 Cost. riguarda, quindi, solo

leggi e atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni.

Dopo aver preteso il controllo costituzionale del diritto comunitario,

anche la Corte Costituzionale tedesca vi ha rinunciato, fintanto che

la Corte di Giustizia assicurerà protezione effettiva ai diritti fonda-

mentali. Tuttavia, la Consulta più recentemente, almeno in teoria, si è

comunque riservata la possibilità di verificare se una norma del Tratta-

to Ce contrasti con l’ordinamento interno o attenti ai diritti inalienabili

della persona. Al contempo, la Corte di Berlino si è riservata di inter-

venire nei casi in cui, attraverso le procedure innanzi alla Corte comu-

nitaria, non sia assicurata piena protezione dei diritti umani.

42. L’adattamento al diritto internazionale e le competenze del-

le Regioni.

E’ possibile che il diritto internazionale interferisca in materie

attribuite alla legislazione regionale, esclusiva o concorrente. Si pone

quindi il problema del coordinamento tra norme internazionali e

norme statali d’adattamento con le norme regionali.

La maggioranza della dottrina ritiene che all’immissione forma-

le del diritto internazionale nel nostro ordinamento debba provvedere

il potere centrale. Dello stesso avviso era la Corte Costituzionale

(sent. n. 46 del 11.07.61) che giudicò irrinunciabile il principio che af-

fida allo Stato, in via esclusiva, l’esecuzione interna degli obblighi in-

ternazionali assunti, basandosi sull’art. 10 Cost., per quanto riguarda il

diritto consuetudinario, e sull’ordine d’esecuzione con legge ordinaria,

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per quanto riguarda i trattati. La riforma dell’art. 117 Cost. (con Leg-

ge cost. n. 3 del 18.10.01), sia pure aprendo ad un rapporto tra Stato e

Regioni maggiormente federalistico, non cambia la natura della prassi

corrente. Esso afferma che all’attuazione e all’esecuzione degli accor-

di internazionali e comunitari provvedono le Regioni, nel rispetto del-

le procedure stabilite da leggi dello Stato che disciplinano le modalità

di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza regionale.

In pratica, le Regioni in piena autonomia possono eseguire le norme

internazionali, ma solo quando siano introdotte nell’ordinamento in-

terno dal potere centrale. Quindi, il problema del coordinamento tra

legislazione regionale e statale interviene solo dopo che il diritto in-

ternazionale sia stato immesso nell’ordinamento, da analizzare quando

derivino limiti alla potestà legislativa e amministrativa regionale per la

presenza nell’ordinamento di norme di origine internazionale che in-

terferiscono nei settori di competenza delle Regioni.

E’ ormai accertato anche per le Regioni il dovere di rispettare

gli obblighi internazionali. Oggi l’art. 3 della Legge cost. del 18.10.01

impone al legislatore statale e a quello regionale il rispetto dei vincoli

derivanti dall’ordinamento comunitario e internazionale.

Per quanto riguarda altri obblighi per le Regioni derivanti da

norme internazionali, negli anni ’70 il giudice costituzionale sanciva

l’inammissibilità dell’allargamento delle competenze regionali, essen-

do l’applicazione del diritto internazionale e comunitario, in quanto

affari esteri, competenza esclusiva dello Stato. L’intervento delle Re-

gioni era considerato ammissibile solo su delega del potere centrale.

La Corte Costituzionale ha poi riconosciuto la competenza autonoma

e originaria delle Regioni nell’attuazione del diritto internazionale,

nelle materie di loro attribuzione (questa potrebbe anche non essere

un’eccezione alla luce del nuovo art. 114 Cost. che pone le Regioni tra

gli organi che costituiscono la Repubblica). D’altro canto, ha lasciato

inalterato il potere dello Stato ad intervenire per il puntuale adem-

pimento degli obblighi internazionali e non solo in caso di inerzia o

inadempienza delle Regioni, ma anche in caso d’urgenza, pericolo

grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, per esigenze di unifor-

mità nell’interesse nazionale o ancora per finalità attuative. La Legge

elenca i modi e le forme in cui si esplica il potere sostitutivo dello Sta-

to, nel rispetto dei principi di sussidiarietà e leale collaborazione.

