Diritto internazionale - Appunti

Le fonti del diritto internazionale

Diritto internazionale pubblico e privato

La nozione di diritto internazionale pubblico si usa per distinguerla da quella di diritto internazionale privato. Per diritto internazionale pubblico intendiamo il diritto derivante da fonti di diritto internazionale che regola le relazioni tra stati, che sono i principali soggetti del diritto internazionale. Il diritto internazionale privato è diritto interno nazionale, in particolare le norme che regolano le controverse tra privati.

La Corte Internazionale di Giustizia

Le fonti di diritto internazionale sono elencate all'art. 38 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia, l'organo giurisdizionale delle Nazioni Unite con sede all'Aja. La Corte risolve le controversie fra gli stati tutte le volte che c'è da applicare il diritto internazionale. Essa ha due funzioni: giurisdizionale e consultiva. Nell’esercizio delle funzioni consultive fornisce alle istituzioni delle Nazioni Unite l’interpretazione autentica del diritto internazionale (l’interpretazione del legislatore). La Corte è l’unico tribunale competente a giudicare di diritto internazionale. Non deve essere confusa con la Corte Penale Internazionale, un giudice di recente istituzione con sede all’Aja che si occupa di giudicare i reati internazionali compiuti dagli individui nei confronti degli stati che hanno sottoscritto lo statuto della Corte ed accettato la sua giurisdizione (tra essi non figurano gli USA).

Fonti del diritto internazionale

All’art. 38 del suo statuto, la Corte Internazionale di Giustizia individua le fonti di diritto internazionale: le convenzioni internazionali, generali e particolari, la consuetudine internazionale, i principi generali di diritto, le decisioni giudiziarie e la dottrina. Questa elencazione non presuppone gerarchia tra le fonti indicate. Il diritto internazionale è un diritto adottato dagli stessi soggetti che ne sono destinatari. Tutti gli stati sono uguali nella comunità internazionale: a livello giuridico non c’è uno stato superiore capace di imporre delle norme a uno stato di categoria inferiore. Per questa ragione la comunità internazionale è detta anorganica e anarchica, senza alcun potere superiore.

Il caso Pinochet

Il caso Pinochet ha visto la Spagna chiedere la sua estradizione dal Regno Unito per giudicarlo dei crimini commessi in Cile contro cittadini spagnoli. Nella prima sentenza della House of Lords non viene considerata l’immunità per i reati di Pinochet in quanto capo di stato, ma quando è stata assunta questa sentenza uno dei giudici aveva la moglie iscritta ad Amnesty International, che si era costituita parte civile in quel processo. Quella sentenza è stata cancellata per rivederla a seguito della non terzietà di un giudice. La seconda sentenza emessa dalla House ha condotto allo stesso risultato: Pinochet è stato estradato perché i legali spagnoli hanno mostrato che il Regno Unito aveva sottoscritto la convenzione internazionale sulla tortura.

L'individuo come soggetto di diritto internazionale

Spesso si dice che l’individuo sta diventando soggetto di diritto internazionale, in quanto ci sono meccanismi che gli permettono di ottenere dei risarcimenti dagli stati che abbiano limitato i diritti fondamentali. La Corte europea dei diritti umani non ha a che fare con l’Unione europea.

Consuetudine internazionale

Le fonti del diritto internazionale (art. 38 statuto CIG) possono essere generali, quando vincolano tutti gli stati della comunità (consuetudini, principi generali di diritto), o particolari, quando vincolano solo gli stati che decidono volontariamente di piegarsi a queste fonti (trattati). La consuetudine è una fonte di diritto internazionale generale e non scritta. Si tratta di un comportamento ripetuto nel tempo nella convinzione che sia obbligatorio. È composta da un elemento oggettivo e da un elemento soggettivo. L’elemento oggettivo è il comportamento ripetuto nel tempo (usus). Ad esempio, gli stati avevano come comportamento costante l’abitudine di fare una conferenza per risolvere un problema internazionale. Una consuetudine diventa norma quando al comportamento ripetuto si aggiunge l’elemento soggettivo, la coscienza che questo comportamento sia vincolante (opinio iuris ac necessitatis). Si procede a verificare che entrambi gli elementi siano presenti al momento della controversia. La consuetudine vige nei confronti di tutti gli Stati, anche contro il proprio interesse.

