Diritto internazionale - definizioni

Introduzione al diritto internazionale

Definizione del diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della comunità degli Stati. Si tratta di un complesso di norme che nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si collocano al di sopra di ogni stato. Si dice anche che il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati, ma questa definizione è un po' equivoca perché oggi si assiste alla tendenza al c.d. "internazionalismo", perché il diritto internazionale disciplina anche molti aspetti commerciali, sociali ed economici e non è più un semplice "diritto per diplomatici", ma viene continuamente applicato direttamente dai giudici interni, nazionali.

È pertanto opportuno distinguere la definizione formale (nel senso che crea obblighi e diritti per gli Stati) da quella materiale (nel senso che regola i rapporti interindividuali, cioè interni alle singole comunità statali). Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale privato. In realtà bisogna precisare che non si tratta di due branche dello stesso ordinamento, ma di due ordinamenti diversi: il diritto internazionale privato è formato da quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va applicato e quando invece il giudice nazionale deve applicare le norme del diritto privato straniere. In Italia la materia è regolata dalla legge 218/95.

Funzioni di produzione, accertamento e attuazione del diritto internazionale

Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni:

• La funzione normativa
• La funzione di accertamento del diritto
• La funzione di attuazione coattiva delle norme

La funzione normativa

Per quanto attiene alla funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare, ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti. L'articolo 110 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali generalmente riconosciute. Queste norme sono innanzitutto le consuetudini, che si formano nella comunità internazionale attraverso l'uso. La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, è la fonte primaria ed ha dato luogo ad uno scarso numero di norme.

Possiamo trovare comunque norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati) e quelle materiali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti). Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i trattati (o patti, accordi, convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine come il contratto è subordinato alla legge. Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti previsti da accordi. Essi traggono la loro forza dai trattati internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti ai trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle varie associazioni fra Stati, come l'ONU, le tre Comunità Europee etc.

In realtà le organizzazioni internazionali non hanno poteri legislativi e lo strumento di cui si servono è la raccomandazione, che non è vincolante, ma ha valore di mera esortazione.

La funzione di accertamento

Per quanto concerne invece la funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale, nell'ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale, che poggia sull'accordo tra le parti. Ciò che quindi è l'eccezione nel diritto interno, diventa la regola nell'ordinamento internazionale.

La funzione di attuazione coattiva

Per quanto attiene invece ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, entriamo nella categoria delle forme dell'autotutela (altra diversità dal diritto interno).

Il diritto internazionale è vero diritto?

Ci si chiede se il diritto internazionale sia in realtà un vero diritto e quali argomenti si possano addurre per dimostrare la sua obbligatorietà. Una soluzione proposta di tale problema riposa in tre strumenti:

• Il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che devono applicarlo e quindi farlo rispettare;
• L'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute;
• Infine i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono oggetto di una legge ordinaria che ne ordina l'applicazione.

Quanto qui esposto è una formulazione in termini moderni della teoria positivistica di Jellinek, che considerava il diritto internazionale come il frutto di un'autolimitazione del singolo Stato, poiché non esistono veri e propri mezzi giuridici per reagire efficacemente ed imparzialmente alle violazioni delle norme internazionali. Ciò che bisogna superare è però l'idea dell'arbitrio del singolo Stato, altrimenti si legittimerebbe la possibilità dello Stato stesso di sciogliersi liberamente in qualsiasi momento da qualunque impegno internazionale.

I soggetti del diritto internazionale

Se definiamo il diritto internazionale come il diritto della comunità degli Stati, bisogna specificare cosa intendiamo per Stato, poiché, a livello di definizione, possiamo distinguerlo in Stato-comunità o in Stato-organizzazione. La prima accezione fa riferimento ad un insieme di individui che si stanzia su una porzione di superficie terrestre ed è sottoposta a delle regole. La seconda, invece, è costituita dall'insieme di governanti, cioè degli organi che esercitano sui singoli associati il potere di imperio. La qualifica di soggetto del diritto internazionale spetta allo Stato-organizzazione, allo Stato-apparato.

