Diritto internazionale - Appunti

INTRODUZIONE AL DIRITTO INTERNAZIONALE CONTEMPORANEO

Il diritto internazionale è l’insieme delle regole giuridiche che riguardano i rapporti tra gli Stati e tra questi e le organizzazioni

intergovernative.

In prospettiva storica, la nascita del diritto internazionale va ricondotta all’epoca della nascita degli Stati nazionali, con la fine della

Guerra dei Trent’Anni, sancita dalla Pace di Westfalia del 1648, emblema simbolico dell’indipendenza dai due poteri che all’epoca si

contendevano l’universalità (Papato e Impero).

Il modello westfaliano è espressione indicativa di una situazione di fatto di distribuzione pluralistica del potere sulla scena

internazionale o, meglio, europea, in una prospettiva eurocentrica del diritto internazionale, basato sul principio della sovrana

eguaglianza formale degli Stati e dotato delle caratteristiche di orizzontalità e scarsa istituzionalizzazione.

Questi processi hanno portato alla formazione di una costituzione materiale della società internazionale, incentrata sul principio

dell’eguaglianza sovrana tra comunità statali.

Le comunità dei popoli europei hanno quindi imposto i propri valori ai popoli extra-europei nel processo plurisecolare di

colonizzazione, ma l’omogeneità dei valori e modelli di comportamento tra le potenze europee si è infranta durante la Prima

Guerra Mondiale con la rivoluzione russa del 1917, al quale ha introdotto un modello di rapporti economici che negavano la

proprietà privata e il libero commercio, ulteriormente alimentata dall’avvento dei regimi nazifascisti.

Durante il Secondo Conflitto Mondiale emerse la visione di un nuovo ordine internazionale, basato sul principio di legalità e della

eguaglianza sovrana degli Stati.

Linee guida di tale visione, proposta da Roosevelt e Churchill nella Carta Atlantica del 1941, si articolavano:

· sul divieto dell’uso della forza

· sulla protezione e promozione dei diritti dell’uomo

· sulla liberalizzazione degli scambi commerciali

· sulla protezione degli investimenti stranieri

Con il processo di decolonizzazione cambiarono gli assetti di potere sulla scena internazionale e le maggioranze all’interno

dell’Assemblea generale: il gruppo degli Sati non allineati (Paesi del Terzo Mondo) di fatto si avvicinarono alle posizioni del Paesi

del blocco comunista, e lo schieramento dei Paesi occidentali dovette accettare una sorta di rinegoziazione del diritto

internazionale, attraverso una pluralità di convenzioni di codificazione.

La delegazione dei Paesi del Terzo Mondo cercò di instaurare un nuovo ordine economico internazionale, fondato sul principio

della sovranità permanente degli Stati sulle proprie risorse naturali, e dell’autonoma regolamentazione delle attività economiche sul

proprio territorio.

Punto controverso riguardava la proprietà privata e i diritti economici dei privati stranieri: in tale quadro consuetudinario un atto di

espropriazione costituiva un illecito internazionale, da ciò l’obbligo di restituzione o di risarcimento, pari all’intero valore al

danno emergente e al lucro cessante.

Il disconoscimento di tale consuetudine introdusse la liceità di misure statali privative, subordinandola comunque alla

corresponsione di un indennizzo.

Con la caduta del Muro di Berlino, la posizione di numerosi Paesi in via di sviluppo è mutata, trasformandosi in un atteggiamento

concorrenziale nell’attrarre investimenti stranieri.

Si stava assistendo alla omologazione di un unico modello economico (quello liberista) e di un unico modello politcio-istituzionale,

quello delle democrazie occidentali.

Omogeneizzazione si configurava negli stessi anni anche sotto il profilo degli strumenti per il mantenimento della pace: l’invasione

del Kuwait da parte dell’Irak (1990) suscitò una risposta coercitiva adottata da tutti gli schieramenti della Comunità Internazionale.

Sotto questo profilo si ricorda il fallimento dell’azione dell’ONU nella crisi di Somalia rispetto alle stragi in Ruanda e nella ex -

Iugoslavia.

L’attacco terroristico dell’11 settembre 2001, nonostante il compattamento del Consiglio di Sicurezza nel fornire approvazione e

sostegno all’azione militare del Governo USA contro l’Afghanistan, non ha dissuaso la Casa Bianca del perseguire il proprio disegno

di egemonia unilaterale (si ricorda l’attacco all’Irak nel 2003), anche attraverso un metodo di egemonismo multilateralistico (uso

formale delle istituzioni per realizzare i propri disegni unilateralistici).