Oggi ci sono moltissime convenzioni che hanno trascritto le consuetudini per chiarezza (accordi di codificazione delle consuetudini internazionali). Poiché è una fonte di difficile accertamento, le Nazioni Unite a partire dagli anni ’40 hanno promosso un processo di codificazione, inserendo in una fonte scritta le principali consuetudini internazionali. I trattati possono codificare le consuetudini, ma le consuetudini possono cambiare nel tempo. I trattati possono derogare alle consuetudini, poiché non esiste un rapporto gerarchico tra consuetudini e trattati.

Verifica delle consuetudini

La Corte Internazionale di Giustizia sostiene che sia indispensabile verificare se la prassi è giustificata da un comportamento: deve esserci il convincimento dell’obbligatorietà, cioè la consapevolezza da parte degli stati di rispondere ad una norma vincolante. Perché ci sia una consuetudine non servono particolari regole: non c’è né quantum di tempo, né un numero di stati necessari. Non è escluso che una consuetudine si formi in pochissimo tempo, come nel caso dei pirati somali: gli Stati hanno adottato in breve tempo degli strumenti di tutela delle navi analoghi tra loro dando vita ad una consuetudine.

Esempi di consuetudine

La sentenza della CIG del 20 febbraio 1969 sulla Delimitazione della piattaforma continentale del Mare del Nord riguarda un contenzioso aperto da Danimarca, Paesi Bassi e Germania sulla suddivisione degli spazi acquatici. Per dividere le zone marine, gli Stati hanno stipulato alcune convenzioni, tra cui quella di Ginevra del 1958, ribadendo la volontà di utilizzare il cosiddetto principio di equidistanza. Il principio di equidistanza prevede il tracciamento di linee immaginarie per identificare lo Stato più vicino al tratto di mare interessato. La Germania non aveva ratificato la Convenzione di Ginevra. La CIG aveva il dovere di pronunciarsi se il principio di equidistanza fosse da ritenersi una consuetudine internazionale, a cui la Germania non avrebbe potuto opporsi. La CIG ha affermato che sarebbe molto difficile verificare se tale prassi sia sostenuta anche dall'usus. La sentenza ha affermato che il principio di equidistanza è stato applicato solo in alcuni casi e, soprattutto, quando convenuto tra gli Stati; pertanto non si può parlare di consuetudine, ma di una sorta di ragion pratica. La sentenza è importante perché riafferma che l’accertamento di una consuetudine va fatto caso per caso e che una prassi non è sufficiente a dar vita ad una consuetudine.

Per il parere della CIG dell'8 luglio 1996 sulla Liceità della minaccia o dell'uso di armi nucleari, la Corte affrontò il problema analizzando gli atti e affermando la veridicità dell’esistenza di una prassi, dal 1945, di non uso delle armi nucleari. Quindi l’usus sussisteva, ma la CIG non riscontrò l’esistenza di un’opinio iuris, pertanto la consuetudine era inesistente.

Formazione di una consuetudine

Il paragrafo 74 della sentenza sulla Piattaforma continentale riguarda il tempo per la formazione di una consuetudine: affinché una consuetudine nasca, è necessario che per un determinato periodo gli Stati adottino un comportamento virtualmente uniforme. Gli elementi che vengono usati per la rilevazione del comportamento di uno Stato sono diversi:

• Le relazioni internazionali e diplomatiche (i comportamenti di uno stato con l’altro). La prassi si accerta in base alle posizioni di che uno stato assume nelle varie situazioni;
• Le leggi, le sentenze, gli atti interni allo stato;
• La giurisprudenza e la dottrina;
• I trattati internazionali adottati, per cui non è sufficiente la partecipazione ai lavori di negoziazione ed alla firma, ma è necessaria anche la ratifica all’interno di un Paese (per esempio, il Protocollo di Kyoto sulle emissioni inquinanti è stato negoziato da vari stati. Gli USA l’hanno firmato ma non ratificato, cioè non ci si sono vincolati). È prassi diffusa la partecipazione e la firma di un trattato, ma non la ratifica.

Consuetudini e codificazioni

Le consuetudini odierne sono diverse da quelle del passato: col tempo si sono verificate contestazioni sulle consuetudini da parte dei paesi socialisti e dai paesi in via di sviluppo, che si sentivano estranei a certe prassi internazionali. Perciò è nato il fenomeno delle codificazioni. Quando una contestazione è esplicita e generale, incide sulle modifiche. Quando proviene da un singolo stato (obiettore persistente), la contestazione non assume livello giuridico. Solo l’obiezione personalizzata ha un peso giuridico.

