Diritto internazionale - Appunti

DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO E PROCESSUALE

CAPITOLO I – IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Il diritto internazionale privato: terminologia.

All’origine della problematica alla quale l’espressione diritto internazionale privato allude, sono

le diversità che gli ordinamenti statali presentano in tutti i settori che li compongono e la percezione

che ogni ordinamento ha della propria finitezza e della necessità, o quanto meno

dell’opportunità, di darsi regole che tengano conto della specificità di tali fattispecie che non sono

totalmente interne all’ordinamento stesso.

Se si volesse accogliere la tesi della necessità, in termini attuali si potrebbe tentare di ricondurla al

canone dei diritti della persona umana che è venuto componendosi a partire dalla Dichiarazione

universale adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1948. In termini di

ricostruzione storica ci si potrebbe riallacciare al contesto culturale e giuridico nel quale si è avuta

la prima elaborazione del problema e, in particolare, alle concezioni dei giureconsulti che per primi

se ne occuparono quando, venuta meno l’unità legislativa del Sacro Romano Impero, in Italia e

nelle altre Regioni d’Europa si moltiplicarono e differenziarono le normative locali.

Se si propende, invece, per la tesi dell’opportunità e si ritiene che non esista un obbligo di diritto

internazionale generale, ossia una consuetudine obbligatoria per tutti gli Stati, bisogna precisare

che si dovrebbe correttamente parlare di diritto privato internazionale. Nella tradizione accademica

italiana, due distinte discipline sono state associate in un solo insegnamento, sotto l’etichetta

“diritto internazionale”. Ed è proprio per distinguere queste due discipline che si parla di diritto

internazionale pubblico e di diritto internazionale privato. Con la prima espressione si fa riferimento

al diritto della Comunità internazionale, quindi al complesso di norme che regolano i rapporti tra i

soggetti internazionali, che sono principalmente gli Stati. Si tratta, dunque, di norme che si formano

al di sopra dei singoli Stati, scaturendo dalla loro cooperazione e contrapposizione.

Con l’espressione diritto privato internazionale o diritto internazionale privato, ci si riferisce

all’insieme delle norme che ciascuno Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti che

coinvolgono privati e che, in ogni settore dell’ordinamento, non sono totalmente interni

all’ordinamento medesimo. Questa è la concezione di diritto internazionale privato in senso lato.

Ma l’espressione diritto internazionale privato non viene sempre usata con lo stesso significato, o

per meglio dire, con la stessa portata. In una prima, più ampia accezione, essa riguarda tutti i

settori dell’ordinamento giuridico. Vi sono, infatti, norme di diritto penale e di diritto processuale

penale internazionale, di diritto amministrativo internazionale e così via, tutte riconducibili, al pari di

quelle di diritto processuale civile internazionale e di diritto privato internazionale, alla nozione lata

di diritto internazionale privato. Invece, è soltanto rispetto a queste due ultime categorie di norme,

riguardanti i profili sia processuali che materiali dei rapporti privatistici, che in un’accezione

intermedia si parla di diritto internazionale privato.

Infine, nel suo significato più ristretto, maggiormente radicato nella tradizione italiana, l’espressione

diritto internazionale privato esclude anche i profili processuali. È proprio rispetto al diritto privato e,

precisamente, rispetto alla questione della legge applicabile alle relazioni interindividuali, che si è

storicamente cominciato ad avvertire il problema della disciplina di situazioni non totalmente

interne; che il problema ha assunto dimensioni più vistose e che, per risolverlo, si sono affinate

tecniche particolari e differenziate rispetto a quella ordinaria della produzione di norme che

direttamente forniscono la disciplina concreta o materiale della fattispecie.

La principale di tali tecniche consiste nella produzione di norme idonee a guidare il giudice

nell’individuazione del diritto applicabile, e questo spiega l’impiego frequente di espressioni quali

norme di scelta oppure di norme di conflitto o, anche, di norme di collisione e di conflitti di

leggi. Vale la pena di notare che l’espressione conflitti di leggi, già presente nella Convenzione di

Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, con il Trattato di Amsterdam è

stata introdotta anche nel Trattato istitutivo della Comunità europea e, dopo le modifiche apportate

dal Trattato di Lisbona, nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

La riforma del 1995 del sistema italiano.

