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attribuire il comando agli Stati Uniti. L’ONU utilizza il suo potere centralizzato per legittimare l’intervento da

parte di singoli stati.

Prendiamo ad esempio la risoluzione presa contro l’Iraq prima dell’inizio della Guerra del Golfo. Generalmente una

risoluzione inizia con un preambolo, nell’ultimo paragrafo del quale si indica il fondamento giuridico dell’intervento. In

questa risoluzione si parla generalmente di capitolo VII come fondamento dell’azione; si chiede all’Iraq l’adempimento

di certe indicazioni ed in caso queste non vengano adempiute si autorizzano all’intervento gli stati che collaborano con

il Kuwait (si vuole escludere dalla guerra Israele, perché se esso fosse stato coinvolto sarebbero dovuti scendere in

campo anche altri stati arabi in difesa dell’Iraq). Non tutti gli stati possono intervenire; generalmente si limita

l’intervento ad alcuni stati per esigenze di coordinamento e si affida la direzione generale ad uno stato capofila. Si disse

che, se entro il 15 Gennaio 1991 l’Iraq non avesse pienamente applicato le risoluzioni sopra menzionate si

autorizzavano questi stati membri ad utilizzare tutti i mezzi necessari per far rispettare ed applicare le risoluzioni e per

ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. Le forze nazionali non vengono sottoposte ad un comando esterno;

esiste uno stato capofila che coordina l’intervento ma i singoli stati mantengono il controllo delle proprie forze

militari e quindi un certo margine di azione. In tal modo non si corre il rischio che determinate tecnologie siano

rivelate ad altri eserciti.

Esiste un inconveniente relativo a questa modalità di intervento: non è l’ONU che finanzia l’intervento ma sono i

singoli stati; tuttavia essi godono di una maggiore flessibilità e possono ritirarsi quando credono.

Negli anni ’90 si era intravista la possibilità di valorizzare l’ONU dal punto di vista delle possibilità di intervento

militare. Klinton impedì questa evoluzione, stabilendo che: più grande era l’importanza dell’intervento da realizzare,

meno probabile era che gli Stati Uniti accettassero un comando militare da parte dell’ONU, soprattutto perché si voleva

evitare uno scambio di tecnologie.

Nel caso della guerra del Golfo vi era stata l’invasione del Kuwait, l’intervento poteva rientrare nell’ipotesi della

legittima difesa e perciò l’autorizzazione da parte del Consiglio non risultava necessaria. In altre situazioni però vi è

stata l’organizzazione di un intervento senza che si fosse verificato alcun attacco armato (ad esempio in Somalia per

permettere l’arrivo degli aiuti umanitari). Attualmente l’Italia ha una forza militare autorizzata in Afghanistan (non si è

trattato di un intervento autorizzato, bensì tollerato, probabilmente legato alla legittima difesa) facente parte dell’ISAF

(International security assistance force), questa è stata istituita ad intervento militare già realizzato per assicurare il

mantenimento della pace a Kabul e dintorni. Nel 2003 l’ISAF ha assunto altri compiti, estendendo il suo campo di

azione anche al di fuori dei dintorni di Kabul. Non si tratta di una forza di peace-keeping, bensì di una forza autorizzata

dall’ONU.

Un’altra forza italiana è quella presente in Iraq. Originariamente non era andata come una forza autorizzata,

l’autorizzazione è arrivata in seguito (con le risoluzioni n. 1511 e 1546). Essa ha la funzione di cooperare con le nuove

autorità irachene.

Quella appena analizzata è attualmente l’unica forma di intervento militare significativa cui l’ONU può contribuire. Si

tratta di capire se questo sistema può dirsi compatibile con la Carta. In alcuni casi, interventi di questo tipo si legano alla

legittima difesa, tuttavia esistono alcuni casi in cui l’autorizzazione ad un intervento militare è stata data senza che vi

fosse stato un attacco armato. Il ruolo dell’ONU in queste situazioni è marginale, considerando anche che, una volta

autorizzato l’intervento, sarebbe necessaria un’altra deliberazione (quindi il consenso dei 5 membri permanenti) per

fermare tutto. Si tratta di una delle tante modalità che si è inserita nella Carta in modo deviante, ma è

realisticamente l’unica possibilità di un intervento militare significativo dell’ONU. L’unica cosa che sarebbe

possibile fare è la previsione di una sorta di controllo indiretto, magari facendo sì che le autorizzazioni del Consiglio di

sicurezza non vengano date in bianco ma contengano delle indicazioni e dei limiti.

I poteri dell’Assemblea generale

Sia i poteri previsti espressamente dalla Carta, sia quelli ad essi collegati sono attribuiti al Consiglio di sicurezza.

Questo è un organo con evidenti difficoltà di funzionamento, poiché non è sempre facile trovare un accordo fra i

5 membri permanenti. Per questi motivi la tendenza è quella a prendere misure non implicanti l’uso della forza, a

qualificare come minaccia alla pace anche ciò che è evidentemente qualcosa di più ecc. Queste difficoltà si sono

accentuate in particolar modo nel periodo in cui il rapporto fra gli stati occidentali e l’Unione sovietica divennero tesi

(ricordiamo che l’intervento a difesa della Corea del sud venne deliberato grazie alla mancanza del rappresentante

sovietico). Si capì che questo organo non avrebbe potuto funzionare.

Di fronte a questo blocco dell’organo, si è cercato di vedere se era possibile valorizzare nel sistema della Carta un

altro organo, cui non erano attribuiti poteri significativi quali quelli del Consiglio: l’Assemblea generale.

Questo organo ha prevalentemente compiti di discussione. Sulle funzioni e poteri di quest’organo sono presenti nella

Carta numerosi articoli (dall’art. 10 al 17), i quali hanno un contenuto ridondante. La spiegazione di ciò la si coglie nel

fatto che, durante la conferenza di San Francisco, ove è stata elaborata la Carta delle Nazioni Unite, il progetto non dava

dei poteri significativi all’Assemblea generale. Gli stati latino-americani, che erano in numero cospicuo, non vedevano

di buon occhio il monopolio del Consiglio di sicurezza, poiché anche loro volevano avere un ruolo significativo. Perciò

si cercò di valorizzare l’Assemblea generale, ma in realtà non è stato dato molto, si sono solo moltiplicati gli articoli. 12

Il potere dell’Assemblea generale è essenzialmente un potere di raccomandazione, non può vincolare gli stati.

L’art. 11 al par. 1 dice che l’Assemblea può esaminare i principi generali di cooperazione per il mantenimento della

pace e della sicurezza internazionale, compresi i principi regolanti il disarmo e la disciplina degli armamenti, e può fare,

riguardo a tali principi, raccomandazioni sia ai membri, sia al Consiglio di sicurezza. Però non necessariamente si ferma

alle questioni generali; al par. 2 viene detto che l’Assemblea può discutere di ogni questione relativa al mantenimento

della pace e della sicurezza internazionale e nell’art. 14 viene detto che può raccomandare le misure per la risoluzione

pacifica di qualsiasi controversia.

Per quanto riguarda il coordinamento fra l’Assemblea generale ed il Consiglio di sicurezza, siccome la responsabilità

principale è affidata al Consiglio di sicurezza, si sono indicati due limiti al potere dell’Assemblea generale di fare

raccomandazioni: il primo limite riguarda la priorità della discussione da parte del Consiglio di sicurezza ed il secondo

riguarda il tipo di delibere che essa può adottare (alcune delibere sono riservate al Consiglio).

La priorità risulta dall’art. 12, il quale ci dice che “Durante l’esercizio da parte del Consiglio di sicurezza delle

funzioni assegnategli dalla presente Carta, nei riguardi di una controversia o situazione qualsiasi, l’Assemblea

generale non deve fare alcuna raccomandazione riguardo a tale controversia o situazione, a meno che non ne sia

richiesta dal Consiglio di sicurezza”. Dalla lettera sembrerebbe quasi che l’Assemblea possa discutere le questioni

trattate dal Consiglio ma non possa deliberare; anche se non sembra avere molto senso. La Corte internazionale di

giustizia ha avuto modo di soffermarsi sull’art. 12 in una pronuncia del 2004 relativa alla richiesta di parere

formulata dall’Assemblea generale rispetto al muro fra Israele e Palestina: l’Assemblea generale, per rafforzare la

propria posizione contraria, aveva chiesto alla Corte un parere circa le conseguenze giuridiche che sarebbero derivate

dalla costruzione del muro e la sua legittimità dal punto di vista del diritto internazionale. La questione palestinese era

una questione di cui il Consiglio si era occupato senza riuscire a deliberare (perché c’era stato il voto negativo degli

Stati Uniti), però si stava ancora occupando di questa materia. Si pose così il problema se l’Assemblea potesse,

nonostante la questione fosse all’ordine del giorno del Consiglio di sicurezza, esaminare il tema del muro e richiedere

un parere alla Corte. Questa disse che l’interpretazione dell’art. 12 nella prassi è un po’ variabile: inizialmente si

riteneva che l’Assemblea non potesse fare una raccomandazione quando c’era una questione all’ordine del

giorno del Consiglio di sicurezza, ma questa interpretazione nella prassi si era modificata, con la tendenza a

trattare in parallelo da parte di Assemblea e Consiglio le medesime questioni. Ciò poteva determinare dei conflitti,

ma si trattava oramai di una pratica accettata.

Un limite più significativo riguarda il tipo di delibere che possono essere raccomandate ed è indicato dall’art. 11 par. 2:

“Qualsiasi questione del genere per cui si renda necessaria un’azione deve essere deferita al Consiglio di sicurezza da

parte dell’Assemblea generale, prima o dopo la discussione”. Con questo si dice che l’Assemblea generale non può

raccomandare azioni.

Il termine “azione” non viene definito nella Carta. L’Assemblea generale ha spesso fatto raccomandazioni che

avevano ad oggetto le misure previste dagli artt. 40 e 41, cioè misure provvisorie e misure non implicanti l’uso della

forza. Queste sarebbero tipi di delibere che non comporterebbero azioni. Si tratta di una prassi abbastanza

abbondante, nonostante gli artt. 40 e 41 non parlino di Assemblea generale.

Ci si è chiesto se fosse possibile fare un passo in più: questa tentazione è venuta durante il periodo in cui il Consiglio

di sicurezza risultava bloccato a causa delle tensioni con l’Unione sovietica; si è tentato di valorizzare

l’Assemblea generale, attribuendole poteri in via sussidiaria, cioè nell’ipotesi in cui il Consiglio di sicurezza non

potesse deliberare. Nel 1950 venne fatta la risoluzione n. 377 (Uniting for peace). Essa parte dall’ipotesi che il

Consiglio non abbia la possibilità di deliberare a causa di un veto; se sembra esistere una minaccia contro la pace e

non si è potuto organizzare un intervento ad opera del Consiglio, l’Assemblea generale esaminerà indirettamente

la questione per fare le raccomandazioni appropriate agli stati membri sulle misure collettive da prendere. Viene

anche detto che quando si tratta di una violazione alla pace l’Assemblea generale potrebbe anche raccomandare

l’uso della forza armata al fine di mantenere o ristabilire la pace.

Si immagina un ruolo simile a quello che è venuto acquisendo il Consiglio di sicurezza nella prassi attraverso la tecnica

dell’autorizzazione: invitare gli stati a svolgere una certa attività militare (quello che era stato fatto in relazione alla

Corea). Questo è uno stravolgimento di tutto il sistema della Carta, incentrato sulla concordia fra le grandi potenze; però

nella letteratura giuridica degli anni ’50 vi sono numerosi scritti che cercano di difendere la compatibilità di questa

risoluzione con la Carta.

Questo disegno non si è realizzato se non in una parte molto limitata. Si è realizzato per la parte procedurale, nel senso

che qui si prevede un particolare modo di convocazione dell’Assemblea generale, un tempo essa si riuniva solo per un

certo periodo mentre adesso si riunisce praticamente in modo permanente.

Quello che più interessa è la compatibilità fra questo meccanismo ed il divieto presente nell’art. 11 par. 2, poiché si

oltrepassa un limite evidente posto dalla Carta. L’Assemblea generale ha utilizzato la risoluzione Uniting for peace

essenzialmente una volta, durante la guerra di Suez del ’56. Vi era stata la nazionalizzazione della Compagnia del

canale di Suez (anglo-francese) da parte dell’Egitto, cosicché il Regno Unito e la Francia avevano cercato di rovesciare

il governo egiziano con un’azione a tutela della navigazione del canale. Vi era stato inoltre un attacco coordinato da

parte di Israele, che aveva occupato l’intero Sinai in brevissimo tempo. La Russia minacciò di intervenire in difesa

dell’Egitto e gli Stati Uniti proposero, mediante l’intervento dell’ONU, il cessate il fuoco ed il ritiro delle truppe 13

dall’Egitto. Naturalmente il Consiglio di sicurezza non poteva deliberare perché la Francia ed il Regno Unito non

volevano farsi condannare da esso, di qui l’esigenza di trovare un sistema che potesse facilitare il ripristino della pace.

Vennero prese delle misure provvisorie da parte dell’Assemblea generale, dopodiché si è pensato fosse utile l’intervento

di una forza di interposizione da collocare in Egitto, lungo il confine con Israele ed a Sharm el Sheik: la UNEF (United

Nations emergency force). Questa forza venne costituita dall’Assemblea generale con il consenso degli stati.

Quello che ci interessa è vedere come è stata valutata questa iniziativa dell’Assemblea generale. Non si trattava di

un’azione diretta, perché effettuata con la forma della raccomandazione, però era l’Assemblea ad organizzare

l’intervento. I problemi di compatibilità con l’art. 11 furono sollevati da Francia ed Unione sovietica, che non volevano

partecipare alle spese (l’ONU vive dei contributi degli Stati secondo un sistema di ripartizione previsto dalla Carta). La

crisi finanziaria ha portato l’Assemblea generale a chiedere un parere alla Corte a proposito dell’obbligo di contribuire

alle spese. La Corte ha pensato che fosse necessario esaminare la legittimità della delibera istitutiva di questa forza, per

vedere se si era violato l’art. 11. A prima vista era difficile negare una violazione dell’art. 11 ma la Corte ritenne non

oltrepassato questo limite, dicendo che l’art. 11 par. 2 concerne l’azione coercitiva, la quale non si realizza se ci si

ferma ad un’attività di interposizione.

Con questa pronuncia la Corte ha giustificato una serie di interventi ma allo stesso tempo ha rafforzato l’art. 11 par. 2,

vietando all’Assemblea di effettuare raccomandazioni aventi ad oggetto l’uso della forza in interventi coercitivi.

C’è stato un orientamento che ha progressivamente visto con minor favore il ricorso alla Uniting for peace, non solo da

parte dell’Unione sovietica ma anche da parte degli altri membri permanenti, poiché in Assemblea potrebbero

facilmente ritrovarsi in minoranza. Gli unici stati che potrebbero avere un interesse all’utilizzo di questa risoluzione

sono gli stati del terzo mondo, i quali però sono consci di non essere in grado di organizzare un intervento armato senza

l’appoggio delle grandi potenze.

Se la Uniting for peace non è stata abrogata, rimane come una risoluzione che ha avuto un’applicazione molto limitata,

la quale non legittima la sostituzione dell’organo plenario al Consiglio di sicurezza.

La legittima difesa

L’art. 51 concerne la legittima difesa individuale e collettiva, presupposto per l’utilizzo della forza da parte di

uno stato in attesa che il Consiglio si pronunci.

La legittima difesa individuale prende in considerazione l’ipotesi in cui uno stato sia oggetto di un attacco armato, che,

se portato da un membro delle Nazioni Unite, è in contrasto con il divieto dell’uso della forza affermato dall’art. 2 par.

4. A rigore anche lo stato che viene attaccato dovrebbe attenersi a questo divieto, ma un atteggiamento di questo tipo

sarebbe illogico, perciò si consente allo stato attaccato di reagire, si parla di un diritto naturale in tal senso.

Presupposto per la reazione è l’esistenza di un attacco armato. Siamo di fronte a qualcosa che non ricopre

necessariamente tutte le ipotesi dell’aggressione (ricordiamo l’individuazione di alcune ipotesi di aggressione da parte

della risoluzione n. 3314 dell’Assemblea generale); le ipotesi in cui può porsi il dubbio sull’esistenza di un attacco

armato sono quelle in cui non c’è un’azione diretta ma semplicemente un sostegno delle forze che operano (magari per

sovvertire un governo). Questo dubbio è confortato da una sentenza resa dalla Corte nel 1986 fra Nicaragua e Stati

Uniti, ove essa ha dovuto affrontare la questione sul piano del diritto internazionale generale (al di fuori del sistema

della Carta, anche se ha ritenuto vi fosse una corrispondenza di regole). Gli Stati Uniti avevano sostenuto, equipaggiato

ed addestrato una forza che intendeva sovvertire il governo del Nicaragua: i contras; non si trattava tuttavia di una vera

e propria forza degli Stati Uniti, cosicché la Corte sostenne che non ci si trovava in presenza di un attacco armato.

Ci sono dunque delle ipotesi in cui si può parlare di aggressione e non di attacco armato (o aggressione armata).

Non sempre si riesce a collegare con sicurezza un’azione militare ad uno stato. Questo problema si è verificato in

relazione all’attacco alle Torri gemelle: Al-Quaeda aveva la sua base operativa in Afghanistan; se fosse stata

considerata un’organizzazione indipendente non ci sarebbe stato un vero e proprio attacco armato, poiché la Carta si

occupa delle relazioni fra stati. Il Consiglio di sicurezza, in una risoluzione deliberata il giorno dopo l’attacco, ha fatto

riferimento nel preambolo ad un diritto naturale di autodifesa individuale o collettiva, utilizzando la formula dell’art. 51,

ritenendo perciò possibile il ricorso alla legittima difesa. Tuttavia non ha mai detto in termini espliciti che gli Stati Uniti

avrebbero potuto reagire contro l’Afghanistan sulla base dell’art. 51. Vi è incertezza anche sui rapporti fra Bin Laden ed

il governo talebano, legata al fatto che alle Nazioni Unite il seggio dell’Afghanistan era rimasto all’Alleanza del nord,

poiché il governo talebano era considerato illegittimo, non era considerato uno stato. Questa situazione può avere

contribuito a non attribuire all’Afghanistan come stato la responsabilità dell’attacco alle Torri gemelle. Si è discusso se

si poteva parlare di un collegamento fra Al-Quaeda ed i talebani: l’orientamento delle Nazioni Unite era quello per cui

si poteva reagire contro i talebani, non solo perché avevano tollerato la costruzione delle basi da cui era partito l’attacco

alle Torri gemelle ma anche perché non si poteva fare una distinzione netta fra i talebani ed Al-Quaeda, la quale era una

sorta di braccio militare che sosteneva il governo. Se questa ricostruzione è corretta (non tutti la condividono) allora vi

sarebbe stato un attacco armato, perché Al-Quaeda era sostanzialmente una parte dell’apparato dello stato afgano. Se

invece non si condivide questa ricostruzione, sostenendo che Al-Quaeda era semplicemente un gruppo terroristico

insediatosi in Afghanistan e tollerato dal governo, allora la risposta americana sarebbe difficile da conciliare con l’art.

51. Prima della guerra in Afghanistan c’è stata una tendenza degli Stati Uniti a sganciare Al-Quaeda dai talebani in

modo da creare una sorta di precedente, per dire che, laddove si fosse trovato un gruppo terroristico insediato in un 14

certo territorio, allora si sarebbe potuto esercitare il diritto di legittima difesa, anche ove questo gruppo fosse

semplicemente tollerato dal governo dello stato. Non c’è stata una presa di posizione da parte delle Nazioni Unite, c’è

stata una tolleranza rispetto a questo intervento militare, solo successivamente alla guerra c’è stata una risoluzione delle

Nazioni Unite, la quale ha istituito una forza autorizzata intorno a Kabul.

Un altro problema che ha posto il caso dell’Afghanistan è quello dell’immediatezza della reazione. Quando ci

occupiamo della legittima difesa in diritto penale, si pensa ad essa come modo per evitare l’attacco e per

difendersi da esso, non come una ritorsione, perciò è necessaria una risposta immediata. Nel diritto

internazionale questo tipo di legittima difesa non è sempre realizzabile, può essere necessario qualche tempo per

reagire, perciò si consente una risposta anche differita nel tempo, al fine di non svuotare di significato questo istituto

(ad esempio nel caso dell’invasione delle Falklands, l’Inghilterra ha invocato la legittima difesa ed ha risposto solo

dopo qualche mese).

Negli ultimi anni si è molto discusso sulla possibilità di una legittima difesa preventiva (a proposito della strategia

di sicurezza nazionale degli Stati Uniti di Bush). Normalmente si dice che l’autotutela preventiva non è in realtà

un’autotutela, perché questa presuppone un attacco armato; rispetto a questa posizione gli Stati Uniti hanno voluto

introdurre degli elementi di dubbio, ritenendo non ragionevole questa situazione e affermando la necessità di

un’apertura all’autotutela preventiva, soprattutto in relazione a due fenomeni: gli attacchi terroristici e l’uso delle

armi di distruzione di massa. Ci si è chiesti: se si viene a sapere che in un certo stato si sta organizzando un attentato

terroristico senza sapere esattamente le modalità ed essendo quindi difficilmente prevenibile, non sarebbe ragionevole

colpire gli organizzatori? Se uno stato sta costruendo armi di distruzione di massa pronte per partire si deve aspettare

che esse colpiscano per poter reagire? Questa è l’idea politica che porta a sostenere che sia necessario esercitare il

diritto di autodifesa agendo in modo preventivo. Non si tratterebbe comunque di un’azione che potrebbe fare

qualunque stato, altrimenti si creerebbe il caos, è una cosa che gli Stati Uniti rivendicano per loro stessi, in quanto

bersaglio principale dei terroristi ed in quanto stato responsabile del mantenimento della pace mondiale. Si crea una

prospettiva di squilibrio in contrasto con l’interpretazione dell’art. 51, il quale non può distinguere gli Stati Uniti dagli

altri. Dunque la legittima difesa preventiva non può giustificarsi nel sistema della Carta, ci troviamo piuttosto sul

piano del diritto internazionale generale.

La Carta consente azioni di legittima difesa proporzionate, fintantoché il Consiglio di sicurezza non abbia preso

le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Si tratta di un’azione preliminare rispetto

ad un intervento dell’ONU, il quale può però anche non arrivare. Occorre chiedersi: se il Consiglio ha deliberato le

misure previste dagli artt. 40 e 41 (misure preliminari e misure non implicanti l’uso della forza), possono ritenersi

misure necessarie oppure lo sono solo quelle militari e significative (ad esempio quelle che hanno portato alla

liberazione del Kuwait)? Le misure necessarie sono solo quelle che producono il risultato di far sì che colui che ha

commesso l’attacco armato non ne tragga dei benefici. Si tratta di un problema che si è discusso in particolar modo nel

caso dell’occupazione del Kuwait, proprio perché c’erano state una serie di reazioni da parte del Consiglio di sicurezza,

dopo le quali si è avuta la risoluzione n. 678, che aveva autorizzato una risposta militare. Si potrebbe intendere questa

come una risoluzione che nell’ottica della legittima difesa rimuove quella sorta di limite posto dall’art. 51. Il Consiglio

di sicurezza avrebbe, nell’autorizzare l’uso della forza, implicitamente detto che le misure che aveva adottato non erano

quelle misure necessarie che impedivano di agire. Questo non significa che in tutti i casi in cui si è avuta

l’autorizzazione ad intervenire da parte dell’ONU ci si trovasse in ipotesi di legittima difesa.

La legittima difesa collettiva è ancora l’eccezione più significativa al divieto generale di uso della forza. Possiamo

ancora fare l’esempio del Kuwait, il quale era uno stato troppo piccolo per difendersi da solo. Lo stato oggetto di un

attacco armato non deve poter contare esclusivamente sulle proprie forze, ma può ricorrere anche ad un aiuto

esterno. Non è detto da chi possono venire questi interventi di difesa. Vi è una scelta degli amici fatta da parte dello

stato attaccato, il quale deve poter evitare che uno stato venuto in suo soccorso possa approfittarsi della situazione ed

occupare lui il paese.

Si è discusso se l’intervento di autotutela collettiva presupponga il consenso da parte dello stato attaccato. Quando vi fu

il lancio di un missile da parte della Libia verso l’isola di Lampedusa nel 1986 (missile che cadde in mare), gli Stati

Uniti volevano approfittare della situazione per attaccare la Libia. La Corte internazionale di giustizia stabilì

l’impossibilità di mettere in moto la difesa collettiva senza la richiesta dello stato che si consideri vittima

dell’attacco. Con questa formula la Corte ha precisato quello che in realtà si poteva già ricavare dall’art. 51, nonostante

esso non richieda esplicitamente il consenso, poiché si dice che lo stato vittima può scegliere gli stati da cui farsi

aiutare.

Le alleanze militari

L’art. 53 invita gli stati alla creazione di alleanze militari per difendersi e soprattutto per scoraggiare attacchi

armati nei loro confronti. Nel primo dopoguerra ha cominciato a costituirsi una rete di queste alleanze militari, le

quali facevano espresso riferimento all’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite.

Il trattato più importante è il trattato Nato, siglato nel 1949 su iniziativa degli Stati Uniti di fronte alla progressiva

azione dell’Unione sovietica in Europa orientale. L’idea era quella di creare un’alleanza con scopi difensivi. E’ un

trattato che stabilisce la preorganizzazione di un’autotutela collettiva. 15

La finalità di questa alleanza militare la si trova all’art. 5 del Trattato Nato, ove si dice che “Le parti convengono che

un attacco armato contro una o più di esse in Europa o nel Nord America dovrebbe essere considerato come un

attacco contro tutte loro; e conseguentemente esse convengono, se un tale attacco si verifica, ognuna di esse,

nell’esercizio del diritto di autotutela individuale o collettiva riconosciuto dall’art. 51 della Carta delle Nazioni

Unite, assisterà la parte o le parti così attaccate prendendo subito, individualmente o insieme ad altre parti, quella

azione che si rivelerà necessaria, incluso l’uso della forza armata, per ripristinare e mantenere la sicurezza nell’area

del Nord Atlantico”. C’è una zona cui viene fatto riferimento, indicata nell’art. 6; un attacco in queste zone farebbe

scattare il presupposto per una risposta da parte di tutte le parti del trattato.

Si dice che tutte le parti del trattato devono reagire, ma non tutte contribuiranno con l’invio di forze armate; alcuni stati

potrebbero limitarsi a fornire delle basi o semplicemente degli scali per gli aerei alleati ecc. (azioni di sostegno). Questo

è lo stesso modo con cui sono state costituite altre alleanze militari di questo tipo, fra tutte il Patto di Varsavia

nell’Europa dell’est.

Si ha quindi la possibilità di un’azione militare accompagnata da una sorta di preorganizzazione. L’art. 3 si limita a dire

che gli stati avrebbero cercato di accrescere la propria capacità individuale o collettiva di resistenza ad un attacco

armato. Non si parla in nessuna parte nel trattato della costituzione di basi ecc., ma si fa riferimento a questa

disposizione generale per una serie di azioni considerate attuative del trattato (come la costruzione di basi militari

americane in Italia o in altri paesi).

La costituzione di queste alleanze militari ha anche delle conseguenze dirompenti per la possibilità di funzionare

del sistema previsto dalla Carta. Pur essendo formalmente conforme all’art. 51, è chiaro che in presenza di un

attacco armato uno stato non ricorrerà più al Consiglio di sicurezza ma alle sue alleanze militari. In sostanza si è

creato un sistema alternativo ma senza modificare la Carta ed in una logica di totale coerenza con essa.

Per quanto riguarda la Nato, l’unico caso in cui è stato invocato l’art. 51 è quello dell’attacco alle Torri gemelle. Il 12

Settembre il Consiglio del Nord Atlantico, che è l’organo principale della NATO, ha detto che se si fosse stabilito che

quell’attacco era stato diretto dall’esterno contro gli Stati Uniti sarebbe stato considerato come un’azione compresa

nell’art. 5 del trattato Nato.

Nonostante l’utilizzo praticamente nullo dell’art. 51 da parte della Nato, non è possibile negare che questa

alleanza abbia avuto un’importanza politica indispensabile nel secondo dopoguerra, creando un “ombrello”

contro la possibilità di attacchi.

La Nato ha un organismo che ha la sua origine nel trattato di Washington del ’49, il quale non è mai stato modificato ed

è tuttora l’unica base delle azioni della Nato. Si poteva pensare che con la caduta dell’Unione sovietica questo trattato

non avesse più alcun ruolo; tuttavia questi organismi cercano di sopravvivere mediante l’attribuzione di nuovi compiti.

La Nato ha provveduto due volte a teorizzare quella che poteva essere la sua nuova funzione. Nel ’91, senza una

modifica formale, si è previsto che le forze dell’alleanza militare avrebbero potuto essere messe a disposizione

come forze dell’ONU per missioni delle Nazioni Unite. L’art. 53 della Carta riguarda le organizzazioni regionali,

esso prevede una forma di autorizzazione ad organizzazioni regionali da parte del Consiglio di sicurezza. Mentre

l’autorizzazione agli stati membri non ha alcuna base nella Carta, l’autorizzazione ad organizzazione regionali sì. In

questo articolo si dice in sostanza che le organizzazioni regionali potrebbero, con l’autorizzazione del Consiglio di

sicurezza, svolgere un’azione militare coercitiva. Si era pensato che all’interno di un’organizzazione regionale, fra i

paesi membri, l’organizzazione potesse svolgere una sorta di azione di polizia senza coinvolgere l’organizzazione degli

stati, quindi operare all’interno; però l’art. 53 non lo precisa, quindi l’interpretazione prevalente ha sostenuto che le

organizzazioni regionali possono anche operare al di fuori (discutibile che un’organizzazione regionale possa, nel

sistema della Carta, fare ciò che i singoli stati non possono fare). La Nato avrebbe potuto operare con azioni militari

anche al di fuori di essa; il Consiglio di sicurezza avrebbe potuto autorizzare la Nato anziché un certo stato per azioni

militari esterne. Recentemente, in Bosnia ed in Kosovo, si è parlato di un’autorizzazione alla Nato.

La Nato non si è fermata a questo. Essa ha fatto anche interventi militari senza autorizzazione. Recentemente ha anche

dimenticato l’art. 6 (riguardante l’area di azione). Nel ‘99 la Nato ha bombardato il Kosovo e la Serbia. Questo

intervento militare non si giustifica nel sistema delle Nazioni Unite, poiché non era stato fatto alcun attacco armato. Ad

un certo punto però le Nazioni Unite hanno accettato i risultati ed hanno costituito una forza autorizzata in Kosovo.

Quello che interessa è vedere come questa attività possa giustificarsi alla luce del trattato Nato. Dopo che l’intervento

era già cominciato, si è riunito a Washington il Consiglio della Nato per festeggiare il cinquantenario. In questa

occasione è stata approvata una nuova dottrina strategica dell’alleanza; in questo testo viene affermato che gli

interessi di sicurezza dell’alleanza possono essere colpiti anche da atti di terrorismo, sabotaggio, crimine

organizzato; si parla anche dell’interruzione del corso di risorse vitali e dell’uccisione di popolazioni, in

particolare come conseguenza di conflitti armati. Anche questo può causare problemi alla sicurezza e stabilità

dell’alleanza, cosicché si prevede che essa possa operare, sul piano globale (non più solo nella zona prevista dall’art. 6),

per finalità che non sono necessariamente di risposta ad un attacco armato. Si prefigura quindi un’ampia possibilità di

azione. La Nato è oggi un braccio militare degli stati membri che può essere utilizzato per numerose finalità. Tutto ciò è

avvenuto senza una modifica del trattato originale, siamo di fronte a delle modifiche striscianti, sulle quali si è trovato il

consenso di tutti i governi membri ma in relazione alle quali non è stato necessario prevedere una ratifica interna ai

singoli stati. 16

La risoluzione pacifica delle controversie

E’ una funzione rispetto alla quale gli organi dell’ONU non hanno il potere di vincolare gli stati membri, ciò è

possibile soltanto quando si arriva ad avere una minaccia alla pace. Siamo di fronte ad un’attività in un certo senso

preventiva, che riguarda delle situazioni che non hanno ancora raggiunto una temperatura tale da far scattare i

poteri previsti dal capitolo VII.

La Carta delle Nazioni Unite all’art. 2 par. 4 vieta agli stati membri l’uso della forza; al par. 3 impone agli stati membri

l’obbligo di risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici, in maniera che la pace e la sicurezza

internazionale, e la giustizia, non siano messe in pericolo. E’ importante il riferimento alla giustizia, citata anche all’art.

1, assieme al diritto internazionale, come uno dei fini delle Nazioni Unite; con ciò si nega che la ragione venga sempre

data al più forte.

E’ necessario soffermarsi sul concetto di controversia. La Corte di giustizia ha dovuto spesso interrogarsi sulla presenza

o meno di una controversia e sul momento in cui era venuta in essere (poiché la competenza della Corte non vale in

generale per tutte le controversie, ma vale solo a partire da una certa data). La Corte ha dato definizioni piuttosto

larghe di controversia, che si ricollegano alla vecchia pronuncia fatta dalla Corte permanente di giustizia

internazionale (predecessore della Corte internazionale di giustizia, opera nel periodo fra le due guerre) nella sentenza

Mavrommatis. Questa sentenza del 1923 dà la seguente definizione: la controversia è un disaccordo su punti di

diritto o di fatto, un conflitto di punti di vista giuridici o interessi fra le parti. E’ una definizione molto larga,

secondo questa basta un semplice disaccordo fra stati o un conflitto di interessi per dare origine ad una controversia. In

pratica però, la controversia va distinta dalla semplice divergenza: nel primo caso vi sono delle pretese di una

parte e delle contestazioni opposte dall’altra parte, oppure delle pretese in conflitto. La definizione appena data

fornisce perciò un concetto di controversia molto più ampio di quello normalmente considerato. La stessa Corte, in una

sentenza del 2005 fra Liechtenstein e Germania (relativa ad un quadro che la Germania aveva confiscato in

Cecoslovacchia nel secondo dopoguerra e che veniva rivendicato come proprio dal principe del Liechtenstein), ha

aggiunto che, per sapere se c’è una controversia giuridica, la Corte deve stabilire se la pretesa di una parte è

positivamente contrastata da un'altra. Questa seconda definizione è più precisa rispetto a quella data nella sentenza

Mavrommatis.

Nella Carta delle Nazioni Unite si menziona spesso accanto alle controversie il termine “situazione”; non sempre è

possibile tracciare una linea divisoria fra l’una e l’altra categoria: la situazione potrebbe coinvolgere una pluralità di

stati (non vi è esclusivamente una contrapposizione, es. la questione relativa alla decolonizzazione, al regime di

aparthide ecc.).

Si è fatta una distinzione, non molto rilevante dal punto di vista pratico, ma che può essere utile dal punto di vista

teorico: si può avere l’ipotesi di uno stato che pretende un certo comportamento da un altro, mentre questo contesta che

la pretesa sia fondata; vi può essere anche il caso in cui uno stato non contesti il fondamento della pretesa ma non

l’adempia. L’altra ipotesi che è stata delineata è quella della controversia che sorge in relazione ad un comportamento

che è stato tenuto da uno stato e che ha dato luogo a protesta da parte di un altro stato, che lo ritiene lesivo.

Quando abbiamo una controversia fra stati, un principio che opera nella società internazionale è il principio della libertà

nella scelta dei mezzi di risoluzione della controversia. E’ una caratteristica della società internazionale non avere

organizzato una funzione giurisdizionale come quella degli ordinamenti statali. Anche qui non vi è l’obbligo di

andare davanti al giudice se entrambe le parti sono d’accordo ma c’è sempre la possibilità di ricorrere unilateralmente

davanti ad esso. Nella società internazionale non abbiamo una funzione giurisdizionale organizzata in questo modo;

esiste un giudice ma la sua competenza non è generalizzata, è necessario un consenso delle parti, magari preventivo

rispetto al sorgere della controversia, ma pur sempre un consenso. In linea generale, se si prescinde dalla presenza di

accordi fra gli stati che attribuiscono la competenza ad un giudice, il principio che opera è quello della libera

scelta dei mezzi per risolvere una controversia. Libera scelta dei mezzi significa che ogni mezzo può essere

rifiutato. La scelta dipende da un accordo fra le parti. Esse lo possono fare in via generale e preventiva oppure una

volta che la controversia è già sorta. E’ un principio spesso ripetuto, anche nelle risoluzioni dell’Assemblea generale:

una di queste è la Dichiarazione di Manila del 1982, la risoluzione 37/10 (37 indica l’anno; se sommato a 45, l’anno in

cui sono state fondate le Nazioni Unite, si ottiene 82; 10 sta ad indicare che è la decima risoluzione di quell’anno;

precedentemente c’era una numerazione progressiva delle risoluzioni in numeri romani), la quale si occupa in generale

della risoluzione delle controversie. La Corte permanente di giustizia internazionale aveva affermato questo principio in

un parere relativo alla “Caviglia orientale” (zona che sta fra Finlandia e Russia contestata da questi due stati), ove disse

che nessuno stato può senza il proprio consenso essere costretto a sottoporre le controversie con altri stati ad una

mediazione, ad un arbitrato o a qualunque altro mezzo di risoluzione pacifica delle controversie.