Quanto al rapporto tra diritto internazionale e questi non devono essere confusi. Ogni ordinamento

diritto internazionale privato, di conflitto di rinvio

giuridico nazionale ha le proprie regole di diritto internazionale privato, c.d. , che servono ad indicare al

o

giudice nazionale investito da una controversia civile che abbia carattere di estraneità un criterio per individuare la legge da applicare

alla controversia, e non sono finalizzate alla disciplina materiale del rapporto.

Le convenzioni internazionali di diritto materiale uniforme sono invece volte a regolare direttamente ed in modo uniforme

fattispecie aventi carattere di estraneità in specifici settori della vita di relazione tra privati. 1

Parte II - La formazione e la trasformazione del diritto internazionale

L’assenza di un legislatore internazionale

La Comunità Internazionale non ha ad oggi un organo permanente di funzione legislativa dotato del potere di

adottare regole giuridiche obbligatorie per tutti i soggetti dell’ordinamento.

L’Assemblea generale dell’ONU è certamente un organo permanente a competenza generale, ma solo

indirettamente foro di elaborazione di regole internazionali, essendo le due tradizionali fonti del diritto internazionale

la consuetudine e i trattati.

Con riguardo alla consuetudine , gli atti tipici dell’Assemblea generale sono costituiti da risoluzioni che non hanno

opinio

ma costituiscono semplici raccomandazioni, eventualmente indicative della

valore giuridicamente vincolante,

iuris sive necessitatis

, ossia del convincimento degli Stati che hanno contribuito all’adozione della risoluzione che

una determinata condotta sia giuridicamente obbligatoria (opinio o sia necessario che lo divenga (sive

iuris) necessitatis).

Essendo la ritenuta a tutt’oggi uno dei due elementi costitutivi della consuetudine, insieme alla

opinio iuris

prassi, l’adozione di una risoluzione dell’Assemblea generale dell’ONU che non sia accompagnata da una

diffusa pratica degli stati e di altri organi internazionali conforme ai contenuti della stessa risoluzione non può

essere considerata dimostrativa (tantomeno costitutiva) di una consuetudine internazionale.

PRASSI + OPINIO IURIS o OPINIO SIVE NECESSITATIS

(elemento oggettivo) (elementi psicologici)

I problemi maggiori risiedono nella prassi (i criteri di individuazione del concetto non sono condivi in modo universale)

→Non è quindi avvalorata la tesi della consuetudine istantanea, secondo la quale l’adozione di risoluzioni

dell’Assemblea generale comporterebbe la formazione immediata di consuetudini, in assenza di una prassi ad esse

conferme e ripetuta nel tempo.

Analogo discorso vale per i trattati: la prassi dimostra che gli Stati non si ritengono vincolati a una risoluzione

dell’Assemblea generale alla stregua di un trattato internazionale per il solo fatto di aver votato a favore della sua

adozione.

La società internazionale moderna tra universalismo e consensualismo

L’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, annesso alla Carta delle Nazioni Unite, enuncia le fonti

delle regole giuridiche applicabili dalla Corte nell’esercizio della propria attività giurisdizionale.

Fonti formali, ossia procedimenti giuridico -politici attraverso cui le regole internazionali acquistano validità e forza

giuridica, sono:

convenzioni

consuetudine

principi generali del diritto (inizialmente si contemplava la distinzione tra civili e incivili, mentre oggi rilevano solo quelli civili).

Il paragrafo 1 dell’art.38 si riferisce ai mezzi sussidiari di accertamento del diritto qualora il processo di rilevazione ed

interpretazione delle fonti formali non si riveli immediatamente agevole; la disposizione rinvia l’interprete all’ausilio

dei e della dottrina.

precedenti giurisprudenziali internazionali

Sino agli inizi del 1900 fonte principale delle regole giuridiche internazionali è stata la consuetudine: ciò trova la sua

spiegazione nella sostanziale omogeneità dei valori, sociali, politici e , quindi giuridici degli Stati europei pur tra

conflitti di interessi e conflitti militari tra loro.

In larga misura ciò ha prodotto una trasposizione a livello internazionale dello (numero limitato

jus publicum europoeum

di regole consuetudinarie dal contenuto assai poco dettagliato e sostanzialmente basato sul principio della reciprocità,

sebbene applicabili alla generalità degli Stati). 2

La consuetudine internazionale è costituita da un comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, cioè dal

ripetersi di un determinato comportamento con la convinzione che questo sia dovuto.

