Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

diritto di veto

negativi, da parte dei membri permanenti del Consiglio di sicurezza attraverso il .

CASO →Lockerbie

Il nome deriva dal villaggio scozzese su cui nel 1998 è precipitato un aereo della compagnia aerea americana Pan Am a seguito

dell’esplosione in volo di un ordigno posto da terroristi libici. In tale occasione il Governo di Tripoli aveva citato in giudizio il

Regno Unito e Usa in base alla clausole giurisdizionale contenuto nella convenzione di Montreal (1971) sulla repressione degli atti

illeciti rivolti contro la sicurezza dell’aviazione civile.

Secondo il governo libico gli Stati convenuti sarebbero stati internazionalmente responsabili per una violazione della

Convenzione di Montreal consistente nel patrocinio da parte delle rispettive delegazioni all’ONU delle risoluzioni del Consiglio

di sicurezza che intimavano alla Libia la consegna dei sospetti terroristi e prevedevano per la mancata consegna.

sanzioni

Ciò sarebbe stato in violazione della Convenzione poiché questa prevedeva l’obbligo si estradare i sospetti solo nel caso in cui

lo Stato competente per nazionalità non desse garanzie di perseguire penalmente gli imputati, mentre la Libia aveva indicato di

aver iniziato regolare procedura penale in tal senso (

è evidente che una pronuncia nel senso dell’illiceità del comportamento dei

).

convenuti avrebbe implicitamente determinato una valutazione di illiceità delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza

La mancanza del controllo di giurisdizione viene attenuata con riferimento alla giurisdizione consultiva della Corte.

Questo tipo di giurisdizione può essere esercitata con riferimento a “qualsiasi questione giuridica”, anche se non assume

carattere vincolante. Tuttavia il parere consultivo costituirà un ‘autorevole statuizione (authoritative incidendo in termini

statement)

giuridico -politici sul dibattito relativo alla situazione cui si riferisce il parere.

Uno strumento particolare di soluzione di controversie fra ONU e Stati membri è il ricorso alla Corte internazionale di giustizia

per un parere consultivo ad esito vincolante; esso è previsto in caso di controversie relative alla Convezione generale sui privilegi e

concluso nel 1946 tra l’ONU e i suoi Stati membri , fonte di un serie di obblighi per gli Stati

le immunità delle Nazioni Unite

membri sul trattamento delle Nazioni Unite e dei suoi organi, questa dichiara che:

“tutte le controversie derivanti dall’interpretazione o applicazione della presente Convenzione devono essere deferite alla Corte

internazionale di giustizia, a meno che le parti si accordino su un altro modo di regolamento. Se sorge una controversia tra le Nazioni

Unite da un lato e un membro dall’altro, deve essere inoltrata una richiesta di parere consultivo su ogni relativa questione giuridica , e

parti”.

tale parere dato dalla Corte deve essere accettato come risolutivo delle

La non imputabilità allo Stato del comportamento dei privati

In linea di principio lo Stato non è responsabile dell’attività di privati, ma può essere internazionalmente responsabile

in relazione a tale attività per l’inadeguatezza della condotta degli organi interni.

In simili frangenti la responsabilità dello Stato sorgerà in relazione alla mancata o inadeguata attività di

prevenzione e controllo da parte degli organi competenti.

L’accertamento del diritto internazionale nei rapporti tra organizzazioni intergovernative e privati.

Per quanto attiene l’accertamento del diritto internazionale nei rapporti tra organizzazioni intergovernative e privati,

le controversie tra Stati e organizzazioni internazionali riguardano, , l’applicazione del diritto interno dei primi.

di regola

Poiché le organizzazioni internazionali godono della rispetto ai giudici nazionali, vengono

immunità giurisdizionale

previsti meccanismi alternativi, contenuti nella con riguardo:

Convenzione generale su immunità e privilegi dell’ONU,

a) controversie relative a contratti ovvero di carattere privatistico alle quali le Nazioni Unite siano parte;

b) Controversie relative al personale delle Nazioni Unite che per la propria posizione ufficiale goda di immunità, se il Segretario

generale non ha rinunciato a tale immunità.

Gli obblighi delle organizzazioni internazionali, nel senso di rendere disponibile ai privati strumenti di soluzione delle

controversie di tipo equivalente a quelli giurisdizionali, sono di regola arbitrali.

Il carattere consensuale della giurisdizione internazionale

Come già indicato, la caratteristica principale della funzione giudiziale internazionale è il suo ne

carattere volontario:

deriva che l’accertamento giudiziale ha natura arbitrale, attraverso le istituzione preposte alla promozione dei

procedimenti:

■Corte permanente di arbitrato(CPA): retta dalla ha sede all’Aja, ed è caratterizzata dalla

Convenzione dell’Aja,

permanenza di una struttura amministrativa diretta da un Segretario generale, il quale può autonomamente nominare

giuristi ed esperiti membri della lista di arbitri, alla quale concorrono gli Stati membri della Convenzione. Dispone di

una serie di regole procedurali predefinite alle quali gli Stati possono riferirsi per disciplinare il procedimento arbitrale

32

al quale intendono sottoporre una determinata controversia: prevedono tra l’altro la procedura per la composizione

del tribunale, e il costituito dai trattati internazionali conclusi dalle parti in lite, dalle consuetudini

diritto applicabile,

internazionali generali, dai principi generali del diritto.

Il motivo principale per cui le parti di una controversia ricorrono alla soluzione arbitrale, dipende dal fatto che

possono in qualche misura controllare la composizione arbitrale del collegio.

■ Corte internazionale di giustizia: è precostituita la sua composizione, sede, cancelleria e regole di procedura. Il

diritto internazionale applicabile è quello previsto dallo Statuto della Corte. Il suo ruolo è di natura arbitrale,

eccezione fatta per la funzione consultiva che è assimilabile, per la sua non vincolanza, alla conciliazione.

Il fondamento indispensabile della internazionale è dato dal delle parti a sottoporre una

giurisdizione consenso

determinata vertenza a soluzione giudiziale. In particolare, circa l’applicabilità e interpretazione di un trattato, dovrà

verificarsi l’esistenza nel trattato stesso di una In mancanza di tale clausola, ovvero nel caso in

clausola giurisdizionale.

cui la controversia abbia ad oggetto una regola consuetudinaria, è necessaria l’esistenza di un accordo generale di arbitrato

di cui gli Stati in lite siano parte, e che contempli il tipo di vertenza in questione; questi accordi generali prevedono

solo obblighi di concludere un che stabilisca la costituzione, composizione, organizzazione,

accordo speciale

funzionamento e diritto applicabile nella controversia. Qualora manchino le forme di consenso, sarà indispensabile

verificare che le parti in lite abbiano effettuato una dichiarazione unilaterale di accettazione della giurisprudenza della

Corte internazionale di giustizia.

È da notare come nella prassi appaia con evidenza che nell’accertamento dell’esistenza e del contenuto di una determinata

regola consuetudinaria la Corte internazionale di giustizia non svolga una ricerca approfondita della prassi e della degli

opinio juris

Stati, oltre a quelle degli Stati in lite: questo approccio dipende dal principio della consensualità della giurisdizione, ai sensi

della Carta ONU, onde evitare ingerenze della Corte sulla esistenza o sul contenuto di diritti e obblighi di Stati terzi senza il loro

.

consenso

Questo è il motivo principale per cui la Corte fa abbondantemente riferimento alle risoluzioni dell’Assemblea

generale dell’ONU, non tanto come atti dell’organizzazione in quanto tale , ma come documenti il cui testo è

stato sostenuto da una pluralità di Stati collettivamente, e non singolarmente , individuati:

“ la Corte non ha giurisdizione per giudicare al conformità al diritto internazionale della condotta di Stati non parti alla

presente controversia o di Parti non legate alla controversia; neppure la Corte ha il potere di attribuire agli Stati opinioni

”→

che essi non hanno direttamente espresso esempio significativo riguardò l’amministrazione fiduciaria di Timor Est

(all’Indonesia sarebbe pervenuta una decisione che esulava dal suo consenso).

LE SANZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE in relazione al fatto illecito.

Il buon funzionamento del meccanismo di adattamento del diritto interno al diritto internazionale ha una funziona

antipatologica (se il meccanismo funziona adeguatamente, lo stato evita di commettere illeciti internazionali). In

genere tali meccanismi si pongono come adeguati,ma questo non toglie che talvolta non si manifesti l’adeguamento.

La Corte Costituzionale, in base all’art.10 Cost., è chiamata ad accertare la validità della consuetudine, ma nel compiere

il procedimento potrebbe interpretare un obbligo internazionale diversamente rispetto da un altro Stato; ciò può dare

origine a tensioni sul piano internazionale.

Tale problema viene risolto dai meccanismi che l’ambito internazionale mette a disposizione, quale la Corte

Internazionale di Giustizia e in previa battuta attraverso sanzioni.

L’esigenza del diritto internazionale è quella di imporre i contenuti obbligatori della varie consuetudini, tale scopo

viene perseguito attraverso la contromisura, considerata la principale sanzione del diritto internazionale.

La contromisura è una forma di giustizia privata, la quale si concretizza in una modalità sanzionatoria che prevede:

□La sua formazione sulla base del fatto illecito;

□La sanzione è privata perché gestita autonomamente dai soggetti dell’ordinamento (

i soggetti individualmente

).

considerati gestiscono le modalità di sanzione non lo fa in loro vece un apparato internazionale

Circostanze escludenti l’illiceità

■ La prima circostanza o causa escludente l’illiceità è il consenso.

Se o Stato A disattende un obbligo che deve nei confronti dello Stato B, ma questo acconsente al comportamento di

A( ) in anticipo; il consenso di B opera come causa escludente

acconsente che lui si comporti in modo contrastante con l’obbligo

l’illiceità; d’altra parte il consenso deve essere esplicitamente prestato. 33

Davanti al tribunale di Norimberga i generali nazisti accusati di aver invaso l’Austria, dichiaravano che questa aveva prestato il

proprio consenso (escludendo la causa di illiceità).Tuttavia secondo il tribunale di Norimberga il consenso prestato dall’Austria era

stato concesso solo perché la Germania aveva minacciato di annettersi all’Austria con la forza se quest’ultima non avesse

accondisceso (consenso coartato); il consenso venne considerato viziato quindi non era riconoscibile come causa escludente.

■ la seconda causa escludente l’illiceità è la forza maggiore (art.23) , secondo cui uno Stato è sospinto a comportarsi

in modo contrario ai propri obblighi internazionali, a causa di condizioni esterne che prescindono dalla volontà del

soggetto (il fatto commissivo non è assistito da un fattore psicologico: colposo o doloso).

Détresse /distress

■ la terza causa è definita (art.24). In questa situazione l’organo di uno Stato si trova in una

situazione (che esso non ha contribuito a creare) dove è costretto a scegliere se salvare la propria vita (o delle persone

a lui affidate) e violare in questo modo il diritto internazionale o rispettare il diritto internazionale sacrificando la

propria vita .

Ex: il Capitano della nave in balia della tempesta attracca nel porto dello Stato X senza chiedere l’autorizzazione necessaria.

Che differenza c’è tra forza maggiore e distress?

Nel secondo caso lo Stato ha un’ opzione: può scegliere di rispettare il diritto internazionale , anche se quest’ultimo

non obbliga a farlo in quanto permette di agire salvaguardando la vita propria o altrui (rileva un bene giuridico

superiore: la vita delle persone).

■ la quarta causa rileva in relazione allo stato di necessità (art.25)

Questo è un istituto piuttosto problematico, ha forse qualche tratto in comune con la causa precedente ma la sua portata è

decisamente più ampia, e per questo è una circostanza da esaminare con cautela.

Uno Stato invocando tale causa, lo stato di necessità, può sottrarsi all’osservanza di una norma internazionale se ciò

è dello Stato .

necessario alla tutela di un interesse fondamentale

Le norme che circoscrivono questa tipologia di causa, non specificano il contenuto di questo concetto, anche se si

presuppone che debba essere interpretato in modo restrittivo ( in caso contrario si legittimerebbe tutto ciò che lo ordinamento

): il contenuto non è nella libera disponibilità di ogni Stato (

di volta in volta rende interesse fondamentale dello Stato se così non

).

fosse di presenterebbe come il buco nero dell’ordinamento internazionale

Un comportamento contrario agli obblighi internazionali dettato dalla salvaguardia di un interesse fondamentale

dello Stato può essere giustificato soltanto nel caso in cui tale interesse sia (quando

oggetto di un pericolo grave ed imminente

sussiste una minaccia evidente e grave).

Esempio: Lo Stato A ha un obbligo internazionale verso lo Stato B; adempiere a quest’obbligo presupporrebbe per A il

contrasto con un interesse fondamentale del proprio Stato, quindi A non adempie all’obbligo sostenendo la sua

esclusione dal fatto illecito. Tuttavia l’inadempimento di A comporta la minaccia verso un interesse fondamentale dello

Stato B (due interessi fondamentali sono coinvolti). In questo caso lo stato di necessità non può essere invocato da A

perché comporterebbe una minaccia all’interesse di B.

■ la quinta causa escludente l’illiceità è la contromisura, essa si definisce come un fatto di per sé illecito che diviene

lecito in quanto si pone in risposta di un illecito altrui ( ).

l’illecito altrui rende lecita al contromisura

Il diritto internazione generale non pone limiti particolarmente stringenti all’apposizioni di contromisure.

Esempio : A e B , stipulano un trattato sinallagmatico (entrambi hanno un obbligazione paritetica nei confronti dell’altro); se

B non adempie all’obbligo , A ha la possibilità di non adempiere l’obbligo richiesto dal medesimo trattato o può disattendere

un suo obbligo nei confronti di B rinvenibile da un secondo trattato intercorso tra i due : non esiste un obbligo di reciprocità,

nell’ambito delle contromisure il soggetto ha un ampio spettro di azione.

Infatti lo scopo della contromisura è quello di cessare la condotta illecita , colpendo dove “fa più male”, è più probabile

Che cosa si intende per cessazione del fatto

perseguire lo scopo. illecito?