Le dichiarazioni di principio sono una serie di principi per forza validi per tutti. La codificazione e le dichiarazioni di principio sono gli strumenti per sfuggire alla crisi. L’ONU ha creato una Commissione di diritto internazionale che provi a dare codificazione anche se queste rimangano particolari, in quanto vincolanti per i soli stati che le sottoscrivono. Dal 1954 la Commissione di diritto internazionale sta lavorando a un progetto di articoli relativi alla responsabilità dello stato per atti internazionalmente illeciti.

Fonti di diritto internazionale e gerarchia

Le fonti di diritto internazionale sono tutte sullo stesso piano. Il trattato normalmente deroga alla consuetudine, ma può accadere il contrario: la Convenzione di Vienna espone le fasi di un trattato, ma non tutti gli stati l’hanno sottoscritta. La Corte di Giustizia, anche se non esiste una gerarchia fra le fonti, ha posto prima le convenzioni perché se la controversia è fra stati si guarda prima se il problema può essere risolto dai trattati, e in caso contrario dalle consuetudini.

Principi generali di diritto

I principi generali di diritto si compongono dei principi generali delle nazioni civili e delle regole generali. I principi generali delle nazioni civili sono principi generali che si formano a livello statale e che la comunità degli stati tende a condividere. Il principio del ne bis in idem significa che non si può essere processati due volte per lo stesso caso; si tratta di un principio che si può definire generale perché comune a tutti gli ordinamenti. Un altro principio di natura processuale è che nessuno può essere giudice di causa propria. I principi generali di diritto delle nazioni civili attualizzano il diritto internazionale.

Le regole generali del sistema di relazioni tra stati emergono dal comportamento reciproco degli stati dal punto di vista giuridico, come il principio di eguaglianza sovrana, per cui tutti gli stati sono tra loro uguali, il principio di non ingerenza di uno stato negli affari interni di un altro stato (attacco ad un’ambasciata in un altro stato, finanziamento di gruppi sovversivi che agiscono all’interno di un altro stato). Le regole generali non hanno forma scritta, però l’Assemblea Generale nel 1979 ha adottato con la risoluzione 2625 una Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione tra stati. Questa dichiarazione, che ha la finalità degli accordi di codificazione, elenca 7 principi: eguaglianza sovrana, autodeterminazione, non ingerenza, divieto di minaccia o uso della forza, obbligo di risoluzione pacifica, obbligo di adempiere in buona fede agli accordi internazionali.

Diritto internazionale generale e particolare

Solo i principi generali riconosciuti dalle nazioni civili sono elencati all’art. 38. Questi principi e le regole generali hanno in comune di essere generalmente riconosciuti, ed hanno in comune una funzione integrativa del diritto internazionale, svolta essenzialmente dagli interpreti. Il diritto internazionale generale è definito diritto primario, ma non esiste gerarchia tra diritto generale e particolare, chiamato diritto secondario perché i trattati trovano la loro fonte in una norma consuetudinaria. Se questo è vero, tuttavia i trattati non possono derogare a tutte le consuetudini, perché esiste un nucleo centrale di principi di ius cogens che non può essere derogato. Non esiste un elenco dei principi di ius cogens. La loro definizione è riportata all’art. 53 della Convenzione di Vienna del 1969 sui trattati: norma imperativa (non derogabile) del diritto internazionale generale, accettata e riconosciuta dagli stati nel suo complesso come norma che può essere modificata solo da una norma avente lo stesso carattere (di pari rango). Si tratta dei principi alla base della Carta delle Nazioni Unite, trattato universale che contiene le regole del convivere tra stati: è vietato usare la forza nelle reazioni fra stati, i diritti fondamentali degli individui devono essere tutelati.

Non sono coincidenti con le regole generali, perché i principi di ius cogens funzionano solo in negativo, come nocciolo duro a cui gli stati non possono derogare, mentre le regole generali hanno una funzione di integrazione delle lacune del diritto internazionale. I rapporti tra stati si basano sul principio della reciprocità. Ci sono però norme, le cosiddette obbligazioni erga omnes, che prevedono obblighi che si ritiene spettino universalmente, senza condizioni di reciprocità, e che devono essere osservati nei confronti di tutta la comunità internazionale, legittimata a intervenire in caso di violazione. Tra essi figura l’obbligo del rispetto dei diritti fondamentali.

