Diritto internazionale - appunti

Diritto internazionale – Lezione 1

Storia del diritto internazionale – Incontri

Che cos’è il diritto internazionale? Per capirlo, diamo uno sguardo diacronico/storico: un excursus storico riguardo a cos’è e cos’è stato il diritto internazionale.

1648: Pace di Westfalia è la data convenzionale per la nascita del diritto internazionale moderno, ma in realtà la nascita del diritto internazionale è stata attraverso un processo che è durato parecchi secoli.

Una specie di diritto internazionale è quasi sempre esistito anche in passato, ma bisogna capire che cosa venisse inteso in passato con “diritto internazionale”:

• Insieme di metodi e strumenti per dare prevedibilità alle relazioni tra gruppi umani? È sempre esistito.
• Codice di condotta, più o meno esaustivo, che si applica ai popoli? Medioevo.
• Sistema di regole materiali che si applica unicamente agli Stati? Nel Seicento, cioè quando gli Stati moderni presero effettivamente forma.
• Sistema di regole materiali che dà vita a una rule of law per l’intera comunità internazionale? Nell’Ottocento/Novecento.

A seconda di cosa intendiamo per “diritto internazionale”, il periodo di tempo che segna la sua nascita cambia. In realtà, il diritto internazionale in una qualche sua forma è sempre esistito, poiché era tutto ciò che facilitava gli scambi e l’avvicinamento tra due diverse comunità attraverso norme/regole.

Fenomeno giuridico o religioso?

È difficile scindere i due ambiti, perché in passato il diritto aveva una certa funzione religiosa (diritto come insieme di comandi divini); quando poi le società diventarono più stratificate, un principe poteva eseguire le sue funzioni in quanto principe e dunque la funzione divina si affievolì.

• Amministrazione da parte dei sacerdoti: nell’Antica Roma, il diritto internazionale era amministrato da un gruppo particolare di sacerdoti: sovrintendevano ai trattati con altri popoli, garantivano la loro attuazione e dichiaravano guerra (simile a un rito, non solamente un atto giuridico) nel caso sostenessero che il trattato non fosse stato osservato dalla controparte.
• Divinità come garanti di buona fede e attuazione (altrimenti si poteva incorrere in sanzioni o maledizioni).
• Derivazione parzialmente o totalmente religiosa:
• Esempi: la legge islamica della shari’a; siayar è il diritto internazionale nella cultura islamica, che regola i rapporti e i contatti tra il mondo islamico e il mondo non musulmano. La distinzione tra le due entità (“due mondi”) in questo caso è di tipo religioso, ma la differenziazione dei due enti può avvenire anche in base a criteri differenti.

Diritto inter-nazionale? Gli stati non sono sempre esistiti

• Enti diversi dagli Stati attuali: città-stato antiche, che comunque avevano una loro versione del diritto internazionale perché anche esse intrattenevano rapporti tra loro, ma si trattava di entità politiche molto diverse dallo Stato moderno, ma comunque abbastanza simili tra di loro.
• Enti diversi tra loro: alleanza franco-ottomana in funzione anti-asburgica: da una parte c’era un ente dal carattere imperiale (Impero Ottomano di Solimano il Magnifico), esteso e variegato, e dall’altra la Francia, emblema dello Stato assoluto (ab legibus solutus = sciolto dalle leggi: il sovrano non deve rispettare la legge perché egli è la legge).
• Enti in rapporti di non parità: la disparità tra i due enti può essere di fatto o di diritto:
• I romani stipulavano dei trattati con gli altri popoli ritenuti al loro pari (foedus aequum) o inferiori a loro (foedus iniquum = patto che riconosceva per legge la disparità tra l’Impero Romano e l’altro popolo: Roma poteva esigere il suo aiuto militare, ma senza che questo vincolo valesse anche per i romani).
• Anche gli Occidentali hanno utilizzato lo strumento dei “trattati ineguali”, ad esempio nella guerra anglo-cinese di metà Ottocento (Guerra dell’oppio), dove l’Inghilterra vincitrice impose alla Cina di aprire i suoi porti al commercio delle sue merci.
• Nel Cinquecento, c’erano le “capitolazioni” (= trattato o contratto unilaterale con il quale uno Stato sovrano cede competenze, entro i suoi confini, ai cittadini di uno stato straniero; di conseguenza, i soggetti stranieri sono immuni, per la maggior parte degli illeciti civili e penali, dalla giurisdizione dei tribunali e altre istituzioni governative nello Stato che rende la capitolazione). Nell’Impero ottomano furono realizzate capitolazioni tra esso e altri Stati, secondo le quali gli stranieri (cittadini occidentali) residenti sul suolo ottomano erano soggetti alle leggi dei rispettivi Paesi di provenienza, mentre non valeva lo stesso per gli ottomani sul suolo europeo.
• Possibili “triangolazioni” degli elementi summenzionati: nell’Europa del Sacro Romano Impero (Europa medievale) vi era il potere superiore (Papa, imperatore) e il potere inferiore (città italiane, principati tedeschi, Stati dell’epoca): i rapporti tra città (poteri inferiori) avvenivano su un piano di parità, sempre però badando di non andare in contrasto col potere superiore.