Nel caso in cui l’illecito presupponga una condotta

limiti

I che vengono introdotti dal diritto internazionale in contraria agli obblighi la contromisura

continua,

relazione alle contromisure sono: interviene perché B interrompa l’illecito, se è efficace

○ il soggetto che ha subito l’inadempimento dell’obbligo non allora l’autore del fatto illecito interrompe la condotta

antigiuridica.

può disattendere un suo obbligo derivante da un trattato dove è Nel caso in cui l’illecito presupponga un atto

la contromisura ha lo scopo di ottenere la

istantaneo, 34

, sino a che lo Stato colpevole non compie

riparazione (

la riparazione il suo illecito continua l’illecito consiste

).

nel rifiuto di corrispondere una riparazione

interessato anche un soggetto terzo alla vicenda; proporzionalità

○il limite generale introdotto dal diritto internazionale è quello del criterio della , secondo cui la

reazione è sì libera , ma deve essere in qualche modo proporzionata all’illecito subito.

Il criterio va valutato in relazione all’obbiettivo che la contromisura si propone di raggiungere: è proporzionata se è

strettamente necessaria al conseguimento dell’obbiettivo, è sproporzionata se eccede nel compiere di ciò che sarebbe

sufficiente per interrompere l’illecito.

In questo ambito subentra anche il principio di necessità secondo cui, è ammesso compiere tutto ciò che è

necessario, tutto ciò che non lo è viene considerato illecito.

Uno Stato può espandere la propria “contromisura”per perseguire lo scopo generale della cessazione dell’illecito?

La risposta è negativa, il diritto internazionale impone che gli Stati limitino la propria reazione in tale ambito,

sottolineando e soffermandosi sull’importanza degli altrui diritti.

Questo principio presuppone che uno Stato che si ritiene vittima di un illecito e compie la propria contromisura, possa trovarsi

in una condizione in cui dopo l’azione non cessi l’illecito ; in questo caso non può impartire un azione più irruenta per

; in pratica in questa pratica non vale la massima “il fine giustifica i mezzi”.

raggiungere il suo scopo

L’imprecisione del parametro può portare a situazioni patogena:

lo Stato A ritiene di aver subito un illecito da B, ma l’onesta di B lo porta a riconoscere di aver commesso l’illecito ,

a B non resta che interrompere la condotta illecita e corrispondere la riparazione.

Ma se in questa fattispecie B non è in grado di corrispondere una riparazione (

perché magari il Governo decide il

) e informa A della

provvedimento ma non appoggiato da una maggioranza tale in Parlamento da permettere l’autorizzazione

questione, A può comunque agire a titolo di contromisura per sollecitare la riparazione da parte di B ( può sollecitare

: perché in bilancio possa essere inserito l’onere di riparazione).

il Parlamento all’approvazione del provvedimento

A, quindi , adotta la contromisura, ma B ritiene che la contromisura azionata è sproporzionata( secondo A è

), e nella misura in cui è sproporzionata è riconducibile a fatto

proporzionata, secondo B non lo è: c’è controversia

illecito, e ciò porta ad una contromisura di B nei confronti di A che verrà considerata sproporzionata, e si attuerà

un circolo vizioso. ma il problema è che il limite non è chiaro (

negli ordinamenti le norme che contengono una sanzione

).

sono tassative non proporzionali

○ Un ulteriore limite alle contromisure è quello derivante dagli obblighi giurisdizionali.

Supponiamo che A e B hanno concluso diversi trattati, tra cui un (

trattati generale di arbitrato questa tipologia di trattato

”).

presuppone un obbligo giurisdizionale , il quale permette alle parti, in caso di controversi, di adire un “istanza giurisdizionale

Se B disattende un obbligo derivate da un “trattato ordinario” nei confronti di A, quest’ultimo non può disattendere

l’obbligo derivante dal trattato generale di arbitrato, perché nel caso in cui B voglia difendersi sulla questione citando

in giudizio A non potrà farlo in quanto non sussiste più giurisdizione.

○ altro limite è quello che prende in considerazione lo ius cogens (art.26)secondo il quale non si può giustificare un

comportamento che si ponga in contrasto con una norma imperativa di Questo limite è rinvenibile anche in

ius cogens.

relazione alle contromisure (

lo Stato che si ritiene leso non può attaccare sottraendosi a obblighi derivanti da questo diritto).

○ l’ultimo limite è quello che esclude dalla definizione di contromisura qualsiasi comportamenti che si concretizzi nel

ricorso della forza armata.

L’attacco armato è giustificato solo se posto in legittima difesa, e questa può essere dispiegata solo in risposta di un

attacco armato. 35

Parte Speciale → Regime Failure

Il problema della sanzione del diritto internazionale generale appare in termini molto labili, lo stesso carattere non si

riscontra però nel contesto particolare dove la sanzione appare più precisa e puntuale.

Mediante la stipula di trattati si possono costruire sistemi di diritto internazionale che prevedono propri apparati

sanzionatori in deroga al diritto internazionale generale (gli Stati sono liberi di costituire organismi sanzionato che

possono derogare alla normativa generale , di cui sopra).

Il problema esplicitamente in quanto, tutti i sistemi di diritto internazionale con queste caratteristiche

non è risolvibile

non contemplano una soluzione al quesito. In questo frangente si pone un problema di carattere interpretativo in

relazione ad un silenzio da parte dei sistemi “speciali”.

La soluzione può essere riscontrabile relativamente all’analisi di due percorsi:

1) la situazione di fallimento altro non è che una situazione in cui perdura un fatto illecito che per le regole del

sistema non si riesce a reprimere, forse le regole speciali rimangono valide anche in questa condizione.

2) L’illecito è un illecito contro il quale abbiamo provato a reagire ma invano si evidenzia una situazione

ultrapatologica. In una situazione di fallimento il diritto internazionale generale torna a d essere applicabile.

I metodi per codificare le convenzioni linguistiche, nell’interpretazione di un silenzio sono due:

• Metodo induttivo , esso procede analizzando al prassi che interessa i soggetti coinvolti per poi arrivare ad una

conclusione; in questo caso si analizza la prassi attraverso lo studio delle Convenzioni e quindi delle

consuetudini( finora abbiamo parlato di “consuetudine” come fonte di obblighi internazionali, invece qui ricerchiamo una consuetudine

).

capace di risolvere un problema interprativo: getta luce sull’interpretazione del silenzio

• Metodo deduttivo, esso analizza il problema secondo un interpretazione razionale della questione e in base a

questa ricercano una soluzione (questo è il metodo più utilizzato dalla dottrina)

L’analisi induttiva quindi può far luce sulla questione del sulla base dei precedenti dove si evidenzia come

regime failure

gli Stati hanno reagito al fallimento; uno di questi esempi può essere quello del GATT.

GATT

Il è considerato nella prassi giuridica come il predecessore dell’OMC, il suo fallimento a portato questo

accordo,non all’annullamento,ma a far parte degli accordi interni all’OMC.

Il progetto iniziale presupponeva che il GATT fosse una accordo facente parte di un istituto (insieme di accordi) atto

a disciplinare un organizzazione internazionale del commercio; tuttavia approvato l’accordo istitutivo di tale

organizzazione, Carta dell’Avana(1947), questo progetto non ha avuto seguito.

Tale organizzazione doveva essere l’ultimo tassello dell’ordine economico internazionale post bellico, il quale si presentava

con tre org.: la Banca Mondiale, il Fondo Monetario Internazionale(con lo scopo del mantenimento della stabilità dei

cambi funzionale al commercio internazionale demandato alla seguente) e Organizzazione internazionale del

commercio( ).

doveva mettere a punto una serie di norme per l’uniformazione del commercio: contemplava anche la materia lavoristica

La determinazione di norme vincolanti, era una questione rigettata dal congresso degli Usa perché troppo ambiziosa e

36

controproducente ; quindi si decide di abbandonare il progetto , ma si mantiene l’approvazione sul GATT (in quanto

accordo che si occupa dello scambio di beni escludendo tra questi la materia tessile e agricola).

L’accordo concernente il GATT viene approvato nel 1947, ma diventa operativo 1 gennaio 1948; inizialmente il

GATT non prevede norme di carattere istituzionale, ma in tempi successivi si creò una vera e propria struttura sulla

base della prassi: si cominciò istituendo un segretario generale, poi si costituì un assemblea delle parti contraenti e si

introdusse un sistema per la risoluzione delle controversie.

All’interno del GATT si evidenzia un sistema di risoluzione delle controversie non Il è un collegio di arbitri

panel

obbligatorio ma di natura . Una parte contraente che si ritenesse lesa

arbitrale costituito ad hoc (non è un

giudice permanente), mentre

richiedeva all’assemblea delle parti contraenti che fosse approvato un questo

panel, nell’OMC sussiste un giudice

veniva costituito solo se l’assemblea approvava la questione per (inflessione

consensus permanente.

dell’unanimità): cioè a meno che nessuno dei i presenti obbiettasse formalmente (senza

obbiezioni non unanimità), basta d’altra parte l’obbiezione di una sola persona per compromettere la validità; tuttavia

parte dell’assemblea era anche l’offensore del soggetto leso che non aveva nessun interesse ad approvare la mozione.

In definita possiamo dire che le parti della controversia si ponevano come volontarie (si instaurava un meccanismo volontario).

Inoltre il non si esprimeva attraverso una sentenza ma attraverso un rapporto (report),

panel già dalla denominazione si

Tale rapporto sembra apparentemente una sentenza ma non lo è, non è

desume che non si tratta di un atto vincolante.

nemmeno un lodo arbitrale, questo perché, secondo la normativa, deve essere approvato dall’assemblea delle parti

contraenti sempre per ( )

consensus la parte soccombente aveva la possibilità di astenersi dagli obblighi solo opponendosi al consensus

anche in questo caso sussiste un meccanismo volontario.

Tuttavia sussisteva un altro difetto, se la parte soccombente non era in grado di porre rimedio al proprio

comportamento antigiuridico (cioè di porre fine all’illecito)e di comportarsi in modo conforme alla disciplina del

GATT; il rimedio a tale condizione è la contromisura: il sistema la prevedeva, ma potevano essere autorizzata solo

dall’assemblea generale per .

consensus

→Nonostante la precarietà del sistema il GATT ha funzionato CASO → Controversia sulla carne agli

perché sussisteva un elevato tasso di conformità spontanea ai panel; ormoni (Usa vs CEE)

in una caso degli anni ‘50 si è persino assistito all’accettazione della Negli Usa e in Canada, nel’allevamento animale

sanzione per una controversia (Usa e Paesi Bassi , soggetti molto (soprattutto bovino) venivano utilizzato in modo

consistente ormoni; secondo alcuni studi, la cui

uniti dal punto di vista politico). validità è contestata, nella carne di tali animali

rimangono residui ormonali che possono provocare

Per quale motivo si è arrivati alla crisi e successivamente al effetti cancerogeni (soprattutto per le donne in

fallimento del sistema? quanto provoca cancro al seno). Per tale motivo, nel

Nel corso degli anni’80, si sono susseguite una serie di controversie corso degli anni ’80 la Cee decide di inibire

commerciali tra i componenti più importanti del GATT : Usa e l’importazione per tutelare la popolazione.

Comunità Economica Europea (l’unico membro che non fosse uno Stato). Tale controversia si presenta come molto rilevante

in relazione al commercio americano , quindi gli Usa

La controversia (a lato)è soltanto una delle guerre commerciali che si cercano di risolvere la questione davanti al GATT,

sono instaurate in quel periodo tra le maggiori potenze economiche. ma la mozione viene bloccata in prima istanza dalla

In tutte queste controversie, però, entrambe le forze assumono un stessa Cee (non ammette nemmeno il , essa

panel)

atteggiamento sfavorevole verso le procedure (non ammettendo procede in questo modo perché teme che i il collegio

nemmeno i ciò portò ad un esasperazione che si risolse presto

panel); arbitrale possa sottovalutare il problema in quanto

basato su una tesi minoritaria.

nel fallimento dell’organizzazione.

In caso di fallimento del sistema derogatorio la normativa generale, si può tornare ad irrogare contromisure secondo

il diritto internazionale generale?

Gli Usa dichiarano, per primi, la loro disciplina del REGIME FAILURE, in quanto sostenevano che nel sistema non

era nemmeno possibile istituire un giudice (il meccanismo non era efficace); quindi pone una soluzione al problema

affermando che il diritto generale internazionale doveva essere utilizzato come contromisura il caso di fallimento del

sistema (fall la tesi rivendica un metodo deduttivo: il sistema non funziona quindi per ripristinare la legalità

back)→

bisogna ricorrere al diritto internazionale generale. 37

Bruno Simma (giudice della Corte Internazionale di Giustizia), nel 1985 scrive un articolo intitolato “Self containe regime”,

dove definisce una figura nuova per gli internazionalisti generalisti, quella di regimi autosufficienti, cioè sistemi pattizi che

prevedono regole speciali per le contromisure, e che nel loro ambito ridefiniscono le modalità della sanzione (la sanzione è

un componente modale, nevralgico dell’ordinamento quando si instaura un sistema pattizio che cambia, questo sistema

istituzionale si chiude rispetto all’ordinamento generale).

D’altra parte gli internazionalisti generalisti non credono molto all’autosufficienza di tali sistemi, in quanto in ultima analisi,

in caso di fallimento, il diritto internazionale generale subentra.

→ Probabilmente gli Usa nella loro critica al sistema si sono basati sulla teoria di Simma.

Quando Bruno Simma intitola il suo articolo, intende introdurre una polemica verso il “Self vuole

containe regime”,

sottolinearne la “non” indipendenza.

La Commissione di diritto internazionale (CDI

), nel 2006 dichiarò che: non esistono regimi autosufficienti perché

tali ordinamenti sono tenuti vincolati all’ordinamento internazionale generale dal principio “pacta ; infatti

sum servanda”

secondo la commissione, se nell’ambito di questi sistemi si volesse negare tale principio, questi ordinamenti non sarebbero

nemmeno giuridici, in quanto no presuppongono un vincolo.

Tale affermazione si presenta come curiosa, perché ammesso che il principio in questione sia considerato come tale,

l’ordinamento generale non introduce nessun limite al contenuto dei trattati, quindi non garantisce nessuna continuità di

contenuto tra l’ordinamento generale e gli ordinamenti speciali .

