Diritto internazionale

Introduzione al diritto internazionale

Che cos'è il diritto internazionale?

Il diritto internazionale è un insieme di regole giuridiche. Ma di che tipo di regole si tratta?

• Trattamento degli stranieri
• Trattamenti degli organi stranieri
• Diritti dell'uomo

N.B. vige il principio di reciprocità.

È anche un processo normativo secondo la scuola americana di New Haven.

Cenni storici

I primi esempi di diritto internazionale risalgono all'Impero Romano. L'alta conflittualità fra papato e impero è sfociata nella guerra dei 30 anni che si è conclusa con la pace di Westfalia del 1648, dando vita agli Stati Nazionali e al diritto internazionale secondo il modello westfaliano eurocentrico, formato da regole basilari.

N.B. uno dei principi cardine è quello dell'eguaglianza sovrana tra comunità statali, applicato soltanto ai popoli europei.

L'omogeneità tra popoli europei si spezza nel 1917 con la rivoluzione russa: la Russia propone un modello di rapporti economici che nega la proprietà privata e il libero commercio tra privati e disconosce la consuetudine. La fase di rottura è alimentata dai regimi nazifascisti; durante la seconda guerra mondiale emerge dall'alleanza angloamericana una nuova visione del diritto internazionale, codificata nella Carta Atlantica del 1941 (Roosevelt e Churchill), fondata sul divieto dell'uso della forza, protezione e promozione dei diritti dell'uomo, liberalizzazione degli scambi commerciali e protezione degli investimenti. Questa visione si ispira al modello westfaliano.

Questa visione è stata codificata nel 1945 nella Carta dell'ONU. Tuttavia, l'omogeneità politica si spezza con la Guerra Fredda: negli anni '60 i paesi del Terzo Mondo che emergono dal processo di decolonizzazione si schierano a favore dei paesi comunisti (Russia) e vogliono una rinegoziazione del diritto internazionale con il fine di trascrivere il diritto consuetudinario, portando a convenzioni di codificazione.

Il conflitto tra paesi industrializzati e paesi del Terzo Mondo attiene ai rapporti economici: i paesi in via di sviluppo vogliono ottenere un nuovo ordine economico internazionale che metta fine allo sfruttamento economico degli stessi da parte dei paesi industrializzati.

Prospettiva evolutiva contemporanea

Secondo il professor Fukuyama, il crollo dei regimi comunisti dell'Europa dell'Est (caduta del muro di Berlino) porta alla fine della Storia: una omologazione su scala globale del modello economico liberista, del modello politico-istituzionale delle democrazie occidentali, per il mantenimento della pace e della sicurezza nazionale.

Dopo i primi fallimenti, si spezza nuovamente l'omogeneità: il nuovo ordine economico internazionale non ha redistribuito la ricchezza su scala mondiale, bensì ha aumentato il divario fra Nord e Sud del mondo, e nei paesi del Sud tra le classi dirigenti e il resto, causando conflittualità nei paesi islamici tra governi moderati e movimenti integralisti.

Fallimenti riguardano anche il mantenimento della pace (per mancanza dell'unanimità): crisi di Somalia, stragi in Ruanda ed ex-Yugoslavia.

L'11 settembre 2001 porta a un provvisorio compattamento del Consiglio di Sicurezza, nel fornire approvazione e sostegno all'azione militare degli USA contro l'Afghanistan. Tuttavia, gli USA sembrano perseguire il proprio disegno di egemonia ispirato all'unilateralismo, con l'attacco anglo-americano all'Irak senza autorizzazione che accentua la tensione transatlantica.

N.B. Il problema sta nel fatto che in futuro altre potenze potrebbero usare la stessa autolegittimazione morale degli USA per proprie pretese antagonistiche.

Con l'elezione di Obama si passa al rispetto del multilateralismo. L'ONU è il centro principale nel quale si cerca di ritrovare per il diritto internazionale la sua funzione di linguaggio condiviso per una comunicazione internazionale. Oggi la contrapposizione tra capitalismo e comunismo pare essersi trasformata in una contrapposizione tra civiltà e culture religiose: per evitare conflitti bisogna riprendere in mano il diritto internazionale ed eventualmente modificare e creare nuove regole comuni.

Diritto internazionale privato

Ogni ordinamento nazionale ha proprie regole di diritto internazionale privato e processuale: queste servono a fornire al giudice competente un criterio per individuare la legge da applicare alla controversia che presenti un carattere di estraneità rispetto al proprio ordinamento.

N.B. Le norme di diritto internazionale privato nell'ordinamento italiano sono state riformate con la legge 218/1995.

Le convenzioni di diritto internazionale privato e processuale servono a uniformare le norme interne di conflitto tra i vari Stati o attribuiscono la competenza ai giudici.

