Diritto internazionale - Appunti

Diritto internazionale privato e processuale

Capitolo I – Il diritto internazionale privato

Il diritto internazionale privato: terminologia. All’origine della problematica alla quale l’espressione diritto internazionale privato allude, sono le diversità che gli ordinamenti statali presentano in tutti i settori che li compongono e la percezione che ogni ordinamento ha della propria finitezza e della necessità, o quanto meno dell’opportunità, di darsi regole che tengano conto della specificità di tali fattispecie che non sono totalmente interne all’ordinamento stesso.

Se si volesse accogliere la tesi della necessità, in termini attuali si potrebbe tentare di ricondurla al canone dei diritti della persona umana che è venuto componendosi a partire dalla Dichiarazione universale adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1948. In termini di ricostruzione storica ci si potrebbe riallacciare al contesto culturale e giuridico nel quale si è avuta la prima elaborazione del problema e, in particolare, alle concezioni dei giureconsulti che per primi se ne occuparono quando, venuta meno l’unità legislativa del Sacro Romano Impero, in Italia e nelle altre Regioni d’Europa si moltiplicarono e differenziarono le normative locali.

Se si propende, invece, per la tesi dell’opportunità e si ritiene che non esista un obbligo di diritto internazionale generale, ossia una consuetudine obbligatoria per tutti gli Stati, bisogna precisare che si dovrebbe correttamente parlare di diritto privato internazionale. Nella tradizione accademica italiana, due distinte discipline sono state associate in un solo insegnamento, sotto l’etichetta “diritto internazionale”. Ed è proprio per distinguere queste due discipline che si parla di diritto internazionale pubblico e di diritto internazionale privato. Con la prima espressione si fa riferimento al diritto della Comunità internazionale, quindi al complesso di norme che regolano i rapporti tra i soggetti internazionali, che sono principalmente gli Stati. Si tratta, dunque, di norme che si formano al di sopra dei singoli Stati, scaturendo dalla loro cooperazione e contrapposizione.

Con l’espressione diritto privato internazionale o diritto internazionale privato, ci si riferisce all’insieme delle norme che ciascuno Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti che coinvolgono privati e che, in ogni settore dell’ordinamento, non sono totalmente interni all’ordinamento medesimo. Questa è la concezione di diritto internazionale privato in senso lato. Ma l’espressione diritto internazionale privato non viene sempre usata con lo stesso significato, o per meglio dire, con la stessa portata.

Accezioni del diritto internazionale privato

In una prima, più ampia accezione, essa riguarda tutti i settori dell’ordinamento giuridico. Vi sono, infatti, norme di diritto penale e di diritto processuale penale internazionale, di diritto amministrativo internazionale e così via, tutte riconducibili, al pari di quelle di diritto processuale civile internazionale e di diritto privato internazionale, alla nozione lata di diritto internazionale privato. Invece, è soltanto rispetto a queste due ultime categorie di norme, riguardanti i profili sia processuali che materiali dei rapporti privatistici, che in un’accezione intermedia si parla di diritto internazionale privato.

Infine, nel suo significato più ristretto, maggiormente radicato nella tradizione italiana, l’espressione diritto internazionale privato esclude anche i profili processuali. È proprio rispetto al diritto privato e, precisamente, rispetto alla questione della legge applicabile alle relazioni interindividuali, che si è storicamente cominciato ad avvertire il problema della disciplina di situazioni non totalmente interne; che il problema ha assunto dimensioni più vistose e che, per risolverlo, si sono affinate tecniche particolari e differenziate rispetto a quella ordinaria della produzione di norme che direttamente forniscono la disciplina concreta o materiale della fattispecie.