Le altri parti contraenti come reagiscono al fallimento del regime? (metodo induttivo: analizziamo la prassi)

Quasi tutte le parti contraenti(il Cile si schiera con gli Usa) sollevano la protesta contro il comportamento, anche solo

minacciato,degli Usa, in quanto non approvano la possibile azione di carattere unilaterale.

Quindi la prassi ci dimostra che, per la maggior parte degli Stati parte all’accordo, il silenzio del GATT viene

interpretato come un divieto al verso il diritto internazionale generale; quindi quando gli Stati si mettono a

fall back

negoziare un accordo istitutivo di un organizzazione internazionale si presuppone che le regole speciali che si

applicano in caso di illecito si applicano anche in caso di illecito persistente ( se una parte contrante non condivide il

sistema può uscire o può rinegoziare con la controparte).

Tesi dottrinarie sostengono che i sistemi speciali introducono dei perfezionamenti al sistema generale, ma allo stesso

modo lo indeboliscono. Cerchiamo ora di comprendere come tale tesi può essere respinta. Analizziamo i sistemi sulla

base della sanzione. __________________________________________________

All’interno dell’ordine internazionale esistono sistemi giuridici, fondati su patti, tra questi evidenziamo:

■ Organizzazione mondiale del commercio (WTO o OMC), ( );

di dimensioni quasi universali comprende quasi 150 Stati

■ Ordinamento comunitario , ).

di dimensioni ridotte (comprende 27 Stati

Queste organizzazione hanno scelto limitare il ricorso alle contromisure (ricomprese nella normativa internazionale

generale),derogando in questo modo alla normativa generale.

WTO/ OMC

Forma dell’Accordo dell’OMC (comprende un agglomerato di accordi):

1 a) accordi multilaterali sul commercio dei beni (prevede il Gatt, non esiste più come organizzazione);

1 b) accordo generale sul commercio dei servizi (Gats);

1 c) accordo sulla proprietà intellettuale (Trips).

2) Intesa sulla risoluzione delle controversie ( comprende il diritto processuale)

3)Accordo sul meccanismo di revisione delle politiche commerciale dei membri dell’organizzaione (

ogni memebro è

tenuto a presentare una relazione della propria legislazione in materia di commercio, l’obbiettivo è quello di far si che i membri

);

dell’organizzaione siano al corrente della legislazione in materia di commercio internazionale degli altri membri

4) pachhetto di accordi plurilaterali , si tratta di una serie di accordi che il soggetto entrante può decidere se sottoscrivere o

meno (tutti gli accordi, di cui sopra, sono accordi multilaterali che valgono per tutti i membri dell’organizzaione secondo la

logica del single package, se uno vuole entrare nell’organizzazione,sempreché gli sia concesso, deve accettare tutt e le normative di cui sopra) .

All’interno del sistema del WTO, la sanzione prevista dal’ordinamento internazionale viene limitata, diminuendone

così ,almeno potenzialmente, l’efficacia; ma limitando la reazione possibile rischiamo di non raggiungere l’obbiettivo

che l’ordinamento si predilige , cioè quello di ripristinare l’ordine cessando l’illiceità. 38

Quando un sistema non riesce a far rispettare le proprie regole allora incorre in un FALLIMENTO(Self contain regime).

In questa organizzazione si è optato per la subordinazione delle contromisure in questo

all’accertamento del fatto illecito;

caso quindi uno Stato non può porre in essere una contromisura senza la risoluzione in merito da parte del giudice

dell’organizzazione (comprende una giurisdizione obbligatoria).

Il sistema di risoluzione delle controversie all’interno dell’OMC non si discosta molto da quello del sistema

precedente, GATT; l’unica cosa differente è il segno della regola decisionale applicata a tutti i passaggi del

procedimento.

Per richiedere un all’interno dell’OMC è necessario rivolgersi all’organo politico dell’organizzazione , il ,

panel DSB

questo è un organo in senno al quale sono rappresentati tutti i membri dell’organizzazione (organo assume

plenario),

questa denominazione quando tratta le diverse controversie, in genere si chiama ,

CONSIGLIO GENERALE da questo

possiamo desumere che non si tratta di un organo giurisdizionale, ma di un organo meramente politico.

Tuttavia la votazione per l’approvazione di un è si ma si vota sulla non istituzione del (non

panel per consensus, panel

sulla sua istituzione: è necessario il consenso “unanime” per il rigetto).

Questo procedimento è frutto di un ragionamento per cui i negoziatori preferiscono che qualsiasi istanza di

carattere giurisdizionale, volta ad instaurare un contenzioso, possa essere discussa formalmente dentro

l’organo politico dell’organizzazione.

In definitiva sussiste un diritto al e un diritto al giudice, che possiamo definire automatico.

panel

Il si esprime, come nel sistema precedente attraverso un rapporto (report), il quale viene deferito al DSB che

panel

occupandosene decide se adottarlo o meno; si vota sempre e l’oggetto della delibera è il rigetto; quindi

per consensus,

anche questo passaggio finisce per divenire automatico.

Tuttavia la parte soccombente può decidere di interporre appello,infatti all’interno dell’organizzazione esiste il doppio

grado di giurisdizione :il soggetto può impugnare il verdetto del verso un istanza superiore chiamata

panel

( organo permanente); quest’ultima può : annullarlo, confermarlo o emendarlo.

ORGANO D’APPELLO

In questo ultimo caso la decisione viene portata al’attenzione del DSB e si rinstaura il procedimento.

D’altra parte evidenziamo come tutto il meccanismo funzioni automaticamente (senza il consenso della parte

disinteressata) finché non si evidenzia una persistenza da parte della parte soccombente della condotta illecita.

In questo caso, il soggetto interessato ad erogare la sanzione, stila un progetto (con le eventuali contromisure che

intende attuare), che può essere, però, contestato dalla parte soccombente.

In questo caso la questione può essere presentata davanti all’ .

ARBITRO DELLE CONTROMISURE

criterio dell’equivalenza

La contromisura , avviata successivamente, deve sottostare al (

deroga il principio della

), il quale definisce in termini più circostanziati l’azione della contromisura, si inserisce nell’art.22 par. 4

proporzionalità

dell’Intesa sulla risoluzione delle controversie.

Tale articolo contiene una formula sintetica, secondo cui:“l’entità della contromisura non può eccedere quella

del pregiudizio”.

In tali termini si desume che si può adottare una contromisura più o meno incisiva (cioè che limiti più o meno

pregiudizio

le barriere commerciali con un altro Paese, senza superare il quantum del ).

L’indice del pregiudizio, d’altra parte non è definito da nessun canone normativo, anche se lo si può desumere dalla

vasta giurisprudenza in materia, proveniente dall’arbitro delle contromisure (organo predisposto alla materia in

il pregiudizio è quantificabile in termini monetari, e corrisponde al valore della merce

questione), secondo cui:

che a causa della barriera commerciale (posta sulla base di un illecito), non transita più.

Vi deve essere simmetria tra condotta illecita e contromisure.

La simmetria che si identifica attraverso il criterio dell’equivalenza (commisurato al pregiudizio), va ad alimentare,

però, un asimmetria già presente: quella tra Paesi economicamente forti ed economicamente deboli (se la

contromisura è uguale o inferiore al pregiudizio non significa che ambedue abbiano un impatto medesimo sull’ambito

economico).

Come mai il concetto di pregiudizio è stato interpretato in questa maniera?

In quest’ottica il pregiudizio viene commisurato al parametro commerciale, perché non si è relazionato all’impatto

economico sullo Stato? Perché deve essere legato agli scambi commerciali, quando il meccanismo incide su 39

conseguenze diverse?

L’art.22 par.4 non esplicita tale meccanismo (non è specificato che la contromisura sia valutata in relazione agli

scambi commerciali), tuttavia la giurisprudenza dei ha introdotto tale interpretazione (sostenendo di aver

panel

proceduto secondo un interpretazione letterale della norma).

Tuttavia l’art. in questione presuppone solo che il criterio di equivalenza sia basato sul pregiudizio (danno), secondo

un interpretazione basata sui canoni del diritto dei trattati derivante dalla Convenzione di Vienna si deve procedere

secondo un analisi teleologica : la parola “pregiudizio” dipende da cosa è ritenuto degno di tutela, se analizziamo il

il fine principale dell’organizzazione è quello della liberalizzazione degli

preambolo degli accordi dell’OMC vediamo che “

scambi commerciali e conseguentemente dell’economia internazionale ”.

Argomenti a favore della tesi in questione:

●Art.21 par.8 (Intesa comprende una disposizione interessante, infatti impone al DSB di

sulla risoluzione delle controversie)

tenere conto, specialmente nei casi che coinvolgono Paesi in via di sviluppo, dell’impatto che la misura illecita ha

sull’economia del Paese interessato (quindi secondo tale norma il pregiudizio andrebbe commisurato all’economia

non al commercio).

●la contromisura si pone come strumento di pressione per persuadere l’autore del fatto illecito a cessarlo.

Se interpretiamo il pregiudizio in relazione al commercio, come possiamo sperare che la contromisura possa portare

uno Stato economicamente forte a ratificare il proprio comportamento? (ex: come Usa può farsi influenzare da una

contromisura uguale al pregiudizio da parte dell’Angola).

Come si potrebbe interpretare per tener conto delle asimmetrie?

Si potrebbe utilizzare un moltiplicatore il cui valore risiede nel messaggio normativo che possiede.

Secondo l’interpretazione dei abbiamo detto che il pregiudizio viene commisurato all’ impatto sul commercio

panel

posiamo affermare che l’impatto sull’economia è:

(forgone trade),tuttavia

pregiudizio X (PIL Stato commissore del fatto illecito/ PIL stato soccombente).

Esempio numerico:

21 milioni $ = contromisura determinata dai panel.

190.000.000.000$

In questo caso ci sarebbe stata una proporzione tra contromisura e fatto illecito.

Tuttavia possiamo affermare che, nonostante la soluzione tenda all’equilibrio, questa conclusione potrebbe creare

problematiche, infatti non è detto che un Paese commercialmente debole sia in grado di erogare una contromisura di

tali proporzioni (esiste un limite materiale alla sanzione che si è capaci di erogare).

In pratica avere un economia piccola significa avere una scarsa capacità di sanzione verso gli altri soggetti, la

principale difficoltà sta nel fatto che sanzionare il rigetto comporta anche dei costi per il soggetto che impone queste

barriere commerciali, in quanto la sanzione potrebbe comportare conseguenze negative anche per l’ordinamento

interno (

supponiamo che Antigua imponga un embargo sulle importazioni provenienti dagli Usa, tuttavia si presuppone che lo Stato

comprasse dagli Usa perché i prezzi di quest’ultimo apparivano più competitivi rispetto a quelli di altri Paesi, quindi ciò comporterà

).

una conseguenza anche per la popolazione di Antigua che vedrà aumentare i prezzi dei prodotti

Utilizzando quindi il metodo sopra indicato rischiamo di creare capacità di sanzione “astratta”, la quale non può

essere sfruttata dai Paesi deboli, a meno che il sistema non permetta di ricorrere alle cd. contromisure collettive,

secondo cui più Paesi possono unire i propri sforzi per erogare sanzioni.

D’altra parte anche in relazione a questo sussiste un problema, in quanto nel diritto internazionale generale tale

possibilità non è apparentemente contemplata.

■La CDI afferma sul punto, che si ritiene incerta sul fatto che il diritto internazionale generale consenta il ricorso a

contromisure collettive (la commissione chiamata a fare proposte per uno sviluppo progressivo del diritto 40

internazionale non riconosce abbastanza prassi sulla materia e rinvia allo stesso diritto internazionale).

■L’art.54 (articolato che tratta della materia non viene preso in considerazione

sulla responsabilità internazionale dello Stato),

Christian Tams Alexander Davidowich

dalla CDI nell’interpretazione. Tuttavia due autori, e all’inizio del nuovo

,

millennio interpretano l’articolo dichiarando che: il diritto internazionale generale autorizza il ricorso a contromisure

collettive solo nel caso in cui uno Stato compia un illecito che leda gravemente un obbligo (

erga omnes un obbligo verso

, quindi il soggetto può essere citato in giudizio da chiunque purché lo

cui tutti i membri debbano ritenersi interessati )

Stato in questione abbia accettato la giurisdizione.

Secondo gli studiosi pertanto è consentita la reazione collettiva all’illecito, in un numero circoscritto di casi,

normalmente, quindi, il diritto internazionale generale esclude l’intervento di terzi.

■ Un grande esperto del diritto dell’OMC ,Joost Pauwelyn,(

lavoratore presso il segretariato dell’OMC che nel 2000

), pubblicò alla fine del secolo

decide di fermare la sua carriera per dedicarsi all’insegnamento presso la Duke Law School

scorso un articolo sulla più letta rivista di diritto internazionale , American Journal of International Law, nel quale

sostenne che il diritto dell’OMC non contempla la possibilità di erogare contromisure collettive, ma ammette anche la

necessità del sistema di essere riformato per introdurre un metodo che permetta di far fronte ai del sistema.

big players

Secondo l’autore la riforma apparire, però, ambiziosa, e pertanto dovrebbe essere redatta con cautela in quanto

potrebbe presentarsi pericolosa: i potrebbero essere contrariati e uscire dall’OMC.

big players

In anni successivi i Paesi in via di sviluppo mostrarono la loro esigenza a veder attuata una riforma in materia, nel

senso prefigurato da Joost Pauwelyn.

A partire dal 1999 comincia un processo negoziale in materia volto a riformare l’ Intesa per la risoluzione della controversie

possiamo evidenziare come solo dopo 4 anni dall’entrata in vigore dell’OMC si procede con

(accordo parte dell’OMC),

una revisione, comincia un negoziato, il quale è ancora in corso di revisione.