Vediamo quali sono i poteri attribuiti agli organi dell’ONU per la risoluzione pacifica delle controversie. I poteri del

Consiglio di sicurezza sono indicati al capitolo VI (anche se si accenna all’Assemblea generale nell’art. 35, ed essa ha al

riguardo dei compiti paralleli). Il capitolo VI prevede solo un potere di raccomandazione del Consiglio di sicurezza, che

invita gli stati a fare qualcosa. L’art. 34 serve a “misurare la temperatura” per vedere se siamo di fronte ad una

controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza

internazionale (art. 33). Non siamo ancora di fronte ad una minaccia alla pace ma deve comunque essere una

controversia e non una semplice divergenza. 17

L’art. 34 attribuisce al Consiglio di sicurezza il potere di fare indagini su qualsiasi controversia o su qualsiasi

situazione che possa portare ad un attrito internazionale o dar luogo ad una controversia, allo scopo di

determinare se la continuazione della controversia o della situazione sia suscettibile di mettere in pericolo il

mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Questa indagine è un’inchiesta con la quale il Consiglio

cerca di accertare i fatti per poi deliberare e scegliere quali poteri attribuitigli dal capitolo VI utilizzare. Normalmente il

Consiglio di sicurezza nomina una commissione d’inchiesta, che è un organo sussidiario, il cui rapporto non è

comunque vincolante per il Consiglio.

Il problema che si pone in relazione alle commissioni d’inchiesta, che non hanno un potere limitato a quanto stabilito

nell’art. 34, ma si occupano in generale dell’accertamento dei fatti, è di vedere se esse possono entrare nel territorio di

uno stato, che poteri hanno nell’interrogare testimoni, raccogliere prove ecc. A questo proposito l’art. 34 non dice

niente, tuttavia ci troviamo all’interno del capitolo VI, ove non esistono poteri coercitivi, questo può spiegare come mai

sia stato affermato, anche dall’Assemblea generale nella risoluzione 46/59 riguardante le commissioni di inchiesta, che

per poter entrare nel territorio di uno stato ci vuole un consenso di quello stato; ha annunciato un obbligo generale

di cooperazione, ma questo non va sino al consentire l’ingresso nel territorio. E’ chiaro che se uno stato non consente

l’ingresso, il Consiglio di sicurezza potrà trarne delle considerazioni.

Questo è l’unico strumento previsto dal capitolo VI per cercare di raccogliere informazioni diverse da quelle fornite

direttamente dagli stati.

Il Consiglio di sicurezza ha un potere di raccomandazione, ma cosa può raccomandare? Sostanzialmente tre cose: la

possibilità di una raccomandazione generale a risolvere la controversia utilizzando i mezzi elencati dall’art. 33

par. 1 (come stabilito dal par. 2 dell’art. 33); la possibilità di raccomandare un particolare mezzo di risoluzione della

controversia (art. 36), che ritiene particolarmente idoneo (es. riguardo alla controversia fra Italia e Austria negli anni

’50-’60 relativa al Sud Tirolo ed Alto Adige per l’applicazione del trattato De Gasperi-Gruber, il Consiglio di sicurezza

invitò le parti a risolvere la controversia mediante la diplomazia); la terza possibilità è quella prevista dall’art. 37

(termini di regolamento), mediante la quale il Consiglio di sicurezza può raccomandare una certa soluzione

(questo lo potrebbe fare il Consiglio di sicurezza solo sulla base di certe condizioni, che però nella prassi non vengono

sempre rispettate); esso spesso si astiene dal fare questo tipo di raccomandazioni ma talvolta lo ha fatto: ad esempio con

riguardo alla risoluzione n. 731 del 1992 sulla vicenda di Lockerbie, quando si raccomandò alla Libia di consegnare i

due terroristi al Regno Unito o agli Stati Uniti. Un altro esempio di termini di regolamento è dato dalla risoluzione n.

142 del 1967, adottata dopo la Guerra dei sei giorni, che aveva portato all’occupazione da parte di Israele dei territori

del Sinai, della Cisgiordania e delle alture del Golan. La risoluzione raccomandava il ritiro. Vi era una divergenza fra il

testo francese ed il testo inglese: il primo diceva “da i territori occupati”, il che avrebbe voluto dire da tutti i territori

occupati; il testo inglese invece diceva “from occupied territories”, senza articolo, il che poteva dire ritiro non

necessariamente da tutti i territori; si è avuto infatti il ritiro dal Sinai, non dalle alture del Golan, mentre per la

Cisgiordania la situazione è più complicata, si è avuto solo recentemente il ritiro da Gaza.

Anche se citata solo dall’art. 35, si ritiene che l’Assemblea generale abbia gli stessi poteri riguardo al capitolo VI.

Questo anche perché fra i poteri dell’Assemblea generale si fa riferimento (art. 12) al fatto che essa non deve fare

alcuna raccomandazione rispetto ad una controversia o situazione a meno che non sia richiesta dal Consiglio di

sicurezza se questo sta esercitando i suoi poteri. Dunque, salvo la priorità che l’art. 12 garantisce al Consiglio di

sicurezza, l’Assemblea generale può fare le stesse raccomandazioni in tema di risoluzione pacifica delle controversie.

L’Assemblea generale difficilmente eserciterà i suoi poteri di raccomandazione rispetto a situazioni che non sono

suscettibili di pregiudicare la pace o la sicurezza internazionale, tuttavia potrebbe anche farlo, potrebbe occuparsi anche

di controversie non ancora così accentuate; l’art. 14 sembrerebbe non negare questa possibilità. L’Assemblea generale

può anche esercitare un potere d’inchiesta, che non utilizzerà al fine di stabilire se si tratta di controversie suscettibili di

pregiudicare la pace o la sicurezza internazionale, bensì per accertare i fatti, in modo da poter fare una raccomandazione

pertinente. L’Assemblea generale ha fatto molte inchieste; la risoluzione 46/59 tratta di inchieste fatte non solo dal

Consiglio di sicurezza, ma anche dall’Assemblea generale e dal Segretario generale. Per quanto riguarda i poteri del

Segretario generale riguardo alla risoluzione pacifica delle controversie, egli ha senza dubbio delle funzioni

delegate (art. 98). Tuttavia si è anche posto il problema se il Segretario generale possa prendere delle iniziative proprie:

evidentemente non può contrastare le scelte degli organi politici, ma se questi non si sono occupati della

questione, si ritiene possa anche prendere delle iniziative. Vi è difficoltà a trovare un fondamento preciso di questa

attività nella Carta: è stato teorizzato nel 1960 dal Segretario generale del tempo un fondamento nell’art. 99, il quale

dice che: “Il Segretario generale può richiamare l’attenzione del Consiglio di sicurezza su qualunque questione che, a

suo avviso possa minacciare il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale”. Egli si è chiesto come fosse

possibile esercitare questo potere; doveva avere degli strumenti, i quali non sarebbero utilizzabili solo per riferire al

Consiglio di sicurezza, ma anche per permettere al Segretario di fare la sua parte, mediante l’esercizio di azioni

preventive. In sostanza si è detto che l’art. 99 era il fondamento per un obbligo del Segretario generale di attivarsi per

esercitare un’intermediazione e per facilitare la risoluzione delle controversie. Nella prassi oramai anche il Segretario

generale si è ritagliato questo compito, anche se il fondamento dell’art. 99 è piuttosto dubbio. Più che fare

raccomandazioni, il Segretario generale si attiva direttamente. 18

L’art. 33 par. 1 dice che i mezzi sono: negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento

giudiziale, ricorso ad organizzazioni od accordi regionali, od altri mezzi pacifici a scelta. Non viene data una

definizione di questi mezzi, ma il significato si ricava dalla prassi, dall’uso corrente di questi mezzi.

I mezzi si distinguono essenzialmente in due categorie: mezzi diplomatici e mezzi arbitrali e giudiziali. I mezzi

diplomatici hanno come funzione quella di cercare di promuovere una risoluzione della controversia non attraverso la

decisione di un terzo, ma attraverso l’atteggiamento delle parti, che normalmente arriveranno ad un accordo, ma vi

potrebbe anche essere la desistenza di una delle parti. Un caso in cui la Corte ha ritenuto fosse venuta meno la

controversia senza un accordo, è quello riguardante gli esperimenti nucleari francesi nel Pacifico. L’Australia e la

Nuova Zelanda si rivolsero alla Corte internazionale di giustizia per far rilevare un illecito da parte della Francia; la

Corte ritenne che la controversia si fosse estinta, perché la Francia aveva dichiarato che non avrebbe più fatto

esperimenti nucleari nell’atmosfera. La Francia avrebbe adempiuto alla pretesa, pur non riconoscendo un obbligo

internazionale.

I mezzi diplomatici

I mezzi diplomatici sono: il negoziato, l’inchiesta, la mediazione, la conciliazione, i buoni uffici (non menzionati)

ed il riferimento alle organizzazioni ed agli accordi regionali. Sono mezzi mediante i quali si cerca di promuovere

un accordo o comunque l’estinzione della controversia.

I negoziati consistono in trattative fra le parti, che cercano di avvicinare le loro posizioni. Per realizzare un

negoziato bisogna allontanarsi dalla posizione originale. Se le parti sono rigide, i negoziati non servono. Cosa gli stati

dovrebbero fare nel corso di un negoziato viene detto da una sentenza della Corte relativa alla piattaforma continentale

del Mare del Nord, controversia che vedeva contrapposte la Germania e la Danimarca e la Germania ed i Paesi Bassi.

La Corte ha detto che c’era un obbligo degli stati di negoziare; ha sottolineato il carattere fondamentale di questa forma

di risoluzione (è il mezzo diplomatico per eccellenza). La Corte ha anche detto che le parti dovrebbero comportarsi in

modo che i negoziati abbiano un significato: ciò non avviene se ognuna di esse resta ferma sulla propria posizione senza

contemplare la possibilità di una sua modifica. Gli stati devono contemplare la possibilità di modificare la propria

posizione originaria; tuttavia la Corte ha anche detto che, quando uno stato ricorre ai negoziati non si obbliga ad

arrivare ad una soluzione, non è detto che essa si raggiunga.

Le inchieste non sono solo quelle promosse dall’ONU, possono essere fatte anche da parte degli stati. Per fare un

esempio prendiamo il caso Letelier: Letelier era un generale cileno, che dopo il colpo di stato del ’73 era fuggito negli

Stati Uniti. Nel ‘76 a Washington egli venne ucciso in un attentato. I sospetti andavano nella direzione dei servizi

segreti cileni. Dopo vari anni, fra Stati Uniti e Cile venne fatta una commissione d’inchiesta per accertare i fatti, dalla

quale sono sorti i nomi degli attentatori e ciò ha portato alla risoluzione della controversia. L’inchiesta non dà di per

sé una soluzione; essa, raccogliendo delle prove ed accertando i fatti facilita la soluzione, che si raggiungerà

sempre mediante un accordo. L’inchiesta non vincola gli stati anche se nella prassi è difficile che uno stato rinneghi

il lavoro della commissione che esso stesso ha accettato di costituire.

Fra gli altri mezzi diplomatici ci sono i buoni uffici e la mediazione, di cui i primi, anche se non menzionati, sono

quelli utilizzati più spesso. In altri elenchi di mezzi diplomatici (ad es. nell’ambito della Conferenza sulla sicurezza e

cooperazione in Europa) i buoni uffici hanno un loro peso. A differenza dei negoziati non abbiamo solo le due parti che

si riuniscono fra di loro, c’è uno stato o anche il Segretario generale ad esempio, che interviene e che fa da paciere.

Il paciere cerca di sondare quelle che sono le posizioni delle due parti, per capire quali sono quelle non

rinunciabili e dove invece c’è la possibilità di cedere.

La mediazione non è molto differente dai buoni ufficio, si ha quando c’è un ruolo attivo del mediatore, che

comporta una vera e propria proposta di soluzione. La proposta di soluzione viene data in genere da qualcuno che è

in grado di decidere, perché può fare le pressioni politiche o finanziarie necessarie (gli Stati Uniti ad esempio possono

esercitare questo potere, poiché hanno molti strumenti di persuasione: possono smettere di armare una delle parti,

possono tagliare dei finanziamenti ecc.). Nella controversia fra Cile ed Argentina relativa al Canale di Beagle nella

Terra del fuoco c’era stato un arbitrato che aveva dato ragione al Cile ma non c’era stata l’attuazione della decisione

arbitrale; erano sorte così delle tensioni fra questi due stati ed in questo caso è stata la Santa Sede a ricoprire un ruolo

attivo di mediazione.

La conciliazione è qualcosa di abbastanza vago. Normalmente non è fatta da uno stato ma da una commissione;

sono in sostanza delle persone nominate direttamente o indirettamente dagli stati parti della controversia ma

che, a differenza dell’arbitrato, non hanno il potere di decidere, non c’è il vincolo per gli stati a seguire quanto dice la

commissione di conciliazione. Questa dà una soluzione non vincolante. Questo mezzo è vago, perchè abbiamo delle

forme di conciliazione che sembrano arbitrati, salvo il fatto che la conclusione della commissione non è vincolante;

abbiamo anche procedure molto più elastiche, in cui la commissione svolge semplicemente una sua attività, senza un

procedimento che assomigli all’arbitrato. Un esempio del primo tipo lo troveremo nell’allegato alla Convenzione di

Vienna sul diritto dei trattati. Questa convenzione prevede un procedimento di conciliazione disciplinato in dettaglio e

molto simile all’arbitrato, sennonché non è vincolante.

Il ricorso ad organizzazioni od accordi regionali non rientra propriamente fra i mezzi diplomatici. Questo

ricorso è previsto dall’art. 52 della Carta. L’art. 53 riguarda la possibilità da parte del Consiglio di sicurezza di 19

autorizzare un’organizzazione regionale ad utilizzare poteri coercitivi. L’art. 53 in sostanza si lega al capitolo VII, l’art.

52, invece, si lega al capitolo VI. In quest’ultimo, al par. 1, si parla di questioni concernenti il mantenimento della pace

e della sicurezza internazionale che si prestano alla soluzione regionale, il par. parla di controversie a carattere locale; il

ruolo che può essere esercitato da queste organizzazioni concerne il rapporto fra gli stati membri. Fra queste

organizzazioni abbiamo, oltre alla Nato, il Consiglio d’Europa, l’Unione europea, la Convenzione per la sicurezza e la

cooperazione in Europa (OSCE) ecc. Alcune di queste hanno un ruolo per quanto riguarda le controversie fra stati, in

particolare l’OSCE. Quando si tratta di controversie a carattere locale si incoraggia a ricorrere a questo decentramento,

anche se non si esclude che il Consiglio di sicurezza intervenga.

L’ arbitrato

Nel caso sorga una controversia fra più stati non esiste una competenza generale da parte di giudici o arbitri, è

necessario un accordo fra le parti, il quale dia effetto ad una pronuncia arbitrale o giurisprudenziale.

Affinché vi possa essere un arbitrato è necessario il consenso delle parti. Può essere arbitro chiunque sia scelto dalle

parti, non esiste un albo degli arbitri. In passato era uso rivolgersi a dei sovrani per risolvere questioni controverse (ad

esempio è stato richiesto alla regina d’Inghilterra di risolvere una questione relativa ai confini fra Argentina e Cile). In

realtà i sovrani non sono esperti di diritto internazionale, perciò essi indirizzavano la questione a persone competenti e

si adeguavano ai loro pareri per pronunciare la soluzione.

Generalmente si indicano come arbitri dei giuristi. Non esistono delle regole precise ma usualmente ogni parte del

conflitto nomina un proprio arbitro, dopodiché ci si accorda su un meccanismo di designazione di un terzo arbitro

imparziale (esso potrebbe essere individuato dai due arbitri). Quando i due arbitri di parte non si trovano d’accordo, la

questione viene decisa individualmente dal superarbitro (unpire).

Le parti possono designare per la risoluzione della controversia un arbitro ad hoc, investito della funzione arbitrale

per risolvere una determinata controversia ma non facente parte di alcun collegio arbitrale; oppure possono rivolgersi

ad istituzioni arbitrali, fra cui la più importante è la Corte permanente di arbitrato, con sede all’AIA nel Palazzo

della pace. All’interno della Corte le parti possono scegliere gli arbitri e si avvalgono di una procedura già stabilita.

Gli arbitri fondano la loro competenza sull’accordo delle parti. Questi accordi non contengono solo la nomina degli

arbitri ma anche l’attribuzione di competenza. Esistono tre meccanismi di attribuzione di competenza:

1) Il compromesso. Si tratta di un accordo con cui le parti nominano gli arbitri ed indicano l’oggetto della

controversia, stabilendo così i limiti della competenza dell’arbitro, la questione che deve decidere. Il

compromesso viene fatto quando la controversia si è già formata.

2) La clausola compromissoria. Questa clausola può essere contenuta all’interno di un trattato. Con essa si

dispone il deferimento ad arbitri delle eventuali controversie che potrebbero sorgere riguardo all’applicazione

del trattato medesimo. In questo caso la controversia non è ancora sorta. Generalmente le clausole

compromissorie non individuano gli arbitri, esse pongono semplicemente agli stati l’obbligo di effettuare un

compromesso. Tuttavia, se una parte si sottrae a questo obbligo, non esistono nel diritto internazionale dei

meccanismi che permettano il rispetto della clausola compromissoria.

3) Il trattato generale di arbitrato. Anziché riguardare le controversie di un determinato trattato, ha ad oggetto

tutte le controversie appartenenti ad una certa categoria (ad esempio le controversie commerciali), oppure può

riguardare anche tutte le controversie sorte fra le parti. Anche questo mezzo comporta per gli stati l’obbligo di

effettuare un compromesso.

Un problema che si pone spesso è quello di stabilire quali siano i limiti della competenza attribuita agli arbitri.

Potrebbero infatti sorgere delle divergenze di interpretazione sull’oggetto della competenza individuato dalle parti nel

compromesso. Si è così sviluppato un principio nel diritto internazionale: c.d. Kompetenz-Kompetenz, che significa

competenza a decidere sulla competenza. In caso di divergenti interpretazioni fra le parti, viene conferito

all’arbitro il potere di definire esattamente l’ambito della controversia. Il rischio è che l’arbitro esageri

nell’esercizio di questo potere, cosicché è stato posto un limite: la sentenza arbitrale risulta invalida se vi è un manifesto

disconoscimento della competenza.

Altre cause d’invalidità delle pronunce arbitrali possono essere dedotte dal compromesso. A esempio, in caso di

corruzione degli arbitri, si presume che le parti abbiano voluto escludere il vincolo, anche se in realtà non esiste una

vera e propria disciplina a riguardo.

Attività giudiziali

La Corte permanente di giustizia internazionale non faceva parte della Società delle Nazioni. Al contrario, la Corte

internazionale di giustizia (con sede nel Palazzo della pace all’AIA) è un organo delle Nazioni Unite. Tuttavia non

è l’organo cui gli stati devono necessariamente rivolgersi per risolvere le controversie internazionali; l’art. 95

della Carta dispone che: “Nessuna disposizione della presente Carta impedisce ai membri delle Nazioni Unite di

deferire la soluzione delle loro controversie ad altri tribunali in virtù di accordi già esistenti o che possano essere

conclusi in avvenire”. Senza dubbio è l’organo più autorevole in materia di controversie internazionali, ma esistono

una serie di altri tribunali internazionali che si sono costituiti nel secondo dopoguerra (tanto che si è parlato di 20

proliferazione) e che non sono subordinati ad essa. Mentre la Corte internazionale di giustizia ha una competenza

generale, questi altri tribunali hanno competenze settoriali.

Fra di essi possiamo ricordare: il Tribunale per il diritto del mare, con sede ad Amburgo, istituito mediante una

convenzione del 1982 sul diritto del mare, ad oggi non ha nessuna causa pendente; la Corte europea dei diritti

dell’uomo, con sede a Strasburgo, la quale invece è sommersa da ricorsi; la Corte interamericana dei diritti

dell’uomo, con sede in Costa Rica; la Corte africana dei diritti dell’uomo, ancora in via di istituzione. Queste ultime

tre Corti decidono in base alle convenzioni dei diritti dell’uomo. La Corte penale internazionale ha sede all’AIA ed è

stata istituita nel 1998. Si occupa della repressione dei crimini internazionali commessi da singoli individui, ma non è

l’unico tribunale penale esistente, esistono anche dei tribunali costituiti ad hoc: i tribunali penali internazionali per la

ex-Jugoslavia e per il Ruanda. Un ultimo tribunale internazionale è quello costituito in riferimento all’organizzazione

mondiale del commercio (WTO): il Dispute settlement body. Esso si occupa delle controversie sorte fra stati in

relazione agli accordi istituiti dall’Organizzazione mondiale del commercio. Anche in questo caso è necessario un

consenso degli stati per rendere vincolanti queste decisioni.

Fra i tribunali citati, gli unici che si occupano delle controversie fra stati, oltre alla Corte di giustizia, sono il Tribunale

per il diritto del mare ed il Dispute settlement body.

E’ possibile che queste corti abbiano interpretazioni divergenti, ma di solito non si ha una sovrapposizione di

competenze, poiché la giurisdizione viene attribuita dagli accordi fra le parti ed è improbabile che due stati la

conferiscano a più corti (è però possibile che una medesima questione sia attribuita a corti diverse da parte di stati

diversi).

I giudici della Corte internazionale di giustizia sono 15. Essi vengono nominati attraverso un procedimento

previsto dallo statuto: è necessaria una delibera dell’Assemblea generale e del Consiglio di sicurezza, il quale vota

eccezionalmente a maggioranza assoluta (necessaria approvazione di entrambi gli organi). Anche se non esiste una

regola formale in proposito, tutti i membri permanenti hanno un proprio giudice alla Corte. Questo non significa che

essi siano vincolati a sostenere la posizione del proprio stato, sono invece indipendenti. Nonostante ciò, vi è la

possibilità che si crei uno squilibrio, nel caso in cui una parte di una controversia abbia alla Corte un proprio giudice

mentre l’altra no. Ciò ha portato alla previsione nello statuto della nomina di giudici ad hoc: lo stato che non ha un

proprio giudice all’interno della Corte ne può designare uno per la risoluzione della controversia che lo vede

protagonista. Se nessuna delle due parti ha un proprio giudice all’interno della Corte, entrambe possono

designarne uno. Lo statuto prevede anche la possibilità per uno stato di designare come giudice ad hoc una persona di

diversa nazionalità. I giudici ad hoc non hanno un ruolo marginale all’interno della Corte. Questa soluzione avvicina

molto la risoluzione giurisdizionale all’arbitrato.

Un’ulteriore possibilità prevista dallo statuto è quella di rivolgersi non alla Corte in composizione plenaria ma ad una

sezione di essa (art. 26). Si tratta di una scelta fatta dagli stati. Ad esempio nella sentenza ELSI, che vedeva come parti

gli Stati Uniti e l’Italia, la questione venne attribuita a 5 giudici, di cui uno italiano ed uno statunitense (altro motivo di

vicinanza con l’arbitrato).

La competenza della Corte internazionale di giustizia trova il suo fondamento in un accordo fra le parti. Essa ha

giurisdizione solo sugli stati che vi hanno dato il loro consenso in via generale o in un caso particolare. Si parla di

competenza obbligatoria quando uno stato ha la possibilità di trascinarne un altro davanti alla Corte, ma ciò può

avvenire solo sulla base di un previo accordo fra le parti.

Vi sono 4 mezzi per attribuire la competenza alla Corte di giustizia:

1) Il compromesso. E’ simile a quello previsto per l’arbitrato ma non necessita della nomina di un giudice, si

limita perciò a definire l’oggetto della controversia. Esiste una variante di questo accordo: il c.d. forum

prorogatum. Il termine latino è utilizzato in modo improprio, esso dovrebbe significare un tribunale accettato

in sostituzione del tribunale altrimenti competente. Negli ordinamenti internazionali il forum prorogatum sta

semplicemente ad indicare un’attribuzione di competenza alla Corte quando il procedimento è già iniziato. Una

parte si presenta unilateralmente davanti alla Corte per richiedere la risoluzione di una controversia, sperando

che l’altra parte accetti la giurisdizione della Corte.

2) La clausola compromissoria. Ha una variante rispetto a quella che abbiamo visto per l’arbitrato: in questo

caso il giudice c’è di già e non deve essere designato, occorre solo definire la controversia e questo avviene

mediante la domanda dell’attore e la posizione del convenuto rispetto ad essa. Per uno stato parte della

clausola compromissoria è possibile rivolgersi direttamente alla Corte senza bisogno di un ulteriore

compromesso che le attribuisca la giurisdizione.

3) Il trattato di regolamento giudiziario. Esso attribuisce alla Corte di giustizia la competenza a giudicare su

certe categorie di controversie oppure anche su tutte le controversie. Vale quanto detto a proposito della

clausola compromissoria: non sembra necessario un nuovo compromesso, una parte del trattato può

direttamente convenire l’altra parte dinnanzi alla Corte.

4) Esiste un ulteriore mezzo di attribuzione di competenza, probabilmente il più importante: si tratta del

meccanismo previsto all’art. 36 par. 2 dello statuto della Corte di giustizia: la c.d. clausola facoltativa. Questa

clausola dà la facoltà a tutti i membri dell’ONU di fare una dichiarazione unilaterale con la quale

attribuiscono alla Corte la competenza a risolvere tutte le controversie sorte fra loro ed altri membri che

hanno fatto la medesima dichiarazione. La competenza può riguardare: l’interpretazione di un trattato; 21

qualsiasi questione di diritto internazionale; l’esistenza di qualsiasi fatto che, se accertato, costituirebbe la

violazione di un obbligo internazionale; la natura o la misura della riparazione dovuta per la violazione di un

obbligo internazionale. Tuttavia la Corte non prende l’iniziativa, è comunque necessaria la domanda di una

parte affinché essa decida la questione. Se tutti gli stati facessero questa dichiarazione si creerebbe un vero e

proprio sistema giurisdizionale dell’ONU, tuttavia attualmente sono solo una sessantina gli stati ad aver fatto

questa dichiarazione; fra di essi l’unico membro permanente è il Regno Unito, la Francia e gli Stati Uniti

hanno revocato la dichiarazione, l’Italia non la ha mai fatta. Da segnalare inoltre che la maggior parte di queste

dichiarazioni non sono state fatte in modo assoluto, bensì accompagnate da riserve che ne limitano la portata.

L’Austria ad esempio ha escluso dalla dichiarazione le controversie per le quali entrambe le parti concordino

un diverso mezzo di risoluzione pacifica (es. l’arbitrato). L’India ha escluso dalla dichiarazione ben 11

categorie di controversie (ad esempio quelle territoriali). Questa riserva gioca sia a favore che contro lo stato

che la ha apposta, nel senso che l’India non potrà essere trascinata davanti alla Corte per controversie

territoriali, ma non potrà neppure trascinare in giudizio un altro paese che non ha invece escluso questa

categoria; ciò in base ad un principio di reciprocità.

Il termine “controversia giuridica” non è definito. Si ha una chiara controversia giuridica quando sia l’attore che il

convenuto fondano le loro posizioni su un fondamento giuridico, un trattato ad esempio. Una controversia non si dice

giuridica, bensì politica, quando non trova il suo fondamento in una norma di diritto, quando cioè non sono

indicate le basi giuridiche delle rispettive pretese. Secondo alcuni autori si ha una controversia giuridica quando le

richieste di una parte sono fondate sulla base del diritto mentre le contestazioni dell’altra parte sono fatte sul piano

politico; questo è molto dubbio, in quanto la seconda parte non necessariamente contesta l’esistenza o l’interpretazione

della una norma giuridica, essa può semplicemente opporre l’inopportunità della pretesa dal punto di vista politico.

Talora una controversia può essere complessa, avendo alcuni aspetti giuridici, altri politici; la Corte può (e deve)

limitarsi a giudicare gli aspetti giuridici di una controversia.

La regola del Kompetenz-Kompetenz trova un suo fondamento nello statuto all’art. 36 par. 6: “In caso di

contestazione sulla competenza della Corte, la Corte decide”.

Per quanto riguarda il procedimento che si svolge davanti alla Corte, va segnalato come le sentenze siano spesso molto

pesanti, perché accompagnate anche da opinioni individuali e dissidenti: tutti i giudici prendono posizione. Di

queste opinioni la Corte tiene conto anche nella redazione della sentenza, dopo una procedura scritta ed orale piuttosto

complessa. E’ una Corte che in genere decide solo 3 questioni l’anno, perciò ha la possibilità di soffermarsi su i singoli

casi in modo molto approfondito.

Fatta la sentenza, essa risulta da un testo della maggioranza e da una serie di opinioni, che possono essere fatte anche da

giudici della maggioranza, i quali hanno particolari argomentazioni da aggiungere. La sentenza enuncia sinteticamente

il contenuto della pronuncia, ma ha una motivazione molto più vasta, la quale contiene spesso delle affermazioni che

riguardano delle questioni generali di diritto internazionale. Il problema che si pone rispetto a queste sentenze è

l’individuazione di ciò che è vincolante per le parti. L’art. 59 dello statuto dice che “La decisione della Corte non

ha valore obbligatorio che fra le parti in lite e riguardo alla controversia decisa”. Questo punto può lasciare dei

dubbi, poiché il dispositivo di una sentenza deve essere spesso associato alla motivazione: ci si chiede se gli stati siano

vincolati dal dispositivo o anche da ciò che viene detto nella motivazione, ove vi potrebbe essere l’esame di questioni di

diritto internazionale, le quali possono essere rilevanti anche per altre controversie. Evidentemente il vincolo vale

soltanto fra le parti in causa, la rilevanza ulteriore non significa che vi sia un vincolo proveniente dalla sentenza nei

confronti di altri stati o di altre controversie. Se consideriamo il ruolo del consenso dello stato affinché la Corte

possa svolgere la sua funzione giurisdizionale, possiamo arrivare alla conclusione che, le stesse parti, quando si

sottopongono alla Corte, consentono che essa esamini tutto quello che ritiene necessario per arrivare alla

conclusione, però intendono vincolarsi solo in relazione a quell’oggetto della controversia che è stato sottoposto

alla Corte, non dunque alle motivazioni.

E’ chiaro che se la Corte nella sentenza che ha ad oggetto l’individuazione della sua competenza dice alcune cose,

mentre nella sentenza di merito ne dice altre crea sconcerto. Negli anni ’60 ha creato sconcerto una pronuncia della

Corte di giustizia in relazione ad una controversia sorta fra Etiopia e Liberia nei confronti del Sudafrica: nella sentenza

relativa alla competenza ha affermato la presenza di diritti ed interessi giuridici a favore dei due stati ricorrenti,

affermando così la sua competenza a decidere; nella sentenza di merito, avutasi qualche anno dopo, ha invece dato

ragione al Sudafrica, sostenendo che Liberia ed Etiopia non avevano provato i propri diritti ed interessi giuridici. Siamo

di fronte a pronunce diverse nell’ambito di una stessa causa. Tuttavia, il vincolo esiste soltanto rispetto al dispositivo,

perciò di fronte alla pretesa dell’Etiopia e della Liberia a far valere violazioni del mandato con cui era stato affidato al

Sudafrica il controllo del territorio della Namibia, la risposta della Corte era che non c’era titolo per far valere questa

pretesa. Questo è il vincolo che deriva agli stati. Il contenuto vincolante della pronuncia deve essere ricostruito in base

al compromesso, ove vi è, oppure alla domanda dell’attore ed alla risposta del convenuto.

Una volta individuata la parte vincolante, la Carta delle Nazioni Unite e lo statuto indicano la presenza di un obbligo di

adempiere. L’art. 94 dà la possibilità allo stato che ha vinto davanti alla Corte, se l’altra parte non ha adempiuto

alla sentenza della Corte, di rivolgersi al Consiglio di sicurezza. Questo ha la possibilità di fare raccomandazioni o

anche di decidere misure che inducano lo stato recalcitrante ad adempiere alla sentenza (comunque non implicanti l’uso

della forza). Ricordiamo che l’art. 27 della Carta afferma la necessità che gli stati si astengano per delibere riguardanti

22

le controversie di cui sono parti. In realtà questo articolo menziona solo il capitolo VI e l’art. 94 non fa parte di questo

capitolo. Alla luce di ciò, il meccanismo previsto dall’art. 94, inteso come oggetto di una delibera cui può essere posto il

veto da parte di uno dei membri permanenti, perde parte del significato che la Carta intendeva attribuirgli ai fini di dare

effettività alle sentenze della Corte di giustizia.

La funzione consultiva della Corte internazionale di giustizia

Fino ad ora abbiamo analizzato la funzione contenziosa della Corte internazionale di giustizia, la quale si ha quando due

stati le attribuiscono la giurisdizione a risolvere una loro controversia.

Esiste però un’altra funzione della Corte, che la porta a fornire una serie di indicazioni su questioni giuridiche

altrettanto autorevoli: si tratta della funzione consultiva. Mentre con la funzione contenziosa la Corte vincola gli stati

alla sua pronuncia, quest’altra funzione non porta a delle decisioni vincolanti. Mentre la funzione contenziosa

può essere attivata dagli stati, questa può essere attivata solo dagli organi della comunità internazionale.

Molto spesso, gli organi che richiedono un parere alla Corte hanno già le idee chiare su ciò che intendono fare e su

quale sia la giusta soluzione, essi si rivolgono ad essa solo per avere la conferma della correttezza della loro posizione

dal punto di vista giuridico, così da evitare che stati che non sono d’accordo la contestino (è quanto è avvenuto per la

questione relativa al finanziamento delle forze stanziate dall’ONU in Congo; oppure riguardo all’illegittimità del muro

costruito fra Israele e Palestina).

Le norme della Carta e dello statuto che si occupano di questa funzione non dicono quando e come i pareri devono

essere chiesti; perciò vi sono questioni importanti sulle quali gli organi delle Nazioni Unite non hanno richiesto un

parere alla Corte, perché non volevano correre il rischio di essere smentiti.

L’art. 96 della Carta dice: “L’Assemblea generale od il Consiglio di sicurezza possono chiedere alla Corte

Internazionale di Giustizia un parere consultivo su qualunque questione giuridica”. L’unico limite che viene posto a

questi due organi è che i pareri richiesti devono riguardare questioni giuridiche. Al par. 2 aggiunge: “Gli altri organi

delle Nazioni Unite e gli istituti specializzati, che siano a ciò autorizzati in qualunque momento dall’Assemblea

generale, hanno anch’essi la facoltà di chiedere alla Corte pareri su questioni giuridiche che sorgano nell’ambito

della loro attività”. Gli istituti specializzati cui si fa riferimento sono organizzazioni internazionali con competenze

settoriali, le quali sono sorte indipendentemente mediante la costituzione di accordi fra stati e che poi si sono messe in

una qualche forma di collegamento con l’ONU: la FAO; l’UNESCO; il Fondo monetario internazionale;

l’Organizzazione mondiale della sanità ecc. Anche questi istituti possono richiedere pareri alla Corte internazionale di

giustizia, ma a due condizioni: devono ottenere l’autorizzazione dell’Assemblea generale a farlo; i pareri devono avere

ad oggetto solo le questioni giuridiche inerenti alla loro attività. L’Assemblea ha negato l’autorizzazione al Segretario

generale, probabilmente perché riteneva potesse costituire uno strumento per indurre gli organi politici a prendere

misure che essi non vogliono prendere. Dalla lettera dell’art. 96 sembrerebbe che le autorizzazioni vengano date

dall’Assemblea di volta in volta, ma essa ha dato autorizzazioni in via generale, perdendo in parte il controllo

sull’accesso alla Corte.

Per quanto riguarda il secondo limite, sulla pertinenza del parere all’attività dell’organo, sembra strano che un organo

od un istituto decida di chiedere pareri su questioni che non lo riguardano. Tuttavia la Corte internazionale di giustizia

ha voluto valorizzare questo limite, effettuando una verifica del rispetto di questa condizione. Nel 1996 la Corte ha

rifiutato un parere richiestogli dall’Organizzazione mondiale della sanità riguardante il possesso di armi nucleari,

ritenendo che non fosse competenza di questo istituto occuparsene (naturalmente c’erano ragioni politiche dietro il

rifiuto a dare questo parere).

Gli effetti dei pareri della Corte non sono vincolanti. Tuttavia esistono ipotesi particolari in cui, mediante l’esercizio

della funzione consultiva, si producono effetti giuridici ulteriori rispetto a quelli previsti dalla Carta e dallo statuto.

Questi effetti derivano da accordi internazionali. Essendo l’accesso alla funzione contenziosa limitato agli stati,

quando si crea una controversia fra uno stato ed un’organizzazione internazionale (in base a quanto detto dall’art. 35

dello statuto, dove si parla di stati) questa non può essere sottoposta alla Corte internazionale di giustizia. Cosicché si è

inventato un marchingegno, contenuto in accordi che possono dare luogo a controversie fra stati ed

organizzazioni internazionali. Ad esempio: l’accordo sui privilegi d’immunità dell’ONU (che in realtà è una

convenzione di cui formalmente l’ONU non è parte) prevede che, nel caso sorgesse una controversia fra l’ONU ed

uno stato, relativa all’immunità di un funzionario, l’ONU (e non lo stato) può chiedere un parere alla Corte, ed il

contenuto del parere avrà una funzione “decisiva”, quindi vincolante per le parti.

Curamaswamy era un malese, il quale era stato incaricato da un organo sussidiario delle Nazioni Unite di svolgere

un’indagine circa la giustizia in Malesia. Egli ravvisò la presenza di molti casi di corruzione di giudici da parte di grandi

società malesi. Sennonché egli riferì questi fatti non solo all’ONU, ma anche in un’intervista rilasciata presso un

giornale finanziario inglese, cosicché queste società intentarono una causa per diffamazione. Il problema era valutare se

l’intervista potesse essere fatta rientrare nell’esercizio delle sue funzioni, solo in tal caso avrebbe goduto dell’immunità.