Con la Pace di Westfalia finì la Guerra dei Trent’anni; fu una successione di più guerre, scoppiò per motivi religiosi e fu l’ultima guerra tra protestanti e cattolici, ma che poi diventò un “tutti contro tutti” con carattere politico. La guerra venne vinta dalla Svezia (vincitrice sul fronte religioso: protestanti) e dalla Francia (vincitrice sul fronte politico: consolidò il suo potere come Stato): si riconobbe che i principi protestanti potessero imporre la loro religione sul loro territorio (cuius regio eius religio), dunque fu una sconfitta per il Papa; fu una sconfitta anche per l’imperatore perché dovettero riconoscere non solo il diritto di libertà religiosa, ma anche il diritto di ogni singolo Stato di scegliersi i propri alleati, stipulare trattati e dichiarare guerra, anche se ciò fosse stato contro gli interessi dell’imperatore.

1648: nascita degli Stati sovrani, che si ritengono pari uno con l’altro: crollo del potere dell’imperatore e del potere papale.

Diritto internazionale oppure...?

• Mera prassi (incontro di diritti interni).
• Estensione del proprio diritto interno verso l’esterno.
• Diritto universale (diritto naturale = giusnaturalismo).

Il diritto naturale occidentale nacque presso i greci (Aristotele), rimase importante per i romani (stoicismo) e il cristianesimo lo fece proprio (il diritto naturale, cioè l’ordine intrinseco del mondo, è voluto da Dio e l’uomo lo può scoprire ma non lo può creare). Il giusnaturalismo sostiene che esiste il diritto in natura e il compito dell’uomo non è crearlo, ma scoprirlo attraverso la ragione; tutti gli uomini hanno la ragione e dunque tutti sono in grado di scoprire il diritto naturale (diritto egualitario e razionale: naturale = perché esiste già in natura).

Caratteristica di questo diritto: unitarietà del fenomeno giuridico: le leggi fisiche e umane sono entrambe diritto di natura, dunque non ci sono distinzioni tra le branche del diritto; qualsiasi problema di natura giuridica trova soluzione nel diritto naturale, che può regolare rapporti sia tra enti statali sia tra individui (qualsiasi soluzione di problemi tra uomini è diritto naturale).

Gli scritti di diritto internazionale del Seicento di Ugo Grozio parlano anche di questioni che oggi non appartengono al diritto internazionale, ma sarebbero considerate appartenenti al diritto civile o amministrativo, tuttavia a quell’epoca tutto era considerato diritto naturale: infatti, dove insegnavano, questi filosofi erano professori di diritto civile e non di diritto internazionale.

Caratteristica di questo diritto: destinatario era l’individuo o il popolo e non lo Stato, e dunque risolveva i problemi tra gli Stati attraverso i principi razionali che governavano i rapporti tra gli individui.

Esempio: il principio della res nullius valeva sia quando un contadino trovava una “terra di nessuno” e se ne appropriava (diventandone proprietario), sia quando gli Stati colonizzatori colonizzavano territori considerati di nessuno (diventandone sovrani): vigevano le stesse norme tra sovrani e cose, e anche tra individui e cose.

Nel 1609 Grozio scrisse, come consulenza per la VOC, il pamphlet “Mare liberum” dove sosteneva che i mari dovessero essere liberi. La VOC aveva catturato una nave portoghese, e il Portogallo protestò che non avesse avuto il diritto di farlo perché non vi era uno stato di guerra e inoltre i portoghesi reclamavano la sovranità su quel pezzo di mare. Grozio sostenne che la cattura era legittima perché gli individui godono di libertà di commercio, come gli Stati, e dunque il mare non appartiene a nessuno: diritto naturale dell’uomo di commerciare, e i diritti delle nazioni sono risultati dal diritto naturale dell’uomo.