Lo spunto dal dottrinario Joost Pauwelyn, si rileva in diversi punti; infatti, i Paesi in via di sviluppo hanno

proposto di introdurre misure collettive gestite da un organismo a partecipazione ristretta(

simile al consiglio di

).

sicurezza, dove i hanno un ampio potere decisionale

big players

Tuttavia appare piuttosto curioso che un progetto proveniente da tali soggetti conceda un potere decisionale

così ampio a soggetti esterni alla proposta ( ).

questo singolare suggerimento viene dal dottrinario

M

a e s i

s t

e u n c

o l l

e g a m

e n t

o n o

r m

a

t i

v o c o

n l a p r

o

p o s t

a d i r i

f

o r

m

a ?

L’art.22 par.1 (Intesa afferma che “è abilitato ad erogare contromisure colui che invoca

sulla risoluzione della controversie)

il sistema di risoluzione delle controversie”.

Secondo la disposizione esiste un legame tra lo di ricorrente e lo di soggetto potenzialmente abilitato ad

status status

erogare contromisure. Come sappiamo lo status di ricorrente è riconosciuto ai soggetti abilitati a fare ricorso, cioè

coloro titolari del ( ).

locus standi in judicio possibilità di fare ricorso al giudice

Tuttavia assunto questo punto è necessario analizzare i requisiti per l’accesso alla giustizia (o le regole in materia di

esclusione dalla giustizia); i punti di riferimento normativi che evidenziamo sono i seguenti:

●L’art.23 par.1 (Intesa rinvia la disciplina all’art.

per la risoluzione delle controversie), Ex.: clausola della nazione più

XXIII del GATT favorita, è una regola iscritta nel diritto

(disposizione che disciplinava la giustizia la tempo della previa dell’Omc che impone a ciascun

la quale contempla due canali di accesso alla giustizia:

organizzazione) membro di riconosce a tutti gli altri,

○il primo canale si struttura attorno alla nozione di pregiudizio materiale, ciò in misura uguale.

vantaggi sul piano fiscale

significa che un membro dell’OMC può attivare il meccanismo di risoluzione Tale clausola, se non rispettata, può

delle controversie se e solo se una disposizione dell’OMC è stata violata e se comportare conseguenze negative

questa violazione gli ha cagionato un pregiudizio materiale (violazione + dirette e indirette nei confronti di più

Stati ( in questo caso l’accesso alla giustizia

pregiudizio). è per tutti quelli che hanno subito una

Questo non è un canale particolarmente ampio, in quanto l’apertura è nei confronti di un ).

violazione diretta, ma anche indiretta

numero limitato di Paesi, tuttavia tale tipologia di accesso non esclude il ricorso a

contromisure collettive.

○Il secondo canale di accesso prevede che possano ricorrere al sistema di risoluzione delle controversie tutti i

membri che riconoscono nell’illecito un verso il raggiungimento di un

grave pregiudizio obbiettivo dell’ organizzazione.

In questo caso tutti possono adire ad un istanza del giudice perché, non si presuppone una tutela del singolo, ma si

41

evidenzia una tutela riconducibile al sistema nel suo complesso, ricorre al ,

si giudice non per imputare una lesione

( compromissione + obbiettivo del sistema).

materiale, ma un illecito che mira a compromettere un interesse

Analizzando questo canale, osserviamo che apparentemente il ricorso a tale tipologia è possibile solo in casi

eccezionali, ma non è così, in quanto, in linea di principio, il ricorso a questo secondo canale, può essere possibile, in

tutti i casi in cui sia possibile a ricorre a contromisure.

Nell’ambito dell’OMC è possibile ricorrere a contromisure ogniqualvolta il membro soccombente disattenda il

verdetto del giudice o al conformarsi alla sentenza), quindi , quando un membro disattende, non compie una

(rifiut

violazione nel caso di compromettere un interesse del sistema? (

questa considerazione non basterebbe ai fini della

dimostrazione; ma esempi di questo genere se ne trovano non pochi):

§ L’art.21 par.1 (Intesa che “un rapido conformarsi alle sentenze del DSB (atto

sulla risoluzione delle controversie)stabilisce

vincolante), è essenziale per assicurare l’efficace risoluzione delle controversie”.

Quindi, sembra che assicurare l’effettiva esecuzione di una controversia sia un obbligo posto a beneficio di tutti i membri

dell’organizzazione, , pertanto abbiamo l’impressione di essere al cospetto di un obbligo erga omnes.

non solo del singolo ricorrente

§ L’art.3 par.3(Intesa afferma che: una soluzione rapida ed effettiva tra i membri

sulla risoluzione delle controversie)

dell’organizzazione è a sua volta essenziale per corretto funzionamento dell’OMC e per il mantenimento di un

equilibrio tra diritti e doveri dei consociati.

§ (“Regime Failure” Pag.166) nella sentenza viene esplicitata la disciplina secondo la quale il rispetto delle sentenze

dell’OMC è un principio di importanza sistematica

, violare una sentenza non è come disattendere un obbligo qualsiasi.

Sulla base di questi indizi si può affermare con sicurezza che quando uno Stato dell’OMC disattende una sentenza

vincolante, ciò comporta la violazione di un obbligo , in teoria, tutti i membri sono abilitati a porre

erga omnes,quindi

in essere un ricorso.

Ciò nonostante, si evidenziano in relazione alla questione della contromisura collettiva altri problemi, infatti abbiamo

risolto il problema del ricorso al giudice, ma l’art.22 par.4, il quale enuncia il criterio di equivalenza , secondo

l’interpretazione del commisura la contromisura al pregiudizio materiale (la contromisura deve essere minore o

panel

uguale al pregiudizio), quindi se percorriamo il secondo canale (actio agendo quindi senza il pregiudizio

popularis),

materiale, ma sulla base dell’illecito contro un obbiettivo del sistema, vediamo che i soggetti non hanno modo di

porre in essere una contromisura.

Il pregiudizio infatti determina la misura della contromisura, quindi se il pregiudizio materiale dei soggetti è

zero la contromisura apportabile è minore o uguale a zero (equivalenza =0).

Tuttavia se si legge con attenzione l’articolo ci si accorge che il pregiudizio è definito in termini (non è

oggettivi

evidenziato sotto il punto di vista soggettivo, cioè in relazione ai soggetti), non si pongono limiti soggettivi, quindi il

pregiudizio può essere spartito tra tutti i soggetti membri dell’organizzazione(

l’unico limite soggettivo è quello posto

).

dall’art.22 par.2 42

CASO → Usa vs Antigua Barcuda

Gli Usa posero in essere un illecito internazionale, limitando le importazione tecnologiche ( )

riguardanti giochi d’azzardo

nei confronti di Antigua Barcuda. Tale Stato , membro dell’OMC, fece ricorso al DSB e venne approvato un panel;

tuttavia la sentenza (vincolate) di quest’ultimo vene disattesa dagli Usa, questo atteggiamento porto Antigua e

Barcuda al ricorso presso l’arbitro delle controversie ( ), che riconobbe a tale Stato la possibilità di porre

organo OMC

in essere una contromisura pari al valore del pregiudizio causato sul commercio dello Stato leso, 21 milioni $.

Ciononostante si pone un problema perché il PIL di Antigua e Barcuda rappresenta un 1/10.000 del PIL degli Usa,

quindi la misura dell’illiceità degli Usa ha un impatto molto forte sull’economia dello Stato leso, mentre l’impatto

della contromisura risulta molto meno significativo.

Antigua allora richiede il ricalcolo della contromisura con il presupposto di commisurarla non più al commercio,

ma all’economia (secondo la formula evidenziata, per un totale della contromisura pari a 190 miliardi $); lo Stato si

aggiudica la causa, ma si rende conto di non essere in grado di erogare una contromisura così consistente.

Tuttavia disattendendo la sentenza dei gli Usa disattendono un obbligo secondo il suddetto

panel erga omnes,

ragionamento, tutti i membri dell’OMC potrebbero corrispondere una contromisura (

tutti possono diventare parti al

).

procedimento, tutti hanno diritto ad acquisire lo stato di ricorrente: possono ricorrere a contromisure i ricorrenti

In definitiva la contromisura riconosciuta ad Antigua e Barcuda, può essere erogata da più Stati membri.

UE → si è optato per eliminare la pratica delle contromisure ).

vietandole(

si è deciso di sottrarre la giustizia privata

In contemporanea l’ordinamento si è dotato di un apparato sanzionatorio labile , quindi possiamo affermare che la

sanzione tipica dell’ordinamento internazionale(giustizia privata) è stata assorbita da un apparato di governo (appare

in ultima analisi privo di meccanismo sanzionatorio).

Il diritto comunitario presenta degli aspetti dal punto di vista della sanzione apparentemente inesplicabili; la prima

caratteristica sulla quale soffermarsi è la seguente: il trattato comunitario (istitutivo ,1957/1958), non contiene alcuna

disposizione in materia di contromisure, quindi non si riscontra una che comporti problemi di

lex specialis

interpretazione(al contrario dell’OMC che, in modo tangibile, disciplina l’irrogazione di sanzioni in modo diverso

rispetto al diritto internazionale generale).

Com’è possibile dichiarare che il diritto della Comunità europea vieta la contromisura?

Solitamente, negli altri ordinamenti speciali, si deroga alla disciplina generale attraverso un trattato che introduce delle

limitazioni al diritto internazionale generale; tuttavia se la materia non viene contemplata non sussiste deroga.

Ciò nonostante il divieto si riscontra per la prima volta nella giurisprudenza della Corte di Giustizia (sent.13

Novembre 1964), in tale frangente la Commissione europea (istituzione di carattere amministrativo politico, che

svolge un ruolo assimilabile a quello di un procuratore nelle realtà interne) citò Belgio e Lussemburgo davanti alla

Corte perché i due Stati erano convinti della loro facoltà di poter adottare contromisure; la Corte di giustizia, assunta

la questione, li condanna affermando che : “salvo nei casi espressamente previsti gli Stati membri non possono agire

secondo giustizia privata”.

→ In tale ambito la Corte effettua un inversione logica, infatti la prassi generale ammette che la norma generale sia

presa in considerazione in mancanza di una normativa speciale, mentre la Corte interpreta il silenzio della normativa

comunitaria come un divieto.

Tale sentenza appare molto strana in quanto priva di fondamento (non viene ricondotta nel suo contenuto a

norme del trattato ), tuttavia i dottrinari formalisti hanno tentato di trovarne uno, attraverso diverse tesi:

• nel diritto comunitario è sancito il secondo cui gli Stati membri sono chiamati a collaborare

principio di cooperazione,

tra loro e con le istituzioni comunitarie in vista del rispetto del diritto comunitario stesso; taluni ritengono che il

divieto di contromisure discenda da questo, tuttavia se partiamo da questo presupposto dobbiamo desumere che la

cooperazione (del principio in questione) sia finalizzata all’illecito, non agli obbiettivi della comunità. 43

• Secondo una ulteriore dottrina la contromisura è vietata perché nell’ambito del diritto comunitario sussiste

giurisdizione obbligatoria; ciò non è rilevante in quanto la contromisura è uno strumento di pressione per

permettere l’attuazione della sentenza.

• A parere di altri , il diritto comunitario sin dalle origini non prevede soltanto l’obbligatorietà della giurisdizione ma

anche la sua esclusività, secondo cui i membri non possono rivolgersi ad altra giurisdizione se non quella

comunitaria, secondo alcuni questo passaggio impedirebbe il ricorso a contromisure( ma come? non si sa).

La mancanza di fondamento è una volontà stessa della Corte di Giustizia, infatti essa non riconnette alla sentenza

nessuna norma del trattato, ma fa riferimento al “sistema del trattato”.

Tuttavia il punto focale della questione risiede nell’atteggiamento degli Stati verso tale sentenza (come gli Stati hanno

), essi rimangono un po’ incerti nel ventennio successivo, lo si rileva dal fatto che qualche Stato cominciò a

reagito?

rivendicare la contromisura come esistente nell’ambito comunitario, tuttavia negli anni’80 questo flusso di rivendica è

cessato: possiamo dire che nell’ordinamento comunitario si è formata una consuetudine.

Non è l’unico caso dove la Corte ha fatto una cosa del genere: Caso Simmental (1978)

La Corte di Giustizia,dichiara che il diritto comunitario deve prevalere sul diritto nazionale direttamente (senza il passaggio

della Corte Costituzionale), poi aggiunge che una norma interna in contrasto con il diritto comunitario non si forma

validamente, evidenziando , dal punto di vista della Comunità, un (siccome gerarchicamente sotto ordinata la

rapporto monistico

norma interna perisce). Tuttavia le Corti supreme degli Stati membri si discostano dalla sentenza, non rinunciando ad

esprimere l’autorità del proprio ordinamento secondo la concezione dualistica.

Qualche anno più tardi la Corte di giustizia , avendo occasione di esprimere la propria opinione sul punto, rigetta la sua

interpretazione (anche tale presa di posizione della Comunità è infondata).

Nella sentenza in questione le conseguenze sono diverse perché , nonostante la Corte abbia fatto una mossa ardita,

gli Stati hanno seguito la sua interpretazione, quindi se nel diritto comunitario sono vietate le contromisure è perché

nel corso del tempo si è formata una norma consuetudinaria.

____________________________

In ogni caso, in tale frangente si perviene a qualcosa di più significativo, non si tratta solo di una formazione di una

consuetudine materiale, ma si afferma un diverso modo di leggere/interpretare il trattato comunitario: il silenzio del

diritto comunitario è divieto sulla materia; già nel 1964 sovvertendo la logica interpretativa tipica del diritto

internazionale, la Corte ragione in chiave costituzionalistica, interpreta il silenzio della normativa come divieto per gli

Stati membri di adottare la contromisura.

→ in un trattato internazionale(regimi speciali) , normalmente, sono previste disposizioni che derogano alla

consuetudine , se non sussistono vige la regola implicita della normativa generale; tuttavia in questo caso la Corte di

Giustizia cambia rotta: ciò che non è previsto dal trattato viene considerato divieto.

regime failure

Come viene risolto, allora, il problema del ?

Ritornando per un momento al diritto dell’OMC, evidenziamo in fatto per cui esso è meno efficace, ma con

l’introduzione della contromisura collettiva l’efficacia di tale diritto diventa fondamentale , molto spesso il caso del

nemmeno si applica.

regime failure

Nel diritto comunitario sussiste una sanzione (è una sanzione in senso sostanziale, non formale ), che tuttavia si

presenta come debole, in una situazione di questo tipo è ragionevole pensare che in una situazione di fallimento si

possa ricadere nel diritto internazionale generale, quindi il sistema può fallire.