La principale di tali tecniche consiste nella produzione di norme idonee a guidare il giudice nell’individuazione del diritto applicabile, e questo spiega l’impiego frequente di espressioni quali norme di scelta oppure di norme di conflitto o, anche, di norme di collisione e di conflitti di leggi. Vale la pena di notare che l’espressione conflitti di leggi, già presente nella Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, con il Trattato di Amsterdam è stata introdotta anche nel Trattato istitutivo della Comunità europea e, dopo le modifiche apportate dal Trattato di Lisbona, nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

La riforma del 1995 del sistema italiano

Solamente in epoca recente il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina nazionale del diritto internazionale privato. Si tratta della legge 31 maggio 1995, n. 218. Tale legge è entrata in vigore il 1° settembre 1995, ad eccezione del Titolo IV, la cui entrata in vigore è stata differita più volte ed è avvenuta il 31 dicembre 1996. Questa legge ha carattere onnicomprensivo, poiché determina l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri.

La legge 218/1995 sostituisce, abrogandole espressamente, norme racchiuse nelle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile, nel codice civile e nel codice di procedura civile. Inoltre, ha lasciato sussistere norme di diritto internazionale privato altrove allocate, come per esempio nel codice della navigazione.

Mancini e la Conferenza dell’Aja di d.i.p.

Pasquale Stanislao Mancini ha avuto un ruolo determinante nell’iniziale elaborazione della disciplina legislativa italiana del d.i.p. Mancini fu un’importante figura di patriota, giurista, uomo politico e di governo ed ebbe un ruolo molto significativo nelle vicende italiane della seconda metà dell’Ottocento. Nel suo pensiero, diritto internazionale pubblico e privato interagiscono strettamente, come emerge dalla lezione inaugurale del corso di diritto internazionale tenuto all’Università di Torino nel 1851.

In quell’occasione e, successivamente, nel Rapporto presentato alla seconda sessione dell’Institut de droit international svoltasi a Ginevra nel 1874, Mancini mise in luce il carattere di entità arbitrarie e artificiali degli Stati, creati dalla politica, sostenendo che, in luogo degli Stati, i veri soggetti dell’ordinamento internazionale sarebbero le Nazioni, entità reali e permanenti, create dalla storia e non dalla politica. Da ciò deriva l’idea della sottoposizione dell’individuo alla propria legge nazionale per un gran numero di fattispecie che lo riguardano.

Nel campo dei diritti personali, del diritto di famiglia e delle successioni, in contrasto con la soluzione prevalente legata al criterio del domicilio, secondo Mancini la scelta del legislatore non avrebbe potuto cadere che sulla legge nazionale. Né agli individui si sarebbe dovuto consentire di derogare a tale scelta, posto che la legge nazionale si pone quale frutto di tutti quegli stessi fattori naturali dai quali risulta nazionalità.

Alle norme del c.d. diritto privato necessario Mancini contrapponeva quelle del c.d. diritto privato volontario. Con tale locuzione, egli si riferiva al campo delle obbligazioni, nel quale le norme della legge nazionale non si impongono come espressione di valori assoluti e rispetto al quale i legislatori avrebbero dovuto limitarsi a riconoscere l’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile. A loro volta, le esigenze degli Stati si esprimerebbero nelle leggi di diritto pubblico, da considerare, per loro natura, territoriali poiché espressione del principio di sovranità.

Mancini ebbe chiara la percezione dell’utilità di rendere obbligatorie per tutti gli Stati, sotto forma di uno o più trattati internazionali, alcune regole generali del diritto internazionale privato per assicurare la decisione uniforme tra le differenti legislazioni civili e criminali. In altre parole, per Mancini, solo attraverso l’incorporazione di quelle soluzioni in norme convenzionali largamente accolte si sarebbe potuto raggiungere l’uniformità o armonia internazionale delle soluzioni.

Tuttavia, mentre le suggestioni di Mancini ad avviare una codificazione internazionale del d.i.p. trovarono qualche successo in ambito latino – americano, fu soltanto dopo la sua morte che, grazie agli sforzi dell’olandese Asser, cominciò ad operare la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato, muovendosi non nel senso della stipulazione di un trattato generale, ma nel senso della conclusione di una pluralità di convenzioni in settori specifici.

La deviazione manciniana del sistema italiano di d.i.p.