Il Seicento (Pace di Westfalia) fu il periodo in cui nacque l’assetto dell’organizzazione politica attuale: ogni entità politica (Stato moderno) assunse un nuovo diritto sia religioso sia politico, e così le due autorità che precedentemente detenevano tali diritti (Papa e imperatore) ne uscirono sconfitte.

Approccio al diritto del giusnaturalismo: nella natura esiste già il diritto e l’uomo deve semplicemente scoprirlo con la sua ragione, ma non può modificarlo.

Esempio: anche noi siamo dei giusnaturalisti, nel senso che pensiamo che vi siano delle norme sociali anche senza che ci sia qualcuno che le imponga come leggi: esiste un diritto a prescindere dal fatto che ci sia qualcuno che l’abbia voluto, come ad esempio il fatto di trovare ingiusto il genocidio degli ebrei.

Diritto internazionale – Lezione 2

Universalità del diritto

Unitarietà del fenomeno giuridico: questione delle fonti.

Il diritto universale (diritto naturale) nacque come concetto laico presso i greci e i romani, ma venne assimilato dal cristianesimo che introdusse l’autorità di Dio: dunque si pose la questione se fosse effettivamente universale o se esso valesse solamente per i territori dove vi è la religione cristiana.

Ugo Grozio, pur essendo cattolico, sosteneva che il diritto divino vigesse anche per i non fedeli.

Seicento: ri-secolarizzazione del diritto naturale, perché si capì che diverse impostazioni religiose potevano portare a diverse interpretazioni giuridiche.

• Ugo Grozio, in uno dei suoi libri, sostiene che il diritto naturale è valido «anche se Dio non ci fosse».
• Alberico Gentili, convertito al protestantesimo, pose una separazione tra questioni di fede (ai teologi) e questioni giuridiche (ai giuristi), specialmente riguardo alla questione se le guerre di religione fossero giuste o meno.

Primi segnali della secolarizzazione della materia giuridica.

• Fonti utilizzate per poter scoprire il diritto naturale: i primi giuristi si affidavano a fonti storiche («presso gli antichi romani/greci si faceva così…») o fonti bibliche: già emergeva un diritto naturale in ottica occidentale (forte connotazione eurocentrica, era un diritto universale solamente a parole ma non di fatto).
• Per Grozio (e per i giusnaturalisti) vi erano 2 branche del diritto: il diritto divino (naturale) e il diritto degli uomini (volontaristico): spesso questi due diritti erano concordi, ma nel caso fossero stati in contrasto era più forte il diritto naturale perché corrispondeva alla volontà divina, dunque ciò che diceva l’uomo soccombeva di fronte a ciò che diceva Dio.
• Il ruolo del diritto volontaristico era complementario: complementava e codificava (“metteva su carta”) il diritto naturale, con tentativi di creare dei codici di questo diritto: questo era il diritto pattizio (diritto scritto) dell’epoca.

Ottocento: fu il periodo dove il giuspositivismo (o positivismo giuridico) ebbe il suo apice nell’approccio al diritto.

• L’unico diritto valido non era più quello naturale, ma quello imposto da un’autorità (lo Stato) che decide cosa è giusto e cosa non lo è: lo Stato si affermò definitivamente sulla scena internazionale.
• Il diritto naturale non esiste.
• Il diritto volontaristico fatto da uomini può essere scritto (legge) oppure no (consuetudine = usanze, prassi): ma è in ogni caso diritto creato dagli uomini.
• La preferenza va al diritto scritto.
• L’uomo si riappropria del diritto: dunque il diritto non era più un fine per l’uomo (come sostenevano i giusnaturalisti), ma il diritto diventò un mezzo; e diventò pure mobile perché poteva venire modificato dallo Stato a seconda degli obiettivi che voleva perseguire.