Il Segretario generale riteneva che, sebbene potesse rivelarsi inopportuna, l’intervista dovesse comunque considerarsi

collegata all’esercizio delle funzioni. La Malesia ovviamente non era d’accordo. Vi è stato dunque una sorta di

negoziato fra il Segretario generale e la Malesia per stabilire l’oggetto preciso della richiesta di parere alla Corte, si

decise per un oggetto piuttosto ristretto, limitato al caso concreto. Il Consiglio economico e sociale invece, il quale era

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l’organo autorizzato a richiedere il parere alla Corte, optò per una richiesta più generale, che potesse risultare utile

anche in altre situazioni. La Corte affermò che in situazioni come questa spettava al Segretario generale stabilire se

l’attività di un funzionario dell’ONU rientrava o meno nell’ambito delle funzioni assegnategli, e quindi se egli potesse

godere dell’immunità. In base all’accordo sui privilegi d’immunità dell’ONU, di cui la Malesia faceva parte, questo

stato si vincolava al parere della Corte.

Questo meccanismo lascia qualche perplessità, perché non si esercita secondo le modalità proprie della funzione

contenziosa, anche le possibilità di difesa e di intervento delle parti sono minori.

L’art. 65 par. 1 dello statuto dice che “La Corte può dare un parere consultivo su qualsiasi questione giuridica a

richiesta di qualsiasi organo od ente a ciò autorizzato a norma della Carta delle Nazioni Unite”. Ciò che ci interessa è

l’espressione “può” dare. Si fa riferimento a quella che, negli ordinamenti di common law viene chiamata judicial

propriety (o judicial discretion). Un giudice munito di giurisdizione può ritenere di non utilizzarla nel caso

concreto, perché ritiene che questa attività giurisdizionale non sarebbe conforme ad altre norme più generali. Ci

sarebbero delle considerazioni più generali attinenti all’esercizio della funzione giurisdizionale, che imporrebbero al

giudice di non esercitare una giurisdizione che altrimenti sussisterebbe. Si tratta di un potere tipico dei giudici di

common law.

La Corte ha teorizzato l’esistenza della judicial propriety, ritenendo di non dover sempre rispondere ad una richiesta di

parere. In quali casi potrebbe ritenere di non dover dare il parere? Si fa riferimento ad una richiesta di parere che veniva

dall’Assemblea della Società delle Nazioni, relativa allo statuto della Carelia orientale, contesa fra Finlandia e Russia.

L’Assemblea aveva pensato di richiedere un parere alla Corte anche se la Russia non era d’accordo. La Corte ha

ritenuto in questo caso di non dover dare il parere, perché questa questione era oggetto di una controversia fra Finlandia

e Russia. Ha sostenuto che la questione posta alla Corte non era una questione di diritto astratto ma concerneva

direttamente il punto centrale della controversia fra Finlandia e Russia; rispondere a questa questione sarebbe equivalso

sostanzialmente a decidere la controversia fra le parti; la Corte di giustizia non può, anche nel dare pareri, allontanarsi

dalle regole essenziali che guidano la sua attività.

Questo è rimasto l’unico caso in cui è stata utilizzata la judicial propriety; tuttavia si tratta di un criterio che è stato più

volte ripetuto dalla Corte. Quando Israele contestò la legittimità della richiesta di parere generale fatta dall’Assemblea

generale alla Corte di giustizia con riguardo al muro, quest’ultima ha citato il caso della Carelia, chiedendosi se il parere

richiesto concernesse il punto principale della controversia, in tal caso non avrebbe potuto esercitare la giurisdizione.

Tuttavia ritenne, secondo una tendenza ripropostasi anche in altre situazioni, che la questione non concernesse il punto

centrale della controversia, che ciò che era in discussione non fosse una controversia bilaterale fra stati. Questo lo ha

detto anche nel 1975 a proposito del Sahara occidentale. Nel ’75 venne fatta dall’Assemblea generale una richiesta di

parere a proposito dello statuto del Sahara occidentale. Non fu chiesto cosa si doveva fare, bensì qual’era la condizione

del Sahara occidentale prima della colonizzazione spagnola, perché da questo si sarebbe ricavata la fondatezza o meno

della richiesta del Marocco ad annettere una parte di questa regione, contestata invece dalla Spagna. La Corte disse che

non si trattava di una questione bilaterale, bensì di una questione sorta durante il dibattito in seno all’Assemblea

generale, di una questione di interesse generale della comunità internazionale. Questo discorso è stato ripreso nel parere

relativo al muro fra Israele e Palestina.

In questi casi la Corte ha ritenuto che dare una risposta al parere non sarebbe equivalso ad aggirare il principio del

consenso degli stati rispetto alla soluzione di controversie.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE

Il diritto internazionale generale

Arrivati a questo punto, ci possiamo rendere conto di come l’organizzazione internazionale sia molto diversa, ed in

particolar modo più limitata rispetto a quelle statali. Ci sono stati dei periodi (in particolar modo dopo la caduta

dell’Unione sovietica) in cui si è pensato ci potesse essere una significativa evoluzione, ma adesso non si riscontrano

molte prospettive in tal senso.

Si potrebbe pensare che le Nazioni Unite siano solo un’organizzazione formale cui tutti gli stati dicono di aderire,

mentre in realtà ce ne sarebbe un’altra sostanziale e più significativa; ma non è così. Certamente fino alla dissoluzione

dell’Unione sovietica, le due superpotenze avevano ripartito le zone di influenza reciproche e su questioni di particolare

importanza, soprattutto per gli armamenti nucleari, queste operavano come gestori di interessi più generali. Oggi è

rimasta una sola superpotenza e qualche tentazione di imporre le proprie soluzioni ce l’ha (si pensi alla c.d. dottrina

Bush, secondo la quale gli Stati Uniti avrebbero una particolare responsabilità e perciò anche la possibilità di tenere

comportamenti che gli altri stati non possono tenere); non lo fa mai formalmente ma talvolta sostanzialmente sì.

Le Nazioni Unite non hanno un potere normativo. Ci sono degli stati che possono avere un’influenza maggiore, ma

mai attraverso l’emanazione di norme o decreti che gli altri devono rispettare. Le regole si formano nella società

internazionale o sulla base del consenso o comunque su una base apparentemente paritaria. Vi è stato chi, non

riscontrando una situazione analoga a ciò che avviene nell’ambito degli stati, ha affermato che il diritto internazionale

non sarebbe in realtà un vero diritto (Carnelutti per esempio). 24

Si tratta di spiegare come mai nella comunità internazionale le regole si possono formare anche in mancanza di un

apparato. Nella società internazionale non vi è una costituzione cui far riferimento; l’unico atto di una certa importanza

è la Carta delle Nazioni Unite, che però sul piano della produzione normativa non ci dice niente, pur dando per scontato

che nella comunità internazionale ci siano delle regole (abbiamo visto che nella Carta ci sono riferimenti al diritto

internazionale). La Carta è scritta nella consapevolezza dell’esistenza del diritto internazionale, che però non

deriva dalla Carta, ma esiste e si sviluppa indipendentemente.

Come si può spiegare la formazione di queste regole? In ogni società, aldilà dell’esistenza di valori comuni, ci sono

delle esigenze di ordinata convivenza, che prospettano l’esigenza di regole. Vi è l’interesse a porsi delle regole, nella

prospettiva che esse siano rispettate anche da parte di altri. La formazione di queste regole vede come protagonisti

gli stessi stati; sono regole che gli stati formano attraverso i trattati ma, per buona parte, anche mediante

procedimenti non regolati. Per il fatto stesso che siano i destinatari stessi a formare queste regole, ci troviamo di fronte

ad un fattore di effettività delle stesse. Nella società statale invece le regole arrivano dall’alto, c’è un distacco fra esse

ed i destinatari, perciò c’è bisogno di un apparato che assicuri il loro rispetto. Nella comunità internazionale l’esistenza

di un apparato è meno necessaria, è più difficile che uno stato neghi l’esistenza di una regola che lui stesso ha approvato

(anche se vi potranno essere interpretazioni ed applicazioni difformi).

Questo ragionamento non può essere portato fino all’estrema conseguenza cui arrivano alcuni autori, secondo i quali vi

sarebbe una base consensuale necessaria. Non si può cioè ritenere che soltanto quando esiste il consenso da parte dei

destinatari una norma possa dirsi esistente. Il consenso è importante, ma per la formazione di regole internazionali

non sempre è necessario il consenso di tutti gli stati, in realtà molte regole vengono imposte. Questa teoria

consensualista, secondo cui uno stato non potrebbe essere vincolato ad una regola che non ha accettato, non può dirsi

valida. Quando in Sudafrica c’era l’apartheid, partendo dal precetto consensualista si sarebbe dovuto paradossalmente

affermare che: il divieto dell’apartheid valeva per tutti quelli stati che non ce l’avevano, quelli che invece ce l’avevano,

in quanto non condividevano la regola che la vietava, potevano mantenerla. Alcuni dissero che il Sudafrica,

ammettendo il divieto di discriminazione razziale ma considerando l’apartheid qualcosa di diverso, avrebbe accettato

questa regola, ma si trattava di un arrampicarsi sugli specchi. In realtà il Sudafrica voleva mantenere questo regime,

tuttavia la comunità internazionale lo ha spinto col tempo ad abbandonarlo. Uno stato nuovo che si venga a formare si

ritrova determinate regole da rispettare. Qualcuno ha affermato che esso le approverebbe implicitamente quando si

forma, ma nessuno in realtà va a chiederglielo.

Non si può trovare il fondamento dell’esistenza delle regole di diritto internazionale neppure nella presenza di

norme, presenti negli ordinamenti statali, che tendono ad assicurare l’applicazione delle regole internazionali; ad

esempio l’art. 10 Cost., il quale dice che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute. La conseguenza della presenza di queste norme è l’esistenza di una

garanzia a che le norme statali e gli organi statali si adeguino alle norme internazionali. Si dà un contributo

all’effettività delle regole internazionali, attribuendogli delle conseguenze giuridiche anche nell’ordinamento statale, il

quale contribuisce al loro rispetto. Non è però questo il fondamento del diritto internazionale, altrimenti si attribuirebbe

una garanzia a delle norme che di per sé non esisterebbero. Le regole internazionali esistono indipendentemente.

Le regole internazionali sono essenzialmente ricostruite in base al principio dell’effettività. Mentre negli

ordinamenti statali l’effettività serve come una sorta di protezione; qui abbiamo delle norme che, in quanto

effettive, operano nella società e si impongono ai destinatari. Le regole pattizie sono regole previste da un certo

procedimento, ove però l’effettività può sempre operare in termini di correzione. Invece la maggior parte delle regole

internazionali non derivano da un procedimento, sono semplicemente quelle regole che si sono affermate nella

società internazionale e che si ricostruiscono e si fondano attraverso un riscontro della loro effettività.

Questo non è il modo con cui la Corte internazionale ricostruisce queste regole, c’è la tendenza a considerare queste

norme come prodotte mediante un certo procedimento. Si parla spesso, a proposito di queste, di norme

consuetudinarie (anche se non sono tutte tali). Le norme consuetudinarie si costruirebbero sulla base di un

procedimento, che consta di due elementi: un elemento oggettivo, detto usus, cioè l’affermarsi di un

comportamento conforme a questa regola; ed un elemento soggettivo, l’opinio iuris, cioè la convinzione che

questo comportamento sia reso vincolante da una regola giuridica (si è detto “le norme consuetudinarie nascono

sempre da un errore”, l’opinio iuris è inizialmente sbagliata perché non si è ancora affermata una norma

consuetudinaria).

Questa concezione è affermata dalla Corte in base all’art. 38 dello statuto, ove c’è la definizione dei criteri di

decisione della stessa. In questo articolo sono indicate 3 fonti (la quarta non è una vera e propria fonte) per stabilire

quelle che sono le norme utilizzabili nel caso concreto. Questa è l’unica descrizione autorevole delle fonti

internazionali cui può rifarsi la Corte internazionale di giustizia. Essa è stata sostanzialmente scritta nel 1922, perché si

trovava all’art. 38 dello statuto della Corte permanente di giustizia internazionale. Questa norma è stata ricopiata nello

statuto della Corte internazionale di giustizia, non senza modificare alcune singolarità che riflettono la concezione del

tempo. Nel 1922 non pochi consideravano le consuetudini come una sorta di accordo tacito (distinto dai trattati). In

relazione al caso Lotus (nave francese che si era scontrata in mare con una nave turca), la Corte permanente disse che

“le regole giuridiche che vincolano gli stati procedono dalla loro volontà, manifestata con trattati o in consuetudini od

usi generalmente accettati come consacrati principi giuridici”. Questa visione delle consuetudini si riflette anche nella

descrizione dell’art. 38. 25

La definizione di cui all’art. 38 mette in ordine tre tipi di fonti ma non indica una priorità fra di esse: i trattati; le

consuetudini; i principi generali. L’ordine è giustificato anche da un motivo pratico: laddove c’è un trattato si

risolverà la controversia in base ad esso; se manca un trattato allora si ricorrerà alle regole consuetudinarie ed infine ci

si riferirà ai principi generali; tuttavia non esiste una gerarchia. La formulazione contenuta nell’art. 38 è abbastanza

antiquata: nella lettera c) ad esempio si parla di principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, e questo è

politicamente scorretto, in quanto equivale a riconoscere l’esistenza di stati meno civili. Oggi questa distinzione non ha

senso, anche se i principi generali sono tuttora presi dagli ordinamenti più sviluppati; non è questione di civiltà ma di

tecniche giuridiche più evolute.

Inoltre, si parla di consuetudine internazionale come prova di una pratica generale accettata come diritto: si fa

riferimento alla pratica generale, che sarebbe l’usus, ed anche a qualcosa che è formulato come accettazione, mentre

nella formulazione più moderna la Corte di giustizia non segue più il linguaggio della sentenza Lotus, ma parla più in

generale di opinio iuris.

Le sentenze della Corte non di rado fanno delle precisazioni, affermando che non basta un elemento ma necessitano

entrambi: usus ed opinio iuris. Con riferimento alla questione relativa alla piattaforma del mare del Nord, la Corte ha

detto che bisogna ci sia una convinzione (opinio iuris), cioè la valutazione da parte degli stati che si tratti di una prassi

(usus) vincolante: “soltanto se l’astensione da parte degli stati fosse motivata dalla coscienza di un dovere di astenersi

si potrebbe parlare di consuetudine internazionale”. Nella sentenza del 1986 fra Nicaragua e Stati Uniti la Corte ha

detto che “nel campo del diritto internazionale consuetudinario non basta che le parti siano della stessa opinione sul

contenuto di quello che considerano una regola, la Corte deve anche assicurarsi che l’esistenza della regola sia

confermata nella prassi”.

Per ricostruire l’opinio iuris e la prassi è necessario fare un’indagine sull’atteggiamento degli stati. La ricostruzione

degli orientamenti degli stati è però tuttaltro che semplice, perché molta della prassi è sommersa, non è oggetto di

pubblicazione. Si tratta di un compito pressoché impossibile.

Alla luce di ciò, la Corte internazionale di giustizia segue dei procedimenti che in realtà non sono quelli

dichiarati: la Corte indica la necessità di accertare l’usus e l’opinio iuris, ma in realtà non troviamo delle vere e

proprie analisi della prassi degli stati nelle sentenze. La sola prassi che la Corte tende normalmente ad analizzare con

una certa attenzione è quella degli stati parti della controversia, non perché abbia più rilievo, ma piuttosto per

dimostrare che lo stato che ha violato una certa regola la ha anche accettata, conformandosi ad un orientamento

favorevole alla sua esistenza, e questo serve a dare maggior forza persuasiva alla sua pronuncia.

Cosa si dovrebbe fare per ricostruire le prassi statali? Si dovrebbero consultare numerosi archivi. Per quello che

riguarda la legislazione ci sono delle gazzette ufficiali e talvolta delle raccolte di leggi. Tuttavia in alcuni stati non c’è

alcun indice che permetta di consultare le gazzette ufficiali, il che lo rende un compito alquanto oneroso. Oggi,

mediante l’utilizzo di internet è molto più facile ricercare legislazioni e soprattutto la giurisprudenza di vari paesi.

Venendo alla prassi internazionale (rilevante ad esempio per problemi di immunità, per problemi di estensione della

giurisdizione ecc.), questo è prevalentemente materiale “sommerso”, che difficilmente emerge: esistono delle

raccolte in materia. Ad esempio in Italia possiamo citare l’Italian yearbook of international law, nel quale però sono

contenute principalmente interrogazioni parlamentari, le quali difficilmente hanno un contenuto rilevante.

Mentre in Italia, come in altri stati, le raccolte di prassi sono un’iniziativa relativamente recente (fine anni ’60 mentre si

è cominciato a considerare la prassi dal 1861 in poi), negli Stati Uniti, già prima delle guerre mondiali, quando ancora

non vi era la consapevolezza della grande importanza internazionale che avrebbe assunto questo paese, la prassi veniva

pubblicata. E’ chiaro che l’insieme rifletteva le posizioni degli Stati Uniti, ed in mancanza d’altro la prassi americana ha

orientato notevolmente la ricostruzione delle norme consuetudinarie di tutto il secolo scorso.

Questo è quanto dovrebbe essere fatto per mettersi alla ricerca delle prassi degli stati, per rilevare quelle che sono le

norme effettive e dunque, secondo la Corte, consuetudinarie. Quest’ultima ci ha dato delle indicazioni su come si

dovrebbe procedere in realtà, su qualche scorciatoia che si potrebbe prendere: nella sentenza dell’86 fra Nicaragua e

Stati Uniti, dopo aver affermato la necessaria sussistenza dell’usus e dell’opinio iuris, ha detto che, quando si

tratta di ricostruire una regola consuetudinaria, quello che sembra sufficiente è che gli Stati conformino la

propria condotta alla regola in via generale e trattino essi stessi i comportamenti difformi e devianti come delle

violazioni e non come manifestazioni verso l’affermazione di una regola diversa. In sostanza non dobbiamo andare

a cercare l’uniformità nella prassi degli stati, basta che essa si orienti generalmente in una certa direzione e che le

eventuali violazioni siano considerate come deviazioni. Le giustificazioni dello stato deviante, che cercano di spiegare

come mai la regola non è stata osservata, possono essere lette come rafforzamenti della regola.

Abbiamo già osservato che, nonostante affermi la necessità di ravvisare l’usus e l’opinio iuris per rilevare la presenza di

una norma consuetudinaria, spesso la Corte non svolge questa attività di esame della prassi ma deduce la presenza della

regola da altre cose. La Corte valorizza delle risoluzioni dell’Assemblea generale, in particolar modo quelle

chiamate dichiarazioni, in cui vengono enunciate normalmente delle regole di diritto internazionale. Queste sono

fatte talvolta per consensus, sono dichiarazioni di principio, e la Corte ha cercato di valorizzarle; sono formalmente

prese dall’Assemblea generale, ma secondo la Corte rivelerebbero un’opinio iuris degli stati, perché sostanzialmente

sono essi a prenderle. Nella sentenza fra Nicaragua e Stati Uniti dell’86, la Corte afferma che la presa di posizione

nell’ambito dell’Assemblea può apparire come l’espressione di una opinio iuris rispetto alla regola o alla serie di regole

in questione. La Corte individua perciò un’altra scorciatoia, poi si tratterà di vedere se c’è o meno l’usus. 26

Vi sono dei dubbi su questa tecnica, poiché le dichiarazioni di principio sono sì fatte dall’Assemblea generale, la quale è

composta da tutti gli stati, però i delegati degli stati sono delle persone che sono state inviate in rappresentanza, essi non

sempre hanno delle istruzioni; vi sono risoluzioni in cui non si ha la partecipazione di uno stato, queste non

rispecchiano necessariamente la posizione di tutti gli stati. Talvolta gli stati, anche se non sono d’accordo, votano a

favore di una risoluzione dell’Assemblea, perché consci che essa può solo avere il valore di raccomandazione; non

sembra dunque corretto concludere che, per il semplice fatto che uno stato abbia votato a favore, si riscontri da parte sua

un’opinio iuris su quella regola.

La Corte non ha però valorizzato solo le dichiarazioni di principio, ma anche altri testi (progetti di trattati ad

esempio, o sentenze della Corte internazionale di giustizia). Sono testi caratterizzati più che da un’accettazione

da parte degli stati, da una considerazione da parte dei loro autori dell’accettabilità delle regole che vi sono

enunciate. Ci sono organi che tendono a formulare regole che ritengono idonee alla comunità internazionale e che

hanno una certa autorevolezza, non sono state contestate ma neppure accettate. C’è una valorizzazione che la Corte (ma

non solo, anche gli stati) fa di queste enunciazioni autorevoli. Le enunciazioni più autorevoli sono proprio quelle della

Corte di giustizia. Vi è la tendenza degli stati e della stessa Corte a prendere quelle affermazioni che sono contenute in

sentenze, oppure in pareri, come indicazioni autorevoli dell’esistenza di una regola.

Le regole consuetudinarie sono certamente collegate all’orientamento degli stati, ma non nel senso di una ricostruzione

semplicemente deduttiva dell’atteggiamento degli stati. In realtà la posizione che i singoli stati assumono non è di per sé

molto rilevante, perché si tratta piuttosto di vedere l’orientamento generale.

Diversa operatività del diritto internazionale nei confronti di singoli stati

Vi sono ipotesi di differenze nella sfera soggettiva dei singoli stati dell’operatività delle regole consuetudinarie.

Nell’ordinamento statale, normalmente le regole valgono per tutti i soggetti; nell’ordinamento internazionale, le regole

effettive non necessariamente sono universali. Una ipotesi potrebbe essere quella del c.d. obiettore permanente: uno

stato che riesce a rimanere estraneo rispetto all’operatività di una certa regola che vale per tutta la società

internazionale salvo che per lui. Questa figura è stata enucleata dalla Corte internazionale di giustizia nel 1951 in

modo incidentale: si trattava di una controversia fra Norvegia e Regno Unito, che riguardava la delimitazione della zona

di pesca esclusiva (zona di mare vicina alle coste norvegesi nella quale la Norvegia sosteneva di avere un diritto di

pesca esclusiva). Il criterio che veniva utilizzato per delimitare questa area era il seguente: si misuravano (in questo

caso) 4 miglia dal limite della bassa marea. La Norvegia aveva il problema dei fiordi, che non rendevano facile la

misurazione, perciò aveva tracciato delle linee, chiamate linee di base, che univano i punti emergenti verso l’esterno

della costa e a partire da queste misurava l’estensione del mare territoriale, col risultato di andare spesso aldilà dalle 4

miglia dalla costa. Il Regno Unito sosteneva che questo metodo non era legittimo. La Corte dichiarò invece questo

metodo legittimo, in quanto legato alle tendenze economiche della popolazione ed alla particolare geografia della

Norvegia. Si tratta di un metodo che allora era stato valutato in relazione al carattere estremamente frastagliato delle

coste norvegesi ma che poi si è generalizzato, per cui oggi è utilizzato ad esempio anche dall’Italia (oggi il mare

territoriale ha generalmente una diversa estensione, normalmente 12 miglia). Incidentalmente la Corte esaminò anche

una tesi particolare del Regno Unito, relativa alla chiusura delle baie: ai fini di considerarle acque interne sottoposte alla

sovranità dello stato era necessario che l’apertura delle baie non superasse le 10 miglia (oggi non è più così). La Corte

affermò che questa regola non aveva rispondenza nel diritto internazionale, infine aggiunse: anche se si ritenesse che

questa fosse una regola di diritto internazionale, non si potrebbe applicarla nei confronti della Norvegia, perché essa si è

sempre opposta a qualunque tentativo di applicarla alla sua costa. Dunque, anche se la regola fosse esistita la Norvegia

sarebbe riuscita, con questa sua opposizione permanente, ad impedirne l’applicabilità nei suoi confronti. Quello che è

rilevante è che la regola non abbia operato nei confronti dello stato obiettore, dunque l’atteggiamento dello stato

ma anche il fatto che questo atteggiamento sia riuscito ad impedire l’applicabilità della regola nei propri

confronti. Lo stato deve riuscire a fare in modo che questo atteggiamento venga tollerato dagli altri stati. Il caso

dell’apartheid del Sudafrica è diverso: in questo caso c’era un atteggiamento del Sudafrica contrario all’applicazione

della regola, ma la comunità internazionale non ha tollerato la discriminazione razziale ed ha cercato di far rispettare

questa regola. Il fatto che una norma non sia rispettata non è elemento sufficiente alla presenza di un obiettore

permanente, è rilevante anche l’atteggiamento degli altri stati.

Ci sono altre ipotesi di norme consuetudinarie che non valgono per l’intera società internazionale. Un fenomeno che si

è sviluppato durante la guerra fredda è quello di norme che operavano soltanto per un gruppo di stati

politicamente più omogenei. Ciò è avvenuto in 2 modi: o attraverso la formazione di nuove regole, che però non

investivano l’intera società internazionale ma solo 1 o 2 dei 3 grandi gruppi (il gruppo occidentale, il gruppo

socialista ed il terzo mondo); oppure poteva trattarsi di norme che un tempo erano universali ma che rispetto ad

uno di questi gruppi non si consideravano più applicabili: un gruppo di stati non condivideva più l’esistenza di

un’opinio iuris, modificandola e ritenendo non ci fosse più una regola che imponesse un certo comportamento. Questi

stati ritenevano ci fossero delle regole diverse, che operavano nei loro reciproci rapporti, tuttavia ciò non escludeva che

le vecchie regole continuassero a valere nei loro confronti. Si tratta di una tematica su cui la Corte internazionale di

giustizia non ha mai posto l’accento ma ha cercato di trovare il minimo comune denominatore e di ricostruire norme 27

universali; ciò può aver contribuito a sottovalutare l’importanza di questa tematica, oggi in parte superata dal venire

meno della distinzione in grandi gruppi (anche la posizione dei paesi del terzo mondo si è ammorbidita su certe regole).

Una terza categoria si lega non tanto alle divergenze politiche di fondo fra gruppi di stati ma piuttosto al fatto

che certe regole si sono affermate nei rapporti fra alcuni gruppi di stati, ma non sono state pensate come regole

universali e comunque non sono diventate tali. Un esempio è quello dell’asilo diplomatico. In alcuni paesi

dell’America latina, quando un cittadino dello stato viene perseguito per reati politici, può rifugiarsi nella sede

dell’ambasciata di un altro stato e restare ospite. L’asilo diplomatico è presente anche in altri stati, tuttavia in questi

paesi l’asilo è stato ritenuto un obbligo, che però vale solo nei reciproci rapporti. Questo è il tipico esempio di una

regola consuetudinaria regionale.

Ci sono anche altre regole regionali che poi si sono estese: sempre nell’ambito dell’America latina si era affermata la

c.d. regola uti possidetis, relativa alla delimitazione dei confini fra i nuovi stati. E’ una regola che tutt’ora vale, per la

quale i confini tra questi stati si determinano in base al confine internazionale, se c’è, ed in mancanza in relazione alla

delimitazione amministrativa che c’era al momento dell’indipendenza. Dunque la regola prevede che, quando sorge una

controversia sui confini fra paesi dell’America centrale o dell’America meridionale, questa si risolva in base alla

determinazione di quelli che erano i confini internazionali o se del caso amministrativi al momento dell’indipendenza

(da qui la denominazione uti possidetis: sta indicare che le cose devono essere lasciate così come stavano). La finalità

era quella di evitare il sorgere di conflitti territoriali. Questa regola, formatasi in America latina, si è estesa: la Corte

internazionale di giustizia, nella sentenza tra Burkina Faso e Mali del 1986, ha detto che questa non è soltanto una

regola regionale ma è un principio che ha un valore universale dovunque si realizza un fenomeno di decolonizzazione

(abbiamo visto anche un’applicazione di questa regola al di fuori della decolonizzazione nella ex-Jugoslavia).

Un’ulteriore ed ultima ipotesi, anch’essa ammessa dalla Corte, è che si sia in presenza di una consuetudine che

vale fra due stati o poco più. La Corte ha detto in una pronuncia del 1960 che il numero di stati fra cui una

consuetudine locale può costituirsi sulla base di una pratica prolungata non deve necessariamente essere superiore a

due; una regola consuetudinaria può formarsi anche fra due stati, sempre sulla base dell’opinio iuris e dell’usus. Va

però detto che, quando questa regola si forma nei rapporti fra due stati, assomiglia molto ad una norma pattizia

formatasi per accordo tacito. In quel caso la questione riguardava il diritto di passaggio in territorio indiano da parte

di forze portoghesi, la Corte ha ammesso che esistesse questo diritto sulla base di una norma consuetudinaria fra i due

stati, ma non per forze militari o forze di polizia.

I principi generali

La Corte ha fatto riferimento anche ad un’altra categoria, che forse era stata creata con un’altra finalità. Alla lett. c

dell’art. 38 dello statuto si fa riferimento ai principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. Non si dice

dove si trovino questi principi generali di diritto. Tradizionalmente le fonti considerate erano gli accordi ed i c.d.

accordi taciti o consuetudini. Quando si è lavorato allo statuto della Corte si è pensato fosse opportuno darle un ulteriore

criterio di decisione, darle la possibilità di riferirsi a qualcos’altro quando non vi erano accordi o consuetudini. Secondo

alcuni dei partecipanti alla stesura dello statuto sarebbero principi da dedurre dagli ordinamenti interni,

necessari per integrare ed arricchire criteri di decisione cui la Corte avrebbe potuto avvalersi. Ma secondo altri

questi criteri sarebbero invece dei principi generali dell’ordinamento internazionale: vi sarebbero accanto alle

norme consuetudinarie dei principi non caratterizzati dall’opinio iuris e dall’usus, sarebbero bensì dei principi

più generali che servirebbero ad integrare le altre fonti. Sarebbero già regole proprie dell’ordinamento

internazionale, che non si traducono in vere e proprie regole consuetudinarie, magari che si desumono da esse per

astrazione. Oppure sono dei principi che, anche senza essere desunti, operano nell’ordinamento internazionale senza che

si possa trovare un riscontro simile a quello delle regole consuetudinarie. Se si segue questa seconda accezione, il

riconoscimento da parte degli stati civili costituirebbe una sorta di accettazione della presenza di questi principi.

Queste due accezioni si ritrovano anche nella giurisprudenza della Corte internazionale, la quale è però stata

molto riluttante ad accettare la prima di queste. Vediamo quali sono i motivi di fondo che hanno spinto verso questa

tendenza. Se noi guardiamo gli ordinamenti interni, è difficile trovare molti principi veramente comuni (in materia

processuale ad esempio, considerando la differenza fra Civil law e Common law ma anche in altri settori), soprattutto

quando ci stacchiamo da questioni particolarmente generali: ad esempio se c’è un illecito civile segue la responsabilità,

e fino a questo punto ci può arrivare anche l’ordinamento internazionale senza bisogno di ricorrere ai principi; il

problema sarà nello scegliere cosa si deve fare, se la restitutio in integrum od il risarcimento. Negli ordinamenti di Civil

law si privilegia la restitutio in integrum, nei paesi di Common law il risarcimento. Rodolfo Sacco, probabilmente il più

grande esperto di diritto comparato italiano, costruì a tavolino varie ipotesi, attraverso cui dimostrò che in certi

ordinamenti si arriva alla stessa soluzione ma per vie diverse. In realtà noi non dobbiamo importare il risultato nel

diritto internazionale, bensì i criteri, i quali sono spesso diversi per i vari stati. Da un esame della giurisprudenza sui

principi generali si può facilmente dedurre che, quando un arbitro o un giudice fa riferimento ai principi generali, egli

individua un certo criterio, che è proprio di uno o due ordinamenti ma certamente non di tutti, e che egli ritiene

particolarmente idoneo per la soluzione di quel caso. Vi è una discrezionalità del giudice o dell’arbitro, e la Corte è

riluttante ad utilizzare questa discrezionalità.

C’è un caso nel quale la Corte ha fatto riferimento ai principi generali: si tratta della causa fra Etiopia e Liberia da una

parte e Sudafrica dall’altra in relazione alla Namibia. C’era il problema di vedere se Etiopia e Liberia potessero far 28

valere la violazione da parte del Sudafrica del mandato che concerneva l’amministrazione sulla Namibia (ove il

Sudafrica aveva introdotto l’apartheid). Né l’Etiopia né la Liberia si lamentavano di discriminazioni nei confronti dei

loro cittadini, bensì facevano valere un interesse generale. La Corte, sul piano della giurisdizione, aveva affermato di

averla ma sul piano del merito è arrivata a dire che questi stati non avevano titolo per far valere in giudizio questo

interesse generale. Cosa ha detto la Corte a proposito della tutela degli interessi diffusi, che cominciava ad essere di

moda negli anni ’60 (qui era il ’66)? Con riferimento al diritto di ciascun membro della comunità di andare in giudizio a

tutelare un interesse generale ha detto che, benché un diritto di questo tipo possa essere conosciuto da certi ordinamenti

statali non è conosciuto dal diritto internazionale, né la Corte lo può considerare importato nel diritto internazionale

attraverso la via dei principi generali del diritto (art. 38 par. 1 lett. c). La Corte ha ammesso dunque la via

dell’importazione, ma poiché non si trattava di un principio comune agli ordinamenti nazionali non è stato recepito. Si

tratta di una strada che difficilmente la Corte può percorrere.

Quello che la Corte ha fatto più spesso è utilizzare l’altra accezione dei principi generali. Abbiamo diverse sentenze

nelle quali la Corte enuncia principi di diritto internazionale, parla di diritto internazionale generale come termine

comprensivo delle consuetudini e dei principi. La Corte non ha mai spiegato da dove ricava questi principi, ritagliandosi

anche qui una certa discrezionalità; si tratta però di una discrezionalità diversa da quella che si ha in caso di

ricostruzione in base agli ordinamenti interni, perché in quest’ultimo caso la Corte parte dall’idea che l’ordinamento

internazionale non regoli un certo rapporto e che si debba andare a trovarlo negli ordinamenti interni, operando una

selezione; laddove dice che c’è un principio di diritto internazionale, la Corte afferma, anche se magari non dimostra,

che nella società internazionale c’è un principio che già opera.

Da segnalare una vicenda che concerne quello che è avvenuto nello stretto di Corfù al momento del conflitto che

interessava la Grecia del nord e l’Albania. Il Regno Unito era lo stato che appoggiava il governo greco ed aveva a Corfù

delle navi. Corfù è un’isola, separata dalla terra ferma da due stretti, uno fra Corfù e l’Albania ed uno fra Corfù e la

Grecia. La tesi sostenuta dai britannici era che questi stretti erano aperti alla navigazione e volevano mantenere la

libertà di navigare anche nello stretto settentrionale. Per affermare la loro posizione fecero transitare le navi nello stretto

ed incapparono in un campo di mine. Venne promossa una causa dal Regno Unito contro l’Albania; la Corte ha dato

ragione al Regno Unito ed ha affermato la presenza di certi principi generali ben riconosciuti nel diritto internazionale:

considerazioni elementari di umanità più assoluta sia in tempo di pace che in tempo di guerra; il principio di libertà

delle comunicazioni marittime e l’obbligo per ciascuno stato di fare in modo che il proprio territorio non venga usato

per fini ostili nei confronti di altri stati. Questi principi non ci sono negli ordinamenti interni, sono chiaramente principi

di diritto internazionale.

Non era stata l’Albania a piazzare il campo di mine, ma uno stato che l’appoggiava, cosicché il Regno Unito fece una

spedizione militare con dei dragamine per vedere chi aveva fabbricato le bombe, entrando nelle acque territoriali

albanesi. Sotto questo aspetto la Corte ha detto che il Regno Unito aveva sbagliato: “Lo stato che è vittima di una

violazione del diritto internazionale si trova sovente nell’impossibilità di dare la prova diretta di fatti dai quali

deriverebbe la responsabilità, deve dunque essere permesso di ricorrere più largamente a presunzioni di fatto, indizi o

prove circostanziali. I mezzi di prova indiretta sono ammessi in tutti gli ordinamenti statali ed il loro uso è sanzionato

dalla giurisprudenza internazionale”. Il principio della prova indiretta è dunque un principio di diritto internazionale

che trova conferma negli ordinamenti statali, ma il richiamo a questi non serve ad importare qualcosa che non c’è nel

diritto internazionale.

La codificazione

Alla luce delle difficoltà incontrate nella ricostruzione delle norme effettive di diritto internazionale, si è pensato di

codificarlo. Le codificazioni di diritto interno vengono fatte attraverso la legge, ma per il diritto internazionale le

alternative sono due: si possono fare dei trattati, cioè sostituire a delle regole effettive non scritte le regole di un

trattato, che valgono per gli stati che lo hanno formalmente accettato; oppure si può fare un restatement, cioè la

dichiarazione di una constatazione autorevole di quello che è il contenuto di regole internazionali; sarebbe quel

tipo di dichiarazione che poi potrebbe essere valorizzato dalla Corte internazionale di giustizia o da altri organi,

divenendo oggetto di un’accettazione informale degli stati. Questa seconda codificazione non porta alla sostituzione

di norme, è semplicemente un tentativo di facilitare l’accertamento delle norme attraverso una constatazione autorevole

su quello che è il contenuto delle regole, che può provenire anche da stati.