Attraverso la legittima aspettativa di comportamenti reciproci, il ripetersi di simili comportamenti e la

consapevolezza dell’utilità e necessità che tali divengano giuridicamente obbligatori (opinio si

necessitatis)

formano le regole consuetudinarie sulla base del principio della buona fede informatore del passaggio dalla

semplice aspettativa alla legittima aspettativa o affidamento del terzo in buona fede.

Le regole del diritto internazionale prevedono come catalizzatore principale del processo di formazione la

“reciprocità di fatto”, ciò nel senso che i primi elementi di prassi Gli usi e le regole di cortesia si

legislativa, amministrativa, giurisprudenziale o diplomatica degli Stati, distinguono dalle consuetudini per il fatto di

sono stati adottati nell’aspettativa di un comportamento reciproco da essere costituiti esclusivamente da una

parte degli altri Stati. aspettativa di fatto di comportamenti

Una volta completato il processo di formazione di una regola materiale reciproci, in assenza di obbligatorietà

consuetudinaria di portata generale, ma che opera in termini bilaterali, il giuridica.

comportamento ad essa conforme dipende dalla sua obbligatorietà In questa prospettiva , la reciprocità nel

giuridica, che non annulla, ma rafforza l’aspettativa di fatto di caso in cui venga disattesa una aspettativa

comportamenti reciproci. basata su una regola di cortesia assume al

qualificazione di ritorsione.

La violazione di tali norme si configurerà come contromisura specifica.

La regole consuetudinarie, per la loro natura non scritta, tendono ad avere contenuto generale e scarsamente definito,

rendendo necessarie chiarificazioni e specificazioni, esigenza che si è concretizzata nella conclusione di trattati che

si richiamavano al diritto delle genti (prevalentemente a livello bilaterale).

La rottura della omogeneità dei valori eurocentrici susseguente alla Seconda Guerra Mondiale, ha portato ad una

prevalenza del diritto internazionale pattizio (bilaterale e multilaterale).

Nell’ambito del diritto pattizio multilaterale, speciale rilevanza assumono le La codificazione è l’attività compiuta

convenzioni di codificazione, promosse nell’ambito della Commissione prevalentemente nell’ambito delle

di diritto internazionale (CDI), (composta da 34 giuristi eletti dalla stessa nazioni unite ,ed in particolare nella

assemblea in modo da rappresentare le diverse culture giuridiche della CDI, considerato organo sussidiario,(

comunità internazionale) i cui progetti (lavori di studio propositivo sui introdotto nel 1947 dalla Carta

singole aree tematiche) vengono discussi ogni anno in Assemblea generale dell’ONU), essi si occupano di: studiare

(nella sesta commissione) la quale può decidere di adottare il testo in forma la prassi, stipulare progetti e consegna i

o in forme diverse giuridicamente non vincolanti

di convenzione risultati agli stati , (in particolare fa

(risoluzioni, dichiarazioni, codici di condotta, regole modello , annessi). rapporto all’assemblea generale : organo

I trattati internazionali sottostanno ad una serie di norme consuetudinarie plenario).

costituite dai principi generali del diritto, il cui complesso forma il c.d. Gli atti che la commissione produce

diritto dei trattati. non sono vincolanti, non sono atti

Fondamentale è la Convenzione di Vienna del 1969, la Convenzione normativi, in quanto lo stesso organo

di Ginevra sul diritto del mare, sulla successione degli Stati, la non possiede un potere legislativo.

Convenzione di New York del 1997 sui corsi d’acqua internazionali, e D’altra parte tra CDI e Corte di

quella del 2001 sulle immunità giurisdizionali degli Stati esteri. Giustizia sussiste una sorta di

vincolo di continuità (i commissari, non

■La distinzione tra codificazione e sviluppo progressivo del diritto retribuiti, alla fine del loro mandato spesso

risiede nel fatto che: si codifica quando si trascrive una regola già ).

diventano giudici della corte

consolidata nel diritto internazionale consuetudinario, mentre una

disposizione attinente allo sviluppo progressivo ha natura innovativa rispetto allo scenario normativo esistente.

La funzione di del diritto consuetudinario può essere svolta indistintamente attraverso strumenti

codificazione

di carattere convenzionale o di natura non vincolante nei casi in cui il testo elaborato fosse generalmente

ritenuto ricognitivo di regole consuetudinarie preesistenti, e, quindi già giuridicamente vincolanti come tali.