Approccio delle diverse dottrine filosofiche al diritto internazionale

• Contrari/critici (giuspositivismo)
• John Austin (giurista e filosofo britannico) sosteneva che il diritto interno era “vero” diritto, mentre il diritto internazionale no; per lui infatti il diritto era un comando, che veniva eseguito, pena esistenza di una sanzione; ciò è infatti evidente nel diritto interno, ma nel diritto internazionale non è così, perché esiste sì il comando (norma), ma non esiste nessuno che possa imporre il comportamento o l’astensione da quel comportamento (manca l’attuazione coercitiva, la sanzione).
• Hegel
• Pensava che il diritto internazionale fosse sì diritto, ma pensava fosse semplicemente il diritto interno allo Stato proiettato all’esterno. L’Ottocento fu infatti il secolo durante il quale la sovranità dello Stato raggiunse l’apogeo (Stato assoluto): dunque se gli Stati sovrani volevano dirsi così, non potevano accettare vincoli imposti. Infatti il diritto internazionale era sì vincolante, ma il vincolo giuridico poteva venire modificato dallo Stato stesso (perché lo Stato sovrano può decidere come, con chi e per quanto tempo vincolarsi).

Nell’Ottocento il diritto internazionale diventò simile a quello dei giorni nostri (importanza dell’Ottocento, infatti secondo Koskenniemi è il secolo in cui è nato il diritto internazionale così come lo conosciamo oggi).

Si stipularono trattati non più solo riguardo ai commerci e alle “guerre giuste”, tipici del Seicento: ad esempio il Trattato di Ginevra del 1864 (punto di inizio del diritto umanitario moderno, nascita della Croce Rossa) e un Tribunale internazionale che poteva dirimere controversie tra Stati.

Nacque l’idea del diritto internazionale come professione e disciplina, cioè una materia a sé stante oggetto di studio degli internazionalisti: nel 1871 nacque l’Istituto di diritto internazionale (Institut de loi internationale).

Il diritto internazionale classico

Nonostante questa notevole evoluzione (proseguita nel Novecento), il diritto internazionale mantiene anche oggi dei tratti tipici di un ordinamento primitivo: «ni loi, ni juge, ni gendarme» (né legge, né giudice, né gendarme): legge, giudice e gendarme sono tre elementi importanti in un ordinamento giuridico, ma nel diritto internazionale essi sono difettosi.

• Manca un’autorità che imponga una legge che valga per tutti (no ente centralizzato che impone la legge a tutti): gli Stati contrattano ciò che interessa a loro attraverso i trattati.
• Manca una giurisdizione obbligatoria: vi è solo se lo Stato decide di accettarla.
• Manca un’autorità che garantisca il rispetto della norma: sono i singoli Stati che devono farsi valere qualora il diritto venga violato.

La rilevanza del diritto internazionale

Per Obama è un problema il fatto che alcuni Stati contestino alcuni vincoli determinati da principi del diritto internazionale («We’ve bound our power to international laws and institutions»); Trump invece sottovaluta il diritto internazionale.

I governanti possono considerare il diritto internazionale come sistema sì difettoso, ma che va difeso e mantenuto perché è una struttura importante per le relazioni tra gli Stati. Tuttavia quando i propri interessi si scontrano col diritto internazionale, essi sovrastano tale diritto, che viene utilizzato per favorire i propri interessi.

• La Cina rivendica la sovranità sulle isole del Mare Cinese Meridionale e ciò non viene accettato dagli Stati limitrofi (Filippine): Filippine e Cina discutono una controversia sul piano internazionale.
• Il Ministro degli Esteri della Corea del Nord ricorda che se la Corea venisse attaccata dagli USA, essa potrebbe contrattaccare come autodifesa, secondo la Carta dell’ONU.
• Gli USA attaccano la Siria come risposta all’attacco siriano con armi chimiche, citando il diritto internazionale.

International law si traduce come “diritto internazionale”.

Il diritto internazionale si è costruito lungo il tempo attraverso un percorso tortuoso; alcuni secoli sono stati più rilevanti rispetto ad altri (importanza del Seicento e dell’Ottocento).

• 1° problema: il diritto internazionale presenta delle lacune, tuttavia esse non snaturano la natura giuridica del diritto internazionale (esistono certe forme di legislazione e certe forme di giurisdizione): gli Stati si comportano come se il diritto internazionale esistesse.
• 2° problema: sovranità VS pluralismo.
• Il diritto internazionale si divide in molti ambiti: diritto internazionale del mare, diritto internazionale dell’ambiente, diritto internazionale dei conflitti, …