Sono infatti gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme internazionali, sono loro i destinatari delle norme internazionali materiali e sono sempre loro che rispondono per eventuali violazioni delle norme internazionali. Ovviamente, quando parliamo di organi statali facciamo riferimento a tutti gli organi, sia quelli del potere centrale che quelli del potere periferico.

Requisiti per lo Stato-organizzazione

Lo Stato-organizzazione deve presentare però dei requisiti per poter essere considerato tale:

• Il primo è l'effettività del proprio potere su di una comunità territoriale. Pertanto la qualifica di soggetto internazionale deve essere negata ai Governi in esilio, le organizzazioni o fronti, o comitati di liberazione internazionale che abbiano sede in un territorio straniero, dove hanno costituito una sorta di organizzazione di governo.
• Il secondo requisito è l'indipendenza o sovranità esterna. In tal senso non sono soggetti del diritto internazionale gli Stati federati di Stati federali (perché, anche se talvolta possono essere autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con Stati terzi, devono normalmente avere il consenso del Governo centrale), né le Confederazioni che è un'unione fra Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata in genere per scopi di difesa.

Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso con cautela: non coincide con la perfetta possibilità di determinarsi da sé, poiché l'interdipendenza è oggi una delle caratteristiche sempre più marcate delle relazioni internazionali (stati satelliti, stati deboli, stati con truppe straniere...). Bisogna allora intenderlo in senso formale: è indipendente uno Stato il cui ordinamento è originario, cioè tragga la sua forza giuridica dalla propria Costituzione e non da quella di un altro Stato.

Quando ricorrono i due requisiti, l'organizzazione di governo acquista la qualità di soggetto internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento. Il riconoscimento, come anche il non-riconoscimento, è un atto meramente lecito che attengono alla sfera della politica ma non producono conseguenze giuridiche. Generalmente infatti il riconoscimento da parte degli Stati preesistenti serve per giudicare se il nuovo Stato "meriti" o meno la soggettività per stipulare alleanze o altri rapporti. Quando si richiedono altri requisiti come quello che il nuovo Stato non debba costituire una minaccia per la pace e la sicurezza per la pace, che il suo Governo goda del consenso del popolo e che non violi i diritti umani, questi non sono necessari ai fini dell'acquisto della soggettività internazionale, ma servono soltanto per valutazioni politiche degli altri Stati per valutare se stringere rapporti d'amicizia.

La soggettività del governo insurrezionale

Sembra risolto anche il problema della soggettività del Governo insurrezionale: gli insorti non sono soggetti del diritto internazionale e il Governo c.d. legittimo potrà prendere i provvedimenti che reputa più opportuni (fatti salvi però i movimenti di liberazione nazionale). Se tuttavia i ribelli nel corso della guerra civile riescono a dare vita ad un'organizzazione di governo che controlla effettivamente una parte del territorio, la personalità non può negarsi.

Una parte della dottrina parla di una personalità limitata degli individui, perché destinatari di molte norme e convenzioni che riconoscono loro diritti e poteri di azione. In realtà si contesta anche la natura dei diritti e degli obblighi internazionali, perché destinatari delle norme sarebbero sempre e solo gli Stati. Piena personalità bisogna poi riconoscere alle organizzazioni internazionali, ossia alle associazioni tra Stati. La stessa Corte Internazionale di Giustizia ha affermato: "L'organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in quanto tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali del diritto internazionale, dal suo atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte".

La formazione delle norme internazionali

La consuetudine

Le norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli Stati, sono le consuetudini. Innanzitutto bisogna vedere cosa si deve intendere per consuetudine: è un comportamento costante e uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso. Due sono quindi gli elementi costitutivi: la diuturnitas (o meglio la "prassi") e l'opinio iuris sive necessitatis. Questa impostazione cosiddetta "dualistica" non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata criticata per aver considerato il secondo elemento come necessario.