Per la codificazione aveva già operato la Società delle Nazioni. In realtà il tentativo di codificare alcuni settori del

diritto internazionale nella conferenza che si è svolta all’AIA nel 1930 ha avuto un successo limitato, si è fatta una

codificazione nell’ambito del diritto umanitario di guerra, ma fino alla seconda guerra mondiale non vi è stato

sostanzialmente altro. Non c’erano settori in cui si era cercato di sostituire delle regole pattizie a delle regole di diritto

internazionale generale, né si erano fatti dei restatement, quelli che esistevano erano di origine privata, dunque

autorevoli fino ad un certo punto.

Lo sviluppo della codificazione è successivo alla seconda guerra mondiale ed è stato in parte determinato dalla

presenza della Carta delle Nazioni Unite. L’art. 13 dice che fra i compiti dell’Assemblea generale vi è quello di

promuovere la cooperazione internazionale nel campo politico ed incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto

internazionale e la sua codificazione. L’Assemblea generale, per cercare di muoversi in questa direzione ha 29

istituito la Commissione del diritto internazionale nel 1947, formata da 34 giuristi nominati dall’Assemblea

generale con criteri di ripartizione geopolitica. I compiti di questa commissione sono indicati dall’art. 15 del suo

statuto (risoluzione 174 II sessione). L’Assemblea generale ha cercato in questa risoluzione di definire cosa si deve

intendere per sviluppo progressivo e codificazione. La differenza non è chiara: quando si fa una codificazione

inevitabilmente si innova e si aggiunge qualcosa. Secondo questa risoluzione, lo sviluppo progressivo del diritto

internazionale è la preparazione di progetti di convenzioni su materie che non sono state ancora regolate dal diritto

internazionale o rispetto alle quali il diritto internazionale non è sufficientemente sviluppato nella prassi degli stati. Per

quello che riguarda la codificazione, si tratterebbe della formulazione più precisa, della sistematizzazione di regole di

diritto internazionale in campi nei quali vi è già un’ampia prassi degli stati, ci sono dei precedenti, facendo riferimento a

giurisprudenza e dottrina.

Si discute spesso a proposito dei lavori della Commissione se quello che fa sia codificazione o sviluppo progressivo; in

realtà generalmente fa entrambi; si tratta di un modo per chiedersi se quello che produce ha carattere innovativo.

Normalmente la Commissione si mette nell’ottica di fare progetti di articoli che potrebbero diventare oggetto di

convenzioni o di restatement; questi progetti vengono adottati in modo definitivo in seconda lettura, tutto ciò in un

dialogo con l’Assemblea generale, di cui la Commissione è un organo sussidiario (ed anche con gli stati). Il progetto di

articolato viene trasmesso all’Assemblea generale, la quale decide cosa farne: può trasformarlo direttamente in

un progetto di trattato mediante una risoluzione (non diventa però vincolante fino a che non viene accettato dagli

stati); l’Assemblea può anche raccomandare questo progetto agli stati senza trasformarlo in una convenzione,

usando cioè la tecnica del restatement.

Per le materie più importanti, l’Assemblea generale convoca una conferenza di stati. Il testo predisposto dalla

Commissione (se l’Assemblea ha deciso di avvalersene) diviene la base discussione, cui partecipano gli stati. Se si

riesce ad adottare un testo, avremo una convenzione, normalmente nota con il luogo in cui la conferenza si è tenuta.

Questa è la procedura che è stata seguita per le più importanti codificazioni, ma si può anche prescindere dall’utilizzo

della Commissione di diritto internazionale; non è escluso che si faccia direttamente una conferenza di stati e che il

testo sia elaborato in quella sede (è ciò che è avvenuto in relazione alla Convenzione di Montego Bay del 1982 sul

diritto del mare).

Da segnalare che oggi vi è stata una notevole specializzazione nel diritto internazionale: vi è chi si occupa più

specificamente del diritto del mare, chi dei diritti umani, chi del diritto economico o del diritto dell’ambiente. Questo ha

dei riflessi sul processo di codificazione, è difficile immaginare che se si vuole fare una convenzione sul diritto

dell’ambiente si faccia mediante il procedimento dianzi descritto; la Commissione si occupa prevalentemente di

problemi di carattere teorico e generale.

Poniamo che l’Assemblea generale convochi una conferenza di stati e che questa raggiunga l’esito positivo:

normalmente si adotta un testo con la maggioranza di 2/3. Questo testo costituirà un trattato, avrà dunque

bisogno di accettazione formale. Ove fosse accettato da un numero ampio di stati, per questi stati, nei loro reciproci

rapporti, sostituirebbe il diritto internazionale generale.

Questo è un disegno che si è realizzato solo in piccola parte, il problema che sorge è che gli stati anche quando

adottano una convenzione di codificazione sono spesso restii a dare l’accettazione formale (la ratifica). Questa

riluttanza deriva in parte da scarso interesse o mancanza di organizzazione che caratterizza buona parte degli stati, ma

anche dal timore che un giorno queste norme vengano invocate nei loro confronti; si trovano più a loro agio col diritto

internazionale generale, perché, dal momento che il suo contenuto è un po’ più vago, ritengono di potersi difendere più

facilmente.

Abbiamo delle convenzioni che hanno avuto un enorme successo: la Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni

diplomatiche e la Convenzione di Vienna del 1963 sulle relazioni consolari, ratificate praticamente da tutti, poiché si

tratta in buona parte di norme procedurali. Vi sono altri trattati che hanno avuto un successo notevole, fra cui la

Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati; altri che hanno appena raggiunto il numero sufficiente di stati

per entrare in vigore, altre che non sono neppure entrate in vigore.

Questa situazione ha un inconveniente: si fanno le convenzioni di codificazione per mettere chiarezza e sostituire a

regole incerte regole più precise; questo non si riesce sempre a realizzare, perché un trattato opera solo fra stati che lo

hanno accettato, in più si introduce un elemento di disturbo: dobbiamo domandarci quale sia l’impatto che le

convenzioni di codificazione hanno sulla ricostruzione del diritto internazionale generale, se cioè il diritto

internazionale generale vada ricostruito come se la convenzione di codificazione non ci fosse stata o se il fatto che essa

sia stata adottata ha delle conseguenze sul diritto internazionale generale.

E’ chiaro che se, valorizzando le convenzioni di codificazione, le si ritenesse considerazioni autorevoli del contenuto di

regole di diritto internazionale, avremo aggirato la riluttanza degli stati a ratificare.

Questo problema si è inevitabilmente posto davanti alla Corte internazionale di giustizia, la quale si è pronunciata nel

1969 in riferimento alla delimitazione della piattaforma continentale (fondo marino nel mare del nord nel quale è

presente un po’ di petrolio). Erano sorte due controversie: fra Germania e Danimarca e fra Germania e Paesi Bassi. Si

trattava di delimitare la piattaforma continentale. Nel 1958 era stata adottata a Ginevra una convenzione di

codificazione sulla piattaforma continentale, il cui art. 6 diceva che la delimitazione doveva farsi mediante accordi fra

gli stati interessati, in mancanza di accordo si sarebbe dovuto applicare il criterio di equidistanza, criterio che

penalizzava la Germania, poiché il tratto di costa era concavo ed essa si trovava nel mezzo. La Germania aveva firmato

30

ma non aveva accettato questo convenzione, la quale non si applicava nei rapporti fra questi stati; si trattava dunque di

ricostruire la regola di diritto internazionale generale. Il problema era di vedere se era possibile valorizzare questa

convenzione ed applicare il criterio dell’equidistanza. La Corte ha voluto fare una distinzione, delineando tre

ipotesi: il primo caso è che la convenzione consacri una regola che già esisteva; il secondo caso è che la

convenzione sia innovativa, però il fatto stesso che sia stata fatta determini una cristallizzazione della norma, il

diritto internazionale generale finisce cioè per modellarsi sulla convenzione; la terza ipotesi è che non ci sia né la

consacrazione né la cristallizzazione, ma con il passare del tempo l’atteggiamento degli stati si allinei sul

contenuto della convenzione, quindi, quello che prima era sviluppo progressivo, cioè regola nuova, diventi col

tempo corrispondente al diritto internazionale generale, che si assesta sui contenuti della convenzione. Queste

sono le tre ipotesi in cui si può valorizzare il contenuto della convenzione. Sulla questione della piattaforma, la

Corte ha escluso queste ipotesi, affermando che la codificazione non ha determinato il contenuto del diritto

internazionale generale, poiché il criterio era penalizzante nei confronti della Germania. La Corte in sostanza ha

detto: non possiamo dare per scontato che il diritto internazionale generale corrisponda al contenuto di una

convenzione, questo deve essere valutato caso per caso.

La Corte ha valorizzato altre convenzioni di codificazione, ad esempio la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati,

non affermando una piena corrispondenza fra essa ed il diritto internazionale generale, ma riconoscendo che, sotto molti

aspetti, vi è un allineamento tendenziale.

Le convenzioni di codificazione possono entrare in vigore ed in tal caso sostituiscono il diritto internazionale generale

nei rapporti fra stati. Il diritto internazionale generale continua ad operare nei rapporti fra uno stato parte della

codificazione ed un altro che invece non lo è. Il diritto internazionale generale però potrebbe evolvere anche nei rapporti

fra stati parti: il semplice fatto che sia stata una codificazione non comporta che il diritto internazionale si fermi;

vi può essere anche un superamento della convenzione di codificazione. Non si tratta di un fenomeno

frequentissimo, ma è ciò che è avvenuto ad esempio per il diritto del mare: è questo il motivo per cui le convenzioni di

Ginevra del 1958 sono state sostituite dalla convenzione di Montego Bay dell’82.

IL DIRITTO DEI TRATTATI: LA CONVENZIONE DI VIENNA

I trattati, a differenza del diritto internazionale generale, sono posti attraverso un certo procedimento di formazione;

anche se molto flessibile, questo procedimento è regolato. Secondo la Corte il diritto internazionale generale sarebbe

regolato nella parte consuetudinaria, in realtà non è probabilmente regolato neanche in quella. L’ordinamento

internazionale prevede delle modalità per fare in modo che esistano dei trattati che vincolano gli stati parti, quindi delle

regole che si pongono fra di essi per effetto della loro accettazione.

Le regole sul diritto dei trattati si esprimono attraverso una formula estremamente sintetica: “pacta sunt

servanda”. Questa sarebbe una regola di diritto internazionale generale, che in realtà non ci dice molto, è una tale

sintesi che non si riesce a ricavare il contenuto più preciso.

La considerazione delle regole sul diritto dei trattati come regole superiori è molto diffusa. Essa non è del tutto

corretta: ci sono certamente delle regole che debbono essere pensate come superiori (le regole sulla validità dei

trattati), ma ci sono tante altre regole che in realtà non sono necessariamente superiori; prendiamo il caso delle

regole sull’interpretazione: niente esclude che il trattato preveda una disciplina divergente ed indichi di dover essere

interpretato in modo difforme da quanto stabilito dalle norme generali sull’interpretazione. Quando si fa un trattato

non si va necessariamente a disciplinare tutto quello che esso concerne, comprese le regole sull’interpretazione. Si

opera invece in un contesto di regole generali, le quali sono derogabili, che si applicano in assenza di una

disciplina diversa indicata dal trattato stesso. Se gli stati non derogano esplicitamente a queste regole, si fa

riferimento ad esse. Questo non significa che siano regole superiori, poiché possono essere modificate.

Questa distinzione ha importanza quando si tocca il tema della codificazione di un trattato. Per le regole generali sul

diritto dei trattati si fa una convenzione di codificazione, in cui si stabilisce in via generale quali sono i significati che

vengono dati a certe espressioni, qual è il criterio di interpretazione ecc. Gli stati rimarrebbero liberi, facendo un altro

trattato, di modificare queste regole, ma avrebbero un quadro di norme entro le quali operare.

La difficoltà maggiore è nel fare una codificazione che comprende anche le regole superiori, perché, facendo una

codificazione per mezzo di un trattato, si fa qualcosa che non può essere superiore ad altri trattati. Il trattato di

codificazione ha un senso soltanto in quanto riesca a promuovere la formazione di una regola superiore:

potrebbe consacrarla, cristallizzarla o ci potrebbe essere un allineamento. Si formerà così una regola superiore di

contenuto corrispondente a quello enunciato nella convenzione.

Si è scelto la via della codificazione anche per il diritto dei trattati. La codificazione del diritto dei trattati comprende

più di una convenzione: la convenzione di Vienna del 1969 riguarda i trattati fra stati; nel 1986 è stata fatta, sempre

a Vienna, una convenzione sul diritto dei trattati nelle relazioni fra stati ed organizzazioni internazionali o fra 31

organizzazioni internazionali; nel 1978 è stata fatta una convenzione sulla successione dei trattati. Quella che più ci

interessa è la convenzione del ’69. Secondo una tecnica tipica della legislazione dei paesi di common law si comincia

con una serie di definizioni all’art. 2. Innanzi tutto si definisce il trattato: “accordo internazionale concluso in forma

scritta fra stati e regolato dal diritto internazionale, contenuto sia in unico strumento sia in due o più strumenti

connessi, qualunque ne sia la particolare denominazione” (convenzione, accordo, protocollo ecc.).

Alcuni dei titoli che hanno i trattati fanno riferimento al procedimento di formazione: quando si parla di scambio di note

o di lettere si fa riferimento ad un accordo che si forma attraverso lo scambio di note o di lettere (in genere la seconda

nota ricopia tutta la lettera ricevuta, dopodiché nella parte finale si chiarisce l’accettazione della proposta; ciò per

evitare che il contenuto di un accordo sia ricostruibile solo attraverso due documenti).

La definizione dell’art. 2 lett. a è fatta ai fini della convenzione. Non vale sempre, si dice semplicemente che

questi sono i trattati che la convenzione vuole regolare. Non si esclude che vi siano trattati per i quali manchi la

forma scritta. Non sono frequenti ma vi sono anche degli accordi verbali; più frequenti gli accordi taciti (o impliciti),

che risultano dal comportamento delle parti. Un esempio valorizzato dalla Corte si ha in relazione all’affare del tempio

di Prèah Vihèar. La sovranità sul territorio che comprendeva il tempio era contestata fra Cambogia e Thailandia. La

Corte internazionale di giustizia nel 1962 ha dato ragione alla Cambogia. La linea di confine era stata tracciata da una

commissione mista franco-siamese (perché la Cambogia era una colonia francese); questa non aveva l’autorità ad

accettare una soluzione, ma secondo la Corte, con questo comportamento le parti avevano riconosciuto la linea di

confine e convenuto di considerarla come la frontiera. Ci sarebbe stato un accordo fra i due stati.

Quando c’è un atto scritto, la Corte tende a dire che l’accordo esiste, anche laddove questo viene contestato (è avvenuto

recentemente fra Quatar e Bahrein, ove venne contestata la presenza di un vero accordo in relazione ad un verbale

sottoscritto dai ministri degli esteri). Difficile rilevare la vera intenzione, ed anche ove fosse accertata non potrebbe

prevalere sugli stessi termini dello strumento. Laddove abbiamo un testo sottoscritto ed accettato da uno stato si deve

presumere la presenza di un trattato.

La convenzione del ’69 si applica ai trattati fra stati (art. 1). L’art. 4 dà però ulteriori precisazioni, dicendo che questa

convenzione non si applica ai trattati conclusi prima della sua entrata in vigore, ma soltanto ai trattati conclusi

fra stati dopo la sua entrata in vigore nei confronti dei medesimi. Di conseguenza si è spesso posta l’esigenza da

parte della Corte di stabilire se le regole della Convenzione di Vienna fossero applicabili non in quanto tali, ma in

quanto indicative del contenuto del diritto internazionale generale.

C’è un problema che la convenzione di Vienna non risolve: è quello che si pone in relazione all’ipotesi di un trattato

multilaterale, di cui alcuni stati sono parti della convenzione di Vienna ed altri no. Si potrebbe immaginare la seguente

ipotesi: A, B, C e D sono 4 stati fra cui viene stipulato un trattato; la convenzione di Vienna è stata ratificata solo

da A, B e C. L’art. 4 potrebbe essere letto nel senso per cui la convenzione di Vienna non si applica per nessuno

di questi stati. Esiste anche un’altra soluzione, cioè che la convenzione si applichi nelle relazioni fra A, B e C,

mentre nei rapporti con D si applica il diritto internazionale generale. Avremo un trattato unico, sotto certi aspetti

disciplinato dalla convenzione di Vienna e sotto altri dal diritto internazionale generale. Quest’ultima soluzione

potrebbe sembrare un po’ strana, però è quella cui probabilmente si conforma la stessa convenzione di Vienna;

l’elemento che porta in questa direzione si ricava dall’art. 3, il quale dice: “il fatto che la presente convenzione non si

applichi né ad accordi internazionali conclusi fra stati ed altri soggetti di diritto internazionale, né ad accordi

internazionali che non sono stati conclusi per iscritto, non pregiudica (…) l’applicazione della convenzione alle

relazioni fra stati disciplinate da accordi internazionali dei quali siano parti anche altri soggetti del diritto

internazionale”. Gli altri soggetti cui si fa riferimento sono in particolare le organizzazioni internazionali. Se D fosse

un’organizzazione internazionale la soluzione sarebbe la seconda prospettata. Questo può essere un argomento per

sostenere che la stessa soluzione si potrebbe adottare se D fosse uno stato. Per affermare questa soluzione si dice che

non viene posta dalla convenzione di Vienna la clausola si omnes; clausola che invece era posta rispetto alle

convenzioni sui conflitti armati firmate all’AIA nel 1907, le quali si applicavano solo in quanto tutte le parti del

conflitto fossero vincolate, se c’era uno stato che poteva non rispettare quelle regole allora anche gli altri potevano farlo

e la convenzione non si applicava.

Procedura di conclusione dei trattati

La Corte internazionale di giustizia ha ribadito in una sentenza del 2002 che esiste piena libertà nella scelta della

forma di conclusione di un trattato, ciò vale sia per il diritto internazionale consuetudinario che per la Convenzione di

Vienna sul diritto dei trattati. Questo non vuol dire che non esista un procedimento spesso seguito per i trattati più

importanti, ma semplicemente che gli stati sono liberi di non seguirlo. Per fare un esempio: nel memorandum di Londra

del 1954, nel ripristinare l’amministrazione italiana su Trieste (che per un certo periodo è stata amministrata da Stati

Uniti e Regno Unito) si è raggiunto un accordo che neppure è stato firmato, ma semplicemente siglato dagli stati parte,

dunque un trattato il più informale possibile. Questo per dire che vi è la massima libertà: non esiste nessuna distinzione

neppure per quanto riguarda gli effetti ed il valore del trattato.

Esiste tuttavia un procedimento disciplinato dall’ordinamento internazionale: si tratta del procedimento in

forma solenne. Quando decidono di intraprendere questa strada, gli stati si sottopongono a determinate regole. In 32

mancanza di diverse indicazioni si presume che gli stati decidano di seguire questo iter, descritto nella Convenzione di

Vienna.

Nell’art. 7 della convenzione si indicano le persone che possono partecipare ai negoziati ed alle altre fasi del

procedimento per la conclusione del trattato. E’ una norma che talvolta ha dato luogo a discussioni sulla sua portata,

poiché non vuole incidere sulle norme costituzionali interne che richiedono per la conclusione di un trattato la

partecipazione di determinati organi, si occupa più che altro di un problema formale, per sapere se una persona può

parlare o meno in nome di uno stato, se poi lo fa in violazione di norme costituzionali interne è un'altra questione. Qui

viene indicato che quando un Capo dello Stato, un Capo di Governo, un Ministro degli esteri (e per certi trattati

altre persone) esprime la volontà dello stato, partecipa ai negoziati ecc. non ha bisogno dei c.d. pieni poteri (atto

formale conferito dal Capo dello Stato o dal Ministro degli esteri che indica che la persona ha titolo per

partecipare ad un certo negoziato o ad esprimere il consenso dello stato). Questo non significa che questi soggetti

abbiano la competenza a concludere qualsiasi tipo di trattato, poiché questo dipende dalle norme costituzionali interne,

le quali possono in certi termini influire anche sulla validità del trattato stesso. Le altre persone (può essere chiunque)

possono negoziare, esprimere la volontà dello stato in quanto gli siano conferiti i pieni poteri. Questi pieni poteri

possono essere generali, oppure limitati: solo per firmare, solo per negoziare ecc.

Quanto stabilito nell’art. 7 è particolarmente rilevante nella procedura in forma solenne, ma può rilevare anche in via

generale, per altri modi di conclusione.

Nel procedimento in forma solenne si comincia dalla negoziazione: le persone autorizzate si riuniscono e discutono del

contenuto di un eventuale trattato. In certi casi c’è una conferenza di stati, ma la negoziazione può avvenire dovunque.

Se la negoziazione ha un risultato positivo, si giunge all’adozione del testo (art. 9): essa è fatta dai negoziatori; può

essere fatta con il consenso di tutti gli stati parte, soprattutto quando si tratta di un trattato bilaterale, ma quando si ha

una conferenza fra stati è difficile trovare il consenso unanime sull’adozione di un testo, perciò o si procede ad una

votazione (se non è altrimenti disciplinato necessita il voto favorevole dei 2/3), oppure si adotta un testo con la

regola del consensus (in genere si cerca il consensus).

L’adozione porta ad un testo che tutti dovrebbero teoricamente aver letto, ma potrebbe esserci stato qualche

emendamento. Così il testo viene autenticato (art. 10): gli stati possono prevedere nel testo stesso la procedura di

autenticazione, in mancanza di una tale procedura, il testo viene autenticato mediante la firma, la firma ad

referendum (firma non impegnativa, con cui un rappresentante firma ma si riserva di sentire il Capo dello stato o il

Capo di governo ecc.) o dalla parafatura (sigla) da parte dei rappresentanti degli stati. Una volta che il testo è

autenticato, questo viene fissato e non più sottoposto a modifica.

Ma, nella procedura in forma solenne, la firma non ha un valore vincolante, perché occorre che ad essa segua un

altro atto: la ratifica (oppure adozione o accettazione da parte degli stati che non hanno firmato). Nella Costituzione

italiana si richiede l’autorizzazione del Parlamento per la ratifica di un trattato, la quale viene fatta in base all’art. 87

Cost. dal Capo dello stato. Abbiamo in sostanza una volontà che si esprime in due diversi momenti.

E’ necessario che la ratifica venga comunicata alle altre parti del trattato: nei trattati bilaterali si ricorre allo

scambio delle ratifiche; per gli altri si utilizza il deposito, un sistema di rappresentanza passiva per cui si individua uno

stato o una persona (il Segretario generale dell’ONU ad esempio) cui si attribuisce la rappresentanza passiva a ricevere

le comunicazioni di ratifica del trattato; questa persona avrà poi il compito di comunicare la ratifica alle altre parti.

Il trattato potrebbe non essere ancora concluso: esso stesso potrebbe stabilire un numero minimo di ratifiche per la

sua validità. Quando si raggiunge questo numero minimo di ratifiche o atti equivalenti (2 se non viene specificato

altro) il trattato può dirsi concluso. Tuttavia, l’entrata in vigore delle norme del trattato potrebbe essere

posticipata: quando c’è una vacatio, la quale permette che tutte le parti vengano a conoscenza del

raggiungimento del numero sufficiente di ratifiche. Ma quest’ultima fase riguarda solo l’entrata in vigore delle

norme, il trattato può già dirsi concluso.

Possiamo utilizzare la Convenzione di Vienna come un esempio di trattato in forma solenne. In genere dalle norme che

stanno in fondo ad un trattato si riesce a dedurre se si tratta di un trattato adottato in forma solenne, qual è il numero di

ratifiche necessario, dopo quanti giorni di vacatio entra in vigore ecc. Per la Convenzione di Vienna possiamo andare a

vedere gli artt. 81 ss., ove viene detto quando si può firmare; si precisa che si tratta di un procedimento in forma solenne

poiché si rende necessaria la ratifica (affermando perciò che la firma non è impegnativa); c’è la possibilità dell’adesione

per i non firmatari; all’art. 84 si richiedono almeno 35 ratifiche e si stabilisce una vacatio di 30 giorni dal deposito

dell’ultima ratifica prima dell’entrata in vigore.

Caratteristica della procedura in forma solenne è la necessità della ratifica. Questo procedimento è in genere seguito per

i trattati più importanti, però non è il solo, anzi, dal punto di vista quantitativo è meno seguito rispetto al c.d.

procedimento in forma semplificata. Qui non abbiamo tutte queste fasi: caratteristica è la firma impegnativa,

perciò non è necessaria la ratifica da parte degli stati e dunque neppure le fasi successive.

L’art. 12 disciplina i trattati in forma semplificata, mentre l’art. 14 disciplina l’espressione mediante la ratifica del

consenso ad essere vincolati al contenuto di un trattato. Durante la Convenzione di Vienna si era discusso se privilegiare

una di queste due forme, si è poi deciso di non mettere alcuna presunzione; quello che occorre fare per riconoscere la

procedura è analizzare la “coda” del trattato e vedere se la ratifica è necessaria. Ove non si dicesse niente a questo

proposito, bisognerà cercare di capire quale sia la volontà delle parti (in questo senso gli artt. 12 e 14 non ci aiutano

molto). Qualche caso è emerso ma non si tratta di un dubbio che emerge molto spesso. 33

Il problema che pone il procedimento in forma solenne è che, arrivati all’autenticazione, non c’è un termine per

la ratifica. Gli stati prendono il loro tempo: ci sono le procedure costituzionali da rispettare; ci sono burocrazie non

particolarmente solerti ecc. Abbiamo dunque dei tempi molto lunghi, ed abbiamo anche casi in cui stati che erano

d’accordo con il trattato decidono poi di non ratificare. Esistono numerosi trattati risalenti i quali non sono ancora

entrati in vigore; perciò si pone il problema di vedere cosa fare di questi, soprattutto se si può anticiparne qualche

effetto. La Convenzione di Vienna prevede una disposizione innovativa all’art. 18: l’ipotesi è che uno stato abbia

firmato un trattato oppure lo abbia ratificato ma non si sia ancora raggiunto il numero necessario per la sua

entrata in vigore, viene individuato un obbligo a suo carico di non vanificare l’oggetto e lo scopo del trattato (si

tratta di una formula che sta ad indicare la parte essenziale di un trattato, anche se non sempre è facile da definire). Vi è

dunque l’obbligo di fare in modo che il trattato non perda completamente di significato attraverso un

comportamento tenuto da stati che sono tendenzialmente favorevoli.

Un esempio può essere fatto in riferimento ad un accordo fra Canada e Stati Uniti riguardo alla ripartizione della pesca

di crostacei nel golfo del Maine. Dopo la firma, il Canada sostenne che gli Stati Uniti avevano pregiudicato l’oggetto e

lo scopo del trattato, facendo sì che i pescatori facessero razzia dei crostacei.

Un altro esempio è quello riguardante la Corte penale internazionale. Gli Stati Uniti avevano firmato il trattato istitutivo

della Corte (fra l’altro da Klinton poco prima che cedesse i suoi poteri); il governo Bush invece ha boicottato la Corte

penale internazionale. Nel linguaggio politico si è detto che gli Stati Uniti volevano ritirare la firma, ma una volta data

questo non è possibile, quello che si può fare in base all’art. 18 e quello che Bush ha fatto è dichiarare che non si vuole

diventare parte del trattato. L’obbligo di non svuotare l’oggetto e lo scopo esiste fino a che uno stato non dichiari

l’intenzione di non divenire parte del trattato (il ché tuttavia non pregiudica la possibilità di prenderne parte).

C’è un’altra tecnica che può essere utilizzata, prevista all’art. 25 della Convenzione di Vienna: si tratta

dell’applicazione in via provvisoria del trattato. Gli stati possono prevedere che un trattato anticipi tutti i suoi

effetti a partire dal momento della firma, in attesa del completamento del medesimo.

Si tratta di capire a che titolo questi effetti vengono anticipati. Non si anticipano proprio tutti gli effetti del trattato,

altrimenti avremo una conclusione in forma semplificata, ciò che caratterizza l’applicazione provvisoria è il fatto

che qualunque stato parte di questo accordo può porre termine all’applicazione provvisoria, se notifica agli altri

stati la sua intenzione di non divenire parte del trattato. In realtà nella prassi si dà la possibilità agli stati di

porre termine all’applicazione provvisoria senza bisogno di dichiarare la sua intenzione di non ratificare il

trattato, bensì limitandosi semplicemente a far cessare l’applicazione provvisoria. Secondo alcuni non vi sarebbe

neppure un vincolo giuridico, poiché uno stato può unilateralmente liberarsi dall’obbligo di applicare provvisoriamente

il trattato.

Il fondamento dell’applicazione provvisoria sta in un accordo parallelo, sarà in genere un accordo in forma semplificata;

oppure potrebbe essere previsto all’interno del trattato in forma solenne. Dobbiamo capire dunque come una firma non

impegnativa possa produrre questi effetti: la spiegazione più ragionevole è quella secondo cui all’interno di un accordo

in forma solenne si nasconderebbe anche un accordo in forma semplificata. Vi saranno cioè due accordi, anche se

apparentemente vi è un documento solo.

Le riserve

Vediamo una particolarità che distingue i trattati dai contratti: si tratta del fenomeno delle riserve, cioè del fatto per cui

uno stato può escludere dalla propria accettazione di un trattato alcune delle regole, accettarlo parzialmente

anziché nella sua totalità. Il fenomeno delle riserve riguarda i trattati multilaterali.

Abbiamo nella Convenzione di Vienna una definizione di riserva all’art. 2 lett. D, secondo cui “Il termine riserva

indica una dichiarazione unilaterale, quale che sia la sua formulazione o denominazione, fatta da uno Stato quando

sottoscrive, ratifica, accetta o approva un trattato o vi aderisce, mediante la quale esso mira ad escludere o modificare

l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato nella loro applicazione a tale Stato”. Si può dunque utilizzare

qualunque termine, ciò che interessa è che uno stato non voglia accettare una parte degli obblighi che derivano da un

trattato. Evidentemente lo stato non assume obblighi ma neppure diritti; è come se la parte non accettata non

esistesse nei suoi rapporti con gli altri stati. Uno stato può porre la sua riserva su un articolo, su una parte di un

articolo, o addirittura su una interpretazione che può essere data di una particolare norma (riserva

interpretativa).

Ci sono anche delle riserve un po’ più modificative, abbastanza rare, che potrebbero determinare un

allargamento della portata di certe disposizioni. Si cerca di fare in modo che questa disposizione assuma un

significato più ampio e determini l’acquisto per lo stato di obblighi ulteriori (riserva aggiuntiva). Un esempio può essere

fatto in riferimento alla Convenzione di Ginevra sull’alto mare, in cui si prevedevano delle immunità per le navi

pubbliche, intendendo con ciò solo quelle navi che svolgevano delle funzioni pubbliche, non tutte le navi di proprietà

dello stato. L’Unione sovietica ed altri stati socialisti, avendo un parco navi tutto di proprietà dello stato, volevano

estendere l’immunità, perciò hanno indicato in una riserva che l’immunità avrebbe riguardato tutte le navi pubbliche.

La distinzione fra le dichiarazioni interpretative e le riserve interpretative ha da sempre suscitato discussioni: con la

riserva interpretativa uno stato si vincola nei limiti di una determinata interpretazione (che può avere carattere

restrittivo); con la dichiarazione interpretativa uno stato, al momento di concludere un trattato (al momento della

34

firma o della ratifica), fa una dichiarazione con la quale cerca di accreditare una determinata interpretazione di

una norma, la quale può essere accolta o meno dagli altri stati, ma la dichiarazione non modifica i limiti dei

vincoli cui uno stato si sottopone. Ci sono molti casi in cui non è chiaro se siamo di fronte ad una dichiarazione o ad

una riserva. Il problema si è posto ad esempio davanti alla Commissione europea dei diritti umani (che non esiste più)

nel caso Temeltash del 1982: questa commissione ha dovuto ricostruire il senso di una dichiarazione fatta dalla

Svizzera. Di fronte ad un processo penale nei confronti di uno straniero, l’art. 6 della Convenzione europea attribuisce a

questo il diritto ad una traduzione in una lingua da lui conosciuta, a spese dello stato. La Svizzera non contestava questo

diritto, tuttavia sostenne che le spese della traduzione dovevano essere a carico dello stato solo se l’imputato risultasse

poi innocente. Il problema era di vedere se questa dichiarazione fatta dalla Svizzera fosse una semplice dichiarazione

interpretativa, e di conseguenza essa avrebbe dovuto sottostare all’interpretazione data dalla Corte e quindi assumersi in

ogni caso le spese della traduzione, oppure si trattasse di una riserva. La Commissione ha ritenuto si trattasse di una

riserva.

Le riserve si fanno nel momento in cui lo stato esprime il proprio consenso a vincolarsi (può essere fatta anche

prima ma in questo caso deve essere confermata), quindi nel procedimento in forma solenne con la ratifica. Se dopo

questo momento uno stato formula una riserva, revoca una parte della sua ratifica, ma in linea di principio questo non si

può fare. Un fenomeno molto discusso ma anche molto utilizzato è il seguente: c’è una prassi abbastanza

significativa in base alla quale certi stati formulano una riserva successivamente alla ratifica (può esserci stata una

dimenticanza, oppure un ripensamento derivante da una migliore valutazione del trattato ecc.). Rispetto a queste riserve

la Convenzione di Vienna non riesce a funzionare. In base a questa prassi, se uno stato intende formulare una

riserva tardiva, lo può fare solo in assenza di obiezioni da parte di uno qualunque degli altri membri del trattato.

Si tratta di una prassi diffusa ma anche discussa.

Veniamo a considerare il problema dell’ammissibilità delle riserve. E’ ovvio che se uno stato potesse effettuare tutte

le riserve che vuole allora potrebbe in sostanza riscrivere il trattato a suo piacimento, la soluzione non può essere

questa. Questo è un problema che dipende dall’atteggiamento degli stati, il quale era tradizionalmente basato su una

regola adesso superata: la regola del consenso unanime. Al momento della firma si diceva rispetto a quali

disposizioni del trattato potevano essere formulate delle riserve. Questa regola è prevalsa nella prassi sino al 1951,

quando è intervenuto un parere della Corte internazionale di giustizia relativo alle riserve concernenti la Convenzione

sul genocidio. L’Assemblea generale aveva richiesto questo parere, perché l’Unione sovietica ed altri paesi socialisti

volevano escludere la competenza della Corte internazionale di giustizia a valutare eventuali controversie relative

all’interpretazione ed applicazione della Convenzione sul genocidio. La Convenzione sul genocidio contiene una

clausola compromissoria, che attribuisce alla Corte internazionale di giustizia la competenza per le controversie fra stati

concernenti l’interpretazione e l’applicazione della convenzione stessa. L’Unione sovietica ed altri paesi socialisti

avevano apposto una riserva, volendo escludere che queste controversie potessero essere portate davanti alla Corte; si

riteneva che queste riserve non fossero ammissibili perché non c’era stato un consenso da parte degli altri stati. La

Corte ha individuato un altro criterio: ha seguito una prassi formatasi nei paesi latino-americani, ed ha sostenuto

che di fronte ad una riserva non si poteva richiedere necessariamente il consenso unanime.

Poniamo che si concluda un trattato fra Unione sovietica, Francia, Danimarca ed Egitto. In base al criterio del consenso

unanime, se l’Unione sovietica pone una riserva sul trattato, sulla quale gli altri stati non sono d’accordo, essa non può

essere formulata, cosicché una ratifica con questa riserva dovrebbe essere respinta. In base al sistema latino-americano

invece si segue un altro criterio: la Francia ritiene che si tratti di una riserva inammissibile, dunque essa entra in

relazione con la Danimarca e con l’Egitto ma non con l’Unione sovietica. L’Egitto invece ritiene più conveniente che

l’Unione sovietica partecipi anche con quella riserva, dunque fra questi due stati il trattato si applica e si applica anche

la riserva. La Danimarca può pensarla come la Francia o come l’Egitto. In sostanza avremo un trattato in cui

abbiamo alcuni stati che sono parti fra di loro, ed un altro stato che è parte in relazione ad alcuni ma non in

relazione ad altri.

La Corte ha detto anche un’altra cosa: l’atteggiamento che gli stati dovrebbero avere dovrebbe essere dettato da

una considerazione, quella della compatibilità della riserva con l’oggetto e lo scopo del trattato. Questo è il

criterio che dovrebbe guidare gli stati nel determinare se una riserva può essere ammissibile oppure no. Non significa

che questa sia l’unica obiezione che si può fare alla riserva, una riserva può essere respinta da uno stato anche se

considerata compatibile con l’oggetto e con lo scopo del trattato.

L’art. 19 della Convenzione di Vienna riguarda l’ammissibilità delle riserve. Esso ci dice quando uno stato può

formulare una riserva, ponendo dei casi in cui la riserva non è ammissibile; in tali casi uno stato non può diventare parte

del trattato, però non viene detto chi è che lo accerta.

