Diritto internazionale - definizioni

INTRODUZIONE

I Diritto internazionale > Introduzione > Definizione del diritto

internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della

comunità degli Stati. Si tratta di un complesso di norme che

nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si collocano al di sopra di

ogni stato. Si dice anche che il diritto internazionale regola i

rapporti tra Stati, ma questa definizione è un po' equivoca perché

oggi si assiste alla tendenza al c.d. "internazionalismo", perché il

diritto internazionale disciplina anche molti aspetti commerciali,

sociali ed economici e non è più un semplice "diritto per

diplomatici", ma viene continuamente applicato direttamente dai

giudici interni, nazionali. E' pertanto opportuno distinguere la

definizione formale (nel senso che crea obblighi e diritti per gli

Stati) da quella materiale (nel senso che regola i rapporti

interindividuali, cioè interni alle singole comunità statali).

Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico

dal diritto internazionale privato. In realtà bisogna precisare che

non si tratta di due branche dello stesso ordinamento, ma di due

ordinamenti diversi: il diritto internazionale privato è formato da

quelle norme statali che delimitano il diritto privato di uno Stato,

stabilendo quando esso va applicato e quando invece il giudice

nazionale deve applicare le norme del diritto privato straniere. In

Italia la materia è regolata dalla legge 218/95.

FUNZIONI DI PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE DEL

DIRITTO INTERNAZIONALE

II Diritto internazionale > Introduzione > Produzione, accertamento

e attuazione del diritto internazionale

Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni: 1. la

funzione normativa 2. la funzione di accertamento del diritto

3. la funzione di attuazione coattiva delle norme.

1. Per quanto attiene alla funzione normativa, bisogna distinguere

tra diritto internazionale generale e diritto internazionale

particolare, ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati e

quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti. L'articolo

1

10 della Costituzione italiana fa riferimento alle norme di diritto

internazionali generalmente riconosciute. Queste norme sono

innanzitutto le consuetudini, che si formano nella comunità

internazionale attraverso l'uso. La caratteristica di questo tipo di

norme è che, a differenza degli ordinamenti interni, è la fonte

primaria ed ha dato luogo ad uno scarso numero di norme.

Possiamo trovare comunque norme strumentali (come quelle che

regolano i requisiti di validità ed efficacia dei trattati) e quelle

materiali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono

diritti).

Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i

trattati (o patti, accordi, convenzioni) che vincolano solo gli Stati

contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine come il

contratto è subordinato alla legge.

Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti

previsti da accordi:essi traggono la loro forza dai trattati

internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati aderenti ai

trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle

organizzazioni internazionali, ossia delle varie associazioni fra Stati,

come l'ONU, le tre Comunità Europee etc.

In realtà le organizzazioni internazionali non hanno poteri legislativi

e lo strumento di cui si servono è la raccomandazione, che non è

vincolante, ma ha valore di mera esortazione.

2. Per quanto concerne invece la funzione di accertamento

giudiziario dl diritto internazionale, nell'ambito della comunità

internazionale prevale una funzione arbitrale, che poggia

sull'accordo tra le parti. Ciò che quindi è l'eccezione nel diritto

interno, diventa la regola nell'ordinamento internazionale.

3. Per quanto attiene invece ai mezzi che vengono utilizzati per

assicurare coattivamente l'osservanza delle norme e reprimerne le

violazioni, entriamo nella categoria delle forme dell'autotutela (altra

diversità dal diritto interno).

Il diritto internazionale è vero diritto?

Ci si chiede se il diritto internazionale sia in realtà un vero diritto e

quali argomenti si possano addurre per dimostrare la sua

obbligatorietà.

Una soluzione proposta di tale problema riposa in tre strumenti:

2

1. il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni

che devono applicarlo e quindi farlo rispettare;

2. l'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle

norme del diritto internazionale generalmente riconosciute;

3. infine i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono

oggetto di una legge ordinaria che ne ordina l'applicazione.

Quanto qui esposto è una formulazione in termini moderni della

teoria positivistica di Jellinek, che considerava il diritto

internazionale come il frutto di un'autolimitazione del singolo

Stato, poiché non esistono veri e propri mezzi giuridici per reagire

efficacemente ed imparzialmente alle violazioni delle norme

internazionali. Ciò che bisogna superare è però l'idea dell'arbitrio

del singolo Stato, altrimenti si legittimerebbe la possibilità dello

Stato stesso di sciogliersi liberamente in qualsiasi momento da

qualunque impegno internazionale.

I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

III Diritto internazionale > Introduzione > I soggetti del diritto

internazionale

Se definiamo il diritto internazionale come il diritto della comunità

degli Stati, bisogna specificare cosa intendiamo per Stato, poiché, a

livello di definizione, possiamo distinguerlo in Stato-comunità o in

Stato-organizzazione. La prima accezione fa riferimento ad un

insieme di individui che si stanzia su una porzione di superficie

terrestre ed è sottoposta a delle regole. La seconda, invece, è

costituita dall'insieme di governanti, cioè degli organi che

esercitano sui singoli associati il potere di imperio.