Solamente in epoca recente il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina

nazionale del diritto internazionale privato. Si tratta della legge 31 maggio 1995, n. 218. Tale legge

è entrata in vigore il 1° settembre 1995, ad eccezione del Titolo IV, la cui entrata in vigore è stata

differita più volte ed è avvenuta il 31 dicembre 1996. Questa legge ha carattere onnicomprensivo,

poiché determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto

applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. La legge 218/1995 sostituisce,

abrogandole espressamente, norme racchiuse nelle disposizioni sulla legge in generale premesse

al codice civile, nel codice civile e nel codice di procedura civile. Inoltre, ha lasciato sussistere

norme di diritto internazionale privato altrove allocate, come per esempio nel codice della

navigazione.

Mancini e la Conferenza dell’Aja di d.i.p.

Pasquale Stanislao Mancini ha avuto un ruolo determinante nell’iniziale elaborazione della

disciplina legislativa italiana del d.i.p. Mancini fu un’importante figura di patriota, giurista, uomo

politico e di governo ed ebbe un ruolo molto significativo nelle vicende italiane della seconda metà

dell’Ottocento. Nel suo pensiero, diritto internazionale pubblico e privato interagiscono

strettamente, come emerge dalla lezione inaugurale del corso di diritto internazionale tenuto

all’Università di Torino nel 1851. In quell’occasione e, successivamente, nel Rapporto presentato

alla seconda sessione dell’Institut de droit international svoltasi a Ginevra nel 1874, Mancini mise

in luce il carattere di entità arbitrarie e artificiali degli Stati, creati dalla politica, sostenendo che, in

luogo degli Stati, i veri soggetti dell’ordinamento internazionale sarebbero le Nazioni, entità reali e

permanenti, create dalla storia e non dalla politica. Da ciò deriva l’idea della sottoposizione

dell’individuo alla propria legge nazionale per un gran numero di fattispecie che lo riguardano.

Nel campo dei diritti personali, del diritto di famiglia e delle successioni, in contrasto con la

soluzione prevalente legata al criterio del domicilio, secondo Mancini la scelta del legislatore non

avrebbe potuto cadere che sulla legge nazionale. Né agli individui si sarebbe dovuto consentire di

derogare a tale scelta, posto che la legge nazionale si pone quale frutto di tutti quegli stessi fattori

naturali dai quali risulta nazionalità.

Alle norme del c.d. diritto privato necessario Mancini contrapponeva quelle del c.d. diritto

privato volontario. Con tale locuzione, egli si riferiva al campo delle obbligazioni, nel quale le

norme della legge nazionale non si impongono come espressione di valori assoluti e rispetto al

quale i legislatori avrebbero dovuto limitarsi a riconoscere l’autonomia delle parti nella scelta della

legge applicabile. A loro volta, le esigenze degli Stati si esprimerebbero nelle leggi di diritto

pubblico, da considerare, per loro natura, territoriali poiché espressione del principio di sovranità.

Mancini ebbe chiara la percezione dell’utilità di rendere obbligatorie per tutti gli Stati, sotto forma di

uno o più trattati internazionali, alcune regole generali del diritto internazionale privato per

assicurare la decisione uniforme tra le differenti legislazioni civili e criminali. In altre parole, per

Mancini, solo attraverso l’incorporazione di quelle soluzioni in norme convenzionali largamente

accolte si sarebbe potuto raggiungere l’uniformità o armonia internazionale delle soluzioni.

Tuttavia, mentre le suggestioni di Mancini ad avviare una codificazione internazionale del d.i.p.

trovarono qualche successo in ambito latino – americano, fu soltanto dopo la sua morte che,

grazie agli sforzi dell’olandese Asser, cominciò ad operare la Conferenza dell’Aja di diritto

internazionale privato, muovendosi non nel senso della stipulazione di un trattato generale, ma nel

senso della conclusione di una pluralità di convenzioni in settori specifici.

La deviazione manciniana del sistema italiano di d.i.p.