Il trattato può dire semplicemente che non si può fare una riserva su un determinato articolo; in questo caso la

riserva è certamente inammissibile. La seconda ipotesi si ha nel caso in cui il trattato dice che si può fare riserva

solo su determinati articoli, escludendo di conseguenza gli altri. In questi casi l’eventuale ratifica fatta con riserve

inammissibili rende inutile la ratifica stessa ai fini della partecipazione al trattato. La terza ipotesi è quella che risulta

dal criterio enunciato dalla Corte nel 1951: è il caso in cui il trattato non dice niente riguardo all’ammissibilità delle

riserve, dunque rientra in gioco il criterio della compatibilità con l’oggetto e con lo scopo (si tratta di un criterio

generico ed incerto, in quanto non è sempre facile definire lo scopo di un trattato e spesso ce n’è più di uno; inoltre una

riserva potrebbe toccare una disposizione importante ma non escluderla totalmente ecc.). Posto che una riserva sia 35

inammissibile in quanto incompatibile con l’oggetto e con lo scopo, ancora una volta si ha una ratifica inutile (sappiamo

però che lo stato potrà diventare parte del trattato nei confronti degli stati che ritengono la sua riserva compatibile con

l’oggetto e lo scopo del trattato).

Il fatto che una riserva inammissibile escluda la partecipazione non è esplicitato in modo netto dalla Convenzione, e la

prassi ha aggiunto degli elementi di confusione: abbiamo dei casi in cui uno stato dichiara che la riserva fatta da un

altro stato è incompatibile con l’oggetto e con lo scopo ma ugualmente lo considera parte del trattato (questi stati

cercheranno di limitare la portata della riserva, ma si tratta di un’operazione difficile, dal momento che lo stato che ha

formulato la riserva ha accettato solo parte degli obblighi del trattato). Dunque, nella prassi si trattano riserve che

dovrebbero essere inammissibili come se invece fossero ammissibili.

Il fatto che una riserva sia compatibile con l’oggetto e con lo scopo del trattato fa sì che lo stato che la appone

debba essere considerato parte del trattato ma, perché lo sia, occorre comunque che gli altri stati accettino

questa riserva (art. 20 par. 4). Un’ipotesi in cui questo meccanismo di accettazione non è successivo alla riserva è

quella in cui il trattato stesso preveda che certe riserve possano essere formulate; in tal caso è il trattato stesso che

implica un’accettazione della riserva (art. 20 par. 1).

Il sistema delineato dalla Convenzione è un sistema nel quale si favorisce fortemente l’accettazione della riserva.

La prassi è andata anche oltre: ci sono molti stati che non reagiscono alle riserve altrui. La Convenzione va nella

direzione del silenzio assenso; lo si deduce dal par. 5 dell’art. 20, il quale dice: “una riserva si considera accettata da

uno Stato se quest’ultimo non ha formulato obiezioni alla riserva sia alla scadenza del periodo di dodici mesi

successivi alla data in cui ne ha avuto la notifica, sia alla data in cui esso ha espresso il suo consenso a vincolarsi al

trattato, se quest’ultima è posteriore”.

Qual è l’effetto di un’obiezione ad una riserva che avvenga prima dei dodici mesi previsti dall’art. 20? Secondo la

convenzione ci sono due conseguenze possibili: la prima ipotesi è che uno stato, opponendo la sua obiezione,

manifesti la volontà di non stabilire rapporti con lo stato riservatario in base al trattato; la seconda ipotesi è che

uno stato faccia un’obiezione alla riserva ma allo stesso tempo non escluda il crearsi di vincoli in base al trattato.

In quest’ultimo caso quali vincoli si creano? Si tratta di un’obiezione che esprime il disappunto di uno stato sulla riserva

fatta da un altro ma che non ha grandi conseguenze sul piano giuridico. Ci dobbiamo chiedere se la disposizione sulla

quale è stata apposta la riserva si applichi nei rapporti fra gli stati. Da una parte si nega la sua applicabilità, perché lo

stato riservatario non ha accettato di vincolarsi a questa disposizione; d’altronde non applicare la disposizione sarebbe

come mettere un’obiezione di questo tipo sullo stesso piano dell’accettazione. Per quanto strana, è questa seconda

soluzione quella che viene accolta dalla convenzione, in base a quanto stabilito all’art. 21 par. 3 (si tratta di un’aggiunta

fatta alla Convenzione di Vienna su proposta dell’Unione sovietica): “Quando uno stato che ha formulato una

obiezione ad una riserva non si è opposto all’entrata in vigore del trattato fra se stesso e lo Stato autore della riserva,

le disposizioni alle quali la riserva si riferisce non si applicano fra i due Stati nella misura prevista dalla riserva”.

L’unica lieve conseguenza giuridica comportata da questo tipo di obiezione è la seguente: essa non vale come

accettazione delle riserve aggiuntive, poiché queste richiedono qualcosa in più; a seguito di un’obiezione, una riserva

aggiuntiva non può considerarsi operante nei rapporti fra gli stati. Si tratta tuttavia di situazioni rare, perché le riserve

aggiuntive non sono frequenti. La scarsa rilevanza giuridica di questo tipo di obiezioni spiega in parte l’atteggiamento

degli stati, i quali in genere si astengono dal fare obiezioni.

Alcuni stati hanno cercato di dare maggior peso alle loro obiezioni (in particolare quelle che esprimono un dissenso

alla riserva ma non per ciò precludono la partecipazione dello stato autore della riserva al trattato); hanno fatto

sostanzialmente due cose: una è stata quella di dire che, se non si applicava quella disposizione oggetto della

riserva, allora bisognava togliere dal trattato anche un’altra serie di disposizioni collegate (es. relativamente alle

clausole che prevedono la sottoposizione ad un procedimento di conciliazione di alcune controversie relative

all’applicazione della stessa Convenzione di Vienna; di fronte agli stati che hanno formulato una riserva su queste

clausole, alcuni altri stati, per esempio la Svezia, hanno detto che anche tutte le disposizioni cui si riferivano queste

clausole non valevano nei rapporti bilaterali con questi stati); si tratta di una sorta di controriserva cui è difficile trovare

un fondamento nella Convenzione di Vienna. Una seconda tecnica si è sviluppata in particolare in relazione ai

trattati in materia di diritti umani; è stata elaborata dalla Corte interamericana dei diritti dell’uomo, poi dalla Corte

europea dei diritti dell’uomo e poi dal Comitato dei diritti umani (il quale si occupa di un altro trattato di diritti umani in

materia di diritti civili e politici). Facciamo l’esempio del caso Belilos: questo si è sviluppato in relazione ad un

movimento di Losanna; a seguito di una manifestazione alcune persone sono state fermate dalla polizia ed in particolare

è stata inflitta un’ammenda alla signora Belilos, la quale si è rivolta alla Corte dei diritti dell’uomo per lamentarsi di non

aver potuto far valere in giudizio le sue difese rispetto a quello che gli era stato imputato, poiché nel sistema svizzero, di

fronte ad un’ammenda data dalla polizia, c’è la possibilità di ricorso davanti ad un organo amministrativo e solo

successivamente si può ricorrere ad un organo giudiziario, il quale però non può rivedere i fatti. La signora Belilos

sosteneva di non aver avuto la possibilità di far valere davanti ad un giudice la sua estraneità ai fatti che gli erano stati

imputati. La Corte europea dei diritti dell’uomo ha detto che la dichiarazione fatta dalla Svizzera in riferimento all’art. 6

della Convenzione, che serviva per salvaguardare questa situazione normativa per la quale in certe materie non c’era la

possibilità di un ricorso giurisdizionale sul merito, doveva considerarsi una riserva; poi ha osservato che si trattava di

una riserva non ammissibile in base alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Se la ratifica svizzera era

accompagnata da una riserva non consentita, la conseguenza doveva essere quella di ritenere la Svizzera non parte della

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Convenzione, nonostante per tanti anni fosse stata ritenuta tale. La Corte ha esitato davanti a questa soluzione ed è

ricorsa alla soluzione già adottata dalla Corte americana: si doveva valutare qual’era la volontà prevalente della

Svizzera: di essere parte del trattato nonostante la cancellazione della riserva, oppure ritenere che questa fosse

talmente importante per cui non si poteva ritenere che lo stato fosse parte del trattato. La Corte ha ritenuto che la

volontà prevalente della Svizzera fosse quella di essere comunque parte del trattato, perciò tale riserva doveva

considerarsi non valida. L’idea che si possano cancellare delle riserve è però problematica, in quel caso concreto poteva

essere la soluzione più logica, ma non può trattarsi di una regola che si può generalizzare. Questo possibilità è stata

generalizzata dal Comitato dei diritti umani; tuttavia è comprensibile la contrarietà di molti stati rispetto a questo

atteggiamento; la stessa idea che questa possibilità valga solo in relazione ai trattati sui diritti umani è difficile da

sostenere (come è stato sostenuto da alcuni).

In questa materia abbiamo dunque degli sviluppi nella prassi abbastanza divergenti rispetto alla Convenzione di Vienna.

Nonostante questa convenzione sia molto apprezzata da quasi tutti gli stati, la materia delle riserve è particolarmente

complicata ed oscura ed ha portato all’elaborazione di una prassi che in parte si discosta da quanto stabilito nella

convenzione stessa.

L’interpretazione dei trattati

I criteri che si seguono per l’interpretazione dei trattati non sono gli stessi utilizzati per l’interpretazione di norme di

legge o di contratti, anche se c’è una certa tendenza della giurisprudenza italiana (e di altri stati) a considerare i trattati

come se fossero norme di legge.

In questa materia si sono affermate nel diritto internazionale alcune “regole” sul significato da attribuire in generale ai

trattati, ma senza che oggi si possa ritenere abbiano valore di vere e proprie regole. Queste tendono a dare indicazioni di

merito sull’interpretazione: sono quelle che ci dicono se un trattato deve essere interpretato in modo ampio, oppure in

modo restrittivo; la regola contra proferentem (presunzione per cui non si devono favorire gli intendimenti dello stato

che ha formulato il trattato); il criterio relativo al rispetto della sovranità dello stato, che comporta un’interpretazione

restrittiva dei trattati; il criterio dell’effetto utile ecc. Rispetto a questi criteri esiste qualche precedente, ma è difficile

dire che si tratti di vere e proprie regole di diritto internazionale.

Nella Convenzione di Vienna non si fa riferimento a queste; le regole sull’interpretazione presenti in questa

convenzione non concernono il merito, sono unicamente sul metodo da seguire per l’interpretazione (ci dicono

cosa dobbiamo valutare).

I metodi tradizionalmente utilizzati nell’ordinamento internazionale, tra i quali la Convenzione di Vienna fa una

scelta, sono: il metodo oggettivo, il metodo soggettivo ed il metodo funzionale.

Il metodo oggettivo tende a privilegiare il modo in cui è stata oggettivata la volontà delle parti; si privilegia il

testo ed altri elementi oggettivati. Il metodo soggettivo tende piuttosto a ricostruire la volontà delle parti. Il

metodo funzionale è più simile a quello seguito nell’interpretazione delle leggi, tende ad adeguare il significato delle

norme pattizie all’evoluzione del sistema internazionale nel suo complesso ed all’evoluzione sociale.

La scelta di metodo nella società internazionale è stata soprattutto fra il metodo oggettivo e quello soggettivo. Gli stati

ed i giudici sono piuttosto restii ad utilizzare un metodo funzionale, in quanto vale il principio secondo cui se una certa

regola è superata, saranno gli stessi stati a modificarla con una nuova regola. Si tende a mantenere il controllo sulle

regole, piuttosto che ad attribuire all’interprete il compito di attualizzarle.

Per quanto riguarda la scelta fra i primi due metodi, la Corte permanente di giustizia internazionale, nel periodo fra le

due guerre, sembrava a favore del metodo soggettivo, però è anche da tener conto che in quel periodo prevaleva l’idea

che si dovesse ricollegare alla volontà del legislatore il significato giuridico di una certa regola. Si dava un certo rilievo

ai lavori preparatori, che costituiscono il mezzo principale per applicare il metodo soggettivo, perché attraverso essi si

può ricostruire la volontà dei contraenti.

La scelta della Convenzione di Vienna è, in modo abbastanza netto, a favore del metodo oggettivo, nel senso di

privilegiare la volontà così come è stata oggettivata. Quelle della Convenzione di Vienna sono regole che la Corte

internazionale di giustizia ha recentemente e più volte valorizzato, affermando che quanto stabilito agli artt. 31 e 32

corrisponde sotto molti aspetti al diritto internazionale generale. Si deve cioè far riferimento alla Convenzione di

Vienna per ricostruire le norme di diritto internazionale generale in materia di interpretazione dei trattati.

La regola generale di interpretazione: come prima cosa si deve ricostruire il significato ordinario e naturale dei

termini nel contesto; c’è però un riferimento all’oggetto ed allo scopo, che sta ad indicare che si può tenerne

conto per attribuire a certi termini un significato ad essi conforme; sappiamo che questi non sono sempre

facilmente ricostruibili, perciò si avrà uno spazio di intervento attribuito all’interprete per ricostruirli.

Quando si parla del contesto (art. 31 par. 2) si dice che esso è costituito dal preambolo e da allegati, oltre che

dagli elementi oggettivi che accompagnano il trattato, e si fa riferimento a: un accordo concluso in rapporto col

trattato (es. una accordo in forma semplificata sull’interpretazione di una certa disposizione, il quale può essere distinto

rispetto al trattato ma ad esso collegato); ogni strumento posto in essere da una o più parti in occasione della

conclusione del trattato e accettato dalle altre parti come strumento in connessione col trattato (es. una dichiarazione

interpretativa che, se accettata dagli altri stati, acquista lo stesso valore di un accordo sul significato di una certa

disposizione). 37

Oltre al contesto si terrà conto di accordi intervenuti successivamente. Potrebbe trattarsi di un accordo

sull’interpretazione autentica, che tende a definire il significato di una disposizione, il quale interviene successivamente

alla conclusione del trattato. Normalmente si attribuisce ad esso efficacia retroattiva, poiché esso vuole semplicemente

chiarire quello che è sempre stato il significato della disposizione.

Si fa riferimento anche alla prassi di applicazione, dalla quale risulta un accordo sull’interpretazione. In quanto

gli stati, nel dare una certa interpretazione al trattato, mostrano di concordare su di essa. E’ un punto elaborato in

particolare in una pronuncia arbitrale relativa ad una controversia fra Francia e Stati Uniti, che doveva determinare se le

imprese aeree statunitensi avevano diritto di traffico sulla rotta fra Parigi e Istanbul (e qualche altra zona). Si trattava di

definire il significato di determinati termini utilizzati nell’accordo aereo fra questi due stati. Il tribunale arbitrale ha

ritenuto che l’elemento determinante derivasse dalla prassi di applicazione, in quanto erano stati dati i permessi di

caricare e scaricare i passeggeri da Parigi ad Istanbul alle compagnie americane, le autorità francesi avevano consentito

per diversi anni questa prassi. In base a questa prassi si è ritenuto presente un accordo implicito sull’interpretazione del

trattato nel senso per cui esso concedeva i diritti di transito alle imprese statunitensi.

L’ultimo elemento, indicato al par. 3, apre, seppur in modo limitato, concerne il criterio funzionale. Esso fa

riferimento a qualsiasi regola pertinente nel diritto internazionale applicabile ai rapporti fra le parti. Non fa

riferimento all’evoluzione sociale, ma piuttosto all’evoluzione normativa, al contesto normativo. Ci sono due

pronunce della Corte rilevanti in questa direzione: la prima è la sentenza relativa alla Namibia, nella quale si trattava di

interpretare quali erano gli obblighi del Sudafrica rispetto a quest’ultima, obblighi che derivavano dal mandato, cioè

dall’accordo con cui era stato conferito al Sudafrica il compito di amministrare questo territorio negli anni ‘20. Se si

fosse interpretato questo accordo secondo il significato originario, probabilmente non si sarebbe ricavato molto in

termini di diritti della popolazione; la Corte invece ha detto che non si poteva mancare di tener conto dell’evoluzione

che il diritto internazionale ha conosciuto grazie alla Carta delle Nazioni Unite ed al diritto consuetudinario; inoltre che

qualunque strumento internazionale deve essere interpretato ed applicato nel quadro dell’insieme

dell’ordinamento giuridico in vigore al momento in cui ha luogo l’interpretazione. Si utilizza in sostanza una

interpretazione sistematica del trattato nel nuovo contesto normativo.

Un seguito c’è stato nella sentenza fra Iran e Stati Uniti del 2003. Durante la guerra fra Iran ed Iraq l’esplosione di

alcune mine, presumibilmente piazzate da iraniani, scatenò una reazione degli Stati Uniti, che portò alla distruzione di

alcune piattaforme petrolifere. Si trattava di capire qual’era il significato di una disposizione di un accordo bilaterale sul

commercio e la navigazione fra USA e Iran; per ricostruire questa disposizione la Corte di giustizia ha detto che non si

poteva farlo indipendentemente dalle regole pertinenti del diritto internazionale sull’uso della forza; si trattava di

ricostruire un trattato in base al contesto normativo. La Corte ha fatto riferimento all’art. 31 par. 3 della Convenzione di

Vienna. Questo è stato utilizzato anche da altre corti, in particolare dagli organi che si occupano della risoluzione di

controversie nell’ambito dell’organizzazione mondiale del commercio. Abbiamo una valorizzazione di questa

disposizione per cercare di dare un’interpretazione aggiornata di questi trattati.

Alcune corti, in particolare la Corte interamericana dei diritti umani e la Corte europea dei diritti umani sono andate

anche più in là. Quest’ultima ha detto varie volte che il suo compito era quello di interpretare il diritto in relazione

alle esigenze della società, usando cioè in modo pieno il metodo evolutivo: non si può considerare la Convenzione

così come era stata scritta nel 1950 ma bisogna attualizzarne il significato. Questo è un metodo che la Corte europea dei

diritti dell’uomo ha utilizzato per introdurre elementi nuovi. Si tratta di una tecnica che non sembra avere una base

nell’art. 31 par. 3 lett. c della Convenzione di Vienna.

Il metodo soggettivo appare nell’art. 32, che dovrebbe essere utilizzato in modo sussidiario (complementare), con

una duplice funzione: o di conformare quello a cui si è già arrivati sulla base dell’art. 31, oppure nell’ipotesi in

cui l’art. 31 non abbia portato a delle conclusioni precise, lasciando un senso ambiguo e oscuro o conducendo ad

un significato assurdo e irragionevole. In questi casi si deve aprire la porta ad un metodo complementare. E’ logico

che l’operazione che porta a considerare ambiguo ed oscuro il risultato dell’interpretazione oggettiva o funzionale è

ancora un’interpretazione; perciò un interprete che voglia sollecitare l’uso di metodi complementari può sempre ritenere

che il significato risultante dagli altri metodi interpretativi sia ambiguo ed oscuro.

Si fa riferimento solo a due ipotesi, però non sono gli unici mezzi che possono essere utilizzati. Il primo mezzo

indicato sono i lavori preparatori. Il problema dipende dal fatto che essi concernono soltanto gli stati che hanno

partecipato ai negoziati; c’è il rischio che un trattato assuma significati diversi in base al fatto che uno stato abbia

partecipato o meno ai lavori preparatori (anche se si tratta di un rischio che ci può stare, non necessariamente un trattato

deve assumere per tutti lo stesso significato). La difficoltà maggiore è l’intrinseca ambiguità dei lavori preparatori,

spesso ci sono delle proposte che non sono state accolte, ciò può dipendere da un rifiuto di una certa proposta oppure

dall’aver ritenuto superflua la sua introduzione nel trattato. L’interprete che lavora sui lavori preparatori non sempre sa

qual’era la posizione della maggioranza. Inoltre non sempre essi sono facilmente accessibili; solo gli stati più “ordinati”

conservano i lavori preparatori ed essi potrebbero tirar fuori solo le cose che gli fanno comodo.

Il secondo mezzo cui si fa riferimento sono le circostanze nelle quali il trattato è stato concluso.

Fra gli elementi ulteriori, non citati nell’art. 32 ma sicuramente compresi, vi è la prassi di applicazione; questa volta

non viene utilizzata per vedere se se ne ricava un accordo sull’interpretazione del trattato, si può far ricorso alla

prassi di applicazione per ricostruire la volontà dei contraenti quando hanno formulato una certa disposizione.

38

Nella citata sentenza arbitrale fra Francia e Stati Uniti si è utilizzato anche questo criterio, arrivando a sostenere che non

c’erano elementi in questa direzione.

L’art. 33 tratta dell’interpretazione dei trattati autenticati in due o più lingue. Molti trattati sono redatti in più lingue

(nell’ambito delle Nazioni Unite si utilizzano 6 lingue ufficiali), oppure si possono autenticare in una sola lingua,

facendo riferimento ad un solo testo originale. Il problema dipende dal fatto che è difficile che testi in lingue diverse

dicano esattamente la stessa cosa. La Convenzione di Vienna ha cercato di dare una soluzione: in linea generale i testi

originali sono messi sullo stesso piano, a meno che le parti non convengano sulla prevalenza di un determinato

testo. Il par. 4 afferma che, quando appare una differenza di significato, non eliminabile in base ai criteri

formulati dall’art. 31 e 32, si deve adottare il significato che, tenendo conto dell’oggetto e dello scopo del trattato,

permette di meglio conciliare i testi in questione. Nella sentenza Mavrommatis la Corte permanente disse che

bisognava cercare di conciliare i due testi: vi era una discordanza fra il testo inglese ed il testo francese, per cui uno

risultava più ampio dell’altro; la Corte fece un discorso di insiemistica, privilegiando il testo più limitativo, perché fino

a dove esso arriva si ha una copertura anche da parte dell’altro testo. La Convenzione di Vienna dà una soluzione

diversa, dicendo che i testi devono essere conciliati in base all’oggetto e allo scopo. Nella prassi giurisprudenziale

prevale un metodo un po’ diverso: più che tentare una via di conciliazione, di compromesso, si utilizza lo scopo del

trattato per scegliere fra due o più significati emergenti dai testi prevalenti. L’esempio più significativo che viene

dalla Corte internazionale di giustizia è il caso Lagrand: si trattava di vedere se, in base all’art. 41 dello statuto della

Corte, le misure cautelari da essa enunciate erano o meno vincolanti; il testo inglese faceva pensare di no, mentre il

testo francese era più possibilista. Gli Stati Uniti non avevano rispettato la misura cautelare deliberata dalla Corte, che

aveva chiesto di non eseguire la condanna a morte di Lagrand. Si trattava di vedere se gli Stati Uniti avevano o meno

violato un obbligo. La Corte ha dichiarato che gli Stati Uniti avevano violato un obbligo, anche se il testo inglese non

sembrava accogliere questa soluzione, l’argomentazione della Corte è stata fatta sulla base dello scopo: se la Corte

prendesse delle misure cautelari che gli stati possono ignorare allora potrebbe evitare di farle.

Le fonti subordinate ai trattati

Alcuni trattati, in particolare quelli istitutivi di organizzazioni internazionali, prevedono l’attribuzione di un

potere normativo, generalmente ad un organo dell’organizzazione. Per fare un esempio: l’art. 41 della Carta delle

Nazioni Unite, che attribuisce al Consiglio di sicurezza il potere di vincolare gli stati a prendere certe misure; l’art. 17,

che riguarda la ripartizione delle spese fra gli stati membri, la quale viene fissata dall’Assemblea generale.

Qui abbiamo degli effetti giuridici che non sono stabiliti direttamente dal trattato, ma in modo indiretto, attraverso

l’esercizio di un potere normativo previsto nel trattato; perciò si parla di fonti subordinate al trattato.

Il problema che si pone è di vedere come si procede all’esecuzione nell’ordinamento interno di queste delibere;

normalmente viene fatta una legge di esecuzione del trattato, si tratterà di vedere se questa si riferisca anche a queste

norme, poste solo in modo indiretto.

Spesso non è molto chiaro se si tratta di un potere normativo attribuito ad un organo oppure se si tratta della

previsione della possibilità di integrare un accordo con ulteriori accordi. Si parla in questo senso di accordo

quadro; esso pone degli obblighi generali che vengono in qualche modo integrati e precisati, può avvenire attraverso

degli accordi ulteriori, oppure attraverso l’attribuzione di un potere normativo. C’è una tendenza nell’ambito politico

a ritenere che si tratti di fonti subordinate, in maniera da far sì che l’autorizzazione data alla ratifica del trattato

dal Parlamento copra anche quanto previsto per l’esecuzione (se si trattasse di un accordo ulteriore vi dovrebbe

essere un’altra autorizzazione alla ratifica). E’ quanto è stato fatto a proposito del trattato Nato: questo è un accordo

quadro, la cui esecuzione è avvenuta attraverso accordi ulteriori, oppure attraverso decisioni del Consiglio, pur non

avendo formalmente un potere normativo; questa integrazione è stata spesso ricollegata al trattato come se si trattasse di

atti subordinati già previsti dal trattato Nato, in modo da evitare che il Parlamento dovesse dare la sua approvazione

ogni volta (ad es. per la costruzione di basi militari in Italia).

Ci sono dei casi dubbi in cui viene dato un potere ad un organo ma viene anche valorizzata la volontà negativa di

uno stato (meccanismo del contracting out). Nell’ambito dell’OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo

sviluppo economico) ad esempio, sono previste decisioni vincolanti, salvo la possibilità per uno stato di escluderne

l’operatività. Qui è difficile stabilire se ci troviamo di fronte ad un nuovo accordo oppure ad un potere normativo dato

all’organizzazione. Sembrerebbe si tratti di fenomeni in cui ci sono dei poteri normativi da parte dell’organo,

sennonché i dubbi vengono anche dalla circostanza per cui quest’organo è l’espressione degli stati membri, i quali si

riuniscono in sede OCSE e formulano la decisione. Ad ogni modo possiamo dire, seppur con qualche dubbio, di trovarci

di fronte ad una fonte subordinata. Diverso nei casi di contracting in, quando uno stato deve esprimere una volontà

positiva: in questo caso siamo nella figura dell’accordo. I dubbi sono accresciuti dalla tendenza dei governi a

sottrarre queste decisioni all’approvazione dei parlamenti.

Effetti del trattato nei confronti di stati terzi

Gli effetti che il trattato pone valgono per gli stati parte del trattato, ed abbiamo visto come possano esserci delle

differenziazioni a seguito di riserve ad esempio. Per quanto riguarda invece gli stati terzi, un vecchio brocardo latino 39

dice “tertis pacta neque nocet neque prosum”, è in sostanza quanto detto dall’art. 34 della Convenzione di Vienna: “Un

trattato non crea né obblighi né diritti per uno stato terzo senza il suo consenso”. In sostanza i trattati non hanno

effetto rispetto agli stati che non ne sono parte. Uno stato può aderire ad un trattato anche dopo che esso è entrato in

vigore, in tal caso non può più considerarsi stato terzo; i suoi obblighi varranno solo a partire da una certa data ma è uno

stato parte a tutti gli effetti.

Lo stato terzo può tenere anche dei comportamenti che il trattato intende vietare. La Convenzione di Vienna però

prevede degli articoli, i quali si riferiscono agli effetti che un trattato può produrre nei confronti di uno stato

terzo. Le ipotesi considerate negli artt. 35, 36 e 37 prevedono che uno stato non si vincoli in alcun modo al trattato in

questione, ma ugualmente ne subisca in parte gli effetti, acquisendo eccezionalmente diritti od obblighi. Si dice però

che perché ciò accada necessita il suo consenso. L’esempio più classico è quello relativo al trattato fra Panama e Stati

Uniti con riferimento al canale. Panama ha assunto degli obblighi solo nei confronti degli Stati Uniti mediante un

trattato bilaterale; l’art. 2 di questo trattato del 1977 dice che la Repubblica di Panama dichiara la neutralità del canale,

in modo che, sia in tempo di pace che in tempo di guerra, rimarrà aperto al transito pacifico delle navi di tutti gli stati, in

termini di uguaglianza, in modo che non ci sarà nessuna discriminazione contro qualunque stato, cittadino o soggetto

concernente le condizioni, i carichi del transito o per qualunque altro motivo. Panama si obbliga dunque a lasciar

passare navi di tutti gli stati e a trattarle senza discriminazioni, attribuendo così un diritto anche a stati terzi. Per

acquisire questo diritto, gli stati terzi devono consentirlo, ma la Convenzione di Vienna ci dice all’art. 36 che il

consenso è presunto fin tanto che non vi sia un’indicazione contraria, a meno che il trattato non disponga

altrimenti. Questo diritto attribuito agli stati trova il suo fondamento nel trattato, il giorno in cui Panama e Stati Uniti

volessero modificarlo esso potrebbe venire meno.

L’art. 37 ci dice che questo diritto è anche revocabile; Panama e Stati Uniti potrebbero modificare il trattato e

toglierlo ad alcuni stati. Alcuni hanno obiettato: se è revocabile che diritto è? Citando Kelsen potremo rispondere che

non è insito nel concetto di diritto il fatto che esso non ci possa essere tolto.

Ipotesi un po’ più rara è quella dell’attribuzione di obblighi agli stati terzi. L’art. 35 richiede in questo caso che

ci sia l’accettazione espressa e per iscritto. C’è una presunzione dell’irrevocabilità dell’obbligo. Non esistono

esempi convincenti di trattati che prevedono obblighi a carico di stati terzi.

Diverso è l’onere, che si attribuisce quando un soggetto vuole esercitare un diritto (es. il diritto di passare per il

canale con l’onere di pagare il pedaggio). L’art. 36 par. 2 dice che uno stato che esercita un diritto è tenuto a

rispettare le condizioni previste nel trattato o stabilite in conformità alle sue disposizioni.

In questo capitolo della convenzione c’è una disposizione interessante contenuta nell’art. 38. Essa non riguarda soltanto

i rapporti con gli stati terzi: una convenzione di codificazione opera solamente nei rapporti fra gli stati parti, ma si volle

fare in modo di non escludere che il contenuto della convenzione di codificazione potesse valere a titolo di diritto

internazionale generale anche nei confronti di uno stato che non è parte. Si dice dunque all’art. 38 che: “Nessuna

disposizione degli articoli da 34 a 37 impedisce che una regola enunciata in un trattato divenga obbligatoria per uno

stato terzo in quanto regola consuetudinaria di diritto internazionale riconosciuta come tale”. Non si esclude dunque

che una regola contenuta in un trattato diventi vincolante per uno stato terzo in quanto regola consuetudinaria di diritto

internazionale. Se si forma una norma consuetudinaria questa non riguarderà solo gli stati terzi, bensì gli stati parte sia

nelle relazioni con gli stati terzi, sia nelle relazioni fra di loro (la sentenza fra Nicaragua e Stati Uniti ha chiarito che il

diritto consuetudinario opera parallelamente alle disposizioni di un trattato, non cessa di valere solo perché è presente

un trattato). Sotto questo punto di vista l’art. 38 non è ben formulato, perché cita solo gli stati terzi. Spesso la Corte

valorizza dei testi autorevoli trasformandoli in diritto internazionale generale, in particolare delle convenzioni di

codificazione.

Si è configurata, anche se non troviamo nell’art. 38 un’indicazione in questo senso, l’esistenza di trattati che

pongono un regime obiettivo, i quali producono effetti anche per gli stati terzi. Possiamo citare il trattato

sull’Antartide: il trattato base in questa materia è stato siglato a Washington nel 1959. Esso ha la funzione di consentire

l’attività di ricerca; uno degli obblighi da esso stabiliti è che non si può utilizzare l’Antartide per depositare delle scorie

radioattive. Poniamo che uno stato non sia parte del trattato, esso potrebbe non sentirsi obbligato a rispettarlo e

depositare le sue scorie radioattive in Antartide. In realtà questa disciplina si impone a tutti: laddove c’è un trattato con

un regime obiettivo (salvo la difficoltà di individuare quali sono) ci sarebbe un vincolo anche per gli stati terzi. Questo

non è stato formulato ed è difficile formularlo, c’è il rischio che gli stati più potenti favoriscano per questa via i loro

interessi. Non si è formulata dunque una disposizione in questo senso, però i trattati che pongono regimi obiettivi

possono dar luogo a formazione di norme consuetudinarie; dunque gli stati più forti o più direttamente interessati

possono, se arriva uno stato terzo a depositare scorie radioattive in Antartide, fargli capire (mediante svariati mezzi) che

non lo può fare. E’ una delle ipotesi che rientra nell’art. 38.

Relazioni fra trattati

Si tratta di un tema banale quando concerne trattati fra gli stessi stati ed aventi lo stesso oggetto: in tal caso le parti

abrogheranno il trattato precedente o preciseranno in quale misura intendono modificarlo, altrimenti il trattato

successivo prevale su quello precedente, così come avviene per le leggi nazionali. 40

Nell’ambito del diritto internazionale il problema del rapporto fra trattati è più complicato, perché mentre le leggi

operano nel medesimo sistema normativo, per i trattati non sempre è così: ci può essere un’ipotesi di conflitto quando

lo stato A, che ha concluso un trattato con B, conclude anche un secondo trattato con C, il quale pone degli

obblighi incompatibili con il primo. Questa situazione potrebbe trovare delle forme di soluzione per i contratti nel

diritto interno, ma nel diritto internazionale questi trattati sono posti sullo stesso piano, entrambi i trattati sono validi ed

A si trova dinnanzi ad obblighi in conflitto, l’unica cosa che può fare è scegliere nei confronti di chi adempiere; i

trattati di per sé non sono invalidi, illecito è invece l’adempimento di un obbligo incompatibile con uno dei due

trattati.

C’è una tecnica che può essere utilizzata; è quella formulata all’art. 307 del trattato CEE, il quale dice che: le

disposizioni del trattato CEE non pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse anteriormente

da uno o più stati membri da una parte e da uno o più stati terzi dall’altra. In sostanza questa disposizione fa in modo

che il trattato CEE prevalga nei rapporti fra gli stati membri, ma non imponga ad uno stato membro che ha già

assunto degli obblighi nei confronti di uno stato terzo, dei vincoli con essi incompatibili. Si tratta di una clausola di

subordinazione della compatibilità, che fa sì che il trattato che la contiene non imponga ad uno stato l’adempimento

di obblighi che determinano una sua responsabilità internazionale (comporterà però anche l’impegno dello stato a

liberarsi di questi obblighi). Si tratta di una tecnica contenuta anche in altri trattati. Uno stato che vuole evitare

responsabilità internazionali deve cercare di fare trattati in armonia fra di loro, se ha dei dubbi può proporre

l’introduzione di una clausola di questo tipo.

La Convenzione di Vienna si occupa all’art. 41 dell’ipotesi in cui ci sia un trattato multilaterale ed intervenga un

accordo fra due o più stati parte del trattato per derogare ad esso. Poniamo ad esempio che vi sia un trattato

multilaterale fra più stati in materia di estradizione; Italia e Germania, che sono parti di questo trattato decidono di

concludere fra di loro un nuovo trattato, che prevede delle condizioni di estradizione più favorevoli. L’art. 41 ci dice

che ciò può essere fatto solo in quanto non si pregiudichino i diritti delle altre parti del trattato multilaterale o

l’adempimento dei loro obblighi. L’art. 41 non è formulato in maniera molto chiara; esso dice che due o più parti di un

trattato multilaterale possono concludere un accordo per modificare il trattato soltanto nelle loro relazioni reciproche a

certe condizioni: innanzi tutto ciò è possibile se è previsto dallo stesso trattato multilaterale; oppure se non è da

esso vietato e non pregiudica i diritti delle altre parti, e non riguarda una disposizione, alla quale non possa

derogarsi senza che ci sia incompatibilità con la realizzazione dell’oggetto e dello scopo del trattato nel suo

complesso. Quando ci dice “possono concludere”, usa un linguaggio tale da farci pensare che un accordo concluso

senza il rispetto di queste condizioni sia invalido, mentre risulta dalla sistematica generale (ci sono delle disposizioni

tassative sull’invalidità dei trattati) che non è questo il significato da attribuire al termine “possono”, ma è

semplicemente un problema di illiceità che tocca l’applicazione e non la conclusione.

L’art. 103 della Carta delle Nazioni Unite dice che “In caso di contrasto tra gli obblighi contratti dai membri delle

Nazioni Unite con la presente Carta e gli obblighi da essa assunti in base a qualsiasi altro accordo internazionale

prevarranno gli obblighi derivanti dalla presente Carta”. Gli obblighi posti dalla Carta e, in base a quanto affermato

dalla Corte di giustizia nella sentenza Lockerbie, anche gli obblighi provenienti da fonti subordinate, prevalgono sugli

obblighi posti da altri trattati. Anche questa norma non è da leggersi in termini di invalidità dei trattati confliggenti

con la Carta, illecito sarebbe non rispettare un obbligo della Carta al fine di adempiere l’obbligo derivante da un

diverso trattato.

C’è un altro aspetto relativo alla prevalenza, che invece inizia a toccare la validità dei trattati. Uno dei motivi di

invalidità dei trattati deriva dal contrasto con norme superiori. Abbiamo già in parte analizzato le norme superiori

strumentali, come quelle sulla validità. Quelle che adesso ci interessano, invece, sono norme superiori che determinano

l’invalidità dei trattati per ragioni di contenuto. Queste norme sono chiamate cogenti o imperative; ne troviamo un

riferimento all’art. 53 e all’art. 64 della Convenzione di Vienna. L’art. 53, fra le cause d’invalidità di un trattato,

prevede l’ipotesi di un conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale: ius cogens. Si tratta

di una ristretta categoria di norme di diritto internazionale generale, le quali non sono derogabili per mezzo di trattati, i

quali risultano invalidi se in contrasto con esse. E’ una categoria enunciata in tempi relativamente recenti; la

Convenzione di Vienna è stato il primo caso in cui si è enunciato la presenza di queste norme; la Corte internazionale di

giustizia non ha ancora trovato una norma di diritto cogente, soprattutto perché c’è un atteggiamento contrario della

Francia al riconoscimento di questa categoria.