Facendo riferimento alle dichiarazioni della Corte di Giustizia secondo cui : “la giustizia privata è bandita salvi i casi

ma quali sono tali casi?tale riferimento non è specificato, quindi si potrebbe presumere tra questi

espressamente previsti”;

anche il fallimento, tuttavia la mancata determinazione impone il divieto assoluto di giustizia privata, anche in un

situazione di le regole speciali continuano ad applicarsi indisturbate.

regime failure,

Ma in questo quadro, come fa a sostenersi il diritto comunitario?

La problematica si potrebbe presentare come molto simile a quella presente nel sistema del GATT (la sanzione

poteva essere erogata solo con il consenso della parte che fosse considerata soccombente nel termine giudiziario,

quindi difficilmente la sanzione veniva erogata) dove si confida della condiscendenza degli Stati membri.

Tuttavia, il diritto comunitario si pone in un ottica differente, se lo stesso ha rinunciato alla sanzione non significa che

44

questa non sia stata (il sistema appare come negli ordinamenti interni, dove accade che la giustizia privata

centralizzata

abbia un ruolo molto marginale, l’unico agente coercitivo è lo Stato ).

Nel sistema comunitario il procedimento è il medesimo.

Il Trattato di Maastricht (1993), con il quale si è creata l’Unione Europea,introdusse la possibilità di comminare un

ammenda allo Stato che si rifiuti di rispettare le predisposizioni della Corte di Giustizia secondo questo schema: la

Commissione cita in giudizio lo Stato che ha commesso un illecito nei confronti di un altro, se la prima si aggiudica la

causa e lo Stato non adempie, lo Stato soccombente può richiedere la corresponsione di un ammenda (somma di

denaro che accresce, tanto più perdura nel tempo l’illecito).

Se tale fosse la sanzione del diritto comunitario, la questione non sarebbe del tutto chiara: si tratta, infatti, di una

modalità di sanzione che introduce lo Stato soccombente ha l’ulteriore obbligo di versare una certa

ulteriori obblighi,

somma di denaro nelle tasche della comunità; in caso di rifiuto come si comporta il sistema comunitario?

fondi strutturali

La comunità potrebbe limitare i fino a che non venga raggiunta la somma dell’ammenda, tuttavia

ciò si presenta come privo di senso, infatti , i fondi strutturali sono alimentati dai versamenti degli Stati membri (

se lo

).

Stato non adempie, non importa limitare i fondi strutturali perché sarebbero alimentati da lui stesso

Ciò nonostante, possiamo rilevare che il sistema funziona, in quanto l’ammenda predisposta non si presenta come

una sanzione in senso stretto , ma come una sanzione auto- esecutiva.

In genere, nei sistemi speciali, quando uno Stato irroga una contromisura, lo fa senza attendere il permesso dello Stato verso il

quale adotta la sanzione, pone in essere un comportamento che lede gli interessi della controparte scatenando i propri

meccanismi interni; questa non è una garanzia dell’ordinamento comunitario.

Secondo il Trattato di Amsterdam (1999), uno Stato membro che violi, in modo e i

grave persistente, principi fondamentali

su cui si regge l’Unione Europea, deve soggiacere ad una sanzione, commisurata dal Consiglio dell’UE, il quale vota

all’unanimità (con l’esclusione dello Stato che si pone in stato di accusa).

Tale sanzione può essere anche molto significativa, può giungere, infatti, anche sino alla privazione del diritto di

voto, questa si presenta come una sanzione auto- esecutiva ed effettiva, ma vale soltanto in quando

casi eccezionalissimi:

è in gioco una violazione grave e persistente di diritti fondamentali (negli ultimi 12 anni non è mai stata erogata).

Se tale tipologia di sanzione è effettiva, ma non utilizzata, dov’è la reale sanzione del diritto comunitario?

La sanzione del diritto comunitario (che spinge gli Stati ad una conformazione spontanea), si nasconde nel processo

legislativo,non è una sanzione in senso formale, ma (non è prevista dall’ordinamento, ma non per

in senso sostanziale

questo risulta meno efficace).

L’ordinamento comunitario è efficace per la presenza di un legislatore comunitario il quale produce una massa

enorme di atti con valore legislativo, ma per analizzare la questione ci poniamo un ulteriore quesito: Come si adotta

un regolamento / direttiva/ decisione?

Tali atti si adottano, nell’ambito del sistema comunitario, votando a maggioranza qualificata.

Poniamo che uno Stato tenga particolarmente ad un “progetto in quanto conforme ai suoi interessi),

di direttiva europea”(

e lo propone in sede comunitaria; tuttavia se lo Stato in questione ha subito una condanna in sede giudiziaria e si

rifiuta di corrispondere l’ammenda, la questione si manifesta come burrascosa: lo Stato andrà in cerca di consensi

sufficienti per approvare la sua proposta legislativa ( e anche di più, si preferisce che al proposta sia

maggioranza qualificata

), ma gli altri Stati membri solleveranno obbiezioni, in quanto sarebbero favorevoli

accettata di quasi tutti

all’approvazione del progetto, ma dicono che il comportamento illecito dello Stato proponente nuoce all’economia

degli Stati, quindi si perviene ad un ricatto (“se non vi conformate alla sentenza, non verrà approvato il progetto”).

Non è illecito non cooperare ad un progetto, ma togliendo l’appoggio gli Stati ledono gli interessi dello Stato

proponente, tale ritorsione può costituire uno strumento di sostegno all’ordinamento: la pressione sociale

favorita dall’esigenza di questo processo : le alleanze non si formano se sussistono illeciti (l’unica vera e propria

sanzione dell’ordinamento comunitario è in mano alle istituzioni).

Dopotutto, quindi possiamo affermare che anche nell’ordinamento comunitario la sanzione è più forte di quella

prevista dall’ordinamento internazionale; è difficile quantificare con precisione dell’incidenza di queste sanzioni

informali, tuttavia possiamo dire che il diritto comunitario è un diritto “poco violato” e che tale carattere non

dipende dalla condiscendenza degli Stati membri, ma dalle sanzioni “implicite” che prendendo in considerazione gli

45

interessi propri degli Stati rendono l’intero sistema efficace e soddisfacente.

In ogni caso, sussistono delle tesi che tendono a concludere in senso totalmente opposto alle tesi enunciata:

difendono la prospettiva del ritorno alla normativa generale:

■ SIMMA e PULKOVSKY

Simma scrisse, sul problema, intorno agli anni ’80, dove si pronunciò a favore della tesi del fall-back (ritorno al

diritto internazionale generale), vent’anni dopo tornò sul tema per difendere la medesima tesi.

La tesi dei due studiosi si può definire “interpretativista”, in quanto ruota intorno al principio interpretativo che gli

interpreti chiamato della “effective interpretation”. Ad esempio, nel progetto di articoli del 2000

Per capirne il significato dobbiamo partire da una nota (sulla responsabilità dello Stato), definisce il

distinzione, che intende descrivere il modo di codificazione fatto illecito come l’insieme di due elementi :

imposto sin dagli anni ’60 (Roberto Ago 1963): condotta antigiuridica + attribuibilità allo Stato.

Tale regola può essere definita in

secondaria,

□regole primarie , le quali esprimono obblighi di condotta quanto si applica indifferentemente dalla regola

(sussiste quando un trattato prescrive comportamenti che le parti primaria che stiamo prendendo in

contraenti sono tenute ad assumere); considerazione (sono che si applicano

matrici astratte

□ regole secondarie, dette anche regole strumentali (il progetto indipendentemente da qualsiasi regola primaria).

di articoli sulla responsabilità dello Stato, del 2000, contiene Anche le regole delle in materia di

questo tipo di regole). contromisure sono tali : qualsiasi sia il obbligo

violato si instaura la contromisura.

Nel sistema, abbiamo quindi da una parte regole (primarie) che comportano obblighi di condotta , e regole

(secondarie)che riguardano indifferentemente tutte le regole primarie.

In questo senso, possiamo affermare che il progetto (suddetto) è un insieme di regole che costituiscono la matrice

astratta nell’ambito in cui operano le regole primarie.

Per questi autori le regole primarie sono più importanti di quelle secondarie, infatti, secondo la tesi, la questione più

importante è che le parti contraenti rispettino gli obblighi che hanno assunto discendenti dal trattato, mentre le regole

secondarie, siccome strumentali, risultano meno significative in quanto servono solo a garantire il rispetto delle regole

primarie (se lo strumento non funziona è sostituibile).

La loro tesi si articola sul piano dell’interpretazione, essi rilevano che tutti i trattati che introducono regole speciali in

materia di contromisure (OMC e UE), tacciono sulla questione del diritto applicabile in caso di fallimento.

A rigor di logica, secondo loro il silenzio della normativa speciale va interpretato tenendo conto della maggiore

importanza delle regole primarie, in quanto alle parti contraenti preme di più che siano rispettati gli obblighi derivanti

dal trattato, e meno che siano considerati gli obblighi secondari( ), perché servono solo per

ex: criterio di effettività OMC

garantire i primi.

In tal senso si muove la considerazione conclusiva, secondo cui il silenzio dei regimi speciali, va colmato con il

principio del al fine di garantire il più possibile le regole primarie (si alternano quindi le regole speciali e

fall-back,

quelle generali al fine di garantire le regole primarie).

Tuttavia possiamo rilevare che tale tesi appare difettosa, si pone come un ulteriore tentativo di risolvere il problema

in chiave deduttiva,ciononostante questa non prende in considerazione gli atteggiamenti delle parti contraenti : il

recupero della contromisura consuetudinaria fa comodo a coloro che sul piano internazionale hanno una potenza

economia maggiore, mentre risulta osteggiata dai Paesi in via di sviluppo.

Abbiamo già visto che nei sistemi speciali la regola non esiste, semmai si può rilevare un intesa dei contraenti sul

fallimento, attraverso un interpretazione del silenzio, che tuttavia risulta totalmente diversa: impone il ritorno al

tavolo dei contraenti.

■ ARANGIO RUIZ

Secondo lo studioso esisteva un legame indissolubile tra sovranità e contromisura (se sussiste la sovranità, sussiste

anche la contromisura), rilevabile come norma strutturale imperativa (non eliminabile)deducibile dalla medesima

struttura dell’ordinamento →norma di ius coges. 46

Perché questo discorso possa funzionare, chi lo fa deve essere particolarmente attento e rigoroso quando effettua le

sue operazioni deduttive.

Arangio Ruiz afferma che l’ordinamento internazione è costituito al fine di regolare rapporti tra enti sovrani e da

questa immagine trae l’insopprimibilità del mezzo della contromisura.

Pensiamo al diritto dell’Omc, in questo i Paesi membri hanno la possibilità (ai sensi dell’art.15 dell’accordo istituivo

dell’organizzazione) di recedere dal patto in qualsiasi momento, quindi per estraniarsi dall’organizzazione è sufficiente

ratificare la propria esclusione dal patto e il recesso diviene effettivo trascorsi i 6 mesi.

Questa appare come una manifestazione particolarmente pregnante della sovranità di uno Stato.

Supponiamo che uno Stato non tolleri ulteriormente le situazioni di fallimento che si susseguono nell’ambito del

sistema , in quanto solo di rado si riescono a far rispettare le regole; secondo lo studioso uno deve avere

Stato sovrano

in ultima istanza la possibilità di utilizzare un altro sistema : nell’ambito dell’Omc la sovranità dello Stato si manifesta

con la sua capacità di uscire dal sistema.

Quindi, nel regime speciale autosufficiente, dal momento che gli Stati hanno la possibilità di uscire, il legame tra

regole dell’ordinamento e contromisura si spezza.

Tuttavia, la regola si fa più complicata quando il regime speciale “autosufficiente” non contempla la possibilità per i

contraenti di manifestare la propria esclusione dal sistema (condizione dell’Unione Europea sino all’emanazione del

Trattato di Lisbona,2009).

Il trattato comunitario (prima del 2009) non dichiarava nulla in tema di recesso.

La relativa disciplina derivava dalla secondo cui: “se il trattato non prevede

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati,

nulla in tema di recesso, esso è vietato, per essere ammesso deve essere necessariamente espresso”, tuttavia si

aggiunge un eccezione “nel silenzio del trattato il diritto di recesso può essere dedotto dalla natura del trattato”.

Sul punto i comunitaristi hanno cominciato a riflettere, analizzando il disposto “natura del trattato”, per comprendere

se effettivamente sussistesse un diritto di recesso (dibattito di 50 anni), in proposito si fecero breccia due tesi:

● il Trattato comunitario CEE (al contrario della CECA), è stato concluso senza limiti di durata, quindi si esclude la

possibilità di recesso;

● una tesi opposta, afferma che proprio in relazione alla durata perpetua del trattato si deve avere al possibilità di

recesso.

L’art.59 della Convenzione di Vienna esplicita una definizione sfuggente (Estinzione di un trattato o sospensione della sua

applicazione derivanti implicitamente dal fatto della conclusione di un trattato successivo)

“1. Un trattato è considerato estinto quando tutte le parti di questo trattato concludono successivamente un trattato

avente per oggetto la stessa materia e: se risulta dal trattato posteriore o per altra via che secondo l'intenzione delle

parti la deve essere disciplinata dal trattato medesimo; oppure se le

materia disposizioni del trattato successivo sono

con quelle del trattato precedente a tal punto che è i due trattati.

incompatibili impossibile applicare contemporaneamente

2. Il trattato anteriore è considerato come soltanto sospeso se risulta dal trattato posteriore o se è accertato per altra

via che ciò corrispondeva alla intenzione delle parti.”

Come abbiamo visto prima dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, non era possibile recedere dal trattato

comunitario; secondo lo studioso se così fosse non c’è alternativa al mancato funzionamento del sistema (deve

funzionare per forza), se è imposta la permanenza o non si è più sovrani o si dovrebbe avere la garanzia di un potere

di contromisura.