Soft law e diritto internazionale particolare

Le fonti di soft law, come le risoluzioni del Parlamento europeo o dell’Assemblea Generale, sono fonti non vincolanti che qualche volta esplicano efficacia. Il diritto internazionale particolare o speciale è formato da trattati, accordi o convenzioni. Le fonti di terzo grado o fonti previste da accordo, come la direttiva europea o le risoluzioni del Consiglio di sicurezza, sono fonti che derivano da un accordo internazionale che prevede l’istituzione di un organo cui è attribuita la funzione legislativa.

Trattati internazionali

I trattati, o convenzioni, sono la fonte di diritto internazionale più comune. L’unico requisito formale è quello di essere un accordo scritto. I trattati obbligano solo gli stati contraenti. A differenza delle consuetudini, i trattati si occupano dei temi più svariati. Ci sono convenzioni che si occupano dei singoli individui, come la CEDU, che, oltre ad essere un catalogo dei diritti fondamentali, prevede anche un meccanismo di sanzione, permettendo di fare ricorso contro uno stato ogni volta che viene violato un diritto elencato nella convenzione. A seguito del Trattato di Lisbona, l’Unione è tenuta a ratificare la Convenzione europea dei diritti umani.

Esiste una convenzione (la Convenzione di Vienna) sui trattati che contiene al suo interno tutte le regoli relative alla stipulazione e all’applicazione dei trattati tra stati disciplinati dal diritto internazionale. Essa prevede anche le cause d’invalidità dei trattati internazionali. Si tratta di un accordo di codificazione che vincola solo gli stati che l’hanno ratificato.

Stipulazione dei trattati

L’occasione per la stipulazione di un trattato è promossa dalle organizzazioni internazionali settoriali. Ci sono fasi comuni che riguardano tutti i trattati, ma il procedimento è diverso a seconda che il trattato venga stipulato in forma solenne o in forma semplificata. Entrambe le procedure sono descritte dalla Convenzione di Vienna. La prima fase è quella della negoziazione del trattato internazionale, un foro a cui gli stati partecipano attraverso plenipotenziari, o rappresentanti titolari del documento di pieni poteri. Spesso a presentarsi alla negoziazione sono personaggi politici, per i quali non è necessario presentare il documento di pieni poteri, perché ne sono titolari implicitamente, come i capi di stato, i capi di missione diplomatica e i rappresentanti presso le organizzazioni internazionali. La maggioranza per l’approvazione del testo è generalmente l’unanimità, ma se si tratta di una conferenza a larga partecipazione è ammessa la maggioranza dei. Nella prassi si sta diffondendo la regola del consenso, ovvero l’approvazione di un testo in assenza di obiezioni. Una volta che ci sia stata la votazione, si ha l’adozione del testo e la sua autenticazione con la firma di tutti i partecipanti. Spesso succede che facciano fede più versioni linguistiche di un stesso trattato e che l’adozione del testo avvenga in più lingue. Formalizzata l’autenticazione, si passa alla fase di manifestazione del consenso ad obbligarsi al trattato, o ratifica.

Si può distinguere tra stato contraente, che partecipa alla negoziazione del trattato e lo firma, e lo stato parte, che si impegna a rispettarlo. Alcuni trattati prevedono che la loro entrata in vigore sia condizionata dal deposito della firma da parte di un numero minimo di stati. Solitamente esiste un obbligo di buona fede, che prevede, prima dell’entrata in vigore di un trattato, di non adottare comportamenti che vadano contro gli obblighi dell’accordo. Normalmente il trattato contiene anche una norma per la procedura di ammissione di altri stati. Quando ci sono trattati che interessano solo pochi stati ci si affida ad accordi in forma semplificata, in cui la firma del trattato ha valore di manifestazione del consenso e non si verifica il fenomeno del deposito della firma per la ratifica.

Procedura in Italia

In Italia è l’esecutivo che si fa carico della stipula di un trattato internazionale, ma è necessaria la controfirma del Presidente della Repubblica. È necessaria la previa autorizzazione del Parlamento per i trattati elencati all’art. 80 Cost.: i trattati che modificano leggi, che comportano oneri, variazioni del territorio o l’istituzione di organi arbitrali internazionali. Questi trattati sono talmente rilevanti per cui debbono essere stipulati secondo la procedura in forma...