L’art. 64 della Convenzione di Vienna riguarda la norma cogente sopravvenuta: il trattato si è formato

validamente, ma sopravviene una nuova norma cogente in conflitto con esso, il ché produce l’estinzione del

trattato.

Secondo la Convenzione di Vienna basta che ci sia un contrasto anche parziale (di una disposizione) del trattato

con una norma cogente perché il trattato nel suo complesso risulti invalido (soluzione discutibile, anche per questo

effetto la Corte di giustizia è restia ad individuare norme cogenti).

All’art. 53 si dice che la modifica di una norma cogente può derivare solo da un’altra norma di diritto internazionale

generale avente lo stesso carattere. In realtà si tratta di una disposizione un po’ strana, poiché una norma potrebbe

semplicemente smettere di essere cogente con l’evolversi del tempo. Si è in sostanza voluto dare una garanzia della

permanenza delle norme cogenti. 41

Chi può far valere questa invalidità? Poiché l’art. 53 è posto a tutela di un interesse della società internazionale nel suo

complesso, sembrerebbe che spetti a qualunque stato far valere l’invalidità. Si tratta però di un’affermazione

contraddetta nella Convenzione di Vienna, ove sembrerebbe che soltanto uno stato parte possa far valere l’invalidità del

trattato, il ché limita molto la rilevanza pratica dell’art. 53, poiché uno stato parte di un trattato non avrà in genere alcun

interesse a farne valere l’invalidità.

Vediamo come si possono ricostruire queste norme cogenti. La difficoltà maggiore dipende dal fatto che non c’è

consenso sul metodo e sull’individuazione di queste regole; ci sono tuttavia due o tre norme cogenti sulle quali c’è una

certa convergenza nell’atteggiamento degli stati (Francia esclusa), anche se la Corte non si è mai pronunciata.

Dove si vanno a cercare le norme cogenti? Evidentemente sono norme che toccano interessi della comunità

internazionale e non di singoli stati, altrimenti non vi sarebbe motivo di impedirne la deroga mediante un

trattato. Sono dunque norme che pongono obblighi considerati così importanti da volerli tutelare attraverso una norma

che strumentalmente consideri invalidi i trattati che hanno come obiettivo quello di violarli. Facciamo un esempio: il

divieto di uso della forza. La norma cogente è una norma che vuole evitare la violazione del divieto in questione, e per

farlo considera invalidi tutti i trattati diretti ad un uso illecito della forza.

Siamo nell’ambito di norme che pongono obblighi erga omnes (quegli obblighi che, ad esempio nell’ipotesi di uso

della forza, non interessano soltanto lo stato direttamente leso; se uno stato usa la forza in modo illecito colpisce un

interesse della società internazionale). La violazione di un obbligo erga omnes (affermata dalla Corte internazionale di

giustizia nella sentenza Barcelona traction del 1970) colpisce un interesse della società internazionale.

Nell’ambito di queste norme erga omnes si può individuare qualche norma cogente. Ci sono alcuni elementi di prassi

che possono portare a ritenere che alcune norme siano cogenti; i candidati più forti sono: il divieto d’uso della

forza e l’autodeterminazione.

Con riferimento alla prima di queste norme, facciamo l’esempio di un trattato fatto nel 1960, il trattato di garanzia per

Cipro, concluso da Cipro, che si apprestava a diventare indipendente, con il Regno Unito, la Grecia e la Turchia. Era un

trattato che cercava di rafforzare il sistema costituzionale cipriota, costruito per tutelare la minoranza turco-cipriota. Nel

trattato di garanzia per Cipro si diceva all’art. 4 che, in caso di violazione delle disposizioni del trattato, il Regno Unito,

la Grecia e la Turchia si sarebbero consultate per prendere misure necessarie a garantire il rispetto delle disposizioni.

Ciascuna delle potenze garanti si riservava il diritto di intraprendere un’azione col solo fine di ristabilire la situazione

creata da questo trattato; però non viene detto che tipo di azione, se si trattasse di un’azione militare saremmo di fronte

ad una violazione del divieto di uso della forza nelle relazioni internazionali, perché avremmo consentito a tre stati di

utilizzare la forza nei confronti di Cipro. Cipro ha contestato questa interpretazione, certamente se questo fosse inteso

come un trattato che consente l’uso della forza a discrezione di uno dei tre stati garanti, allora sarebbe in contrasto col

divieto di uso della forza, e se questa fosse una norma di diritto cogente il trattato dovrebbe considerarsi invalido.

Per quanto riguarda il principio di autodeterminazione dei popoli, il problema si è posto in relazione agli accordi di

Camp David del 1977, che hanno portato ad una nuova situazione dei rapporti fra Egitto ed Israele, alla liberazione del

Sinai e si sono occupati dell’avvenire dei territori occupati (Gaza e Cisgiordania). Questi accordi hanno suscitato

numerose critiche da parte dei paesi arabi ed hanno portato ad un isolamento dell’Egitto. Essi prevedevano lo sgombero

parziale dai territori occupati, però nell’ambito di un lungo periodo transitorio; inoltre non prevedevano un ruolo

dell’organizzazione per l’integrazione della Palestina, quindi si riteneva che non fossero compatibili con il principio di

autodeterminazione dei popoli. L’Assemblea generale dell’ONU, in due risoluzioni, ha criticato gli accordi di Camp

David, affermando la presenza di un’invalidità, in quanto intendevano determinare il futuro del popolo palestinese e dei

territori palestinesi occupati da Israele dal 1966. L’Assemblea non ha detto qual’era la causa di invalidità e non ha fatto

riferimento esplicito a norme cogenti, altrimenti avrebbe dovuto dire che tutti gli accordi di Camp David erano invalidi,

compresa la parte che prevedeva la restituzione del Sinai all’Egitto (cui l’ONU era favorevole).

Questi i due esempi principali di evocazione di norme cogenti. L’altro settore nel quale talvolta emergono è quello

della tutela dei diritti umani, in relazione ad un nucleo particolarmente ristretto di norme.

Altre cause d’invalidità dei trattati

Le norme della Convenzione di Vienna che riguardano l’invalidità dei trattati sono gli artt. 46 ss.; è specificato che

queste sono le uniche cause di invalidità dei trattati.

Violazione di norme interne

L’art. 46 riguarda il problema della competenza a stipulare il trattato: si fa riferimento alle normative interne agli

stati, che tendono ad individuare quali sono gli organi che devono partecipare per la conclusione di un trattato;

si tratta di vedere quali organi hanno il potere di esprimere la volontà di uno stato di vincolarsi ad un trattato.

In linea generale, l’art. 27 della Convenzione di Vienna ci dice che le norme interne non sono rilevanti, ma la stessa

disposizione pone come eccezione l’art. 46. Dunque il problema è quello di vedere quando il mancato rispetto delle

regole interne sulla stipulazione di un trattato determina la sua invalidità sul piano internazionale.

Prima della Convenzione di Vienna abbiamo avuto varie pronunce giurisdizionali; spesso è avvenuto che un nuovo

governo abbia cercato di liberarsi di trattati stipulati dallo stato ai tempi del precedente governo. Poiché per svincolarsi

42

da un trattato non è sufficiente apporre delle ragioni di convenienza, la causa di invalidità più spesso invocata è quella

del mancato rispetto delle norme costituzionali. Fra i motivi di invalidità è quello invocato più frequentemente,

tanto che ha suscitato una reazione: si tende a non dare un’eccessiva rilevanza a questa causa di invalidità.

Abbiamo dunque non poche affermazioni nel senso della rilevanza di questa causa ma anche una tendenza contraria, la

quale può essere illustrata da una sentenza arbitrale della fine dell’800, fatta dal Presidente degli Stati Uniti Cleveland.

Si trattava di una controversia fra Nicaragua e Costa Rica. Il Nicaragua sosteneva l’invalidità di un trattato concluso con

la Costa Rica per violazione del diritto interno. La sentenza arbitrale però non è arrivata a sostenere l’invalidità del

trattato. Questo per dire che, anche quando si ammette la rilevanza del mancato rispetto delle norme interne per

l’invalidità del trattato, la tendenza è sempre quella di salvarlo mediante vari espedienti. In questo caso si ritenne

vi fosse stata una sanatoria, perché il Parlamento, il quale sarebbe dovuto intervenire prima della conclusione del

trattato, era intervenuto successivamente (altre volte si dice che una data violazione delle norme interne è una

violazione minore ecc.).

Per quanto riguarda l’atteggiamento della Corte permanente di giustizia internazionale, possiamo citare un caso relativo

allo statuto della Groenlandia orientale, sulla quale la Danimarca aveva messo gli occhi. Anche la Norvegia poteva

avere un interesse al riguardo, ma più che altro esso si concentrava sulle isole Spitzbergen. La Danimarca mandò ad

Oslo un ambasciatore dal ministro degli esteri della Norvegia Ihlen e gli propose di lasciargli via libera nella

Groenlandia orientale in cambio di un via libera nelle isole Spitzbergen. Il ministro degli esteri norvegese prese del

tempo, poiché non si sentiva competente per prendere da solo una decisione per la Norvegia, cosicché consultò il

governo. Formalmente la Costituzione richiedeva una delibera del governo per vincolare lo stato; essa non c’era stata

ma vi era un accordo di massima, cosicché Ihlen incontrò di nuovo l’ambasciatore della Danimarca comunicandogli che

il governo norvegese non avrebbe fatto difficoltà nella risoluzione della questione. Qualche anno dopo la Norvegia ci ha

ripensato e c’è stata una causa davanti alla Corte permanente del diritto internazionale (c.d. incidente Ihlen). La

Danimarca si affidava all’esistenza di un accordo, ma il problema era quello di vedere se il ministro degli esteri poteva

vincolare il suo stato (in quel caso la Corte non ha ritenuto fosse presente un vero trattato, bensì un atto unilaterale, ma

il problema è sostanzialmente lo stesso). La Corte ha detto che considerava incontestabile il fatto che una risposta data

dal ministro degli esteri a nome del proprio governo in una materia che è nella sua competenza vincoli il proprio stato.

Quella della Corte permanente sembrerebbe una presa di posizione che va nella direzione dell’irrilevanza della

violazione delle norme interne. Però, anche questa vicenda deve essere valutata nel suo contesto, qui il ministro Ihlen ha

preso una posizione sostanzialmente conforme a quella del suo governo, si è dunque valorizzato il fatto che il ministro

non avesse preso un’iniziativa personale ma avesse consultato gli altri membri del governo. Di qui la tendenza verso

una soluzione intermedia: non totale rilevanza o irrilevanza, si tratta di vedere se c’è una sostanziale rispondenza

fra quello che fa l’organo e quello che può essere ritenuto l’orientamento generale dello stato, non dando peso al

rispetto di qualunque norma costituzionale, ma neppure partendo dall’idea che qualunque organo possa a suo

piacimento vincolare lo stato.

Questa soluzione intermedia è formulata nell’art. 46. Solo lo stato le cui norme interne sono state violate può

invocare l’invalidità del trattato in base a questo criterio. Si dice inoltre che la violazione deve essere stata

manifesta e deve riguardare una norma del diritto interno di importanza fondamentale. Nel paragrafo 2 si dice

che una violazione è manifesta se essa è obiettivamente evidente per qualsiasi stato che si comporti in materia secondo

la pratica abituale ed in buona fede. Quello che qui interessa è la tutela della buona fede e dell’affidamento dello stato

terzo, dunque l’altro contraente deve essersi reso conto che c’è una violazione. Per esempio, l’Italia dovrebbe

formalmente ottenere l’autorizzazione del Parlamento per concludere trattati di ristrutturazione del debito pubblico,

tuttavia vi è un’ampia prassi per cui tale autorizzazione non viene richiesta; a questo punto, l’altro stato contraente può

fare affidamento sulla validità del trattato, dunque non si tratta di una violazione manifesta.

Vediamo come si è orientata la giurisprudenza successiva alla Convenzione di Vienna. Un primo caso riguarda gli

esperimenti nucleari effettuati dalla Francia in alcune isole del pacifico all’inizio degli anni ’70. La Nuova Zelanda e

l’Australia avevano promosso delle cause parallele di fronte alla Corte internazionale di giustizia per far valere

l’illiceità e la responsabilità per i danni conseguenti. Durante il procedimento vennero fatti altri esperimenti nucleari

nell’atmosfera, dopodiché ci fu una dichiarazione, fatta dal Presidente della Repubblica francese in una conferenza

stampa, il quale affermò che non era più necessario fare questo tipo di esperimenti e che non sarebbe più avvenuto. La

Corte, anche per liberarsi di una causa scomoda, ritenne che il Presidente della Repubblica avesse voluto fare in modo

che la Francia si assumesse un obbligo (mediante un atto unilaterale, non un trattato). Si trattava di vedere se il

Presidente, in una conferenza stampa, fosse competente a vincolare lo stato. La Corte affermò che: “Date le sue

funzioni, non è dubbio che le comunicazioni, le dichiarazioni pubbliche, verbali o scritte, che emanano dal Presidente

in quanto capo dello stato rappresentano nel campo delle relazioni internazionali atti dello stato francese”. Tali atti

sono stati considerati vincolanti, senza preoccuparsi di andare a vedere quali fossero le norme interne. In un altro brano

della sentenza si dice che il governo francese non poteva mancare di supporre che altri stati avrebbero potuto prendere

atto di tali dichiarazioni e contare sulla loro effettività; ci si preoccupa dunque di tutelare l’affidamento degli stati

destinatari della dichiarazione.

Successiva in ordine di tempo una sentenza arbitrale fra Guinea Bissau e Senegal, relativa ad una controversia sui

confini (la questione è stata portata prima davanti ad un tribunale arbitrale, poi ha dato luogo ad una pronuncia della

Corte internazionale di giustizia, poiché è stata fatta valere l’invalidità della sentenza arbitrale). Veniva invocato da 43

parte del Senegal un accordo fatto dal Portogallo con la Francia (potenze coloniali). La posizione del tribunale arbitrale

era questa: siccome si trattava di un accordo stipulato nel 1960, la Convenzione di Vienna, essendo del 1969, non

poteva applicarsi. Nonostante questa affermazione, il tribunale si è chiesto se vi erano delle violazioni gravi e manifeste

delle norme interne (formula non identica a quella utilizzata nella Convenzione ma sostanzialmente equivalente). Si

allineò alla Convenzione di Vienna anche quando la Guinea Bissau tentò di far valere il fatto che, non solo il Portogallo,

ma anche la Francia non aveva rispettato le sue norme interne sulla conclusione dei trattati; il tribunale rispose che si

trattava di qualcosa che poteva essere fatto valere solo dallo stato le cui norme sono state violate (in questo caso il

Senegal poteva far valere la violazione delle norme francesi).

Ultima vicenda è un caso di delimitazione marittima tra Quatar e Bahrein. Si tratta di una sentenza del ’94, in cui si

poneva un problema sul se un comunicato congiunto firmato dai ministri degli esteri potesse considerarsi un accordo.

Era difficile pensare che due stati non intendessero vincolarsi mediante la firma di un comunicato congiunto, si poneva

però il problema del rispetto delle norme costituzionali. Il Bahrein (che voleva cercare di sminuire il valore di questo

comunicato) ha cercato di sostenere una violazione, affermando che il Quatar aveva violato le proprie norme. Ancora

una volta la Corte ha affermato la mancanza di competenza del Bahrein a far valere la violazione delle norme interne da

parte del Quatar.

Vediamo come questo tema si traduce in relazione alle nostre norme costituzionali sulla stipula dei trattati. Abbiamo in

sostanza due norme: l’art. 87 comma 8 Cost., il quale attribuisce al Presidente della Repubblica il compito di

ratificare i trattati, previa, quando occorre, l’autorizzazione delle Camere; e l’art. 80, il quale ci dice che certi

trattati possono essere conclusi solo con l’autorizzazione del Parlamento, si tratta dei trattati di natura politica,

che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importanti variazioni del territorio od oneri alle finanze o

modificazioni di leggi; si tratta dunque di una categoria molto ampia.

Così come in altri stati (in particolare negli Stati Uniti, ove si sono affermati gli executive agreements, accordi

dell’esecutivo, cioè fatti dal Presidente senza il consent and advice del Senato) si è sviluppata una prassi per cui non

tutti i trattati vengono necessariamente conclusi dal Presidente della Repubblica previa autorizzazione del

Parlamento. Questa prassi non è rimasta nell’ambito dei trattati di importanza minore, i c.d. accordi tecnico-

amministrativi (questioni burocratiche in cui sembra inopportuno andare a scomodare il Presidente).

Ci sono ampie categorie di trattati, ad esempio quelli sulla ristrutturazione dei debiti, accordi considerati esecutivi di

altri accordi, accordi che cercano di integrare accordi quadro ecc. per cui non si segue la procedura costituzionale.

Ci sono inoltre alcuni episodi di violazioni macroscopiche dell’art. 80 Cost. Possiamo citare l’accordo stipulato fra

Italia e Libano, per inviare nel 1982 delle forze italiane in relazione alla situazione di Beirut. L’accordo fu fatto col

governo libanese, l’autorizzazione del Parlamento su questo accordo venne data nel Dicembre dell’82, 3 mesi dopo che

le truppe erano già rientrate. Certo si è avuta una sanatoria, però intervenire dopo non è come autorizzare prima.

Un altro caso clamoroso è il memorandum di Londra per Trieste, che ha portato il ritorno, nel 1954,

dell’amministrazione civile italiana a Trieste. Questa era la vicenda di politica estera più importante al tempo, e

nonostante ciò, l’accordo non solo non venne autorizzato dal Parlamento, ma neppure firmato dal Presidente; fu preso

dall’ambasciatore italiano a Londra e venne siglato anziché firmato.

Abbiamo dunque degli esempi di violazioni macroscopiche ed una prassi abbastanza ampia per cui non si va a

scomodare il Presidente della Repubblica. Questa prassi sembra possa trovare una sorta di giustificazione in relazione

all’art. 87 Cost., del resto questi non sono atti presidenziali, sono atti del Governo, quindi qualche deroga al potere del

Presidente della Repubblica difficilmente potrebbe essere valutata sul piano internazionale come violazione

manifesta di norme fondamentali. Il problema dell’autorizzazione del Parlamento è un po’ più serio: mentre

quello relativo alla firma del Presidente della Repubblica è sostanzialmente un problema formale, per quanto riguarda i

rapporti col Parlamento invece potrebbe essere un problema politico. Si tratta di vedere se queste violazioni dell’art. 80

possono ritenersi violazioni di norme interne di importanza fondamentale e quindi se potrebbe invocarsi l’invalidità del

trattato. In molti casi il Parlamento interviene in un momento successivo, soprattutto dando attuazione al trattato,

e così effettua una sorta di sanatoria dandone implicitamente il consenso. Dunque, quando il Parlamento non fa

problemi, la violazione dell’art. 80 non può essere fatta valere come causa di invalidità del trattato.

Abbiamo anche delle affermazioni della Corte costituzionale, che su questa materia ha avvallato la prassi derogatoria

rispetto all’art. 80. Lo ha fatto nella sentenza del 1965 n. 53 a proposito del memorandum per Trieste, dovendo

giustificare un istituto che non c’era più ma che aveva caratterizzato per una decina d’anni la costituzione della regione

Friuli Venezia Giulia e l’amministrazione del territorio (la legge italiana a Trieste non si applicava se non con il visto

del commissario). La Corte costituzionale giustificò la violazione dell’art. 80, valutando il contesto in cui si concluse il

memorandum di Londra: si affermò la presenza di uno stato di necessità, di una situazione eccezionale che giustificava

la deroga alla norma costituzionale.

In un’altra pronuncia, la Corte costituzionale giustificò la violazione dell’art. 80 Cost., ritenendo sufficiente che vi fosse

stata una sanatoria successiva da parte del Parlamento.

In conclusione, possiamo rilevare come la violazione di queste norme interne non possa risultare particolarmente

significativa ai fini della dichiarazione di invalidità del trattato internazionale, a meno che non si riscontri

un’opposizione del Parlamento alla conclusione del trattato.

Vizi della volontà 44

Tutte le cause previste dall’art. 48 in poi riguardano vizi della volontà. Sono cause rilevanti in quanto sia viziata

l’espressione della volontà che impegna lo stato. Un vizio che colpisce il negoziatore è rilevante in quanto si rifletta

poi in un vizio di chi esprime la volontà dello stato.

Questi vizi non sono molto frequenti, o meglio non sono frequentemente invocati.

Per quanto riguarda l’errore: non è facile trovare esempi di errori; ci sono molti trattati sui confini, conclusi sino al

momento in cui furono messi in orbita i primi satelliti, in cui si riscontravano errori delle carte geografiche, che erano

parte integrante di accordi. A parte questi errori su carte geografiche, essi non sono molto frequenti e comunque c’è una

tendenza da parte degli stati a non far valere questo vizio, per non dar prova di insipienza del negoziatore.

La Convenzione di Vienna segue, a proposito dell’errore, degli orientamenti emersi anche nella giurisprudenza,

prima della Corte permanente e poi della Corte internazionale di giustizia, che tendono a dare una rilevanza

all’errore nei termini che sono per noi consueti nei paesi di Civil law, piuttosto che nel modo in cui si considera

l’errore negli ordinamenti di Common law; si distingue dunque l’errore ostativo dall’errore-vizio, ed in particolare

si dà rilevanza alla scusabilità dell’errore ed al carattere essenziale dell’errore.

C’è una sentenza del 1962 relativa al tempio di Prèah Vihèar sul confine fra Cambogia e Thailandia. La Corte affermò

che il tempio si trovava nel territorio della Cambogia, valorizzando una certa carta geografica. Ci si chiese se era stato

fatto un errore su quella carta geografica, ma la Corte sostenne che non si poteva far valere l’errore se esso non era

scusabile, cioè se uno stato aveva contribuito con la propria condotta all’errore, oppure se c’erano delle circostanze per

cui uno stato avrebbe dovuto rendersi conto della possibilità di un errore. Si tratta di una formula ribadita nell’art. 48

par. 2 della Convenzione di Vienna.

Deve inoltre trattarsi di un errore essenziale, se riguarda un aspetto relativamente marginale del trattato, esso non

determina l’invalidità. Il requisito dell’essenzialità è stato affermato dalla Corte in relazione al caso sopra citato della

Groenlandia orientale, quando si pose il problema di vedere se la dichiarazione di Ihlen era viziata da errore.

Il vizio può essere invocato dallo stato che è caduto in errore.

Il dolo non è altro che un errore indotto, dunque valgono le stesse considerazioni: gli stati sono poco inclini ad

ammettere di essere stati raggirati. In relazione a questo problema possiamo ricordare una vicenda significativa: il

c.d. trattato di Uccialli fra Italia ed Etiopia. Si tratta di un accordo del 1889, mediante il quale l’Italia voleva estendere il

suo protettorato: dunque voleva affermare il monopolio delle relazioni internazionali con l’Etiopia, mentre quest’ultima

intendeva semplicemente dichiarare che si sarebbe potuta avvalere dell’Italia per le proprie relazioni internazionali.

C’era una differenza fra il testo amarico e quello italiano. L’Italia avrebbe commesso dolo nel far firmare a Menelik II

qualcosa che in realtà non voleva accettare. Quando si è discusso del dolo nella Convenzione di Vienna, il delegato

dell’Unione sovietica, volendo citare un esempio di dolo, si è riferito al trattato di Uccialli; il delegato italiano non si è

scomposto più di tanto, mentre invece si agitò enormemente il delegato etiope, il quale disse che, nel denunciare il

trattato di Uccialli, l’imperatore Menelik II non ha dichiarato che c’era un dolo, sarebbe stato al di fuori del suo

carattere, quello che ha denunciato era la differenza fra il testo amarico ed il testo italiano, differenza che deve essere

sorta da un errore che concerneva la base essenziale del consenso.

Altri casi di dolo non sono citati.

La corruzione è un fenomeno non raro, ma i casi di prassi sono difficili da riscontrare, poiché gli stati

dovrebbero essere disposti a dichiarare che il proprio ministro degli esteri o il proprio delegato si è fatto

corrompere. Nella Conferenza di Vienna, il punto che è stato maggiormente discusso è se la decorazione data ad un

negoziatore di un altro stato era un caso di corruzione; emerse che queste decorazioni sono fatte come atti di stima e che

non rappresentano corruzione.

Il vizio che suscita maggiore interesse è quello della violenza. Si distinguono due forme di violenza: la violenza

sull’organo e la violenza sullo stato. La violenza è un atto di coercizione, che può essere una coercizione diretta

ma anche la minaccia di un male che può essere inflitto (ad esempio: gli accordi di Berlino del 1939 con i quali la

Germania impose alla Cecoslovacchia di consegnargli il territorio dei Sudeti).

La violenza sull’organo è l’ipotesi più tradizionale: si dice all’art. 51 che è privo di qualsiasi effetto giuridico il

trattato concluso attraverso la violenza esercitata sul rappresentante di uno stato, per mezzo di atti o di minacce.

Si tratta dell’organo che stipula il trattato; se la violenza fosse esercitata sul ministro degli esteri ma il trattato dovesse

essere sottoposto a ratifica dal Parlamento, allora non si può fare valere questo vizio. E’ necessario ci sia la volontà

impegnativa assunta dall’organo la cui volontà è coartata.

L’ipotesi della violenza sullo stato è sempre stata vista con una certa perplessità, perché veniva in considerazione

il rischio che attraverso questo vizio si potesse arrivare ad invalidare i trattati di pace, spesso fatti da uno stato che

ha vinto il conflitto nei confronti dello stato che è stato sconfitto; lo stato vincitore riesce in genere a concludere il

trattato di pace mediante la minaccia di mali maggiori. Ad ogni modo è la forza che ha posto le condizioni per la stipula

del trattato di pace. Di qui la tendenza che si è manifesta fino alla Convenzione di Vienna ad escludere la violenza sullo

stato come causa di invalidità del trattato. Del resto, nelle relazioni internazionali l’uso della forza è iniziato ad essere

considerato vietato con la Carta delle Nazioni Unite. Nella Convenzione di Vienna si è cercato di introdurre anche

questa causa di invalidità e si è fatto in coerenza con la Carta delle Nazioni Unite: laddove la Carta vietava l’uso

della forza si doveva considerare invalido il frutto di quell’uso della forza: “E’ nullo ogni trattato la cui

conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o l’impiego della forza in violazione dei principi di diritto internazionale

45

incorporati nella Carta delle Nazioni Unite” (art. 52). Questo è un vizio che non può essere fatto valere solo dallo

stato vittima, è un vizio che determina la nullità oggettiva del trattato, così come per il contrasto con le norme

cogenti. Non si tutela solo l’interesse di uno stato, ma un interesse della società internazionale. L’esempio che viene

citato in relazione alla violenza su uno stato sono gli accordi di Berlino del 1939. Un'altra ipotesi che è il caso di

ricordare è una sentenza della Corte di giustizia del 1973, in cui in modo incidentale essa affrontò il problema della

violenza. Era stato fatto un accordo fra Islanda e Regno Unito in cui si delimitava una zona di pesca esclusiva per

l’Islanda. Quest’ultima sostenne davanti alla Corte, dove era stata convenuta dal Regno Unito per violazione di questo

accordo, in quanto aveva cercato di estendere ulteriormente la propria zona di pesca esclusiva, che questo trattato era

stato fatto nel 1961 sotto l’influenza di una minaccia del Regno Unito. La Corte ha negato la presenza di una violenza;

ciò che interessa è che ha valorizzato incidentalmente l’art. 52, affermando che un trattato concluso sotto la minaccia

dell’uso della forza è nullo nel il diritto internazionale contemporaneo. Ciò contribuisce a rafforzare questa regole,

anche se si possono riscontrare delle indicazioni divergenti nella prassi recente. Possiamo ricordare le vicende relative

al Kosovo, nell’Ottobre 1998 e nel Giugno 1999 si hanno due risoluzioni del Consiglio di sicurezza che valorizzano

l’oppressione fatta dai paesi della NATO nei confronti della Serbia Montenegro, mediante la quale hanno ottenuto lo

sgombero da parte delle truppe serbe dal Kosovo, a seguito di un accordo.

Nella Conferenza di Vienna era stato fatto un tentativo da parte dei paesi del terzo mondo di estendere la portata

di questo vizio, per comprendere non soltanto l’uso della forza ma anche le pressioni economiche e politiche.

Molti paesi del terzo mondo volevano liberarsi di accordi che ritenevano ineguali e che avevano ratificato in una

situazione di subordinazione politica od economica. Questo è stato uno dei punti centrali, che ha rischiato di far saltare

l’accordo. Si è arrivati ad una sorta di soluzione di compromesso (che in realtà tale non è) con l’adozione,

nell’atto finale della Conferenza (e non come parte integrante del trattato), di una dichiarazione in cui si diceva

che gli stati avrebbero dovuto astenersi dall’esercitare qualsiasi pressione in qualunque forma: politica, militare

od economica, per indurre un altro stato a concludere un trattato. Non si è determinato un ampliamento delle

cause di invalidità.

Estinzione dei trattati e sospensione della loro applicazione

L’estinzione di un trattato determina la fine della sua efficacia, la sospensione invece si presume temporanea,

anche se, in genere, è necessario il consenso degli stati parti affinché il trattato riacquisti efficacia, dunque in

sostanza un nuovo accordo. Estinzione e sospensione possono concernere un trattato nel suo complesso, quindi la

perdita di efficacia per tutte le sue parti; oppure, se si tratta di un trattato multilaterale, questo può rimanere in vita, pur

determinando l’estinzione o la sospensione della sua efficacia nei confronti di una parte (in genere si parla di recesso di

uno stato).

La disciplina della sospensione e dell’estinzione dell’efficacia di un trattato può essere contenuta nel trattato

stesso; esso può prevedere un termine finale (in tal caso può esserci una clausola di rinnovo tacito, in base alla quale

il trattato si rinnova automaticamente se non si manifesta una volontà contraria, oppure, in mancanza di questa clausola,

si estingue, a meno che le parti non manifestino la volontà di rinnovarlo); oppure può essere prevista la possibilità di

un recesso.

Se il trattato non dice niente al riguardo, allora si segue la disciplina generale; esiste una sorta di cornice, formata

da norme che disciplinano una serie di cause di estinzione o sospensione dell’efficacia. Alcune di queste regole sono

considerate superiori e dunque non derogabili; la più importante fra esse è quella che determina l’estinzione di

un trattato per un contrasto sopravvenuto con una norma cogente (se il contrasto era presente al momento della

conclusione il trattato risulta invalido). Art. 64: “In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di diritto

internazionale generale qualsiasi trattato esistente che sia in conflitto con tale norma diviene nullo e si estingue”. Un

esempio (anche se, come sappiamo, la Corte non ha mai esplicitamente identificato norme cogenti) può essere fatto in

relazione ad un trattato concluso nel 1921 da Russia e Persia (odierno Iran): questo consentiva alla Russia di intervenire,

ove vi fosse stata un minaccia proveniente dal territorio iraniano da parte di uno stato terzo (in sostanza se l’Iran fosse

stato utilizzato da uno stato terzo come “trampolino” per effettuare un attacco alla Russia). L’Iran invocò l’estinzione di

questo trattato nel 1979, nel periodo delle tensioni fra questo stato e gli Stati Uniti, poiché aveva paura che l’Unione

sovietica approfittasse di queste tensioni per intervenire ed occuparlo. L’Iran invocò un contrasto con la norma cogente

del divieto di uso della forza.

Altre cause di estinzione, le quali invece sono derogabili, trovano disciplina nella Convenzione di Vienna. Prima di

andare ad analizzare queste cause, dobbiamo citare le ipotesi di estinzione dei trattati che derivano dal sistema delle

fonti: l’art. 30, concernente le relazioni fra trattati, prevede l’ipotesi di un trattato che abroghi un trattato

precedente concluso fra le medesime parti e concernente la stessa materia.

Un’ipotesi che invece non è formulata dalla Convenzione di Vienna è quella in cui sopravvenga rispetto ad un trattato

una norma di diritto internazionale generale. Niente esclude inoltre che un trattato possa perdere di effettività e quindi di

efficacia. Ci sono molti trattati conclusi nell’800 che nemmeno gli stati parti ricordano di aver concluso. La

Convenzione di Vienna non parla di questo fenomeno, perché vuole effettuare una sorta di difesa dell’efficacia dei

trattati. Dunque un trattato può perdere la sua efficacia per il sopravvenire di una norma di diritto

consuetudinario internazionale oppure semplicemente per una perdita di effettività. 46

Le altre cause di estinzione o sospensione sono previste dagli artt. 54 ss. Analizziamo solo alcune di queste cause.

L’art. 56 disciplina l’ipotesi del recesso da un trattato che non contenga disposizioni relative all’estinzione, alla

denuncia o al recesso (in genere si parla di denuncia in relazione ai trattati bilaterali e di recesso in relazione ai trattati

multilaterali, ma non esiste una terminologia precisa); dunque un trattato concluso a tempo indeterminato. In questo

caso deve intendersi che le parti siano obbligate a restare perpetuamente vincolate al trattato, oppure che possano

liberarsi di esso? Si tratta di un problema che è stato posto anche prima della Convenzione di Vienna, ad esempio in

relazione alla possibilità di recesso dalla Carta delle Nazioni Unite. La Carta non prevede esplicitamente una

possibilità di recesso; il motivo per cui non lo fa è di tipo politico: nella Società delle Nazioni era prevista una clausola

di recesso ed è stata utilizzata (ad esempio dalla Germania, dall’Italia, dall’Unione sovietica), perciò si è preferito

“nascondere” una norma di questo tipo, per scoraggiarne l’uso. Tuttavia, nei lavori preparatori alla Carta, risulta un

atteggiamento favorevole al recesso. Durante la Conferenza di San Francisco è stata fatta una dichiarazione da parte di

un comitato: “se in vista di circostanze eccezionali uno stato si sentisse costretto recedere, e quindi a lasciare agli altri

membri l’onere del mantenimento della pace e sicurezza, non è nelle intenzioni dell’ONU costringere tale stato a

proseguire nella sua collaborazione con l’organizzazione”. Si sono anche configurate alcune di queste circostanze

eccezionali: in particolare le modifiche adottate alla Carta senza il consenso dello stato (in quanto certe decisioni

possono essere prese a maggioranza, ad es. la modifica della composizione del Consiglio di sicurezza).

Nella prassi delle Nazioni Unite si è verificato un solo caso di recesso: l’Indonesia, nel 1965, decise di recedere

dall’ONU in segno di protesta nei confronti del fatto che la Malesia (con la quale non era in buoni rapporti) fosse stata

eletta come membro non permanente del Consiglio di sicurezza. E’ stato dato seguito a questo recesso (non si è chiesto

all’Indonesia di contribuire alle spese, si è tolta la sua bandiera ecc.); non c’è stata una presa di posizione dell’ONU, la

quale ha invece assecondato questo recesso. La vicenda mostra però delle ambiguità, poiché l’anno successivo (in

seguito ad un colpo di stato) l’Indonesia è tornata a far parte delle Nazioni Unite, senza che vi fosse stato un formale

procedimento di ammissione. La vicenda è stata dunque discussa: ci si chiedeva se vi fosse stato un recesso ed in

seguito una riammissione tacita, oppure se vi fosse semplicemente stata una sospensione della qualità di membro. La

prima ipotesi è la più credibile, perché non si è chiesto all’Indonesia il rimborso per i contributi non pagati durante

l’anno di assenza, tuttavia non si è voluto valorizzare questa soluzione, per non assecondare altre ipotesi di recesso.

Dunque, nel caso della Carta delle Nazioni Unite, si configura l’ipotesi di una possibilità di recesso (dovuta anche al

fatto che nei lavori preparatori si è prevista questa possibilità), ma questo non significa che si tratti di una regola

estendibile in via generale a tutti i trattati a tempo indeterminato.

L’art. 56 della Convenzione di Vienna è formulato in modo da scoraggiare i recessi e le denuncie: “Un trattato

che non contenga disposizioni relative alla sua estinzione e che non preveda possibilità di denuncia o di recesso non

può formare oggetto di denuncia o di recesso, a meno che: a) non risulti che corrispondeva all’intenzione delle parti

ammettere la possibilità di una denuncia o di un recesso; oppure b) il diritto di denuncia o di recesso possa essere

dedotto dalla natura del trattato”. E’ difficile dedurre dalla natura di un trattato la possibilità di recesso; in via generale

possiamo dire che i trattati che riguardano la determinazione dei confini non permettono un recesso (poiché vi è un

interesse internazionale a non modificare i confini), invece altri trattati, come alcune convenzioni di codificazione,

possono aprirsi a questa possibilità. Il Senegal ad esempio ha effettuato due denuncie su due convenzioni marittime, e la

Corte ne ha ammesso la possibilità. Nonostante la formulazione dell’art. 56, la tendenza è quella di dare un certo

spazio alla possibilità di recesso o denuncia. L’art. 56 è stato implicitamente valorizzato in una sentenza, si tratta della

causa Gabcìkovo fra Ungheria e Slovacchia. Fra Ungheria e Cecoslovacchia era stato stipulato negli anni ‘80 un

accordo relativo alle dighe del Danubio: una parte delle acque del Danubio andava in Slovacchia, dove c’era una

centrale, dopo le acque tornavano in territorio ungherese. Nel 1997 si è avuta la sentenza. La Corte non ha

specificamente valorizzato l’art. 56, ma lo ha fatto in modo implicito, sottolineando come questo fosse un trattato la cui

natura non ammetteva possibilità di recesso, poiché erano stati fatti investimenti molto costosi.