Per Conforti, alla luce delle ultime riforme costituzionali,

l’intervento sostitutivo dello Stato può giustificarsi solo per inerzia o

inadempienza della Regione, mentre sul piano internazionale è solo lo

Stato che resta responsabile di fronte agli altri Stati.

14

PARTE QUARTA

LA VIOLAZIONE

DELLE NORME INTERNAZIONALI

E LE SUE CONSEGUENZE

43. Fatto illecito e suoi elementi costitutivi: elemento soggettivo.

L’illecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto

internazionale. Esso innesca il problema della responsabilità. La ma-

teria è stata oggetto di codificazione da parte della Commissione di di-

ritto internazionale dell’Onu. Due i documenti prodotti sul tema:

- nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare le ori-

gini della responsabilità, ossia degli elementi dell’illecito inter-

nazionale (definito da ora in poi Vecchio Progetto);

- nel 2001 in via definitiva, ma non ancora divenuto diritto posi-

tivo, il Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per

atti illeciti internazionali: 59 articoli sugli elementi e sulle

conseguenze dell’illecito (definito da ora in poi Progetto).

Quest’iniziativa lega il concetto di responsabilità alla violazione di

qualsiasi norma internazionale, a differenza della prassi attuale che

prevede solo una casistica legata all’inosservanza delle norme sul trat-

tamento degli stranieri e basata sui principi della responsabilità civile

di diritto interno, soprattutto extracontrattuale, per cui chi cagiona ad

altri un danno ingiusto è tenuto a ripararlo.

Il fatto illecito consiste nel comportamento di uno o più organi

di governo, emanazione dello Stato centrale. Anche il Progetto delinea

gli elementi dell’illecito internazionale:

art. 2 comportamento consistente in un’azione od omissione

a. attribuibile allo Stato,

b. consistente in una violazione di un obbligo interna-

zionale dello Stato.

art. 4 il comportamento deve essere messo in atto da un qual-

siasi organo dello Stato, legislativo, giudiziario, esecuti-

vo, del governo centrale o di un ente territoriale e che,

comunque, sia tale in base al diritto interno.

15

artt. 5 e ss. prevedono varie ipotesi di comportamenti tenuti da per-

sone che non sono organi dello Stato, ma agiscono come

tali, oppure sotto il controllo e le istruzioni dello Stato

stesso (esercizio privato di pubbliche funzioni).

L’identificazione di un organo è un’operazione difficile, ma che

consente di ricondurre l’atto illecito allo Stato. E’ un’indagine fonda-

mentale negli illeciti commissivi, mentre per gli illeciti omissivi la re-

sponsabilità è immediatamente riconducibile allo Stato.

In proposito da segnalare la sentenza della Corte Internaziona-

le di Giustizia (1986) sulle attività militari e paramilitari contro il Ni-

caragua, nella quale si ammette la responsabilità degli Usa per il so-

stegno alle attività dei “contras” contro il Governo del Nicaragua,

ma si esclude che tutti gli atti dei “contras” potessero essere attribui-

bili agli Usa, per mancanza di prove sul controllo effettivo.

Da segnalare anche la sentenza del Tribunale per l’ex Jugosla-

via (1999) nel caso Tadic che, nell’attribuire alla Repubblica jugosla-

va azioni di forze armate non sue, afferma che il grado di controllo,

per affermarne la responsabilità, non deve essere elevato.

E ancora, la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia

(1980) nel caso del personale diplomatico statunitense a Teheran, de-

tenuto dagli studenti islamici. La Corte attribuisce all’Iran l’illecita

detenzione dal momento in cui il Governo iraniano approvò ufficial-

mente e decise di far propria l’azione degli studenti.