Le idee di Mancini, largamente condivise dagli studiosi italiani della materia, trovarono riscontro

nelle disposizioni incluse nella codificazione operata dal legislatore italiano del 1865. Nel tradurre

in termini di diritto positivo il suo principio di nazionalità, lo stesso Mancini fu costretto, tuttavia, a

fare i conti con la realtà, riconoscendo che per legge nazionale dovesse intendersi esclusivamente

la legge dello Stato cui l’individuo possiede la cittadinanza.

L’aspirazione di Mancini a fornire un modello agli altri legislatori contribuisce a spiegare come le

regole di d.i.p. della nostra codificazione siano state concepite e formulate in un certo senso come

supra partes e neutrali, tali da rendere possibile indifferentemente l’applicazione di una legge

straniera o di quella italiana. In altri termini, pur rivolgendosi e dettando prescrizioni ai giudici

italiani, nessuna preferenza era da quelle norme stabilita a favore della legge italiana, ossia la

legge materiale in vigore nello Stato del foro (c.d. lex fori).

Passando attraverso la codificazione del 1942, la quale non si è discostata dalla precedente per

ciò che concerne il d.i.p., la tendenziale neutralità e bilateralità delle norme di conflitto e l’ampia

utilizzazione del criterio di collegamento della cittadinanza continuano a caratterizzare il sistema

italiano di d.i.p., così come è tuttora disegnato dalla legge di riforma del 1995.

Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche: forum shopping e system

shopping.

Le diversità che si riscontrano sia tra le regole di diritto internazionale privato sia tra le regole di

diritto materiale in vigore nei vari Stati fanno sì che l’esito di una controversia possa variare a

seconda che a deciderla siano giudici dell’uno piuttosto che dell’altro Stato. Ne consegue che la

parte che ha intenzione di agire in giudizio dovrà innanzitutto interrogarsi circa l’utilità e la

possibilità che la controversia sia promossa davanti ai giudici di questo o di quello Stato e circa la

possibilità che la sentenza pronunciata dai giuridici di uno Stato estero sia produttiva di effetti

anche nell’ordinamento dello Stato in cui alla parte preme farla valere.

L’espressione forum shopping allude al fenomeno della ricerca del tribunale potenzialmente più

favorevole, ossia del giudice davanti a cui è, tra virgolette, conveniente promuovere il giudizio

anche in funzione delle norme di conflitto che esso è tenuto ad applicare (si parla, infatti, anche di

system shopping). Bisogna precisare che, nonostante l’espressione forum shopping sia caricata

spesso di una connotazione negativa, se non si giunge all’abuso, una simile ricerca non è in sé

riprovevole.

Diritto, legge applicabile.

Nell’art. 1 della legge 218/1995 si fa riferimento all’espressione “diritto applicabile”. È, quindi,

opportuno fare una precisazione in merito, posto che nella maggior parte degli altri articoli della

stessa legge, così come nei regolamenti comunitari, si impiega l’espressione “legge applicabile”.

Senza ombra di dubbio la prima formula è la più corretta, poiché applicabile, quindi competente a

fornire la disciplina della fattispecie, è questo o quell’ordinamento giuridico nel suo complesso e

non un singolo testo normativo. La formulazione dell’art. 1 della legge 218, che parla di

individuazione del diritto applicabile, appare corretta e, precisione e coerenza, avrebbero voluto

che ad essa si attenessero anche le altre disposizioni della legge di riforma. Nelle disposizioni del

Titolo III, che pur s’intitola “Diritto applicabile”, quasi sempre non si parla di diritto ma di legge,

avendo preferito non innovare rispetto alle preleggi del 1865 e del 1942, in relazione alle quali

all’espressione legge applicabile s’è sempre attribuito correttamente il significato più ampio di

diritto applicabile.

Segue: diritto non statale.

Occorre fare cenno al problema della statualità del diritto richiamato e al profilo particolarmente

significativo del diritto religioso. Il d.i.p. apre il nostro ordinamento verso valori giuridici di cui sono

portatrici altre entità di tipo statuale, costituenti autonomi soggetti di diritto internazionale pubblico.