Uno stato come dimostra la sua sovranità?

Secondo adottando contromisure lecite ai sensi del diritto internazionale, tuttavia nelle situazioni nelle

Arangio Ruiz

quali allo stato è consentito di uscire dal sistema la sua sovranità è implicita, in quanto può manifestarla attraverso il

recesso.

Ma nel caso in cui il recesso non sia ammesso?

La tesi di Arangio Ruiz potrebbe cadere, in quanto sussiste un'altra alternativa: la situazione in cui si dimostra in

modo eminente la sovranità dello Stato è l’uscita dal sistema.

illecita

Consideriamo uno Stato membro di un organizzazione internazionale,come l’UE, quando questo decide di uscire

47

dal sistema (estraniarsi dall’ordinamento comunitario), commette un illecito.

Tuttavia il punto saliente è un altro:in tale frangente, il governo di questo Stato, decide di compiere questo passo

drammatico, ma a tal proposito accade che i giudici interni considerino questa deliberazione illecita perché in

contrasto con lo stesso diritto comunitario ( lo Stato sceglie di uscire dal sistema, ma i suoi funzionari continuano ad

); se ciò accade lo Stato perde la sua sovranità, perché i suoi funzionari, quando

attenersi al diritto comunitario

decidono quale diritto applicare, si riferiscono alle norme dell’ordinamento comunitario (

non più a quelle interne).

Herbert Hart (“The Concept of Law ”,1961), concepisce alla base di ogni sistema giuridico una norma

fondamentale ,una norma presupposta,costituita dalle pratiche sociali convergenti di un gruppo di persone, queste

ultime come fanno a stabilire il diritto applicabile?

Sussistono “regole di riconoscimento”, che le persone generalmente utilizzano per identificare un diritto valido, che

fanno in modo di individuarlo, non c’è un entità astratta ma un di un gruppo di persone.

comportamento convergente

Quando un giudice interno applica il diritto comunitario la regola di riconoscimento che prende in

considerazione non è quella del diritto comunitario ,ma quella del sistema giuridico interno (secondo un

impostazione dualistica il giudice parte dal diritto interno per arrivare a quello comunitario, il punto di

riferimento è essenzialmente una norma interna).

Nel nostro caso la forza giuridica è tratta dall’art.11 della Costituzione.

Applicando quanto detto al caso, possiamo rilevare che il recesso illecito, comporta la perdita di sovranità perché il

diritto comunitario è oramai subentrato nell’ordinamento interno sino a renderlo subordinato.

Tuttavia se supponiamo che in caso di recesso illecito, i funzionari dello Stato applichino il diritto interno (ed

eliminino il diritto comunitario), possiamo individuare il criterio per identificare la vera sovranità.

→La sovranità è la capacità di estraniarsi in modo lecito o illecito (in senso materiale), e quindi la contromisura non

appare come contributo necessario alla determinazione della sovranità (si può manifestare anche in altro modo).

In questo senso possiamo affermare che non esiste la necessarietà del legame ( ).

di soluzioni possibili ne esistono altre

Anceh se ci mettiamo nei panni di ARANGIO se abbandoniamo il piano della prassi, non possiamo dedurre che la

contromisura è un attributo necessario della sovranità.

La sovranità di uno stato si prova nei fatti e non supponendo ceh lo stato sai dotato di certi privilegi sul piano

giuridico, insopprimibile.

L’ATTUAZIONE COERCITIVA DELLE REGOLE di diritto internazionale

L’associazione contromisure e uso della forza non è conseguentemente opportuna, perché, quando parliamo di

contromisure non sussiste necessariamente l’uso della forza.

Tuttavia, un qualche collegamento sussiste: quando facciamo riferimento alle contromisure escludiamo che esse

possano comportare l’uso della forza perché si evidenzierebbe un illecito.

Ma che cos’è una contromisura ? è un comportamento di per sé illecito che l’ordinamento interno considera lecito

poiché consiste nella risposta sanzionatoria di un illecito altrui.

Immaginiamo che uno Stato decida di vietare l’importazione di merci originarie dallo Stato che esso ritiene abbia

commesso un illecito nei suoi confronti.

Questa contromisura presuppone anche l’esercizio di norme interne :il permette ciò (

monopolio della forza interna se i

funzionari non fanno quanto stabilito possono gravare su di loro conseguenze, quali: estromissione, sospensione, procedimenti

),in questo senso la contromisura presuppone

disciplinare,..contro di loro si attiva la macchina repressiva dello Stato

l’esercizio dello Stato che intende adottarla (serve a garantire l’effettiva irrogazione).

del monopolio repressivo

L’uso della forza in materia internazionale.

Spesso si parla di “uso della forza” da parte di uno Stato nei confronti di un altro Stato, ma evidentemente si tratta di

un espressione bizzarra: se lo Stato è un ente astratto come possiamo usarvi la forza contro. Tuttavia questa rileva 48

come utile metafora per descrivere un situazione in cui si : attacca militarmente il territorio , le infrastrutture e la

popolazione di uno Stato.

Questo ricorso alla violenza (uso della forza armata) è vietato dal diritto internazionale nella Carta delle Nazioni

art.2 par.4 (disposizione pattizia codificatrice, in quanto codifica una consuetudine):

Unite,

“ I Membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro

l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini

delle Nazioni Unite”.

Secondo l’opinione comune della dottrina e degli stessi Stati, l’art. riflette la consuetudine e quando si cerca di

individuarne il contenuto spesso si afferma che:si vieta l’uso della forza militare/bellica.

Tuttavia possiamo rilevare come il testo si presenta come maggiormente complesso, contiene infatti sfumature

alle quali si interessano coloro che tendono a sostenere la tesi secondo cui: il divieto dell’uso della forza non è un

divieto assoluto, ma circoscritto alle finalità della norma medesima.

L’interpretazione ammette ad esempio la possibilità di uso della forza per dare la caccia ai terroristi , tale tesi è stata

ricercata in un contesto di “lotta al terrorismo” che impone una rivalutazione del

il dettato in questione. Risoluzione 3314/1974

I fini delle Nazioni Unite sono:

Anche ammettendo valida la concezione restrittiva dell’art.2 par.4, possiamo "mantenere la pace e la sicurezza

rilevare delle eccezioni all’art.51, che tratta il tema della legittima difesa: internazionale, ed a questo scopo:

Art. 51 → “ Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di prendere efficaci misure collettive

autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un per prevenire e rimuovere le

Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le minacce alla pace e per reprimere

misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Le misure prese da gli atti di aggressione o le altre

Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono immediatamente portate a violazioni della pace, e conseguire

conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere e il con mezzi pacifici, ed in conformità

compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere ai princìpi della giustizia e del

in qualsiasi momento quell’azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la diritto internazionale, la

.”

pace e la sicurezza internazionale composizione o la soluzione delle

controversie o delle situazioni

Come viene esplicitato dall’articolo, legittima difesa significa ricorrere alla forza internazionali che potrebbero

armata per autodifesa, tale condotta è lecita solo quando si tratta di difendersi da portare ad una violazione della

un attacco armato. (

pace" Carta delle Nazioni Unite, S.

In relazione a tale definizione sorge un quesito: che cos’è un attacco armato? Francisco 26 giugno 1945; entrata in

Se non sappiamo in che cosa consiste non possiamo conoscerne nemmeno i limiti. vigore con il deposito del

L’art.51 non chiarisce, ma l’Assemblea si è preoccupata di definire meglio

Generale ventinovesimo strumento di ratifica il

).

questo concetto (Ris. 3314/1974). 24 ottobre 1945

In tale frangente si trattava di sapere se il comportamento del Nicaragua potesse essere considerato attacco armato,

qualora lo fosse stato il comportamento degli Usa poteva essere consentito dall’art.51. (la comune concezione di

attacco armato non è l’unica forma possibile , se il concetto si esaurisse in tale ipotesi l’America non sarebbe stata

imputata in giudizio in quanto si poneva come finanziatore dei non utilizzava l’esercito regolare).

contras,

Secondo la Risoluzione, non è necessario che un’azione bellica sia condotta dalle forze regolari, ma si ha attacco

armato anche quando lo Stato invia truppe irregolari (non appartenenti all’esercito nazionale).

Tuttavia , nonostante sia un non si tratta di aggressione;

illecito internazionale,

è importante tracciare questa distinzione perché negli affari interni ha conseguenze diverse.

I problemi interpretativi che sorgono alla lettura dell’art.51 sono altri:

è permesso solo l’uso della forza in risposta ad un attacco armato già sferrato o è permesso anche l’uso della forza a

titolo preventivo?

Problema interpretativo fondamentale. La norma reca importanti indizi, nel senso che la legittima difesa può esser

“puramente sicché l’art.51 è stato tradizionalmente interpretato in modo da far figurare come legittima difesa

reattiva”,

solo l’uso della forza in risposta ad un attacco armato già avvenuto. 49

Ciononostante questa interpretazione restrittiva causa talune problematiche;sin dalla loro fondazione, le Nazioni

Unite, hanno sostenuto che l’art.51 non dovesse essere preso alla lettera, ma che dovesse essere inteso al fine di

comprendere nella sua ottica tutte le situazioni in cui uno Stato manifestamente si predisponga all’attacco.

In questo caso si può anticipare l’attacco (cd. legittima difesa anticipatoria), tuttavia deve sussistere il presupposto

per cui la minaccia sia :effettiva, e

palese imminente.

La legittima difesa anticipatoria, si contrappone alla legittima difesa preventiva. Che differenza c’è?

Nel 1980 l’aviazione israeliana bombardò un reattore nucleare in costruzione in Iraq, in primis parre di essere in

presenza di un caso di violazione dell’uso della forza, tuttavia Israele dichiarò in sede giudiziaria (

davanti al Consiglio di

) la “”legittima in quanto la finalità secondaria dell’Iraq nel costruire il reattore a fini civili, era

difesa preventiva”,

Sicurezza

quella di ricavare i materiali necessari per la costruzione della bomba atomica, che sarebbe stata sferrata su Israele.

In questo contesto si da la possibilità ad uno Stato di poter agire a titolo preventivo (si allunga la catena ipotetica),

sussiste una e opinabile , molto dipende da quale corso prenderanno gli eventi ( incerto).

minaccia vaga

Quando Israele è chiamata a giustificarsi davanti al Consiglio di Sicurezza, in quella sede nessuno Stato

prende le sue difese, e si manifesta una severa condanna nei suoi confronti. ), ma fa riferimento

Tuttavia Israele per giustificare l’intervento non si rifà all’art.51 (

sarebbe stata una partita persa

ad un ipotetica dello stesso articolo e ad un interpretazione dell’art.2 par.4.

eccezione consuetudinaria

Dottrina Bush (tutt’altro che rinnegata dall’amministrazione attuale)→ è possibile coglierne l’essenza in un

documento che risale al 2002 dove si delinea la .

National security spreed

In tale scritto si rileva una lunga argomentazione in termini di diritto internazionale, con il fine di difendere la

posizione dell’amministrazione.

La dottrina parte dal concetto di “legittima , supponendo che questa concezione sia largamente

difesa anticipatoria”

accettata dagli interlocutori; poi afferma che la concezione classica prende in considerazione un tipo di minaccia

che nei giorni nostri non rappresenta più il

(quella rappresentata da uno Stato che si appresta a cingere guerra ad un altro),

problema da risolvere. La minaccia contro cui si fa fronte oggi non è palese , si tratta della: minaccia terroristica.

Come funziona? Sussistono reti terroristiche, organizzazioni che hanno basi clandestine sul territorio di vari

Stati , e se il piano ha successo c’è un attentato: la minaccia si concretizza all’improvviso.

pianificano nel segreto

Se è ragionevole rispondere in termini di “legittima difesa anticipatoria” in un certo modo, deve essere ragionevole

anche la difesa in un contesto mutato dove la minaccia ha assunto una forma diversa.

Quando parliamo di minaccia terroristica non parliamo di attacchi da parte di Stati ma di gruppi di persone.

Chi può sapere dove la minaccia è localizzata? In questo caso rileva il lavoro dei servizi segreti, i quali captano la

minaccia, ma lo fanno attraverso fonti segrete; quindi loro dichiarano la minaccia, ma non la fonte.

USO DELLA FORZA PER CONTRASTARE IL TERRORISMO INTERNAZIONALE

Nell’esaminare la “legittima difesa preventiva”, abbiamo citato la dottrina Bush, la quale aveva adottato a tutela

dell’azione l l’uso della forza militare verso il terrorismo internazionale; tuttavia abbiamo analizzato la disposizione

dell’art.51 dal punto di vista del della reazione (anticipativa, preventiva,…).

timing

Un ‘altro tema saliente, tuttavia, risulta riconnesso all’identità dell’attaccante, infatti, l’art.51 : parla di attacco

armato, ma non specifica l’identità dell’attaccante (è chiara solo la vittima), tuttavia la risposta al quesito diventa

urgente alla luce dell’attacco terroristico dell’ 11 Settembre 2001.

A tal proposito gli internazionalisti, prima dell’attentato, consideravano la norma come interstatale (da Stato a Stato),

tuttavia all’indomani dell’attentato il dibattito ha assunto diversi connotati: successivamente all’atto si è andati subito

alla ricerca del possibile colpevole tra gli Stati (analizzando la fattispecie in relazione ai criteri di attribuzione del fatto

ciononostante i servizi segreti ritrovano il colpevole in Alqueda, essendo quest’ultima un

illecito); organizzazione

è uno Stato), non si può parlare di legittima difesa, a meno che non si riesca a dimostrare che

terroristica(non

l’organizzazione operi come organo di uno Stato ( all’Afganistan).

in questo caso si faceva riferimento

Infatti, possiamo evidenziare come l’organizzazione abbia delle basi all’interno dello Stato, questo perché esso

50

tollera e ne condivide i tratti essenziali.