Per il diritto internazionale non basta ad identificare l’illecito, e

quindi ad attribuire la responsabilità, il fatto che lo Stato abbia indiriz-

zato comandi agli individui, se questi non si accompagnano alla con-

creta possibilità che tali ordini siano attuati. Il contenzioso interna-

zionale, quindi, ha sempre per oggetto questioni concrete. Può darsi

che una legge contenga un provvedimento concreto e attuabile. In tal

caso l’emanazione stessa costituisce illecito internazionale.

Si discute, poi, se possa parlarsi di responsabilità dello Stato,

quando un suo organo, agendo nell’esercizio delle sue funzioni, vada

oltre la sua competenza: ad esempio, tortura, assassinii, maltratta-

menti, catture in territorio straniero condotti da organi di polizia in

violazione del diritto interno e contravvenendo agli ordini ricevuti. In

tal caso, il Progetto (art. 7) e parte della dottrina affermano che, co-

munque, la responsabilità ricada sullo Stato; per altra parte della dot-

trina, invece, l’azione resta propria degli individui che l’hanno com-

piuta e l’illecito dello Stato consisterebbe nel non aver preso misure

idonee a prevenirla. Per il Conforti è da preferire la teoria del Proget-

to, in quanto più aderente alla giurisprudenza internazionale e perché

l’illecito dello Stato si verifica solo quando siano esauriti gli eventuali

mezzi di ricorso interni e, dunque, anche quando lo Stato, pur avendo

la possibilità di riparare, non lo abbia fatto.

16

Si esclude la responsabilità dello Stato, quando a commettere

l’illecito internazionale non sono organi statali, ma privati che arre-

chino danni ad individui, organi o Stati stranieri. Al contrario si

esprimeva la teoria tedesca della solidarietà di gruppo, in base alla

quale, in episodi del genere, il gruppo sociale intero doveva sentirsi

responsabile per le azioni dannose di suoi membri e, pertanto, poteva

essere legittimamente oggetto di rappresaglie della vittima. Oggi dot-

trina e prassi sono concordi nel ritenere che lo Stato risponde solo

quando non abbia adottato misure idonee a prevenire l’azione e a pu-

nirne l’autore e, quindi, solo per il fatto dei suoi organi inadempienti.

Del resto, le norme internazionali non si rivolgono ai privati, ma agli

organi statali e l’illecito internazionale scatta quando vi sia una viola-

zione di una norma internazionale; e norme in materia di offese agli

individui e agli organi stranieri richiedono che gli organi dello Stato

territoriale adottino misure preventive e punitive. Un caso, invece, in

cui lo Stato risponde di illecito per fatti a lui non imputabili è quello

della responsabilità per danni causati da oggetti spaziali.

Più aderente alla teoria della solidarietà di gruppo è

l’atteggiamento dell’Italia fascista nel caso dell’omicidio del gen.

Tellini, avvenuto in Grecia nel 1923. L’Italia operò una rappresaglia

armata a Corfù, in segno di protesta contro l’assassinio del suo fun-

zionario che doveva delimitare la frontiera tra Grecia, Albania e Ita-

lia. Sul caso la Società delle Nazioni stabilì che la responsabilità dello

Stato, sul territorio del quale l’episodio avviene, è ravvisabile solo

quando non siano state prese tutte le misure appropriate per la ricer-

ca, l’arresto e il giudizio del criminale. Anche nel citato caso dei di-

plomatici americani a Teheran, prima che l’Iran facesse propria

l’azione degli studenti, l’illecito del Governo iraniano già sussisteva

per non aver adottato misure per prevenire il sequestro.