Dall’altro lo Statuto prevede che i lavori della CDI che comportino lo sviluppo progressivo del diritto,quindi,

l’elaborazione di regole nuove, debbano sfociare in convenzioni. 3

■Il rapporto tra convenzioni di codificazione e consuetudine.

La convenzione di codificazione è una sorta di contratto/trattato che vincola solo i soggetti contraenti (d’altra parte

essendo norme consuetudinarie possono in taluni casi avere uno spettro di efficacia più ampio).

vs

Piattaforma continentale del mare del nord Zona economica esclusiva

CASO→

Il caso è stato affrontato nel 1969 dalla corte internazionale di La va istituita per legge ,

zona economica esclusiva

giustizia nella causa relativa alla delimitazione della piattaforma mentre la esiste

piattaforma continentale ipso facto;

continentale del mare del nord con Danimarca e Paesi Bassi da un quest’ultima potrebbe essere più estesa della

lato, e Germania, dall’altro. zona esclusiva.

I primi due Stati invocavano l’art.6 della Convenzione di Ginevra del La questione rileva al fine di interessi

1958 sulla piattaforma continentale – ai sensi del quale la economici (

esempio tipico è la questione del petrolio

delimitazione della piattaforma tra stati contigui doveva essere ).

nel sottosuolo del mare del nord

effettuata, con risultati a loro vantaggiosi , secondo le linee di

(si prolungano le linee di confine degli stati interessati) o sulla base di un accordo tra gli stessi

equidistanza

(formalizzato attraverso trattato)– sebbene la Germania non fosse parte della convenzione in questione.

Tale pretesa si fondava sulla tesi secondo cui l’art.6 si sarebbe applicato anche alla Germania in quanto il suo

contenuto sarebbe stato coincidente con una regola di diritto consuetudinario e, quindi, avrebbe vincolato anche gli

Stati estranei alla convenzione, in quanto diritto generale. La corte ha rigettato la pretesa che la disposizione

convenzionale vincolasse anche la Germania negandone la coincidenza con la consuetudine

Tuttavia, la Corte ha elaborato tre differenti ipotesi attraverso cui una regola convenzionale possa essere obbligatoria

per uno Stato terzo in quanto coincidente con una regola consuetudinaria, e cioè quando:

• ha svolto una funzione dichiaratoria e ricognitiva di una consuetudine preesistente (

Truman , dopo la II guerra

mondiale , esprime una in materia di piattaforma si potrebbe ricondurre a ciò la nascita della consuetudine. D’altra parte

opinio necessitatis, );

nella redazione dei lavori la corte dichiara di aver assunto la decisione sulla base di un criterio razionale non consuetudinario

• ha svolto una funzione di cristallizzazione di una consuetudine la cui formazione era in stato avanzato al

momento dell’adozione del testo convenzionale( ci si chiede se la consuetudine possa essere venuta ad esistenza tra 1955 e 1988, durante i

lavori; la risposta è affermativa in quanto il progetto viene approvato a sessioni, e gli stati potrebbero acquisire di volta in volta le decisioni

in modo parziale,

);

assunte , applicandole

• ha svolto una funzione di promozione e generatrice della formazione di una regola consuetudinaria.

L’atteggiamento negativo verso la fonte consuetudinaria ha portato al tentativo, da parte degli stati di nuova

formazione con l’appoggio degli Stati socialisti, di imporre un approccio selettivo delle regole consuetudinarie

preesistenti attraverso la riqualificazione di questa fonte come accordo Essi dichiararono che si trattava di prassi

tacito, al fine di dare fondamento giuridico all’accettazione di talune ogniqualvolta ci siano stati comportamenti

regole e al rigetto di altre. (

declaratori in quel periodo i paesi in via di sviluppo,

Tra gli anni ’60 e ’80 gli Stati di nuova formazione emersi dalla promotori di questa concezione, erano in un numero

decolonizzazione cercarono di contestare regole e principi giuridici ).

Approvando

maggioritario all’interno dell’assemblea

alla cui formazione essi non avevano partecipato, giungendo costantemente determinate risoluzioni possono

imporre la loro idea/opinione, schiacciando la

addirittura a disconoscere la consuetudine come vera fonte di prassi della opinio iuris.

regole internazionali, riducendola ad accordo tacito.

Dalla metà degli anni ’80, e soprattutto con la caduta del muro di Berlino, con l’at