Ciò risulta anche formalmente dall’art. 18, comma 1 della legge di riforma che stabilisce come ci si

debba regolare quando nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle nostre norme di conflitto

coesistano più sistemi normativi a base territoriale o personale. Ed è in questa ipotesi che si pone

il problema del diritto religioso. Può darsi, infatti, che nell’ordinamento richiamato dalla norma di

conflitto, in una determinata materia il legislatore non abbia provveduto a legiferare, ma ne abbia

delegato la disciplina a norme che hanno la loro origine in fonti di produzione non statali, in

particolare a norme proprie di una confessione religiosa. Vi sono, infatti, Stati nei quali il diritto di

famiglia è disciplinato dal diritto religioso. È da ritenere che in casi come questi la delega operata

esplicitamente o implicitamente dallo Stato vada a imprimere a quel certo diritto religioso il

carattere di statualità che è postulato dalle norme di d.i.p., rendendolo suscettibile di richiamo ad

opera delle stesse.

Un problema analogo si pone in relazione ai provvedimenti di carattere giurisdizionale adottati da

autorità religiose. In vari Stati, infatti, la competenza a emettere provvedimenti di carattere

giudiziario su questioni relative ai rapporti familiari è demandata alle autorità religiose. Le decisioni

di queste autorità, sebbene il nostro sistema in principio preveda il riconoscimento dei soli

provvedimenti adottati da autorità statali, sono suscettibili di produrre effetti in Italia poiché assunte

come proprie dall’ordinamento di uno Stato estero.

Diritto internazionale privato comune e diritto internazionale privato uniforme: convenzioni

internazionali. E regolamenti dell’Unione europea.

L’espressione diritto internazionale allude a un complesso di norme giuridiche statali e ciascuno

Stato ha proprie regole di diritto internazionale privato, poste dal legislatore o elaborate dalla

giurisprudenza. Queste sono le c.d. regole comuni, poiché applicabili dai giudici del singolo Stato.

Tuttavia, la consapevolezza dell’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli Stati,

proprio per questo loro carattere, vengano disciplinate in maniera uniforme, ha indotto gli stessi

Stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di un crescente numero di trattati

internazionali. Sono regole di diritto speciale che, in quanto tali, prevalgono sulle norme comuni

autonomamente poste dal singolo legislatore nazionale e che tutte perseguono lo scopo di ridurre i

margini del forum shopping. Taluni di questi trattati pongono norme di diritto materiale rivolte a

sostituire in toto quelle delle quali ciascuno Stato contraente si era unilateralmente dotato. Altri

trattati, invece, riguardano soltanto fattispecie a carattere transnazionale in quanto pongono norme

rivolte ad affiancare, al diritto materiale degli Stati contraenti, norme materiali uniformi da applicare

alle sole fattispecie che presentano elementi di internazionalità.

Altri trattati, in conformità al suggerimento di Mancini, pongono norme uniformi di diritto

internazionale privato, sia processuale, sia in senso più ristretto.

Va menzionato un altro fenomeno che viene sempre più spesso intensificandosi e acquistando

dimensioni e importanza crescenti: quello della produzione di norme di d.i.p. ad opera di enti che

affiancano gli Stati nella vita di relazione internazionale (c.d. organizzazioni internazionali). Le

organizzazioni internazionali svolgono, spesso, una funzione di preparazione e di stimolo nei

confronti degli Stati in vista della stipulazione di accordi del tipo indicato e, anzi, per alcune

organizzazioni è proprio questo il compito primario loro assegnato.

Quanto appena detto è il modus procedendi tipico dell’Unione europea che ha potuto adottare

misure nel settore della cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali,

che includono il miglioramento e la semplificazione del riconoscimento e dell’esecuzione delle

decisioni in materia civile e commerciale e la promozione della compatibilità delle regole applicabili

negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale. Lo strumento attraverso cui

vengono adottate tali misure è il regolamento che, oltre ad essere direttamente applicabile

all’interno degli ordinamenti nazionali, consente di uniformare completamente le normative

nazionali. L’interesse dell’Unione europea per il d.i.p. è maturato lentamente, attraverso

l’emanazione di svariati regolamenti, di cui il più importante è certamente il regolamento del 22

dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle

decisioni in ma