In altre parole, per potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la prassi costante e uniforme, perché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata dall'errore (opinio iuris). Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza interna sembrano orientati verso l'impostazione dualistica. Inoltre gli Stati, per evitare che la sola prassi crei diritto, dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da mere ragioni di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una norma o addirittura una desuetudine. Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della formazione della consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante, bensì come socialmente dovuto. E se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impossibile distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un atto di mera cortesia, di cerimoniale o da un mero "uso".

Gli organi coinvolti nella formazione della norma consuetudinaria

L'opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento di uno Stato sia diretto a modificare o abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una desuetudine, dal comportamento che costituisce invece un illecito internazionale. Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo i detentori del potere estero. Possono concorrere pertanto non solo atti "esterni" degli Stati (trattati, note diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche atti "interni" (leggi, sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità. Sicuramente un ruolo decisivo è svolto dalla giurisprudenza interna, con particolare riguardo alle corti supreme.

Problema degli Stati nuovi

Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendentemente dalla loro partecipazione alla sua formazione. Questo problema si è posto con particolare riguardo per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori del diritto internazionale economico, al diritto internazionale marittimo). La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini: se la contestazione proviene da un singolo Stato ("persistent objector"), questa è da considerarsi irrilevante.

Non occorrerebbe neanche la prova dell'accettazione della norma consuetudinaria perché altrimenti si configurerebbe come accordo tacito, negando la stessa idea di diritto internazionale generale. Inoltre è stato dimostrato che generalmente il persistent objector non rivendica l'inopponibilità nei suoi confronti della norma, ma tenta di impedire la sua formazione o di negare che si sia formata. Se la contestazione, invece, proviene da un gruppo di Stati non può essere ignorata: in tal caso non solo non è opponibile ai Paesi che la contestano, ma non si può neanche considerare come norma consuetudinaria esistente.

Le consuetudini particolari

Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono anche le consuetudini particolari, ossia quelle regionali o locali. La loro figura è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto non scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole poste da un determinato trattato: in altre parole, accade che le parti che stipulano un accordo diano inizio ad una prassi che modifica le norme a suo tempo pattuite. Anche questo tipo di consuetudini devono considerarsi un fenomeno di gruppo. Non costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra natura.

L'interpretazione analogica delle norme consuetudinarie

Le norme consuetudinarie sono suscettibili di interpretazione analogica? L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una norma ad un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso previsto. Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha senso solo con riguardo alle fattispecie nuove.

I principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili

L'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia annovera tra le fonti del diritto internazionale i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Secondo la comune interpretazione di quest'articolo, detti principi si collocherebbero al terzo posto dopo le consuetudini e gli accordi e sarebbero applicabili quando manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili al caso concreto. Costituirebbero così, secondo quest'impostazione, una sorta di analogia iuris, esprimibile con principi come: ne bis in idem, nemo iudex in re sua, in claris non fit interpretatio.

In realtà esiste una notevole varietà di opinioni in merito: alcuni dicono che non si trattano affatto di norme giuridiche internazionali, altri affermano la natura integratrice, altri ancora li collocano al vertice della gerarchia delle fonti. Ma poi cosa bisogna intendere con principi delle "Nazioni civili"?

A nostro avviso, perché possano essere applicati questi principi devono sussistere due condizioni:

• Devono essere uniformemente applicati nella maggior parte degli Stati
• Devono essere sentiti come obbligatori

Così intesi non sarebbero altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali. Secondo una simile impostazione allora non sarebbero principi destinati a colmare soltanto le lacune del diritto internazionale; il loro rapporto sarebbe invece il normale rapporto tra norme di pari grado: la norma posteriore abroga quella anteriore e la norma speciale deroga quella generale.

Bisogna sottolineare che la contrarietà di una legge ordinaria italiana al diritto internazionale generale comporta l'illegittimità costituzionale della legge stessa, per violazione dell'articolo 10: tale illegittimità potrà dichiararsi anche in caso di contrarietà ad un principio generale di diritto riconosciuto dalle Nazioni civili.

Altre presunte norme generali non scritte: i principi

Il tema delle norme generali non scritte rappresenta un settore complesso del diritto internazionale che include principi percepiti come intrinsecamente validi e applicabili in assenza di norme scritte chiaramente espresse.