44. L’elemento oggettivo.

L’elemento oggettivo dell’illecito internazionale è costituito

dall’antigiuridicità del comportamento statale, ossia dalla violazio-

ne di una norma internazionale. Il Progetto (artt. 12 e ss.) definisce la

violazione di un obbligo internazionale come il fatto non conforme a

ciò che è imposto dall’obbligo stesso, e poi delinea il momento della

definitiva consumazione della violazione:

art. 13 regola del tempus regit actum:

prevede che l’obbligazione debba esistere nel momento in

cui avviene il comportamento dello Stato;

artt. 14/15 regola del tempus commissi delicti:

17

stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito:

- negli illeciti istantanei;

- negli illeciti continui, nei quali l’obbligazione deve

sussistere per tutta la durata dell’illecito;

- negli illeciti complessi, in cui l’obbligazione deve

sussistere per tutta la durata delle varie azioni o

omissioni che compongono l’illecito.

Il previo esaurimento dei ricorsi interni è una regola sostan-

ziale per stabilire il tempus commissi delicti. Il Progetto la considera,

invece, solo come condizione necessaria per l’azione dello Stato diret-

ta a far valere l’illecito sul piano internazionale.

Il Progetto elenca le circostanze o cause escludenti l’illiceità:

I. Consenso dello Stato leso (art. 20).

Il consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro Stato

alla commissione di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale fat-

to, sempre che esso resti nei limiti del consenso.

Si tratta di un principio ormai consuetudinario, sul cui significato par-

te della dottrina vede un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante

e Stato autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con

efficacia limitata al caso specifico. Ma se così fosse, afferma Confor-

ti, non avrebbe senso parlare di causa esimente esterna, dato che

l’efficacia sospensiva del consenso, insieme ai limiti posti dallo jus

cogens, sarebbero già contenuti nell’intesa e nei principi del diritto in-

ternazionale. La causa di esclusione dell’illiceità è, invece, un atto

unilaterale: un’autorizzazione dello Stato che altrimenti verrebbe leso

e che si basa su una norma ad hoc del diritto internazionale generale.

L‘art. 20 va letto in combinazione con l’art. 26 che, in merito alle

cause di esclusione dell’illiceità, fa salvo il rispetto delle norme di jus

cogens. Il consenso dello Stato, infatti, non può violare una norma

imperativa inderogabile, quale lo jus cogens.

II. Autotutela (artt. 21 e 22).

Azione diretta a reprimere l’altrui illecito. Tale motivazione

esclude l’antigiuridicità, anche quando l’atto consiste in una violazio-

ne del diritto internazionale: legittima difesa, contromisure, rappresa-

glie.

III. Forza maggiore (art. 23).

Evento inarrestabile e imprevisto, non controllabile dallo Stato,

che rende impossibile ottemperare ai propri obblighi. L’argomento va

inquadrato, più che tra le cause di esclusione dell’illiceità, nel proble-

ma della colpa come elemento dell’illecito internazionale.

18

IV. Stato di necessità (art. 24).

L’aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, immi-

nente e non volontariamente causato. Il Progetto ne parla, in conformi-

tà al diritto consuetudinario, riferendosi al caso dell’individuo-organo

che abbia commesso l’illecito in stato di necessità o in caso di pericolo

per lui e per gli individui a lui affidati (distress).

C’è, invece, incertezza nel riferire questa causa di esclusione allo Sta-

to nel suo complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare

che sia compromesso un interesse vitale dello Stato. Non è più in voga

la teoria giusnaturalistica (XIX sec.), che legava lo stato di necessità

ad un preteso diritto di conservazione, giustificando abusi, conquiste

ed estensioni territoriali a danno di altri Stati. Ora la disputa dottrina-

ria, a parte il distress ed escluso il fatto che si possano violare norme

di jus cogens, in particolare quella sul divieto dell’uso della forza, ver-

te sul fatto se sia da ammettere una limitata sfera di operatività allo

stato di necessità nell’escludere l’illiceità.

Una risposta positiva, sia pure in maniera restrittiva, viene

dall’art. 23 del Progetto:

- Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di

esclusione dell’illiceità per un fatto non conforme ad un obbligo

internazionale, se non quando tale fatto:

a. costituisca l’unico modo per proteggere un interesse es-

senziale da un pericolo grave ed imminente

b. e non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato

o degli Stati, nei confronti dei quali l’obbligo esisteva, o

della comunità internazionale nel suo complesso.