Le idee di Mancini, largamente condivise dagli studiosi italiani della materia, trovarono riscontro nelle disposizioni incluse nella codificazione operata dal legislatore italiano del 1865. Nel tradurre in termini di diritto positivo il suo principio di nazionalità, lo stesso Mancini fu costretto, tuttavia, a fare i conti con la realtà, riconoscendo che per legge nazionale dovesse intendersi esclusivamente la legge dello Stato cui l’individuo possiede la cittadinanza.

L’aspirazione di Mancini a fornire un modello agli altri legislatori contribuisce a spiegare come le regole di d.i.p. della nostra codificazione siano state concepite e formulate in un certo senso come supra partes e neutrali, tali da rendere possibile indifferentemente l’applicazione di una legge straniera o di quella italiana. In altri termini, pur rivolgendosi e dettando prescrizioni ai giudici italiani, nessuna preferenza era da quelle norme stabilita a favore della legge italiana, ossia la legge materiale in vigore nello Stato del foro (c.d. lex fori).

Passando attraverso la codificazione del 1942, la quale non si è discostata dalla precedente per ciò che concerne il d.i.p., la tendenziale neutralità e bilateralità delle norme di conflitto e l’ampia utilizzazione del criterio di collegamento della cittadinanza continuano a caratterizzare il sistema italiano di d.i.p., così come è tuttora disegnato dalla legge di riforma del 1995.

Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche: forum shopping e system shopping

Le diversità che si riscontrano sia tra le regole di diritto internazionale privato sia tra le regole di diritto materiale in vigore nei vari Stati fanno sì che l’esito di una controversia possa variare a seconda che a deciderla siano giudici dell’uno piuttosto che dell’altro Stato. Ne consegue che la parte che ha intenzione di agire in giudizio dovrà innanzitutto interrogarsi circa l’utilità e la possibilità che la controversia sia promossa davanti ai giudici di questo o di quello Stato e circa la possibilità che la sentenza pronunciata dai giuridici di uno Stato estero sia produttiva di effetti anche nell’ordinamento dello Stato in cui alla parte preme farla valere.

L’espressione forum shopping allude al fenomeno della ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole, ossia del giudice davanti a cui è, tra virgolette, conveniente promuovere il giudizio anche in funzione delle norme di conflitto che esso è tenuto ad applicare (si parla, infatti, anche di system shopping). Bisogna precisare che, nonostante l’espressione forum shopping sia caricata spesso di una connotazione negativa, se non si giunge all’abuso, una simile ricerca non è in sé riprovevole.

Diritto, legge applicabile

Nell’art. 1 della legge 218/1995 si fa riferimento all’espressione “diritto applicabile”. È, quindi, opportuno fare una precisazione in merito, posto che nella maggior parte degli altri articoli della stessa legge, così come nei regolamenti comunitari, si impiega l’espressione “legge applicabile”. Senza ombra di dubbio la prima formula è la più corretta, poiché applicabile, quindi competente a fornire la disciplina della fattispecie, è questo o quell’ordinamento giuridico nel suo complesso e non un singolo testo normativo. La formulazione dell’art. 1 della legge 218, che parla di individuazione del diritto applicabile, appare corretta e, precisione e coerenza, avrebbero voluto che ad essa si attenessero anche le altre disposizioni della legge di riforma. Nelle disposizioni del Titolo III, che pur s’intitola “Diritto applicabile”, quasi sempre non si parla di diritto ma di legge, avendo preferito non innovare rispetto alle preleggi del 1865 e del 1942, in relazione alle quali all’espressione legge applicabile s’è sempre attribuito correttamente il significato più ampio di diritto applicabile.