La qualifica di soggetto del diritto internazionale spetta allo Stato-

organizzazione, allo Stato-apparato. Sono infatti gli organi statali

che partecipano alla formazione delle norme internazionali, sono

loro i destinatari delle norme internazionali materiali e sono sempre

loro che rispondono per eventuali violazioni delle norme

internazionali. Ovviamente, quando parliamo di organi statali

facciamo riferimento a tutti gli organi, sia quelli del potere centrale

che quelli del potere periferico.

Lo Stato-organizzazione deve presentare però dei requisiti per

poter essere considerato tale:

1. il primo è l'effettività del proprio potere su di una comunità

3

territoriale. Pertanto la qualifica di soggetto internazionale deve

essere negata ai Governi in esilio, le organizzazioni o fronti, o

comitati di liberazione internazionale che abbiano sede in un

territorio straniero, dove hanno costituito una sorta di

organizzazione di governo.

2. il secondo requisito è l'indipendenza o sovranità esterna. In tal

senso non sono soggetti del diritto internazionale gli Stati federati

di Stati federali (perché, anche se talvolta possono essere

autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con Stati

terzi, devono normalmente avere il consenso del Governo centrale),

né le Confederazioni che è un'unione fra Stati perfettamente

indipendenti e sovrani, creata in genere per scopi di difesa.

Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso con cautela: non

coincide con la perfetta possibilità di determinarsi da sé, poiché

l'interdipendenza è oggi una delle caratteristiche sempre più

marcate delle relazioni internazionali (stati satelliti, stati deboli,

stati con truppe straniere...). Bisogna allora intenderlo in senso

formale: è indipendente uno stato il cui ordinamento è originario,

cioè tragga la sua forza giuridica dalla propria Costituzione e non da

quella di un altro Stato.

Quando ricorrono i due requisiti, l'organizzazione di governo

acquista la qualità di soggetto internazionale automaticamente: non

è necessario il riconoscimento. Il riconoscimento, come anche il

non-riconoscimento, è un atto meramente lecito che attengono alla

sfera della politica ma non producono conseguenze giuridiche.

Generalmente infatti il riconoscimento da parte degli Stati

preesistenti serve per giudicare se il nuovo Stato "meriti" o meno la

soggettività per stipulare alleanze o altri rapporti.

Quando si richiedono altri requisiti come quello che il nuovo Stato

non debba costituire una minaccia per la pace e la sicurezza per la

pace, che il suo Governo goda del consenso del popolo e che non

violi i diritti umani, questi non sono necessari ai fini dell'acquisto

della soggettività internazionale, ma servono soltanto per

valutazioni politiche degli altri Stati per valutare se stringere

rapporti d'amicizia.

Sembra risolto anche il problema della soggettività del Governo

insurrezionale: gli insorti non sono soggetti del diritto internazionale

e il Governo c.d. legittimo potrà prendere i provvedimenti che

reputa più opportuni (fatti salvi però i movimenti di liberazione

nazionale). Se tuttavia i ribelli nel corso della guerra civile riescono

a dare vita ad un'organizzazione di governo che controlla

4

effettivamente una parte del territorio, la personalità non può

negarsi.

Una parte della dottrina parla di una personalità limitata degli

individui, perché ddestinatari di molte norme e convenzioni che

riconoscono loro diritti e poteri di azione. In realtà si contesta anche

la natura dei diritti e degli obblighi internazionali, perché destinatari

delle norme sarebbero sempre e solo gli Stati.

Piena personalità bisogna poi riconoscere alle organizzazioni

internazionali, ossia alle associazioni tra Stati. La stessa Corte

Internazionale di Giustizia ha affermato: "L'organizzazione

internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in

quanto tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali

del diritto internazionale, dal suo atto costitutivo e dagli accordi di

cui è parte". 5

PARTE PRIMA

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

LA CONSUETUDINE

IV Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali

> La consuetudine

Le norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli

Stati, sono le consuetudini. Innanzitutto bisogna vedere cosa si

deve intendere per consuetudine: è un comportamento costante e

unifome tenuto dagli Stati, accompagnato dall convinzione

dell'obbligatorietà del comportamento stesso. Due sono quindi gli

elementi costitutivi: la diuturnitas (o meglio la "prassi") e l'opinio

iuris sive necessitatis. Questa impostazione cosiddetta

"dualistica" non ha trovato unanimità di consensi, ma è stata

criticata per aver considerato il secondo elemento come necessario.

In altre parole, per potersi parlare di consuetudine basterebbe

soltanto la prassi costante e uniforme, perché altrimenti si

ammetterebbe anche la consuetudine nata dall'errore (opinio iuris).

Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza

interna sembrano orientati verso l'impostazione dualistica. Inoltre

gli Stati, per evitare che la sola prassi crei diritto, dichiarano che un

comportamento che stanno tenendo è determinato da mere ragioni

di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una

norma o addiritture una desuetudine.

Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della

formazione della consuetudine, un comportamento non è sentito

come giuridicamente vincolante, bensì come socialmente dovuto. E

se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impossibile

distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un

atto di mera cortesia, di cerimoniale o da un mero "uso".

L'opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento

di uno Stato sia diretto a modificare o abrogare una determinata

consuetudine attraverso la formazione di una desuetudine, dal

comportamento che costituisce invece un illecito internazionale.

Quali organi concorrono alla formazione della norma

consuetudinaria?

Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e

non solo i detentori del potere estero. Possono concorrere pertanto

non solo atti "esterni" degli Stati (trattati, note diplomatiche,

6

comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche atti

"interni" (leggi, sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di

priorità. Sicuramente un ruolo decisivo è svolto dalla giurisprudenza

interna, con particolare rigurdo alle corti supreme.

Problema degli Stati nuovi

Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli

Stati, indipendentemente dalla loro partecipazione alla sua

formazione. Questo problema si è posto con particolare riguardo

per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il

diritto consuetudinario esistente si era formato in epoca coloniale e

rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto contrastanti da quelli

emergenti (pensiamo ai settori del diritto internazionale economico,

al diritto internazionale marittimo).

La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini:

se la contestazione proviene da un singolo Stato ("persistent

objector"), questa è da considerarsi irrilevante. Non occorrerebbe

neanche la prova dell'accettazione della norma consuetudinaria

perché altrimenti si configurerebbe come accordo tacito, negando la

stessa idea di diritto internazionale generale. Inoltre è stato

dimostrato che generalmente il persistent objector non rivendica

l'inopponibilità nei suoi confronti della norma, ma tenta di impedire

la sua formazione o di negare che si sia formata. Se la

contestazione, invece, proviene da un gruppo di Stati non può

essere ignorata: in tal caso non solo non è opponibile ai Paesi che

la contestano, ma non si può neanche considerare come norma

consuetudinaria esistente.

Le consuetudini particolari

Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono anche le

consuetudini particolari, ossia quelle regionali o locali. La loro figura

è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è

fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto non

scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole poste

da un determinato trattato: in altre parole, accade che le parti che

stipulano un accordo diano inizio ad una prassi che modifica le

norme a suo tempo pattuite.

Anche questo tipo di consuetudini devono considerarsi un fenomeno

di gruppo. Non costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi

di uniformità di contegni tra un certo numero di Stati non legati da

trattato o da vincoli geografici o di altra natura.

7

Le norme consuetudinarie sono suscettili di interpretazione

analogica?

L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste

nell'applicare una norma ad un caso che essa non prevede, ma i cui

caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso previsto.

Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha

senso solo con riguardo alle fattispecie nuove.

I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI

CIVILI

V Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali

> I principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili

L'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia

anovera tra le fonti del diritto internazionale i principi generali di

diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Secondo la comune

interpretazione di quest'articolo, detti principi si collocherebbero al

terzo posto dopo le consuetudini e gli accordi e sarebbero applicabili

quando manchino norme pattizie o consuetudinarie applicabili al

caso concreto. Costituirebbero cos', secondo quest'impostazione,

una sorta di analogia iuris, esprimibile con principi come: ne bis in

idem, nemo iudex in re sua, in claris non fit interpretatio.

In realtà esiste una notevole varietà di opinioni in merito: alcuni

dicono che non si trattano affatto di norme giuridiche internazionali,

altri affermano la natura integratrice, altri ancora li collocano al

vertice della gerarchia delle fonti. Ma poi cosa bisogna intendere

con principi delle "Nazioni civili"?

A nostro avviso, perché possano essere applicati questi principi

devono sussistere due condizioni:

1. devono essere uniformemente applicati nella maggior parte degli

Stati

2. devono essere sentiti come obbligatori.

Così intesi non sarebbero altro che una categoria sui generis di

norme consuetudinarie internazionali. Secondo una simile

impostazione allora non sarebbero principi destinati a colmare

soltanto le lacune del diritto internazionale; il loro rapporto sarebbe

invece il normale rapporto tra norme di pari grado: la norma

posteriore abroga quella anteriore e la norma speciale deroga

quella generale. 8

Bisogna sottolineare che la contrarietà di una legge ordinaria

italiana al diritto internazionale generale comporta l'illegittimità

costituzionale della legge stessa, per violazione dell'articolo 10: tale

illegittimità potrà dichiararsi anche in caso di contrarietà ad un

principio generale di diritto riconosciuto dalle Nazioni civili.

ALTRE PRESUNTE NORME GENERALI NON SCRITTE: I PRINCIPI

VI Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali

> Altre presunte norme gene