Tuttavia un’altra parte ribatte a tale presupposizione affermando che lo stesso Stato dell’Afganistan potrebbe

risultare come organo di Alqueda (questa ).

del facto governa lo Stato che si presenta come Stato-fantoccio

Mentre gli internazionalisti si dimenano in questi dibattiti, la prassi si evolve in direzioni contrastanti: Usa,

in primis,gli

affiancati dai Paesi occidentali, cominciano a considerare l’art.51, non più come norma interstatale, ma come

applicabile a qualsiasi autore dell’attacco armato (lo stesso articolo non specifica l’identità dell’attaccante, quindi è

lecito chiedersi se gli autori del testo volessero fare riferimento solo agli Stati).

Gli Usa non hanno dubbi in tal proposito e riescono a convincere della medesima tesi tutti gli altri membri del

Consiglio di Sicurezza, convincendogli ad adottare una risoluzione (n.1368 del 12 Settembre 2001), nel quale si evince

ad una (nel giorno seguente all’attentato non si conosceva l’autore), e nel cui preambolo si ravvisa

condanna generica

l’art.51, come per inquadrare la situazione nella fattispecie della “legittima difesa”, tuttavia tale risultanto non è stato

ottenuto per due ragioni:

a) Non è compito del Consiglio di Sicurezza, stabilire se sussistono gli estremi della legittima difesa, questo è un

esercitabile fino al momento in cui lo stesso consiglio non intervenga (

diritto degli Stati tali interventi vi sono quando

). Io

sussiste una violazione della pace o un’ aggressione, ma non rientra nelle sue prerogative la determinazione dello stesso

Se gli Usa credevano vi fosse stata violazione di un diritto, avrebbero potuto tuttavia se lo Stato

agire a titolo di legittima difesa, .

offeso avesse avuto delle obbiezioni, avrebbe potuto rivendicare il comportamento davanti al Consiglio di Sicurezza

b) un’altra corrente, si dimostra ostile nel determinare l’attinenza dell’art.5, in quanto non conoscendo l’autore del

fatto (e quindi non potendo ricondurlo immediatamente ad uno Stato),non si ricondurre l’attinenza al requisito

soggettivo.

Gli Usa tuttavia, anche se sensibili a tali obbiezioni, riescono ad ottenere un richiamo all’art.51, nel preambolo della

risoluzione . ____________________________

Pochi giorni dopo l’attentato, in una conferenza stampa, il segretario generale NATO, afferma che in relazione

all’accaduto dell’11 settembre 2001, è applicabile l’art.5 del Patto Atlantico:

“Le parti convengono che un attacco armato contro una o più di esse in Europa o nell'America settentrionale sarà considerato

come un e di conseguenza convengono che se un tale attacco si producesse, ciascuna di esse,

attacco diretto contro tutte le parti,

nell'esercizio del diritto di legittima difesa, o riconosciuto dall'art. 51 dello Statuto delle Nazioni Unite,

individuale collettiva,

assisterà la parte o le parti così attaccate intraprendendo immediatamente, individualmente e di concerto con le altre parti,

l'azione che giudicherà necessaria, ivi compreso per ristabilire e mantenere la sicurezza nella regione

l'uso della forza armata,

dell'Atlantico settentrionale. Ogni attacco armato di questo genere e tutte le misure prese in conseguenza di esso saranno

immediatamente Queste misure termineranno allorché il Consiglio di Sicurezza avrà

portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza.

preso le misure necessarie per ristabilire e mantenere la pace e la sicurezza internazionali.”

Tale norma identifica una disciplina in materia di legittima difesa collettiva, che afferma che nel caso in cui una

parte contraente sia attaccata, gli altri membri potranno adottare tutte le misure ritenute idonee a respingere l’attacco

(incluso tra queste è anche l’uso della forza).

Questa disposizione risalente al 1949 si presenta come perfettamente conforme alla Carta delle Nazioni Unite,

infatti lo stesso art.51 prevede, non soltanto la possibilità di legittima difesa individuale, ma anche la legittima

); tuttavia

difesa collettiva (

secondo cui gli Stati terzi possono intervenire per aiutare lo Stato che ha subito l’aggressione

l’intervento dei terzi può avvenire solo se dallo Stato aggredito (il quale stabilisce i confini dell’alleanza

autorizzato

difensiva).

D’altro canto l’art.5, consiste in un’ data in astratto all’intervento in chiave di difesa collettiva,

autorizzazione anticipata

tuttavia i Paesi membri sono autorizzati non obbligati ad intervenire in tali termini.

Nella sopraindicata conferenza stampa, il segretario generale NATO, sostiene che l’art.5 è autorizzato

indipendentemente dall’autore dell’attacco sferrato (si prende in considerazione il fatto per cui l’attacco è provenuto

dal’esterno, questo è il solo presupposto per il diritto di autodifesa armata).

____________________________ 51

Allora come interpretare l’art.51?

È difficile stabilirlo, tuttavia qualche punto di riferimento possiamo trovarlo nella giurisprudenza:

Corte di Giustizia → CASO: Muro di Israele ( , sollecitato ).

internazionale Parere 9 luglio 2004 dall’Assemblea nel 2003

Il muro che voleva costruire Israele, si identificava in una struttura imponente , accompagnata da una linea

militarizzata, che si estendeva all’interno del territorio palestinese per delineare i confini conquistati.

Israele viene citata in giudizio per violazione del diritto internazionale, tuttavia lo Stato si giustifica facendo

riferimento all’art.51, legittima difesa (si invadono i territori e si armano i confini).

Nella questione la Corte condanna Israele, in quanto rileva una serie di violazioni di norme di diritto internazionale (e

di diritto umanitario); tuttavia il tratto importante del parere rimane nelle conclusioni dove la Corte affronta le

obbiezioni di Israele, liquidando questa tesi in poche parole : dichiara che l’art.51 si applica soltanto nei rapporti tra

Stati, non rileva in materia nemmeno la consistenza degli attacchi subiti, ma solo la soggettività dell’autore.

Di questa affermazione della Corte gli Stati, ed in particolare gli internazionalisti, non sono affatto contenti; la

critica mossa rileva in relazione alla sinteticità, in rapporto alla questione che si presentava come delicata al

fronte delle mutate minacce contemporanee (un interpretazione troppo tradizionalista).

Tuttavia attraverso un analisi più approfondita possiamo rilevare come la strategia della Corte possa essere più

articolata di quanto si possa a prima vista intendere.

Partiamo innanzi tutto da una constatazione, è vero che nell’art.51 l’identità dell’attaccante non è specificata, tuttavia

attraverso un’analisi dei lavori preparatori della si comprende che gli estensori concepivano

Carta della Nazioni Unite,

come soggetto dell’attacco armato esclusivamente uno Stato (l

a questione era data talmente per scontato che non lo hanno

), non esistevano attentati,che si discostassero dalla fattispecie bellica, ma che presupponessero danni

specificato

enormi verso gli Stati.

Nel paragrafo successivo del Parere, la Corte prende in considerazione l’ipotesi per cui “la costruzione del muro”

possa essere giustificata non dall’art.51 (legittima difesa), ma dallo Stato di necessità.

Tale affermazione,non è per niente scontata, analizziamo il punto : lo“stato di necessità” è una condizione che si

ritrova nella tuttavia nell’elenco che identifica tali circostanze appare anche la

circostanze escludenti l’illecito internazionale,

legittima difesa (non disciplinata direttamente, ma rinviata all’art.51 Carta Nazioni Unite).

L’art.26, in quale si pone come clausola trasversale, impone un limite alle circostanze escludenti l’illiceità,

infatti secondo la disposizione: nessuna di queste può validamente operare con riferimento a violazioni di

Ius Cogens

obblighi derivanti da regole di , tale limite non opera, tuttavia, nel caso della legittima difesa (

se

), in

avviene in risposta a una violazione del medesimo divieto e secondo le qualificazioni che verranno più avanti indicate

relazione a questa condizione non opera nemmeno il limite dell’uso della forza.

Alla luce di tali considerazioni ci può apparire strana l’affermazione della Corte , quando dichiara che: l’uso della

forza possa essere invocato attraverso il ricorso allo stato di necessità (prima si poneva come limite a quest’ultimo).

L’articolato sulla licenziati nell’agosto 2001(quindi poco prima dell’11 Settembre 2001),

responsabilità dello Stato

probabilmente avrebbero subito delle modifiche, per tenere in considerazione le implicazioni del caso (gli estensori

non potevano immaginare una simile ipotesi).

Tuttavia se le possibili reazioni non sono configurabili nella legittima difesa, è necessario aprire qualche altra ipotesi,

la Corte nell’affermare la riconduzione della situazione allo “stato di necessità” , non si dilunga in quanto vuole

vedere la reazione degli Stati alla sua proposta.

Quali sono le differenze tra “legittima difesa” e “stato di necessità”?

LEGITTIMA DIFESA STATO DI NECESSITA

è un istituto in base al quale “uno Stato aggredito può È un istituto che non prevede una reazione reattiva, ma

utilizzare la forza per respingere un attacco armato ”, la “è giustificato il completamento illecito che

preventiva

reazione che presuppone è (anche se possiamo mira a sopprimere un pericolo grave ed imminente che

reattiva

evidenziare in alcune ipotesi la “legittima incombe su un interesse fondamentale dello Stato ”.

difesa antipativa”)

Prevede atti (secondo la volontà degli Non prevede il limite dell’intestatalità, si può agire

interstatali 52

estensori). contro qualsiasi agente della minaccia.

Presuppone la possibilità di compiere solo ed

esclusivamente atti necessari per garantire la tutela

Quando si manifesta un attacco, l’obbiettivo della legittima dell’interesse fondamentale dello Stato (atti strettamente

è di carattere generale: la sconfitta dello Stato.

difesa funzionali all’obbiettivo da perseguire).

Quindi si presuppone un conflitto armato soggetto ai Ex: se uno Stato va a caccia di terroristi, non può radere al suolo lo

soli limiti del diritto umanitario. Stato in cui questi si trovano, ma deve procedere con azioni

chirurgiche e circoscritte.

La Corte nel 2004 introduce un’innovazione: per Secondo l’autore del manuale si può arrivare ad una

contrastare il terrorismo, no si può far riferimento alla conclusione ambivalente, la quale prevede l’integrazione

“legittima difesa” (è un istituto interstatale, e in più dell’istituto dello “stato con quello della “legittima

di necessità”

prevede come obbiettivo la sconfitta dello Stato), ma in quanto non appare plausibile ricondurre l’uso della

difesa”,

bensì allo “stato di necessità”, in questo modo l’attacco forza al primo.

ha come obbiettivo solamente le persone autrici Tuttavia, ciò non ha senso,perché i due istituti si presentano

dell’attacco. come molto disomogenei , quindi non appare possibile

un’integrazione, è più possibile che la prassi si svilupperà nel

Come hanno reagito gli Stati? senso di ammettere l’uso della forza nella “legittima difesa

Essi non accettano la corrente giurisprudenziale della preventiva”, che effettuare un integrazione degli istituti.

Corte, continuando a richiamare l’istituto della “legittima

(seguono le linee del provvedimento di sicurezza riconosciuto agli Usa nel 2001).

difesa preventiva” _____________________

Passiamo all’analisi dell’art.2 par.4 (uso della forza armata)“ I Membri devono astenersi nelle loro relazioni

internazionali dalla minaccia o dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di

qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite”.

L’articolo presenta delle lacune, che possono aprire strade interpretative che ammettano l’uso della forza armata per

la lotta contro il terrorismo; la perplessità è connessa al fatto per cui il divieto della norma sembra dal

condizionato:

pregiudizio per l’integrità territoriale e dal pregiudizio per l’indipendenza politica; tuttavia possiamo constatare che

per tutte le altre finalità ( ) l’uso della forza armata non è vietata.

sempre che non incompatibili con i fini delle Nazioni Unite

Perché questo discorso è importante? La legittima difesa si evidenzia come eccezione ( ) è

pregiudica quanto suddetto

non

ammesso l’uso della forza.

Tuttavia si determinano ulteriori eccezioni,secondo una corrente dottrinaria, infatti, uno Stato che subisce un attacco

terroristico più o meno grave e va alla ricerca dei terrorismi in un altro Stato commette un illecito ai sensi della

non

norma in quanto non pregiudica l’integrità territoriale e politica.

Perché per decenni la dottrina ha semplificato l’interpretazione dell’articolo presupponendo che esso vietasse solamente l’uso

della forza? Questo non avvenne per una disattenzione della dottrina stessa, ma perché secondo l’opinione prevalente qualsiasi

istanza di “uso della forza” comporta per definizione un pregiudizio per l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di un

altro Stato.

Tuttavia possiamo evidenziare come è difficile sostenere ciò, infatti, analizzando il significato di integrità

territoriale, possiamo vedere che questa viene pregiudicata, non con i bombardamenti, ma con un effettiva perdita

del territorio da parte dell’autorità dello Stato offeso ( x ).

e : la Serbia ha perso il Kosovo o l’Iraq ha invaso il Q8

Inoltre si può far riferimento al discorso dell’indipendenza politica, anche se il discorso appare più complicato in

quanto è più difficile immaginarne una scissione, possiamo affermare che il pregiudizio si manifesta quando si

coinvolge l’indirizzo politico dello Stato, e ciò accade soprattutto quando lo Stato ospitante collabori con i terroristi

( ), ma ciò non è tuttavia necessario (

ex: si richiede la collaborazione allo Stato per snidare i terroristi quando non vi è nessuna

).

intenzione di interferire con lo Stato in generale

→In conclusione possiamo affermare, valutando le circostanze del caso, che l’uso della forza finalizzato alla

distruzione di una base terroristica in un altro Stato non sia una condotta vietata ai sensi del’art 2 par.4.( e non

dobbiamo ricondurlo necessariamente alla legittima difesa)

, ciononostante tale teoria non sta avendo favore, in quanto

risulta più facile dimostrare i presupposti dello “stato di necessità”, più che contemplare l’esclusione di tali pregiudizi.

L’ INTERVENTO UMANITARIO 53

La figura pragmatica dell’intervento umanitario può essere fatta risalire all’attacco sferrato dalla Nato contro la

Iugoslavia (primavera del 1999), questo caso di “uso della forza” è infatti stato giustificato in un modo differente, non

viene ricondotto alla legittima difesa, in quanto non sussistevano i presupposti (

lo Stato non ha attaccato nessuno,

).

esercitava solo violenza verso i propri cittadini

La giustificazione viene tracciata nella Nazioni Unite. Qual è in questo contesto, il ruolo del Consiglio di Sicurezza?