L’art. 56 par. 2 prevede un’altra disposizione, anch’essa valorizzata dalla Corte internazionale di giustizia: “Una parte

deve notificare almeno dodici mesi prima la sua intenzione di denunciare un trattato o di recederne in conformità

alle disposizioni del paragrafo 1”. La Corte non ha valorizzato in particolare il termine di 12 mesi, ma ha comunque

ritenuto necessario un congruo preavviso. L’Organizzazione mondiale della sanità aveva deciso di recedere

dall’accordo fatto con l’Egitto, che stabiliva in questo paese la sua sede. La decisione di recedere venne presa come

reazione punitiva per la conclusione degli accordi di Camp David. In questa situazione la Corte ha ritenuto che

l’Organizzazione mondiale della sanità potesse recedere dal trattato, ma dovesse fornire un congruo preavviso (un

ragionevole periodo di tempo), a tutela dell’affidamento e della buona fede dell’altra parte (poi la sede non è stata tolta).

Nonostante questa limitazione, si tratta pur sempre di una disciplina che favorisce la possibilità di estinguere gli effetti

di un trattato.

L’art. 61 prevede una causa ulteriore: l’impossibilità sopravvenuta. Se viene a crearsi una situazione di

impossibilità, l’obbligo previsto dal trattato non può più essere adempiuto; questo problema tocca la tematica della

responsabilità: non si può considerare responsabile lo stato se non commette un illecito e la prestazione cui è obbligato

diviene impossibile; nel caso in cui l’impossibilità sia dovuta ad inadempimento il trattato resta in vigore, se

l’impossibilità viene meno l’obbligo è ancora valido. Quello di cui si occupa l’art. 61 è qualcosa di diverso: si occupa

delle conseguenze che l’impossibilità sopravvenuta ha sull’efficacia del trattato, non tanto di vedere se l’inadempimento

sia o meno giustificato. Si distinguono due ipotesi: vi può essere la scomparsa o la distruzione definitiva dell’oggetto

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del trattato, ed in tal caso si ha l’estinzione del trattato; oppure la prestazione può divenire solo

temporaneamente impossibile, ed allora si ha la sospensione dell’efficacia del trattato. La differenza col tema della

responsabilità è che qui ci si occupa della norma e non dell’adempimento.

Casi di impossibilità sopravvenuta non sono molto frequenti. Anche nella sentenza Gabcìkovo c’è un riferimento a

questa causa: la Corte ha valorizzato in via generale gli artt. dal 60 al 62, dicendo che quanto qui stabilito

corrisponde sotto molti aspetti al diritto internazionale generale. La Corte ha esaminato se c’era un’impossibilità di

esecuzione in quel caso, escludendola. Nel giustificare il fatto che in questo caso non si ravvisava l’impossibilità

sopravvenuta, ha sottolineato un aspetto dell’art. 61, ove si pongono dei limiti all’invocabilità di questa causa: ci sono

dei casi in cui l’impossibilità sopravvenuta non può giustificare l’estinzione o la sospensione di efficacia (potrà

eventualmente giustificare l’inadempimento dell’obbligo). Si dice che “L’impossibilità di esecuzione non può essere

invocata da una parte come motivo di estinzione o di recesso o di sospensione dell’applicazione se tali impossibilità

deriva dalla violazione compiuta dalla parte che l’invoca, sia di un obbligo del trattato, sia di qualsiasi altro obbligo

internazionale a danno di una qualsiasi altra parte del trattato”. Quindi, se l’impossibilità è determinata dalla

violazione di un obbligo, allora l’art. 61 non può essere invocato dallo stato che ha commesso questo illecito. Ciò

serve a dire che uno stato non può avvantaggiarsi di un proprio comportamento illecito per estinguere un trattato. Si

tratta di una disposizione discutibile, perché in sostanza si ammette la possibilità per uno stato di liberarsi di un trattato

determinandone l’impossibilità sopravvenuta con un comportamento lecito (sarebbe stato opportuno generalizzare e

vietare il ricorso all’art. 61 da parte dello stato che, mediante una sua condotta, lecita o illecita, abbia determinato

l’impossibilità sopravvenuta).

L’art. 62 prevede una causa che talvolta è nota, anziché come mutamento fondamentale delle circostanze, come

clausola rebus sic stantibus. Nell’800 ed all’inizio del ‘900 si riteneva fosse da ritenere implicita negli accordi. Adesso

si tratta di una clausola appartenente al diritto internazionale generale, cui le parti possono derogare, ma se non

lo fanno è da ritenersi valida. Ci si riferisce al fatto che una circostanza che è una base essenziale del consenso al

momento del vincolo si sia trasformata in modo tale da incidere in modo radicale sul contenuto degli obblighi che

ancora debbono essere adempiuti. Di questo mutamento essenziale si potrebbe tener conto attraverso

un’interpretazione funzionale del trattato, che tenga conto della nuova situazione esistente, ma sappiamo che

l’utilizzabilità del metodo funzionale, quando si riferisce, non tanto ad altre norme che operano, ma a situazioni che si

sono verificate è limitato. Non essendo possibile pensare di correggere il contenuto del trattato attraverso il metodo

funzionale, l’unica cosa da fare è quella di estinguere il trattato e prevedere una nuova disciplina.

Quali potrebbero essere queste circostanze? Va segnalato che si tratta di una possibilità generalmente riconosciuta, ma

spesso utilizzata a sproposito, perciò bisogna porre attenzione. Un esempio potrebbe essere dato da un accordo relativo

all’istituzione di una base militare straniera nel territorio di uno stato. La circostanza che normalmente giustifica la

costituzione di una base militare è che ci sia una certa affinità politica fra i due stati, soprattutto in politica estera. Se c’è

un mutamento radicale di questa circostanza (come poteva avvenire nel periodo della guerra fredda) questo potrebbe

essere invocato come mutamento di circostanze tale da consentire un’estinzione del trattato. Nella sentenza relativa alle

dighe si è cercato di valorizzare anche questa causa di estinzione, ma si è ritenuto non fosse invocabile da parte

dell’Ungheria, perché le circostanze sopravvenute non erano tali da modificare essenzialmente la situazione: era caduta

l’Unione sovietica e dunque non c’era più un’economia di stato, ma questo non sembrava impedire la validità

dell’accordo; inoltre si invocava il mutamento delle conoscenze sulla tutela dell’ambiente e ci si è resi conto che il

sistema delle dighe comportava dei problemi ambientali per l’Ungheria. Su questo punto la Corte ha affermato che

anche al momento della conclusione del trattato ci si preoccupava dei problemi ambientali, inoltre ha aggiunto che,

quello cui si fa riferimento all’art. 62 sarebbero dei mutamenti imprevedibili, nel senso che nel trattato non

erano stati considerati. La Corte ha sottolineato che la formulazione dell’art. 62 tende a limitare a situazioni

eccezionali l’invocabilità di questa causa.

C’è un’altra sentenza in cui è stato richiamato l’art. 62. Anche in questo caso si è valorizzato, considerandolo come

norma di diritto internazionale consuetudinario. Si tratta di una sentenza sulle pescherie islandesi: era stata invocata

questa causa di estinzione, sostenendo che il mutamento delle circostanze era dovuto alle nuove tecniche di pesca. La

Corte non ha dato rilevanza a questo mutamento delle circostanze, quello che ci interessa è il fatto che anche in questo

caso sia stato valorizzato l’art. 62, autorevolmente ritenuto corrispondente al diritto internazionale generale.

Incidentalmente, anche la Corte di giustizia della Comunità europea lo ha valorizzato nella sentenza Racket, riguardante

misure prese a danno della Serbia-Monetnegro. Si invocava un mutamento delle circostanze avvenuto a seguito della

guerra nella ex-Jugoslavia, che aveva consentito l’inadempimento di obblighi nei confronti della Serbia.

L’art. 62 prevede a sua volta due limiti: due casi in cui il mutamento fondamentale delle circostanze, anche se

tale da modificare radicalmente la portata degli obblighi, non può essere invocato. Il primo è simile a quanto

previsto dall’art. 61: quando lo stato che invoca il mutamento delle circostanze ha determinato questo

mutamento con la violazione di un obbligo internazionale (anche a questo proposito si possono fare le stesse

considerazioni). Il secondo limite riguarda i trattati che stabiliscono i confini: ciò risponde all’esigenza della

società internazionale di mettere il meno possibile in discussione i confini internazionali.

Un’ulteriore causa è quella disciplinata nell’art. 60: si tratta dell’estinzione di un trattato o sospensione della sua

efficacia come conseguenza della sua violazione. Si tratta di utilizzare l’inadempimento non per giustificare la

violazione di un obbligo posto dal trattato, bensì per incidere sull’efficacia. Altra cosa è l’aspetto relativo alla violazione

48

dell’obbligo, che potrebbe giustificare quello che con termine latino è chiamato: inademplenti non est ademplendum; in

sostanza, se uno stato non adempie ad un obbligo posto da un trattato, un altro stato può avvalersi di questo per

giustificare un comportamento a sua volta inadempiente. Quando, alla fine della guerra del Vietnam, venne fatto un

accordo fra Stati Uniti e Vietnam, quest’ultimo si lamentò del fatto che gli USA non avevano adempiuto agli obblighi

derivanti dal trattato di fornire aiuti per la ricostruzione; gli Stati Uniti replicarono, invocando questo brocardo,

sostenendo che i vietnamiti non avevano restituito alcuni prigionieri americani.

Quello che qui ci interessa è vedere se, di fronte ad un inadempimento di un trattato, si possa determinare l’estinzione.

Sempre con riferimento alla sentenza sulle dighe, la Corte ha affermato che, mentre anche un inadempimento meno

grave può farsi valere sul piano della responsabilità, affinché ci sia la possibilità di estinguere il trattato occorre

una violazione di una certa importanza. Si tratta di quella che al par. 3 dell’art. 60 viene indicata come violazione

sostanziale: un ripudio del trattato; la violazione di una disposizione essenziale per il raggiungimento

dell’oggetto e dello scopo del trattato.

Questa disposizione è stata valorizzata dalla Corte già nel 1971 nel parere sulla Namibia. Si trattava di vedere se era

stata giustificata la delibera presa dal Consiglio di sicurezza che estingueva il mandato del Sudafrica sulla Namibia a

causa di una violazione degli obblighi, poiché aveva introdotto un regime di apartheid. La Corte ha valorizzato l’art. 60

3 comma, giustificando mediante questa norma la delibera del Consiglio di sicurezza. La definizione di violazione

sostanziale affermata dalla Corte corrisponde a quella data dalla Convenzione di Vienna, affermando una sua

corrispondenza al diritto internazionale generale.

L’art. 60 è stato valorizzato anche in una vicenda fra India e Pakistan e nella sentenza sulle dighe.

Nell’art. 60 è implicito che, perché venga meno l’efficacia del trattato, lo stato deve invocare la violazione di un

obbligo nei suoi confronti. Facciamo il caso di un trattato multilaterale di estradizione: poniamo che la Francia non

rispetti l’obbligo di estradizione nei confronti della Germania, gli altri stati parti possono manifestare una

preoccupazione, ma non subiscono la violazione di un obbligo. Questo è un trattato multilaterale che si scompone in

una serie di rapporti bilaterali, quindi la violazione dell’obbligo è solo nei confronti di un certo stato. Di fronte ad un

trattato di questo tipo, l’unico stato che può far valere la violazione è la Germania. La posizione che era stata

tradizionalmente assunta è che in realtà la Germania non poteva fare molto in relazione all’efficacia del trattato: se c’è

un problema fra Germania e Francia, si può toccare il rapporto fra questi due stati ma le altre parti non vengono

coinvolte. La Convenzione di Vienna ammette che uno stato possa determinare la sospensione degli effetti di un trattato

nei confronti di uno stato inadempiente nei suoi confronti, ma è l’unico caso che si può immaginare per trattati di questo

tipo.

Ci sono però altri tipi di trattati; poniamo ad esempio i trattati sui diritti dell’uomo. Questi sono trattati che pongono

obblighi erga omnes partes: poniamo che in Francia siano stati violati i diritti fondamentali di un cittadino tedesco, la

violazione di quest’obbligo non tocca solo la Germania, tocca tutti gli altri stati, tanto è vero che ciò varrebbe anche se

la Francia avesse violato i diritti fondamentali di un proprio cittadino; la Convenzione europea sui diritti dell’uomo

pone degli obblighi che uno stato deve assumere anche nei confronti dei propri cittadini. Di fronte ad un trattato di

questo tipo, chi può far valere la violazione ai fini di dichiarare l’estinzione del trattato o la sospensione della sua

applicazione? Lo possono fare tutti gli stati parte. La Convenzione di Vienna precisa però che tutti gli stati

possono far valere la violazione ma congiuntamente, sospendendo di comune accordo totalmente o parzialmente

l’applicazione del trattato o considerandolo estinto: nei rapporti fra le parti e lo stato autore della violazione,

oppure anche nei rapporti fra tutte le parti.

In un trattato erga omnes partes ci potrebbe essere anche uno stato particolarmente leso (forse non è il caso dei

trattati sui diritti dell’uomo ma continuiamo a prendere come esempio questi per comodità): nell’esempio precedente si

potrebbe pensare che la Germania sia stata particolarmente lesa dalla violazione della Francia; in questo caso (art. 60

par. 2 lett. b) una parte colpita in modo particolare dalla violazione può invocare quest’ultima come motivo di

sospensione totale o parziale dell’applicazione del trattato nei suoi rapporti con lo stato autore della violazione.

In sostanza potrebbe verificarsi la stessa conseguenza vista per il trattato di estradizione.

Dobbiamo precisare che i trattati sui diritti dell’uomo sono tipici trattati erga omnes partes, sono stati utilizzati per fare

un esempio, tuttavia in relazione ad essi vale l’eccezione prevista dal par. 5 per i diritti umanitari, per la quale le regole

appena viste non si applicano.

Una terza ipotesi è data dai trattati che pongono obblighi integrali (art. 60 par. 2 lett. c). Come esempi possiamo

prendere il trattato che riguarda le armi chimiche ed il trattato sull’Antartide. Sono trattati che pongono obblighi erga

omnes, per i quali la violazione da parte di uno stato (che inizia a costruire armi chimiche o a svolgere attività

minerarie in Antartide) fa in modo che l’adempimento da parte degli altri stati dei loro obblighi divenga

inesigibile. Con il suo comportamento illecito, uno stato incide modificando radicalmente la posizione delle altre parti

(es. se la Francia si mettesse a costruire armi chimiche, gli altri stati sarebbero spronati a costruirle anche loro; una cosa

è obbligarsi a non costruire armi chimiche quanto tutto il mondo rispetta questa regola, una cosa è vincolarsi a non

costruire armi chimiche quando invece un altro stato lo fa). In questo caso ciascuno stato, anche uno stato singolo,

può liberarsi del trattato. Lo stesso discorso potrebbe essere fatto in relazione agli accordi di Kyoto. Il problema è che

non è facile capire quali siano questi obblighi integrali.

Modo in cui vengono fatte valere le cause di estinzione dei trattati 49

Ci sono alcune cause di estinzione che operano in modo automatico, ad esempio quando c’è un termine finale.

Tradizionalmente la procedura, poiché non abbiamo una organizzazione della funzione giurisdizionale

dell’ordinamento internazionale, non è analoga a quella che si potrebbe utilizzare per un contratto; qui non c’è la

possibilità di andare in via generale di fronte ad un giudice, dunque ogni stato provvedeva direttamente: sosteneva la

presenza di una causa di invalidità e cessava l’applicazione, dopodiché gli stati avrebbero sempre potuto

controvertere fra di loro.

Il sistema della convenzione di Vienna è diverso: si è voluto cercare un tentativo di soluzione delle divergenze

prima dell’esercizio del potere di annullamento, si è previsto un periodo di congelamento, nella speranza di

appianare le divergenze. Si è introdotta una procedura, che nella sentenza sulle dighe è stata valorizzata, seppur in modo

un po’ indiretto: la Corte ha detto che le due parti sono concordi nel riconoscere che gli artt. 65 e 67 della Convenzione

di Vienna, se non codificano il diritto consuetudinario, riflettono almeno generalmente tale diritto; essi contengono certi

principi di procedura che hanno per fondamento l’obbligo di agire in buona fede. Nella sentenza Racket invece la Corte

di giustizia della Comunità europea prende le distanze dalla Convenzione, affermando che queste norme non fanno

parte del diritto consuetudinario.

La procedura è delineata nell’art. 65: Si prevede l’utilizzo di questa procedura in relazione a tutte le cause di invalidità o

di estinzione, anche nel caso di violenza sullo stato o di violazione di norme cogenti, il che pare in contraddizione col

fatto che gli stati direttamente interessati vorrebbero mantenere la possibilità di far valere autonomamente l’invalidità

del trattato e col fatto che, quando si ha un contrasto con norme cogenti vi è una lesione della comunità internazionale,

dunque sarebbe stato più logico attribuire un ruolo anche agli stati che non sono parte del trattato. Si prevede invece

che soltanto uno degli stati parti possa far valere l’invalidità. Nel primo caso, uno stato comunica all’altra parte che

a suo avviso c’è una causa di invalidità o di estinzione e che intende avvalersene, però non se ne avvale ancora, dà

all’altro stato il tempo di reagire. Questo tempo non ha un termine preciso; nel paragrafo 2 si parla solo di un periodo

non inferiore ai tre mesi. Se l’altro stato, dopo almeno tre mesi, non contesta, allora il primo può cessare l’applicazione.

L’ipotesi più frequente è quella in cui lo stato contesta la causa di estinzione, a questo punto si cerca di vedere se gli

stati possono mettersi d’accordo; si afferma la necessità di utilizzare i mezzi di risoluzione pacifica delle controversie,

per vedere se arrivano ad una soluzione. Passati dodici mesi dalla prima comunicazione, se la controversia non è stata

risolta, c’è la possibilità per uno stato di andare davanti ad una commissione di conciliazione; si applica quanto trovato

nell’appendice, come allegato alla Convenzione di Vienna: la procedura formale di conciliazione, che come tutte le

conciliazioni non porta ad una decisione, bensì ad una soluzione non vincolante. L’unica ipotesi in cui si ha una

risoluzione sicura della controversia è il caso in cui si fa valere un contrasto con norme cogenti: l’art. 66 prevede

in questa ipotesi la possibilità di ricorrere alla Corte internazionale di giustizia, la quale invece ha un potere

decisorio.

Nell’altra ipotesi il solo rimedio è dato dalla commissione di conciliazione, anche se non si è mai ricorso ad essa. Ma

allora qual è la conclusione di questo procedimento? Nella Convenzione di Vienna ciò non viene detto. Ci si chiede se

uno stato possa, una volta trascorsi i periodi di raffreddamento previsti ed adempiuto alla procedura, utilizzare infine il

suo potere di estinzione del trattato, oppure se questa possibilità gli rimane ugualmente preclusa. Gli interpreti sono

divisi sul punto: alcuni sostengono che, in base al diritto internazionale generale, uno stato possa unilateralmente

cessare l’applicazione del trattato; altri (ed è probabilmente questa la soluzione maggiormente conforme alla

Convenzione) che invece si debba continuare la ricerca di un accordo.

Va detto che fino ad ora gli stati hanno continuato ad utilizzare il metodo tradizionale, l’unica cosa che la Corte

di giustizia è riuscita a fare è convincere gli stati a fornire un certo preavviso ed una possibilità di negoziazione.

Dunque la soluzione che si è affermata è quella secondo cui, una volta osservati i periodi di raffreddamento ed il

tentativo di conciliazione, uno stato possa unilateralmente porre fine all’applicazione del trattato. Niente esclude

il formarsi di una controversia successiva fra stati, per stabilire se il potere utilizzato sussisteva oppure no.

Rapporti fra le norme internazionali e le norme interne

Dualisti e monisti

La maggior parte delle norme internazionali pongono obblighi agli stati, si tratta di vedere come al loro interno si

procede alla loro attuazione e come si risolvono i conflitti che inevitabilmente si pongono fra norme statali e norme

internazionali.

In questa materia si combattono due concezioni: quella dualista (diffusa in Italia) e quella monista (prevalente

all’estero).

La concezione monista parte dalla considerazione di una continuità fra gli ordinamenti giuridici. La sua

formulazione più diffusa trova il fondamento degli ordinamenti statali nell’ordinamento internazionale, nel senso

che ci sarebbe una continuità fra l’uno e l’altro ordinamento; l’ordinamento internazionale avrebbe un carattere

superiore, di conseguenza, in via generale, le norme internazionali prevarrebbero su quelle statali. Questa

concezione ammette però che ci possano essere, almeno temporaneamente, delle norme statali in contrasto con norme

50

internazionali, questa prevalenza del diritto internazionale non si assicura in ogni momento, è piuttosto una tendenza,

indi è possibile riscontrare norme interne in conflitto con norme di diritto internazionale. Secondo alcuni le norme

internazionali prevarrebbero sempre, secondo altri questa prevalenza è solo tendenziale, nel senso che dovrebbero

operare dei meccanismi per far sì che le norme interne contrastanti con il diritto internazionale si conformino ad esso.

La concezione dualista parte invece dall’idea che gli ordinamenti statali e l’ordinamento internazionale siano

entrambi originari, nel senso che non trovano un fondamento l’uno nell’altro, sono ordinamenti separati. Nella

prospettiva dualista le norme interne sarebbero da considerarsi rilevanti nell’ordinamento internazionale solo in

quanto ci sia un riferimento ad esse da parte di una disposizione internazionale. Un esempio lo abbiamo visto

nell’art. 46 della Convenzione di Vienna, laddove si valorizzano le norme interne sulla competenza a stipulare; non ci

fosse questo riferimento, le norme statali non sarebbero da considerare vere e proprie norme nell’ambito

dell’ordinamento internazionale, sarebbero, come ha detto la Corte permanente di giustizia internazionale nel 1926,

semplici fatti che esprimono la volontà e costituiscono la condotta dello stato nello stesso modo di decisioni giudiziarie

e provvedimenti amministrativi. Sono parte della condotta dello stato ma non hanno carattere normativo, cioè non

indirizzano la condotta dello stato nella prospettiva del diritto internazionale.

Questa è la visione nella prospettiva dell’ordinamento internazionale, che, considerandosi separato dagli ordinamenti

statali, è in sostanza chiuso in sé stesso; può dare effetto a norme di altri ordinamenti solo in quanto ne faccia un rinvio.

Nella prospettiva dualista, se ci si pone invece dal punto di vista dell’ordinamento statale, abbiamo il fenomeno inverso:

la norma internazionale non è di per sé rilevante nell’ordinamento statale; è necessario che nell’ordinamento

interno ci sia una norma che faccia riferimento alla disposizione di diritto internazionale. Per citare uno dei tanti

dualisti italiani, Carnelutti, parlando delle immunità diplomatiche dinnanzi alla giurisdizione penale (una norma che

impone agli stati di accordare l’immunità agli agenti diplomatici anche per gli atti compiuti come privati, essi sono

immuni dalla giurisdizione penale, disposizione finalizzata a tutelare l’esercizio di certe funzioni), sostenne che,

mancando un qualunque rinvio al diritto internazionale (siamo nel periodo fra le due guerre e non si ha ancora la

Costituzione), i giudici italiani avrebbero dovuto ignorare queste norme e sottoporre a procedimento penale gli agenti

diplomatici. Era una posizione isolata, poiché la maggior parte dei dualisti riteneva che esistesse una norma implicita

che faceva riferimento alle norme internazionali, e che di conseguenza la disposizione sull’immunità fosse rilevante. I

dualisti, avendo un po’ di realismo, tendono generalmente a configurare delle norme implicite di rinvio al diritto

internazionale, se l’ordinamento non ne contiene di esplicite, in maniera da poter valorizzare quanto richiesto

dall’ordinamento internazionale anche all’interno dell’ordinamento statale. Abbiamo già parlato, a proposito delle

garanzie di effettività delle norme internazionali, del fatto che gli stati tendano a fare in modo che la condotta degli

organi statali sia conforme a queste regole, attraverso una norma di rinvio.

Questa visione dualista tende a scindere il ruolo che lo stato ha nell’ordinamento interno ed in quello internazionale,

come se non ci fosse continuità fra questi soggetti. E’ vero che, quando si parla di stato nell’ordinamento internazionale

non si fa tanto in riferimento agli organi centrali, ma a tutto lo stato apparato, dunque all’insieme degli enti pubblici

territoriali. Però, sostanzialmente, nonostante questa visione un po’ più ampia, uno stato è destinatario di obblighi

internazionali in quanto è apparato di una comunità interna, questo è il motivo per cui è destinatario delle norme; c’è

una continuità nel mondo sociale che contrasta con la visione dualista.

Normalmente i dualisti si preoccupano più che altro del problema della prevalenza delle norme internazionali sulle

norme interne; prevalenza che i monisti possono più facilmente far valere, attraverso la loro concezione di un

ordinamento internazionale superiore rispetto a quello statale. E’ anche vero però che i monisti non danno prova di

realismo quando ritengono che il fondamento degli ordinamenti statali si trovi in una legittimazione di essi da parte

dell’ordinamento internazionale. E’ privo di realismo pensare che noi abbiamo una costituzione solo in quanto una

norma di diritto internazionale le ha attribuito il valore di norma fondamentale dell’ordinamento statale; questo ruolo

della società internazionale non esiste nella realtà, essa tiene conto del modo con cui si sono organizzati i vari stati, ma

senza intervenire, se non in limiti molto stretti, sul modo d’essere della società statale.

L’una e l’altra concezione sono legate a costruzioni che non corrispondono ai rapporti che si sono creati sul

piano sociale fra l’ordinamento internazionale e quegli statali; non sono rapporti di separatezza né rapporti di

subordinazione.

C’è sicuramente un elemento ideologico alla base di queste visioni: i monisti sono internazionalisti, cercano di

valorizzare le norme internazionali; i dualisti tendono invece a privilegiare la sovranità dello stato, è esso a decidere se e

quando le norme internazionali vadano applicate.

E’ difficile risolvere una volta per tutte i rapporti fra norme statali e norme internazionali sul piano dell’appartenenza

della norma ad un certo ordinamento o ad un altro; è l’effettività che ci mostra se una norma statale in contrasto con

una norma internazionale (o viceversa) prevale oppure no. Di per sé l’appartenenza ad un ordinamento non spiega

se una certa norma prevale oppure no. Può darsi che nell’ordinamento statale ci sia una norma divergente rispetto

all’ordinamento internazionale ed essa potrebbe prevalere. Certamente in via generale ci sono dei meccanismi che

hanno come obiettivo la prevalenza della norma internazionale: sono meccanismi contenuti negli stessi

ordinamenti statali, che servono a dare attuazione alle norme internazionali, che spesso non indicano

concretamente il comportamento che deve tenere un organo dello stato, ma pongono degli obblighi allo stato nel suo

complesso; si tratterà di vedere come attuare queste norme, le quali richiedono una sorta di integrazione da parte

dell’ordinamento statale. Ci sono delle norme internazionali che si riferiscono direttamente a degli organi statali o a 51

degli individui (diritti umani; diritto internazionale penale); ma la maggior parte di esse hanno bisogno di un’attività

integrativa (ciò vale per i dualisti ma anche per i monisti).

Art. 10 1° comma Cost.: il trasformatore permanente

La distinzione fra monisti e dualisti è rilevante quando la norma internazionale è suscettibile di essere applicata

da un organo statale; qui si tratta di vedere se, come vogliono i monisti, la norma internazionale regola

direttamente questa condotta, o se, come vogliono i dualisti, la norma internazionale non è in grado di

raggiungere l’organo statale senza un riferimento da parte di una norma interna. Si tratta di vedere se, questo

riferimento, porta semplicemente ad attribuire una rilevanza alla norma internazionale, oppure se, come ritengono

alcuni dualisti, sia necessaria una sorta di trasformazione. Si tratta di un termine non del tutto pertinente, poiché farebbe

pensare che, per quanto modificata, la norma che acquista valore nell’ordinamento interno sia la stessa norma

internazionale; quello che molti dualisti hanno in mente è chiamato adattamento: non si applicherebbe mai la

norma internazionale nell’ordinamento interno, ma quelle norme che sono necessarie per fare in modo che

l’ordinamento statale si conformi all’obbligo internazionale. Facciamo l’esempio delle immunità diplomatiche: nella

prima prospettiva (quella che prevede un semplice riferimento) si potrebbe immaginare una norma statale che “dà la

luce verde”, consente cioè che la norma internazionale obblighi il giudice ad astenersi dall’esercitare la sua

giurisdizione sugli agenti diplomatici; secondo la visione dualista prevalente non ci sarebbe questa conseguenza di

consentire l’operatività della norma internazionale ma un adattamento: abbiamo una norma statale che reprime il furto;

questa è una norma che porterebbe l’agente diplomatico che commette un furto ad essere condannato; la norma di

adattamento incide su questa norma generale ed esclude dalla sua applicabilità l’agente diplomatico. La norma di

adattamento porta all’ordinamento statale solo le modifiche necessarie per conformarsi all’obbligo internazionale. Il

giudice non applicherebbe la norma internazionale, bensì la norma interna di adattamento. La norma di

adattamento è necessaria solo in quanto, in base alle norme statali comuni si creerebbe una situazione di violazione di

norme internazionali (se l’ordinamento interno non prevedesse la repressione del furto, non ci sarebbe bisogno di

escluderne la repressione per gli agenti diplomatici).

In base alla concezione dualista, questa esigenza di una norma interna deriva dall’atteggiamento dell’ordinamento

statale. Esso potrebbe chiudersi all’applicazione delle norme internazionali, oppure aprirsi ad essa, adottando il modello

della “luce verde”, oppure prevedendo norme di adattamento. Il costituente italiano segue la terminologia

dell’adattamento, ma nella prassi giudiziaria si tende piuttosto a consentire l’altro modello, per il quale c’è una

norma interna che consente ai giudici di applicare direttamente le norme internazionali.

Nella nostra Costituzione, la norma chiave in relazione ai rapporti fra diritto interno ed internazionale è l’art. 10 1°

comma: “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente

riconosciute”. E’ una norma scritta da Perassi, internazionalista dualista. Egli parte dall’idea che le norme

internazionali di per sé non operino. Perassi ha configurato questa norma come un “trasformatore permanente”. L’idea

di fondo è che, di fronte ad una norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta, operi un meccanismo

di adattamento automatico, nel senso che a qualunque variazione di contenuto e di efficacia della norma

internazionale, corrisponda una variazione conforme dell’ordinamento interno, in quanto in esso si

produrrebbero quelle norme che servono ad adattarlo agli obblighi internazionali. Quando sorge una nuova norma

internazionale, questo meccanismo si mette in moto automaticamente, perciò viene detto trasformatore permanente.

Questo meccanismo provvede anche all’estinzione delle norme di adattamento di regole internazionali non più effettive.

Il problema principale è di tipo pratico: qualunque interprete deve ricostruire il contenuto innanzi tutto della norma

internazionale e poi delle modifiche comportate nell’ordinamento interno, poiché naturalmente questo trasformatore

permanente non provvede a scrivere le norme di adattamento, è soltanto un meccanismo astratto.

Questo meccanismo non riesce a produrre tutto quello che è necessario per l’adattamento, ci potrebbe essere l’esigenza

di un’integrazione della disciplina internazionale. Questa esigenza potrebbe essere già soddisfatta dall’ordinamento

interno, ma potrebbe anche non esserlo. Ad esempio si tende oggi a ricostruire una norma di diritto internazionale

generale che impone la repressione del genocidio. Questa norma ha bisogno di integrazione per quanto riguarda la

misura della pena. La disposizione internazionale parla di pene severe, ma questo non può bastare per un ordinamento

come il nostro, è necessario che il giudice abbia dei parametri legislativi. Laddove la regola di condotta ha bisogno di

un’integrazione il trasformatore non basta più, occorre un intervento del legislatore. A proposito delle norme che

non hanno bisogno di un’integrazione si parla di norme self-executing; quelle che hanno bisogno di

un’integrazione sono dette non self-executing.

L’art. 10 1° comma, tuttavia, anche rispetto alle norme non self-executing realizza un obiettivo: c’è un aspetto di

questa disposizione che riguarda i limiti di legittimità costituzionale delle norme ordinarie dell’ordinamento italiano.

Quando dice che l’ordinamento italiano “si conforma” a quello internazionale, dispone l’incostituzionalità delle

norme interne in contrasto con l’ordinamento internazionale. La sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 2001

si è occupata di una legge che imponeva agli stranieri di una certa età residenti in Italia di fare il servizio militare.

Questa legge era in contrasto con una regola di diritto internazionale generalmente riconosciuta, che vietava di

sottoporre a servizio militare i cittadini stranieri, dunque venne dichiarata incostituzionale. Per quanto riguarda l’aspetto

della legittimità costituzionale, non rileva il fatto che una norma sia o meno self-executing. Ad esempio: se le norme di

52

integrazione per la repressione del genocidio disponessero delle pene troppo blande, la Corte costituzionale potrebbe

dichiarane l’incostituzionalità, perché in contrasto con una norma di diritto internazionale e dunque con l’art. 10 Cost.

Norme internazionali generalmente riconosciute

La questione maggiormente discussa e che ha dato luogo ad una serie di pronunce della Corte costituzionale è se fra

le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute siano presenti le norme dei trattati. Essendo questi

molto numerosi, ciò porterebbe ad individuare dei limiti di legittimità costituzionale molto ampi. La Corte

costituzionale, nell’affrontare questo problema, ha tenuto conto anche di alcuni elementi che si potevano ricavare dai

lavori preparatori, laddove era stato esplicitamente proposto di citare accanto alle norme generali generalmente

riconosciute anche i trattati; questo emendamento venne respinto. La prassi si era orientata nel senso di non ritenere per

i trattati sufficiente il procedimento di adattamento dell’art. 10, doveva essere fatta una normativa specifica di

esecuzione.

Sul piano teorico, la posizione dominante era dunque quella secondo cui l’art. 10 1° comma si riferiva solo alle

regole del diritto internazionale generale, o consuetudinarie. Questa opinione derivava anche dal tenore letterale

dell’art. 10, il quale parlava di norme di diritto internazionale generalmente riconosciute.

C’erano però altre due tesi: la prima faceva capo essenzialmente a Quadri, il quale sosteneva che i trattati operavano

nell’ordinamento internazionale sulla base di una norma di diritto internazionale generale, il principio pacta sunt

servanda; l’altra tesi, sostenuta da Biscottini, è di compromesso, a suo avviso l’art. 10 avrebbe determinato un limite di

legittimità costituzionale anche in relazione ai trattati, però l’adattamento al trattato si sarebbe dovuto fare con un

provvedimento (dunque una delle funzioni dell’art. 10 1° comma avrebbe operato, mentre l’altra no; in questo non

sembra molto convincente). Altra tesi intermedia sosteneva: pacta recepta sunt servanda; l’art. 10 1° comma avrebbe

dato una copertura ai trattati solo ove ci fosse stata la ratifica (anch’essa molto discutibile).

La Corte costituzionale ha sempre sostenuto che l’art. 10 1° comma non si riferisce ai trattati; l’ha detto per la

prima volta nella sentenza n. 32 del 1960, sentenza che trae origine dall’impugnazione del Presidente della giunta

regionale del Trentino Alto Adige di un decreto presidenziale in tema di uso della lingua tedesca nella provincia di

Bolzano. L’accordo De Gasperi-Gruber diceva che nella provincia di Bolzano si potevano utilizzare su base paritaria la

lingua tedesca e quella italiana nella pubblica amministrazione e nei documenti ufficiali. Venne fatto un decreto di

attuazione di questo trattato, sennonché in esso si affermava la possibilità di usare la lingua tedesca, ma congiuntamente

con la lingua italiana. La Corte costituzionale ha rifiutato di esaminare il problema della conformità della legge delegata

all’accordo De Gasperi-Gruber, perché l’art. 10 1° comma non si riferisce ai trattati. La Corte è stata molto lapidaria:

“Per quel che attiene all’art. 10 Cost. è da osservare che esso si riferisce alle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute e non ai singoli impegni assunti in campo internazionale dallo stato. Ciò risulta

chiaramente dal testo dell’art. 10 ed emerge dai lavori preparatori”. La sentenza n. 323 dell’89, riprendendo la tesi di

Quadri la ha criticata, dicendo: “rimasta minoritaria in dottrina, non è mai stata condivisa dalla giurisprudenza della

Corte di Cassazione né di questa Corte, la tesi secondo la quale i trattati internazionali, pur introdotti nel nostro

ordinamento da legge ordinaria assumerebbero a rango costituzionale, o comunque superiore, così da non poter essere

abrogati o modificati da legge ordinaria, in forza di un principio di rispetto dei trattati: pacta sunt servanda, norma di

diritto internazionale generalmente riconosciuta. In tal modo si verrebbe a ricondurre le norme internazionali pattizie

sotto l’impero dell’art. 10 1° comma Cost., mentre, come si è detto, esso è stato così formulato proprio per limitarlo

alle norme generali materiali ed escludere dalla sua sfera di applicazione i trattati, in quanto la norma generale pacta

sunt servanda è norma strumentale non suscettibile di applicazione nell’ordinamento interno”. L’idea di fondo è che la

norma pacta sunt servanda sia una norma sulle fonti; l’art. 10 1° comma non si preoccupa di conformare l’ordinamento

alle norme internazionali sulle fonti, bensì alle norme materiali, che danno una disciplina concreta ed impongono

obblighi allo stato.