Segue: diritto non statale

Occorre fare cenno al problema della statualità del diritto richiamato e al profilo particolarmente significativo del diritto religioso. Il d.i.p. apre il nostro ordinamento verso valori giuridici di cui sono portatrici altre entità di tipo statuale, costituenti autonomi soggetti di diritto internazionale pubblico. Ciò risulta anche formalmente dall’art. 18, comma 1 della legge di riforma che stabilisce come ci si debba regolare quando nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle nostre norme di conflitto coesistano più sistemi normativi a base territoriale o personale. Ed è in questa ipotesi che si pone il problema del diritto religioso. Può darsi, infatti, che nell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, in una determinata materia il legislatore non abbia provveduto a legiferare, ma ne abbia delegato la disciplina a norme che hanno la loro origine in fonti di produzione non statali, in particolare a norme proprie di una confessione religiosa. Vi sono, infatti, Stati nei quali il diritto di famiglia è disciplinato dal diritto religioso. È da ritenere che in casi come questi la delega operata esplicitamente o implicitamente dallo Stato vada a imprimere a quel certo diritto religioso il carattere di statualità che è postulato dalle norme di d.i.p., rendendolo suscettibile di richiamo ad opera delle stesse.

Un problema analogo si pone in relazione ai provvedimenti di carattere giurisdizionale adottati da autorità religiose. In vari Stati, infatti, la competenza a emettere provvedimenti di carattere giudiziario su questioni relative ai rapporti familiari è demandata alle autorità religiose. Le decisioni di queste autorità, sebbene il nostro sistema in principio preveda il riconoscimento dei soli provvedimenti adottati da autorità statali, sono suscettibili di produrre effetti in Italia poiché assunte come proprie dall’ordinamento di uno Stato estero.

Diritto internazionale privato comune e diritto internazionale privato uniforme: convenzioni internazionali e regolamenti dell’Unione europea

L’espressione diritto internazionale allude a un complesso di norme giuridiche statali e ciascuno Stato ha proprie regole di diritto internazionale privato, poste dal legislatore o elaborate dalla giurisprudenza. Queste sono le c.d. regole comuni, poiché applicabili dai giudici del singolo Stato. Tuttavia, la consapevolezza dell’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli Stati, proprio per questo loro carattere, vengano disciplinate in maniera uniforme, ha indotto gli stessi Stati a dotarsi di regole uniformi attraverso la stipulazione di un crescente numero di trattati internazionali. Sono regole di diritto speciale che, in quanto tali, prevalgono sulle norme comuni autonomamente poste dal singolo legislatore nazionale e che tutte perseguono lo scopo di ridurre i margini del forum shopping.

Taluni di questi trattati pongono norme di diritto materiale rivolte a sostituire in toto quelle delle quali ciascuno Stato contraente si era unilateralmente dotato. Altri trattati, invece, riguardano soltanto fattispecie a carattere transnazionale in quanto pongono norme rivolte ad affiancare, al diritto materiale degli Stati contraenti, norme materiali uniformi da applicare alle sole fattispecie che presentano elementi di internazionalità.

Altri trattati, in conformità al suggerimento di Mancini, pongono norme uniformi di diritto internazionale privato, sia processuale, sia in senso più ristretto. Va menzionato un altro fenomeno che viene sempre più spesso intensificandosi e acquistando dimensioni e importanza crescenti: quello della produzione di norme di d.i.p. ad opera di enti che affiancano gli Stati nella vita di relazione internazionale (c.d. organizzazioni internazionali). Le organizzazioni internazionali svolgono, spesso, una funzione di preparazione e di stimolo nei confronti degli Stati in vista della stipulazione di accordi del tipo indicato e, anzi, per alcune organizzazioni è proprio questo il compito primario loro assegnato.

Quanto appena detto è il modus procedendi tipico dell’Unione europea che ha potuto adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria nelle materie civili con implicazioni transnazionali, che includono il miglioramento e la semplificazione del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e la promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale. Lo strumento attraverso cui vengono adottate tali misure è il regolamento che, oltre ad essere direttamente applicabile all’interno degli ordinamenti nazionali, consente di uniformare completamente le normative nazionali. L’interesse dell’Unione europea per il d.i.p. è maturato lentamente, attraverso l’emanazione di svariati regolamenti, di cui il più importante è certamente il regolamento del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.