La Risoluzione del 1993 (che legittimava l’intervento il Libia al fine di tutelare la popolazione), presupponeva che

l’uso della forza in termini differenti dalla legittima difesa, poteva essere effettuato solo con l’approvazione del Consiglio

di Sicurezza.

Tuttavia, seppure oggi pare consueto riferirsi al Consiglio di Sicurezza come un ente, la Carta della Nazioni Unite non

prevede affatto lo svolgimento di una simile funzione: secondo l’impianto originario, lo stesso era chiamato a

svolgere “azioni a tutela della pace e della sicurezza internazionale” attraverso le forze messe a disposizione dagli Stati

membri , tuttavia la mancata costituzione di questo esercito a portato all’affermazione della pratica delle

autorizzazioni.

CASO IRAQ (1990-1991)

Nella questione il Consiglio di Sicurezza con la Risoluzione 678/1971 autorizzò l’uso della forza contro Iraq (al fine

di impedire l’invasione del Q8), da parte dei Paesi membri, una volta ricevuta l’autorizzazione un gruppo di Stati

colpisce l’Iraq.

Tuttavia possiamo evidenziare come in questo caso l’uso della forza era permesso anche ai sensi della “legittima difesa

), l’uso della forza era consentito in quanto la violazione risultava palese, ma allora perché è

(

collettiva” art.5 NATO

intervenuto il Consiglio di Sicurezza?

Possiamo evidenziare la motivazione delineando le differenze tra l’uso della Nell’autunno nel 1998 diversi Paesi

forza impartito attraverso : occidentali, prima di sferrare l’attacco a

a) la legittima difesa, gli Stati possono utilizzare la forza sino a che non Milosevic, aspettarono che il Consiglio di

Sicurezza approvasse

hanno respinto l’attacco armato, l’azione bellica non può continuare nel un’autorizzazione,

tuttavia quando hanno constatato che la

senso di penetrare a fondo nello Stato per cambiarne il regime (una Russia e la Cina (

membri del Consiglio

volta che lo Stato è in ginocchio, non si può ulteriormente procedere). ) si opponevano a tale richiesta,

permanente

b) L’autorizzazione , presuppone il fine di ristabilire “la pace e la sicurezza decisero autonomamente di sferrare un

nella Regione”, l’obbiettivo, quindi, descrive un procedimento più attacco a titolo di legittima difesa.

ampio, che concede la possibilità di effettuare un azione più incisiva.

►Tale ipotesi viene definita come eccezione dell’intervento umanitario. Che cosa significa?

Quando uno Stato viola in modo fragrante e diplomatico i diritti umani (instaura una catastrofe umanitaria), allora è

concesso l’uso della forza per ristabilire l’ordine.

La fonte di questa eccezione non si rileva nella Carta delle Nazioni Unite, ma anche in questo frangente qualcuno ha

prospettato l’ipotesi per cui un non sia vietato dall’art.2 par.4, (non si pregiudicano i beni

intervento armato umanitario

indicati nell’articolo).

■Tuttavia , la maggior parte degli autori che argomentano l’intervento umanitario si spingono in una direzione

diversa, secondo cui: l’intervento umanitario è ammesso da una che non compare nella carta ma che

norma eccettuativa

è contemplata oramai dalla consuetudine. strategia dello stato di eccezione

■Un terzo spiega la fattispecie attraverso la “ ”.

genus

Il primo studioso ad affermare questa fattispecie fu il quale affermava che : sovrano è chi ha la capacità di

Karl Smith,

sospendere la sovranità in uno stato eccezionale; nella concezione dell’autore il sovrano non vuole costituire una

consuetudine, ma imporre un potere.

Nell’aprile del 1999 gli Stati che hanno attaccato la Iugoslavia sono stati citati in giudizio davanti alla Corte

internazionale di Giustizia. Nella questione la stessa Iugoslavia (in contemporanea al bombardamento) richiede che

siano prese misure cautelari immediate a fronte della sua tutela.

Alcuni Stati, nonostante si posero in favore delle richieste effettuate, si rifiutarono di argomentare , in particolare:

non sostennero che l’intervento umanitario si ponesse come estraneo al divieto di cui all’art.2 par.4 , ma al contrario

alcuni Stati si difesero affermando che si trattava di una situazione (

sui generis senza precedenti e non invocabile come 54

).→ sussiste uno (o meglio che si qualifica come non identificabile .

stato di eccezione sui generis),

precedente

Tale modo di interpretare si pone in fortissimo contrasto con la seconda (

l’intervento umanitario ha origine nella

, perché in questo caso gli Stati non vogliono che si stabilizzi una certa situazione normativa,

consuetudine)

dichiarandola come non permettono la formazione di un (non vogliono la positivizzazione

sui generis, opinio necessitatis

dell’intervento umanitario).

Essi mantengono in capo a loro la prerogativa di determinare quando sussiste uno stato di eccezione e di

come fronteggiare il problema.

Che cosa può fare in questo ambito il Consiglio di Sicurezza?

Sin qui abbiamo evidenziato qualche elemento, ma analizziamo meglio la fattispecie delle sanzioni.

sanzioni ( non autorizzare l’uso della forza), cioè imporre obblighi agli Stati in vista

Il Consiglio può decretare delle

del mantenimento della “pace e della sicurezza internazionale”.

economiche

Le sanzioni più tradizionali che impartisce : quando l’Iraq ha invaso il Q8 , il Consiglio ha determinato

l’embargo di tutti gli scambi commerciali, tale imposizione ha determinato aspre polemiche perché oltre a mettere in

ginocchio l’economia del Paese , hanno portato alla fame la popolazione; ciò è stato preso in considerazione

criticamente da altri organi delle Nazioni Unite.

Imparata questa lezione il Consiglio di Sicurezza ha cambiato strategia e ha cominciato ad adottare sanzioni di

tipo diverso i cui destinatari non sono gli Stati; tali sanzioni dette (mirate), non colpiscono l’intera

intelligenti

economia del Paese, ma tendono a colpire solo i che si pongono come causa della situazione di tensione e

leader

di conflitto.

Tale prassi ha raggiunto il suo culmine nella lotta contro il terrorismo, dove il Consiglio di sicurezza ha preso in

considerazione, e ha impartito di conseguenza sanzioni, verso una certa cerchia di persone che le quali si presuppone

possono avere legami con le organizzazioni terroristiche.

Le sanzioni individuali che il Consiglio di Sicurezza ha cominciato ad adottare nell’ultimo decennio , hanno una

finalità di protezione civile, e tuttavia assumono negli ultimi tempi anche la forma di un importante metodo nella

lotta contro il terrorismo, individuando sospetti terroristi e persone , fisiche o giuridiche, che fiancheggiano gli stessi,

e concentrano su di loro le sanzioni: li includono in “liste nere”, legate alle risoluzioni, e impone agli Stati membri di

attuare le sanzioni prescritte (il Consiglio di sicurezza non ha i mezzi necessari per attuarle).

Le sanzioni imposte sono principalmente di due tipi:

1) Sanzioni che incidono sulla possibilità di utilizzare le proprie risorse finanziarie, in questo caso il soggetto viene

privato della possibilità di usufruire dei mezzi di sua proprietà; questa è la principale sanzione, che tuttavia solleva

problematiche consistenti;

2) Sanzioni che incidono sulla libertà di movimento, impediscono al soggetto di oltrepassare i confini dello Stato in

cui si trova.

Al di la del contenuto, tuttavia, è caratteristico il meccanismo con cui le sanzioni vengono attuate.

Il Consiglio di Sicurezza riceve le informazioni da parte dei servizi segreti e in base a queste decide se includere o

meno nella “lista nera”, un determinato soggetto (considerato fiancheggiatore di terroristi).

In tali termini rileviamo la peculiarità del sistema, il quale , in caso di ingiusta pena verso un soggetto, non da la

possibilità allo stesso di agire in giudizio; questo avviene perché all’interno del sistema dell’ONU non vi è la

possibilità di impugnare gli atti dell’organizzazione in giudizio (per gli atti dell’Assemblea Generale questo non è un

problema, perché non sono vincolanti, mentre gli atti del Consiglio lo sono).

In sostanza gli atti del Consiglio non sono contestabili in giudizio (non esiste la possibilità di richiederne

l’annullamento), inoltre tali persone raramente sono sottoposte ad un procedimento penale, ma la loro

sanzioni deriva da un procedimento decisionale politico immediatamente esecutivo.

→In definitiva se le sanzioni individuali si presentavano come la risoluzione di un problema , in termini civili, la

situazione che si è instaurata si è rivelata di difficile giustificazione (soprattutto agli occhi dell’opinione pubblica).

Esiste la possibilità di contestare per lo meno indirettamente la risoluzione del Consiglio di Sicurezza? 55

In questi termini possiamo analizzare le giurisprudenze e, con maggior attenzione, quella

nazionali comunitaria.

La Comunità Europea (non ancora Ue al tempo), ha deciso di coordinare l’attuazione delle sanzioni individuali

intraprese a livello internazionale, con il diritto comunitario; questo procedimento viene attuato dal legislatore

comunitario, il quale adotta una serie di regolamenti che riproducono, pressoché letteralmente, la risoluzione del

Consiglio di Sicurezza che importa la disciplina delle sanzioni individuali.

La risoluzione si destina a tutti gli Stati membri (

ai quali si chiede di dare concreta attuazione alle sanzioni

), tra questi non è compresa la Comunità Europea perché la partecipazione all’Onu è riservata solo

individuali

agli Stati, tuttavia questa adottando il regolamento impone la disciplina a tutti i suoi membri (che sono in ogni

caso membri dell’ONU: la comunitaria è un sottoinsieme della internazionale).

membership membership

Quali sono le conseguenze dell’adozione della risoluzione nel regolamento comunitario?

Il meccanismo permette ai destinatari delle sanzioni individuali demandate dal Consiglio (che siano anche cittadini di

un Paese membro della Comunità Europea) si fare ricorso al giudice comunitario,la Corte di Giustizia.

Il 21 settembre 2005, un giudice comunitario emana una sentenza in tale materia.

Il principio per cui la Corte Giustizia deve tutelare i diritti fondamentali degli ordinamenti è stato codificato

all’interno dell’ambito comunitario alle origini; a questo punto se il Consiglio di Sicurezza adotta una sanzione

individuale e il soggetto è impossibilitato a fare ricorso, sussiste una violazione dei diritti fondamentali

dell’ordinamento comunitario (l’unico modo per retrocedere ad una sanzione è l’approvazione all’unanimità da parte

del Consiglio di Sicurezza, il quale palesemente ammette di aver compiuto un errore).

Tuttavia il problema è: si può far ricorso in ambito comunitario al regolamento che contempla la risoluzione?

Se in questo caso il giudice comunitario annullasse il regolamento è come se affermasse che la sanzione si ponga in

contrasto con diritti fondamentali, tuttavia , dovendo in questo caso limitare l’azione del Consiglio di Sicurezza

finalizzata all’obbiettivo della “pace e della sicurezza”,non né sindaca la validità e si dichiara privo di giurisdizione.

Il ragionamento della sentenza per arrivare al punto risulta estremamente articolato.

Secondo il tribunale di primo grado, in questione, quando il Consiglio di Sicurezza agisce in base all’art.7 della Carta

della Nazioni Unite, adotta atti che sono sostanzialmente insindacabili, in quanto si pongono come azione finalizzata

al “mantenimento quindi, come già anticipato il giudice comunitario si deve far da parte.

della pace e della sicurezza”,

■Tuttavia possiamo evidenziare la difficoltà di riconoscere, ai sensi del diritto comunitario, una giustificazione: dov’è

la chiave del procedimento per cui, quando la Comunità adotta una risoluzione, viene meno la tutela?

Il collegamento viene rilevato nell’art.103 della Carta delle Nazioni Unite, la quale introduce una clausola di prevalenza,

secondo cui: gli obblighi discendenti dalla Carta delle Nazioni Unite in caso di conflitto prevalgono sugli obblighi

discendenti da qualsiasi trattato internazionale (compreso quello istitutivo della Comunità Europea).

Di conseguenza se un obbligo comunitario contrasta con l’art.103, o con altri obblighi derivanti dal diritto

internazionale , prevale il secondo e con questo le risoluzioni emanate dal Consiglio di Sicurezza.

L’art.103, inoltre ha una norma che lo rispecchia nell’ambito comunitario, l’art.297 afferma lo stesso.

→A fronte di questa disposizione (principio di prevalenza)il giudice comunitario sostiene che i diritti fondamentali,

riconosciuti dall’Unione Europea possono essere fatti tacere per far spazio alla risoluzione delle Nazioni Unite.

Ciononostante questa tesi che non giustifica appieno al fattispecie, infatti, l’art.103 si riferisce ad “obblighi degli Stati

membri”, mentre quando facciamo riferimento al caso si prendono in considerazione gli obblighi della Comunità.

■ la seconda tesi giustificatrice il procedimento, prende in considerazione un'altra ottica: la risoluzione del Consiglio

di Sicurezza si pone in contrasto con lo Ius cogens?

Nella questione il giudice comunitario non può annullare la risoluzione, ma può dichiarare che le norme di ius cogens

offrono un aurea di protezione al regolamento comunitario, il quale si valuta immune.

Anche qui si percepiscono delle perplessità in quanto il Consiglio di Sicurezza non è tenuto solo al rispetto dello Ius

, ma anche al contenuto di tutta al Carta delle Nazioni Unite e di tutto il diritto internazionale generale.

cogens

→Tuttavia il tribunale afferma la mancata violazione dei diritti fondamentali e il ricorso viene respinto.

Nondimeno la soluzione del tribunale non appare priva di conseguenze. 56


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

57

PESO

805.99 KB

AUTORE

Moses

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Gradoni Lorenzo.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto internazionale

Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti
Appunto
Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti
Appunto
Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Tanzi, libro consigliato Introduzione al Diritto Internazionale Contemporaneo, Tanzi
Appunto
Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Baroncini, libro consigliato Diritto Internazionale, Conforti
Appunto