- In ogni caso, lo stato di necessità non può essere invocato:

a. se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità

di invocare lo stato di necessità;

b. se si è contribuito al verificarsi della situazione di pericolo.

Per il Conforti, a fronte dell’incertezza della prassi internazio-

nale nel definire i concetti di stato di necessità e di interesse vitale o

essenziale dello Stato, si può configurare, anche se su scala ridotta, la

necessità come mezzo di protezione di interessi vitali ed essenziali

dello Stato. Anche perché, diventato jus cogens il divieto dell’uso del-

la forza, l’utilizzo della necessità diviene ben poca cosa.

V. Raccomandazioni degli organi internazionali.

Nonostante il Progetto non ne parli, esse influiscono, come già

detto, quali cause di esclusione dell’illiceità, poiché generano un co-

siddetto effetto di liceità. 19

VI. Contrarietà a principi fondamentali della Costituzione.

E’ possibile parlare di esclusione della illiceità quando l’obbligo

internazionale da osservare, sempre che non si tratti di jus cogens, sia

lesivo di un principio basilare della Costituzione dello Stato in modo

tale da mettere in crisi l’essenza stessa delle istituzioni statali. Più vol-

te, per questo motivo, la Corte Costituzionale ha annullato norme in-

terne di esecuzione di norme internazionali pattizie per contrarietà ai

principi costituzionali, né da parte degli altri Stati sono giunte proteste

significative. Tuttavia, questa teoria non trova riscontro nel Progetto e

in Vienna 69, secondo i quali il diritto interno non può mai essere pre-

so a giustificazione dell’inosservanza di norme pattizie e, quindi, non

può in ogni caso escludere l’illiceità di un fatto.

45. Gli elementi controversi: la colpa e il danno.

Prima di parlare delle controversie sull’ammissione o meno di

colpa e danno tra gli elementi dell’illecito internazionale, elenchiamo

alcuni criteri generali per identificare varie gradazioni di colpa.

Responsabilità per colpa. Si ha quando l’autore dell’illecito lo abbia

commesso intenzionalmente (dolo), con negligenza, trascurando nor-

me di sicurezza, non adottando la diligenza richiesta dalla norma vio-

lata. Si tratta dei connotati tipici della responsabilità extracontrattuale.

Responsabilità oggettiva relativa. Si ha per il solo compimento

dell’illecito, ma l’autore per esimersi dalla responsabilità può invocare

una causa esterna che ha reso impossibile il rispetto della norma (forza

maggiore, impossibilità alla prestazione) con inversione dell’onere

della prova. Rispecchia i principi della responsabilità contrattuale.

Responsabilità oggettiva assoluta. Si ha per comportamento contra-

rio ad una norma giuridica e non ammette alcuna causa di giustifica-

zione. E’ legata ad attività pericolose o socialmente dannose per le

quali spesso è prevista un’assicurazione.

Nel diritto internazionale, inizialmente (Grozio) la responsabili-

tà dello Stato venne modellata sulla colpa, per cui si richiedeva che il

comportamento dell’organo statale fosse intenzionale o frutto di ne-

gligenza. Solo all’inizio del secolo scorso si abbracciò la natura ogget-

tiva relativa della responsabilità internazionale (Anzillotti).

Per Conforti, la gradazione della responsabilità risulta dalla ti-

pologia specifica delle norme violate. Così, l’inosservanza delle nor-

me a protezione degli stranieri dà luogo a responsabilità per colpa, per


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AUTORE

Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Internazionale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Internazionale, Conforti (parte 3-5). Gli argomenti trattati in particolare sono: l'adattamento del diritto statale al diritto internazionale, il procedimento ordinario, il procedimento speciale, l'adattamento del diritto internazionale consuetudinario.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Baroncini Elisa.

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