Nella giurisprudenza successiva c’è qualche valorizzazione di convenzioni internazionali ma mai in relazione

all’art. 10 Cost. L’orientamento della Corte costituzionale è stato quello di valorizzare alcune convenzioni

internazionali, in particolare quelle sui diritti dell’uomo, ai fini della stessa interpretazione di norme

costituzionali (interpretazione evolutiva che attribuiva a certi diritti di libertà scritti nel ’48 in un certo modo il

contenuto della tutela internazionale e l’evoluzione che questa tutela ha avuto ad opera della giurisprudenza

internazionale).

Nella sentenza n. 224 del 2005 la Corte costituzionale ha ribadito che l’art. 10 Cost. non vale in relazione ai trattati e

dunque che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo non può avere rilevanza. Si tratta di una sentenza un po’

strana, perché nel 2001 è avvenuta la modifica dell’art. 117 Cost., introducendo un limite di legittimità costituzionale in

relazione ai trattati. La Corte costituzionale sembra aver ignorato questo aspetto, continuando a ragionare sulla base

dell’art. 10 1° comma.

Un secondo problema di delimitazione delle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute viene in rilievo a

proposito dell’art. 10 1° comma. Si tratta di un problema che la Corte costituzionale non ha mai affrontato, ma che ha

comunque una piccola rilevanza. Abbiamo visto che non tutte le norme di diritto internazionale generale sono

universali: ci sono norme che non si applicano a certi stati, altre che si applicano solo ad alcuni gruppi ecc. Il problema

è vedere se l’art. 10 1° comma riguarda anche queste oppure si riferisce soltanto alle norme universali. Un presupposto

53

è naturalmente il fatto che operi nei confronti dello stato italiano. Questa è anche la lettura che era stata data dall’art. 4

della Costituzione di Weimar, dal quale l’art. 10 1° comma della Costituzione è stato copiato: “Le regole generalmente

riconosciute del diritto internazionale valgono come parte vincolante dell’ordinamento tedesco”; questa norma è stata

intesa dalla dottrina tedesca come riferentesi alle norme riconosciute dallo stato tedesco, cioè che la Germania ritiene

applicabili nei propri confronti. Dunque, se la norma vincola lo stato italiano, in via generale si dovrebbe ritenere

che l’art. 10 1° comma si riferisca anche a queste norme non universali. Poniamo per esempio che una norma cessi

di essere universale ma continui ad operare nei confronti dell’Italia, se l’art. 10 non dovesse più funzionare ci sarebbe il

rischio di un inadempimento prima che il legislatore corra ai ripari; dunque tale questione ha anche una certa rilevanza

pratica.

Rispetto a certe norme che erano universali ma che adesso non lo sono più e tuttavia continuano ad operare in relazione

all’Italia, potrebbe esserci un tentativo di uscita da parte dello stato italiano, tentativo che potrebbe risultare anche dalla

legge, imponendo un comportamento in contrasto con la norma internazionale per fare in modo che essa perda la sua

effettività. Se si facesse operare l’art. 10, prima che si sia prodotto questo effetto di perdita dell’effettività la norma

interna in contrasto con quella internazionale potrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima e dunque non

poter raggiungere il suo scopo. In questo caso si potrebbe cercare di esaminare in concreto quella che è la tendenza sul

piano internazionale (se la norma sta perdendo effettività) e quello che è l’atteggiamento dello stato italiano, utilizzando

un parametro di valutazione dell’incostituzionalità maggiormente elastico.

Rapporto fra norme di adattamento e le norme costituzionali

Un eventuale conflitto fra le norme di adattamento ed altre norme costituzionali non è facile che possa essere portato

davanti alla Corte costituzionale, perché le norme di adattamento non sono leggi od atti aventi forza di legge ai sensi

dell’art. 134 Cost. Si potrebbe però avere una legge che, da una parte una norma di diritto internazionale

vorrebbe conformata in un modo e dall’altra una norma costituzionale vorrebbe conformata in un altro; si

dovrebbe a questo punto vedere quale dei due parametri dovrebbe prevalere.

Un modo per risolvere il problema dei conflitti è quello di considerarli come apparenti e risolverli sul piano

dell’interpretazione. E’ qualcosa che può lasciare dei dubbi per quanti considerano le norme costituzionali come se

fossero un parametro indiscutibile, però in realtà molte di esse hanno un contenuto molto vago, il quale potrebbe

adattarsi in modo da evitare il contrasto con norme internazionali. Facciamo un esempio: l’art. 53 1° comma Cost. ci

dice che “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva”; sul piano

letterale il termine “tutti” potrebbe voler dire: anche gli eschimesi; è chiaro che qui si intende riferito a persone che

hanno quanto meno un certo tipo di relazione con lo stato italiano. Nella configurazione di questi “tutti” si potrebbe

allora tener conto del fatto che l’agente diplomatico straniero, secondo la norma internazionale, è esente dalle imposte

dirette personali.

La Corte costituzionale si è occupata di questa vicenda nella sentenza n. 48 del 1979. La questione di legittimità

costituzionale è stata sollevata dal Tribunale di Roma in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, emesso a

carico del colonnello Russel, addetto militare presso l’ambasciata del Canada a Roma. Russel non pagava l’affitto,

dunque la società immobiliare decise di agire in giudizio ed il colonnello si avvalse della sua immunità dalla

giurisdizione civile. La questione era stata sollevata rispetto alla legge di esecuzione di un trattato, ma la Corte

costituzionale ha fatto una strana operazione, affermando che, anche se la questione era stata sollevata in merito ad una

legge di esecuzione, essa doveva essere valutata in relazione all’art. 10 1° comma, dopodiché, nel dispositivo della

sentenza, è tornata alla legge di esecuzione.

Era stato invocato il contrasto della norma di adattamento della regola internazionale sull’immunità con alcuni artt.

della Costituzione, in particolare con l’art. 24, in cui si dice che tutti possono agire in giudizio. Quello affermato

dall’art. 24 risulta essere un principio fondamentale, facente parte di quel nucleo di norme costituzionali non soggette a

revisione.

Al par. 3 si parte dall’idea che la disposizione pattizia sull’immunità sia ricognitiva di una norma di diritto

internazionale generale. A questo punto si può affrontare la questione in relazione all’art. 10 Cost. Il vero oggetto del

giudizio concerne la compatibilità con gli invocati principi costituzionali (in particolare l’art. 24) della norma interna di

adeguamento alla consuetudine internazionale generale.

La Corte ritenne che il denunciato contrasto fosse apparente e risolubile in via interpretativa. Le deroghe alla

giurisdizione derivanti dalle immunità diplomatiche non sarebbero incompatibili con le norme costituzionali, in quanto

necessarie a garantire l’espletamento della missione diplomatica, istituto imprescindibile del diritto internazionale,

dotato anch’esso di garanzia costituzionale, come risulta dall’art. 87 Cost., secondo cui il Presidente della Repubblica

accredita e riceve i rappresentanti diplomatici.

Nell’ultimo capoverso però la Corte costituzionale affronta il problema in termini generali: nel caso affrontato il

contrasto non c’è, ma potrebbe sorgere in altre situazioni. Nonostante sia una sentenza del ’79 è l’ultima in materia.

“Occorre comunque affermare, più in generale, per quanto attiene alle norme di diritto internazionale generalmente

riconosciute che venissero ad esistenza dopo l’entrata in vigore della Costituzione, che il meccanismo di adeguamento

automatico previsto dall’art. 10 Cost. non potrà in alcun modo consentire la violazione dei principi fondamentali del

nostro ordinamento costituzionale, operando in un sistema costituzionale che ha i suoi cardini nella sovranità popolare

54

e nella rigidità della Costituzionale”. Dunque il meccanismo dell’adattamento automatico funzionerebbe: per le

norme internazionali compatibili con le norme costituzionali; per le norme in conflitto con norme costituzionali

che non appartengono al nucleo dei diritti fondamentali; non in relazione a norme internazionali in conflitto con

i principi fondamentali appartenenti al nucleo immodificabile (rigido) della Costituzione.

Questo discorso viene fatto in relazione alle norme internazionali che vengano in esistenza successivamente alla

Costituzione, non alle norme precedenti (la norma sull’immunità diplomatica risale a tempi remoti, altro motivo per

cui non soccomberebbe di fronte ad un contrasto con un principio costituzionale fondamentale). Ciò dipende dal fatto

che le norme vecchie non riservano sorprese, il costituente le conosceva e con la stesura dell’art. 10 le ha valutate ed

accettate, ma non può accettare il rischio che si producano nuove norme internazionali che deroghino a principi

fondamentali del nostro ordinamento.

Limiti di legittimità costituzionale in relazione ai trattati

L’art. 10 1° comma fa riferimento alle norme del diritto internazionale generale; questo non significa che un problema

di costituzionalità non si possa porre in relazione ai trattati. Come abbiamo già detto, la Corte costituzionale ha talvolta

ammesso che dai trattati, in particolare dalle convenzioni sui diritti dell’uomo, si possano trarre elementi utili ai fini

dell’interpretazione di parametri posti autonomamente dallo stato italiano, dunque norme della Costituzione che

tutelano i diritti fondamentali, la cui interpretazione viene arricchita. Ma qui siamo di fronte ad un rilievo indiretto ai

fini dell’interpretazione di parametri costituzionali, se non ci fosse il parametro costituzionale il trattato non avrebbe

alcuna rilevanza.

Fino al 2001 abbiamo avuto nella Costituzione solo due norme che facevano riferimento ai trattati; non in

generale ma solo a determinate categorie. L’art. 10 2° comma dice che: “La condizione giuridica dello straniero è

regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali”. Rispetto alla normativa concernente gli

stranieri c’è l’esigenza del rispetto dei trattati internazionali: una legge in contrasto con questi trattati è

incostituzionale. Nulla si dice sul piano dell’adattamento; questo comma funziona solo come limite di legittimità

costituzionale.

C’è un’altra norma, che ha avuto maggiore importanza: si tratta dell’art. 11. Di per sé non sembrerebbe porre un limite

di legittimità costituzionale: “L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come

mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle

limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e

favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”. Questa norma ha avuto una fortuna singolare nella

giurisprudenza costituzionale, perché la Corte costituzionale, a partire formalmente dal 1975 (anche se l’aveva già

enunciato nel ’73), ha ritenuto se ne potesse trarre un limite di legittimità costituzionale in relazione a trattati

istitutivi di organizzazioni internazionali ed alle norme prodotte da queste organizzazioni. Il riferimento

costantemente fatto dalla Corte è al trattato istitutivo della Comunità europea, che non ha come finalità principale quella

di assicurare la pace e la giustizia fra le nazioni, ma che indirettamente vi contribuisce. La Corte ha ritenuto dunque che

il trattato rientrasse nell’art. 11 e dunque ponesse un limite di legittimità costituzionale. La prima sentenza in cui ha

affermato l’esistenza di questo vincolo è la n. 232 del 1975. Ancora oggi l’art. 11 è importante come parametro di

legittimità costituzionale in relazione alle norme comunitarie, quantomeno quelle non direttamente applicabili e che non

producono effetti diretti: una legge che contrasti con queste norme è incostituzionale ai sensi dell’art. 11.

Fino a questo momento la Corte costituzionale ha utilizzato l’art. 11 solo in relazione alla Comunità europea, ma non

c’è dubbio che, se vi fosse una legge italiana in contrasto con la Carta delle Nazioni Unite, sarebbe una legge

incostituzionale ai sensi dell’art. 11.

Tutti gli altri trattati, i quali non rientravano né nell’art. 10, né nell’art. 11 della Costituzione, erano privi di

garanzia costituzionale: una legge che contrastasse con un trattato non era incostituzionale (anche se la

giurisprudenza cercava di fare in modo che questi contrasti non si creassero).

Questa garanzia costituzionale è stata introdotta nel 2001 con la modifica dell’art. 117: “La potestà legislativa è

esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento

comunitario e dagli obblighi internazionali”. Gli obblighi internazionali non sono solo quelli derivanti dalle norme

generali internazionali, ma anche quelli provenienti dai trattati. L’origine di questa disposizione è

giurisprudenziale: per quanto riguarda le regioni, soltanto per alcune regioni a statuto speciale era previsto il limite del

rispetto degli obblighi internazionali. La Corte costituzionale, già in una sentenza del 1963 aveva affermato che si

trattava di un limite che valeva anche per la Sicilia, poi per tutte le regioni, anche a statuto ordinario. Quando si è fatta

la riforma del 2001 si è voluto trattare la legge statale allo stesso modo in cui si tratta la legge regionale, dunque si è

generalizzato questo limite, estendendolo anche allo stato.

Se questo limite ha portata generale (nonostante alcune tesi abbiano cercato di ridurne la portata, riferendolo solo ai

rapporti fra stato e regioni), si tratta di vedere come esso funzioni in relazione alla circostanza che certi trattati sono

conclusi in violazione alle leggi interne sulla competenza a stipulare. Qualche costituzionalista ha fatto alcune

distinzioni: affermando che alcuni accordi in via semplificata non sarebbero garantiti dall’art. 117 mentre quelli in

forma solenne sì. Però sappiamo che sul piano internazionale non esiste questa distinzione; dunque non sembra corretto

55

dire che gli obblighi internazionali da rispettare siano da distinguere in relazione al procedimento di formazione del

trattato.

Quello che invece si può dire è questo: se sono state violate nell’ambito del procedimento per la formazione del

trattato delle norme costituzionali sulla competenza a stipulare, coerenza vuole che non sia posto un limite al

legislatore statale (ad esempio se si viola l’art. 80, adottando un trattato in esso previsto senza l’autorizzazione del

Parlamento). Abbiamo visto che spesso, quando c’è la violazione dell’art. 80, si ha una sanatoria, che sul piano

internazionale rende non più manifesta la violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare. Questa sanatoria

può anche avere un rilievo sul piano costituzionale: laddove il Parlamento, dopo che il trattato è entrato in vigore, fa una

legge in cui implicitamente approva il trattato, non c’è motivo per non far funzionare il limite di cui all’art. 117. Questa

è l’interpretazione cui si potrebbe presupporre, sulla quale per ora non abbiamo indicazioni da parte della Corte

costituzionale. Essa sembra quasi non aver letto l’art. 117: nella sentenza n. 224 del 2005 era stata sollevata una

questione di legittimità costituzionale in relazione alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo ed era stato invocato

erroneamente come parametro l’art. 10 Cost.; la Corte ha ripetuto che questo art. non concerne i trattati, però avrebbe

potuto cogliere l’errore del giudice e riferirsi all’art. 117.

C’è il problema di vedere come si pone il rapporto fra gli obblighi internazionali derivanti dal trattato e le altre

norme costituzionali. Fino al 2001 il problema era abbastanza semplice: una legge conforme ad un trattato ma

difforme rispetto ad una norma costituzionale era illegittima. La sentenza n. 223 del 1996, ad esempio, riguardava

una legge che dava attuazione ad un trattato di estradizione fra Italia e Stati Uniti. In esso era previsto che, nel caso in

cui una persona fosse condannata o corresse il rischio di essere condannata negli Stati Uniti alla pena di morte,

l’estradizione poteva essere data dall’Italia solo in presenza di una garanzia che la pena di morte non sarebbe stata

inflitta o non sarebbe stata eseguita. La Corte costituzionale, nella sentenza sul caso Venezia (cittadino italiano accusato

di aver ucciso delle persone in Florida), ha detto che il divieto contenuto nell’art. 27 4° comma sulla pena di morte, ed i

valori ad esso sottostanti, primo fra tutti il bene essenziale della vita, imporrebbero una garanzia assoluta, dovrebbe cioè

essere contenuto nel trattato sull’estradizione l’obbligo per gli Stati Uniti di non infliggere la pena di morte; ove non vi

fosse una garanzia totale in questo senso non si poteva procedere all’estradizione. La Corte ha dunque dichiarato

illegittima la norma del codice di procedura penale che dava attuazione a questo trattato.

Adesso la situazione è cambiata: nel vigore della riforma del 2001 abbiamo una garanzia costituzionale anche per i

trattati. La soluzione dovrebbe essere simile a quella adottata (anche se non è del tutto persuasiva) rispetto al diritto

internazionale generale: nel senso che le norme poste dai trattati possano incidere su garanzie costituzionali ma

non su quelle che appartengono al nucleo delle norme inderogabili della Costituzione (contenute nella parte

prima). Questa è l’interpretazione più probabile, ma si potrebbe anche immaginare una soluzione diversa: mentre il

diritto internazionale prevale sulle norme costituzionali derogabili, rispetto ai trattati si potrebbe non ammettere questa

superiorità, perché il riferimento ad essi fatto dall’art. 117 è meno esplicito rispetto a quanto stabilito all’art. 10 Cost.;

oppure appellandosi al fatto che, mentre le norme di diritto internazionale generale non sono molte, le norme

internazionali poste dai trattati sono moltissime.

Naturalmente il presupposto è che vi sia un vero conflitto fra la norma del trattato ed una norma costituzionale, e non si

possa risolvere la questione sul piano interpretativo.

L’adattamento ai trattati (l’ordine d’esecuzione)

Quando si utilizza l’art. 117 a proposito di trattati si fa riferimento ad una delle due funzioni che ha l’art. 10 1° comma:

la funzione del limite di legittimità costituzionale. L’art. 10 1° comma ha, come sappiamo, anche la funzione di

adattamento. Per quanto riguarda i trattati, il riferimento fatto dall’art. 117 ha soltanto la funzione di determinare un

limite. Per quanto riguarda l’adattamento ai trattati non ci dice niente, dunque non si può che continuare con il

meccanismo affermatosi precedentemente nella prassi, che prevede l’intervento del legislatore.

Come si fa a conformarsi agli obblighi posti da un trattato? Innanzi tutto, se ci sono delle leggi in contrasto con essi,

queste possono essere dichiarate incostituzionali, come abbiamo appena visto. Inoltre necessiteranno degli interventi

normativi. Il legislatore può fare delle leggi di adattamento ordinario: delle leggi con cui si producono

nell’ordinamento interno quelle norme che sono necessarie a dare attuazione al trattato, individuando

specificamente quali sono le modifiche. Si fa una legge che trova nell’attuazione del trattato la sua motivazione. Questa

è una tecnica utilizzata poco: dovrebbe essere utilizzata per quelle norme che non sono self-executing (i trattati self-

executing sono quelli rispetto ai quali non c’è bisogno di una normativa integrativa, è sufficiente una qualche legge che

faccia riferimento al trattato). Laddove le norme sono self-executing, rispetto a queste il legislatore può ricorrere (e

lo fa spesso) ad un procedimento speciale, chiamato ordine di esecuzione. Si tratta di una formula standard, che di

solito si trova nella stessa legge di autorizzazione alla ratifica: piena ed intera esecuzione data al trattato a decorrere

dalla sua entrata in vigore sul piano internazionale. Mediante l’ordine di esecuzione sono inserite nell’ordinamento

interno o le norme del trattato (se seguiamo una delle posizioni dualiste) oppure (se invece seguiamo la

concezione di Perassi) si producono quelle norme necessarie per adattare l’ordinamento interno al trattato. E’ un

meccanismo simile all’adattamento automatico, la differenza è che mentre quest’ultimo è inserito nella Costituzione una

volta per tutte, l’ordine esecutivo viene messo via via rispetto ai singoli trattati. Normalmente l’atto si esecuzione è fatto

con legge, potrebbe anche essere fatto con fonti secondarie ove non serva a modificare norme di legge. 56

Le leggi di autorizzazione alla ratifica di un trattato fatte dal Parlamento sono allo stesso tempo leggi di esecuzione.

L’ordine di esecuzione potrebbe essere contenuto anche in una legge indipendente, per esempio per trattati per i quali

non è stata data l’autorizzazione alla ratifica. L’ordine di esecuzione si trova dunque nella gazzetta ufficiale, nella

maggior parte dei casi nella stessa legge di autorizzazione, quindi quando ancora il trattato non è concluso, poiché

ancora il Presidente delle Repubblica deve apporre la sua firma, comunicare l’approvazione e si deve attendere che si

raggiunga il numero sufficiente di ratifiche. Le norme di esecuzione entrano in vigore solo se si realizza la condizione

dell’entrata in vigore del trattato.

L’ordine di esecuzione è un meccanismo che segue le vicende del trattato, per cui se il trattato si estingue anche le

norme tradotte dall’ordine di esecuzione non operano più. Nei trattati, siccome gli obblighi possono variare se si

aggiungono altri stati, se ci sono delle riserve e poi vengono ritirate ecc., l’ordine di esecuzione riesce a tener

conto di tutti questi cambiamenti. Si tratta di un sistema estremamente delicato che, come il trasformatore automatico,

ha l’inconveniente di non indicare quali sono le norme che debbono essere applicate; se la norma non è self-executing

necessita l’adattamento ordinario. Se invece la norma è self-executing le modifiche all’ordinamento interno si possono

desumere dal trattato, il quale però deve essere interpretato, e da una valutazione di quella che è la normativa interna

vigente, quindi se essa debba o no essere modificata per venire incontro alle esigenze del trattato.

L’ordine d’esecuzione, come il trasformatore automatico, consente l’esecuzione dei trattati, ma in modo formale; non

assicura che ci sia di fatto, perché gli organi nazionali potrebbero non avvedersene.

Un problema che si è prospettato è quello di vedere se questo meccanismo vale solo per le norme enunciate nel

trattato oppure anche per le fonti subordinate, previste nel trattato (es. le delibere del Consiglio di sicurezza). Si

tratta di vedere se l’ordine di esecuzione della Carta delle Nazioni Unite dà esecuzione soltanto agli obblighi che

derivano direttamente dalla Carta oppure anche a quelli che derivano indirettamente, perché la Carta delle Nazioni

Unite prevede un potere normativo del Consiglio di sicurezza a vincolare lo stato italiano ad adottare certi

provvedimenti. Si potrebbe sostenere che, se l’ordine di esecuzione vuole conformarsi alla Carta, questo significa

anche dare rilievo alle norme che si producono sulla base della Carta. Ad esempio: per quanto riguarda la

ripartizione delle spese; l’Italia terrebbe conto di questo nello stesso ordine di esecuzione della Carta, senza che vi sia la

necessità di fare una nuova legge per ratificare una nuova ripartizione effettuata dall’Assemblea generale. Lo stesso si

potrebbe affermare per le decisioni vincolanti del Consiglio di sicurezza ex art. 41.

Teoricamente questa è una soluzione possibile, ma nella prassi non è il modo in cui si procede normalmente:

normalmente si fanno dei decreti legge. Si pensa che sia necessario, di fronte ad un provvedimento preso sulla base

dell’art. 41, fare un decreto specifico; non si ritiene sufficiente l’ordine d’esecuzione della Carta. La prassi è orientata

nel senso dell’esigenza di una normativa specifica di adattamento. Questo vale non solo per la Carta delle Nazioni Unite

ma in generale (non per il diritto comunitario ma si tratta di un discorso diverso). Per quello che riguarda il commercio,

oggi c’è una competenza esclusiva della Comunità europea, quindi per le misure adottate dal Consiglio di sicurezza in

questa materia si ha un intervento per l’esecuzione in sede comunitaria.

Le leggi di esecuzione di un trattato sono normalmente leggi ordinarie (potrebbero anche essere atti subordinati o

addirittura, anche se è difficile, norme costituzionali), dunque, fino al 2001 esse potevano derogare ad altre leggi

ordinarie ma potevano anche essere derogate da altre leggi ordinarie. Oggi la legge ordinaria che non concerne

l’esecuzione dei trattati trova il limite dell’art. 117, dunque è illegittima se deroga ad una legge di esecuzione di

un trattato. Però il problema potrebbe non essere posto in termini di legittimità costituzionale, si potrebbe cercare di

risolvere un apparente conflitto mediante l’interpretazione, dimostrando che in realtà la legge ordinaria non va

contro l’esecuzione del trattato.

Si tratta di tecniche utilizzate spesso dalla giurisprudenza. Una è la tecnica della specialità. Poniamo per esempio

che vi sia un trattato bilaterale fra Italia e Francia che riguardi l’estradizione. Questo trattato riguarda una materia molto

particolare: l’estradizione con la Francia, mentre le nostre norme di procedura penale riguardano l’estradizione in

generale, con tutti i paesi del mondo. Il criterio di specialità tende ad essere utilizzato come criterio interpretativo, in

base ad esso, una norma speciale resta in vigore anche se c’è una norma generale successiva. Si tratta del criterio

maggiormente utilizzato.

Un’altra tecnica utilizzata è quella della presunzione di conformità: si va a valutare se la legge ordinaria successiva

intendeva o no modificare questa legge di esecuzione. La presunzione di conformità va intesa in questo senso: si deve

presumere normalmente che il legislatore abbia fatto in modo di non incorrere in responsabilità internazionali.

E’ un orientamento che, fino al 2001, non aveva una copertura costituzionale, oggi la ha nell’art. 117; ma è un criterio

che è stato utilizzato spesso in modo improprio, per dire che il legislatore, nel fare qualcosa che sembrava in contrasto

con norme internazionali, in realtà non aveva intenzione di farlo. Si usa questa terminologia perché questa tecnica è

stata elaborata soprattutto all’inizio del secolo XX, quando i riferimenti volontaristici erano molto numerosi. Un

esempio può essere preso da una sentenza della Corte di appello di Milano, che riguardava l’adattamento al GAT

(Accordo generale sulle tariffe del commercio), trattato multilaterale che cerca di evitare l’imposizione di dazi e

prevede per le merci importate la parità del trattamento tributario. Una legge aveva diminuito l’imposta generale sul

cotone, ma aveva previsto che ciò valesse solo per il cotone di produzione nazionale. Un importatore di cotone estero si

lamentò della violazione del trattato GAT. La Corte d’appello di Milano disse che: “Fra due interpretazioni ugualmente

possibili dev’essere certamente preferita quella conforme ad un accordo internazionale anziché quella che è in

contrasto con esso”. Ma quali sono in questo caso le interpretazioni possibili? Cotone di produzione nazionale significa

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palesemente cotone prodotto in Italia; l’interpretazione alternativa seguita dalla Corte è quella secondo cui il legislatore

avrebbe inteso per cotone di produzione nazionale quello prodotto in Italia e in tutti gli altri paesi aderenti al GAT.

Questo esempio serve a capire quanto questo criterio possa essere utilizzato in modo discutibile, deviando palesemente

da ciò che la legge dice.

Per le leggi di esecuzione dei trattati, la Corte costituzionale ha utilizzato alcune norme della Costituzione che in realtà

riguardavano le leggi di autorizzazione alla ratifica. Nell’art. 72 4° comma Cost. viene detto che “La procedura

normale di esame e di approvazione diretta da parte della Camera è sempre adottata per i disegni di legge in materia

costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali,

di approvazione di bilanci e consuntivi” (c.d. riserva di aula). Secondo la Corte costituzionale questa norma ha qualche

rilievo anche per l’esecuzione dei trattati; la sentenza n. 295 del 1984 si è occupata di una legge in materia

cinematografica, nella quale era stato incluso un ordine di esecuzione di un accordo di coproduzione cinematografica

con la Francia. Questa legge di esecuzione venne adottata in commissione; la Corte costituzionale ha ritenuto non si

trattasse di una legge che poteva essere adotta in commissione, perché il trattato avrebbe dovuto essere autorizzato dal

Parlamento, si sarebbe trattato di una legge di sanatoria. Secondo la Corte costituzionale queste sanatorie si sarebbero

dovute adottare in aula. In altre parole: non c’è bisogno di adottare in aula tutte le leggi di esecuzione, ma quando

esse hanno funzione di sanatoria costituzionale di un’autorizzazione che non è stata data dall’aula, allora devono

essere adottate in aula: “Questa esigenza del passaggio in aula non può non valere anche per l’ordine di esecuzione,

dove questo sia emanato dal legislatore, per un verso in mancanza di previa autorizzazione alla ratifica, per l’altro in

presenza di una disciplina pattizia la quale verte su materie che lo stesso organo legislativo ha espressamente attratto

nella propria sfera”.

Un’assimilazione più importante è quella che si è avuta in relazione all’art. 75 Cost., che riguarda il referendum

abrogativo. Esso fa un elenco di leggi che non possono essere sottoposte a referendum abrogativo, fra queste vi

sono le leggi di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. L’idea di fondo è quella di non voler far

partecipare il popolo alle questioni di politica estera, innanzi tutto per mancanza di competenza ed in secondo luogo

perché, una volta che un trattato è stato concluso, lo stato non sempre può liberarsene senza incorrere in responsabilità

internazionali.

Il problema si è posto in relazione alla normativa di esecuzione. Il timore che ha portato la giurisprudenza della Corte

costituzionale a far rientrare queste leggi all’interno del divieto posto dall’art. 75 2° comma è questo: se si desse la

possibilità di abrogare una normativa di esecuzione si finirebbe ancora una volta per avere un’espressione di volontà

negativa rispetto ad un trattato, che rimarrebbe comunque in vigore sul piano internazionale, e si verificherebbe quella

partecipazione del popolo in politica estera che si è voluta evitare con l’art. 75.

Le normative di esecuzione contengono normalmente un ordine di esecuzione, che vale però soltanto per le norme self-

executing; per le norme non self-executing è necessaria, come sappiamo, una normativa integrativa. La Corte

costituzionale ha fatto rientrare le norme contenenti un ordine di esecuzione all’interno del divieto di cui all’art.

75 2° comma, ma si è posto il problema di vedere se vi rientrassero anche le norme integrative di trattati non

self-executing. Qui si potrebbe fare questo ragionamento: abrogata una legge che prevede una certa modalità di

integrazione, niente esclude che se ne possa fare una diversa. L’integrazione, come fatta dal legislatore statale, non è la

sola possibile, dunque la sua abrogazione non andrebbe necessariamente a colpire il trattato. In base a queste

considerazioni non avrebbe senso ritenere che un’abrogazione di queste norme mediante referendum sia di per sé

inammissibile. La Corte costituzionale ha lavorato su questa distinzione ed ha elaborato il seguente principio: l’ordine

di esecuzione non può essere abrogato, quello che invece è oggetto di una scelta discrezionale del legislatore in

relazione alla modalità di attuazione di un trattato potrebbe essere abrogato se ci sono delle alternative che il

legislatore potrebbe attuare in seguito ad eventuale abrogazione. La Corte, nella sentenza n. 41 del 2000, ha detto

che: “nella categoria delle leggi per cui l’art. 75 esclude il ricorso al referendum abrogativo sono comprese, oltre alle

leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali, anche le disposizioni produttive di effetti collegati in modo

così stretto all’ambito di operatività di queste leggi che la preclusione debba ritenersi sottintesa”. Ciò per evitare che ci

sia la responsabilità dello stato per violazione di un obbligo internazionale, perché, abrogata una certa modalità di

esecuzione non se ne possa sostituire un’altra.

La sentenza n. 27 del 1997 riguardava l’abrogazione di una legge che prevedeva sanzioni per l’uso di droghe leggere,

per la mera detenzione, senza distinguere fra spaccio od uso personale. Era stata fatta una richiesta di abrogazione

mediante referendum, che la Corte costituzionale ha ritenuto inammissibile, in relazione al fatto che una convenzione

internazionale prevedeva una qualche sanzione, anche se non necessariamente penale. La Corte costituzionale ha

affermato in questo caso che si trattava di norme la cui abrogazione costituirebbe inadempimento degli obblighi

internazionali assunti dallo stato italiano.

Una vicenda che illustra un po’ meglio la distinzione di cui sopra è quella relativa alla localizzazione degli impianti

nucleari. In realtà in questa materia non ci sono obblighi, sennonché la Corte costituzionale nel 1981 si è convinta

dell’esistenza di un obbligo internazionale di avere centrali nucleari proveniente dal trattato EURATOM. In Italia c’era

una legge per la localizzazione delle centrali, la cui costruzione doveva essere in qualche modo imposta ai comuni, che

altrimenti non avrebbero mai accettato, dando inoltre una serie di incentivi per compensare il rischio. Era dunque

prevista una procedura che si voleva abrogare mediante referendum, il ché avrebbe reso praticamente impossibile la

costruzione di centrali nucleari. Nel 1981 la Corte, partendo dalla premessa sbagliata dell’esistenza di un obbligo 58

internazionale, e ritenendo che abrogando questa legge sulla localizzazione si sarebbe reso impossibile l’adempimento

dell’obbligo, ha ritenuto inammissibile la richiesta di referendum. Nel 1987, dopo Cernobyl, con la sentenza n. 25, la

Corte ha riaffermato l’esistenza di un obbligo, però ha ritenuto che quel procedimento di localizzazione fosse solo uno

dei tanti possibili, abrogato quello se ne potevano prevedere altri; ha dunque ritenuto ammissibile il referendum, che poi

ha portato all’abrogazione della legge sulla localizzazione (come inevitabile implicazione si è cessata la costruzione di

centrali nucleari in Italia e non si è proceduto alla formulazione di un’altra legge di localizzazione).

Competenza regionale

Abbiamo visto come l’art. 117 1° comma preveda come limite il rispetto degli obblighi internazionali (che verrebbe

abrogato se e quando entrerà in vigore la riforma federalista); limite di legittimità che non tocca il problema

dell’esecuzione. Quest’ultimo è affidato ad un altro comma dell’art. 117, il 5°: “Le Regioni e le Province autonome di

Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti

normativi comunitari e provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione

europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del

potere sostitutivo in caso di inadempienza”. Il primo principio è quello del riconoscimento di una competenza delle

regioni: le regioni sono competenti in via generale; possono avere competenza esclusiva o competenza concorrente,

in quest’ultimo caso possono legiferare nel rispetto dei principi fondamentali. Quando le regioni hanno questa

competenza, esse possono procedere all’esecuzione dei trattati (ciò può comportare dei problemi di inadempimento).

E’ una norma che per ora non ha avuto un grande impatto nella prassi, comunque viene detto che occorre una norma

di procedura stabilita dalla legge dello stato, la quale dovrebbe anche disciplinare i poteri sostitutivi in caso di

inadempimento.

Nell’art. 1 1° comma della legge n. 131 del 2003 (c.d. legge La Loggia) si ha una sorta di riformulazione dell’art. 117.

Si fa riferimento espressamente ai trattati internazionali, il legislatore aveva deciso di dare un’interpretazione autorevole

dell’art. 117 1° comma: “Costituiscono vincoli alla potestà legislativa dello Stato e delle Regioni, ai sensi dell'articolo

117, primo comma, della Costituzione, quelli derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute,

di cui all'articolo 10 della Costituzione, da accordi di reciproca limitazione della sovranità, di cui all'articolo 11 della

Costituzione, dall'ordinamento comunitario e dai trattati internazionali”.

Per quello che riguarda l’attuazione dei trattati, l’art. 6 1° comma conferma quello che risulta dal 5° comma dell’art.

117: “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di propria competenza legislativa,

provvedono direttamente all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali ratificati, dandone preventiva

comunicazione al Ministero degli affari esteri ed alla Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per gli affari

regionali, i quali, nei successivi trenta giorni dal relativo ricevimento, possono formulare criteri e osservazioni. In caso

di inadempienza, ferma restando la responsabilità delle Regioni verso lo Stato, si applicano le disposizioni di cui

all'articolo 8, commi 1, 4 e 5, in quanto compatibili”. Si dà per scontato che, salvo la previa informazione e le eventuali

osservazioni non vincolanti che possono venire dal ministero degli esteri o dal Presidente del consiglio, le regioni

provvedano direttamente all’attuazione dei trattati. C’è il rischio dell’adempimento dovuto al fatto che la regione non

operi in modo solerte. Si prevede dunque un potere sostitutivo (già indicato dall’art. 117/5 Costituzione).

Per quanto riguarda il potere sostitutivo dello stato, esso è citato anche all’art. 120 Cost., ove però sembrerebbe

riguardare un’attività esecutiva ed amministrativa, non normativa. La legge La Loggia invece prevede un solo

procedimento sostitutivo, che comprende sia l’attività normativa che quella amministrativa.

Questo procedimento è singolare perché dice: in mancanza di urgenza ci dovrebbe essere un congruo termine

assegnato alla regione inadempiente con una procedura che dovrebbe coinvolgere la regione, se decorre

inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito una seconda volta l’organo interessato, su proposta del

ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri adotta i provvedimenti necessari, anche

normativi, ovvero nomina un apposito commissario (il commissario ad acta riguarda gli atti amministrativi). Qui

sembrerebbe che il Consiglio dei ministri abbia dei poteri normativi che vanno anche aldilà di quelle tipici del decreto

legge; sembrerebbe avere un potere normativo generale, difficile da immaginare nel nostro sistema costituzionale.

Dunque si ritiene che adotti quei provvedimenti normativi nell’ambito delle proprie competenze: mediante decreto

legge.

Questo meccanismo non dà grandi garanzie di attuazione dei trattati internazionali; probabilmente occorrerà rivederlo,

così come il 5° comma dell’art. 117: la scelta di attribuire pienamente competenza alle regioni, per quanto

costituzionalmente corretta, non permette di avere garanzie sull’adattamento dei trattati. Ancora non si riscontra una

prassi su questo punto.

I DESTINATARI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Requisiti per essere destinatari del diritto internazionale

La maggior parte delle norme internazionali tendono ad indirizzare gli enti di governo delle comunità

territoriali, dunque normalmente gli stati. Ci sono norme che invece si riferiscono direttamente agli individui, per

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Sacerdoti Giorgio.

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