Nell'UE sta avvenendo un processo di comunitarizzazione del diritto internazionale privato e processuale: la potestà normativa in materia, se di regola spettava ai parlamenti nazionali, ora è riservata all'UE.

Differenze tra ordinamento internazionale e ordinamenti interni

Manca nella società internazionale un foro legislativo rappresentativo che adotti regole obbligatorie per tutti i membri. La funzione giudiziale internazionale non ha natura obbligatoria e può essere attivata solo con il consenso di tutte le parti. Non vi sono organi di polizia internazionale indipendenti.

Diritto e contesto sociale

Quando si studia il diritto internazionale non si può non considerare anche la politica internazionale.

• Dimensione macrosociale: si caratterizza nei rapporti tra singoli soggetti e la collettività del corpo sociale di appartenenza.
• Dimensione microsociale: si caratterizza nei rapporti tra singoli soggetti o gruppi di essi.

Le regole giuridiche tra normatività e termini di riferimento di interazioni sociali

Un preconcetto diffuso nello studio del diritto è la visione giuridicocentrica della realtà: è irrilevante ogni fenomeno della realtà che non sia direttamente contemplato da una norma appartenente all'ordinamento. Se la fattispecie che abbia natura controversa rientra nell'applicazione di una o più regole giuridiche, dovrà essere valutata e risolta esclusivamente in base ai precetti contenuti nelle regole in questione.

Tuttavia, se una fattispecie che astrattamente è contemplata da una regola giuridica si evolve in modo diverso dai precetti della regola stessa, tale fattispecie verrebbe valutata in termini di violazione o disapplicazione della regola stessa. Si ritiene però che il verificarsi di questa situazione non comporti necessariamente una disapplicazione della regola, ma incida sullo svolgimento della situazione in parola per l'uso negoziale che di essa viene fatto dai soggetti interessati (esempio della transazione).

Nello studio del diritto internazionale bisogna considerare l'esiguità del numero dei soggetti e l'interdipendenza tra gli stessi come fattore di incidenza sulla gran parte dei rapporti contemplati da regole giuridiche, il che porta a scarsa istituzionalizzazione. Quindi, la società internazionale si dota di un sistema di regole di comportamento che fungono da termine di riferimento o da linguaggio di interazione sociale, anche se l'interazione si evolverà diversamente da quanto prescritto dalle norme.

La visione giuridicocentrica impone che un ordinamento giuridico sia costituito da assolutezza, oggettività e univocità, portando a certezza del diritto e unica applicazione coerente del diritto fornita dal giudice. Sulla base di questa concezione, in assenza di un sistema giudiziario obbligatorio nell'ordinamento internazionale, si conferma la tesi secondo cui il sistema internazionale sia caratterizzato da scarsa giuridicità ed incertezza.

Argomenti contro la visione giuridicocentrica

Per ridimensionare la visione giuridicocentrica si è detto che dall'osservazione del reale si ricava che l'interpretazione di una regola al termine del processo per la soluzione di una controversia è diversa da quella che viene fatta valere inizialmente da entrambe le parti, tant'è che ciascuno ha la propria interpretazione e crede di aver ragione.

N.B. L'interpretazione della regola può variare anche nell'ambito di una stessa parte, soprattutto quando si tratta di un attore complesso, come uno Stato, in relazione ai diversi contesti in cui viene fatta valere l'interpretazione, o quando la regola non viene fatta valere di proposito. Rilevante è a questo proposito in ambito di diritto internazionale il tema della soluzione negoziale delle controversie, vero e proprio istituto di diritto.

Così come le regole si prestano a più interpretazioni, anche l'applicazione del diritto da parte del giudice non può essere sempre oggettivo e assoluto. Sia nell'ordinamento internazionale sia in quelli interni, spesso il giudice si trova a compiere una scelta fra interpretazioni, svolgendo così una funzione in parte legislativa, che fornisce imprevedibilità al suo operato.

Le regole si espongono a diverse interpretazioni anche in relazione al mutamento di valori ed interessi sociali nel tempo.

Detto ciò, possiamo affermare che i principi della certezza e prevedibilità del diritto non possono essere elementi essenziali dell'ordinamento giuridico, bensì costituiscono finalità che vengono perseguite sia dagli ordinamenti interni sia da quello internazionale.

Sul processo di produzione del diritto internazionale si tende a enfatizzare la sua natura politica in apparente contrasto con il procedimento di formazione del diritto interno. "Apparente" perché anche negli ordinamenti interni tale procedimento costituisce un momento di mediazione tra forze sociali e rappresentanti di interessi divergenti.

Sull'effettività delle regole tra osservanza spontanea e adempimento forzato

È errato sostenere che le regole giuridiche operino soltanto in presenza del principio di coercitività del diritto, ossia in presenza di meccanismi sanzionatori all'interno dell'ordinamento. È altresì errato sostenere che la sanzione che provoca il rispetto della norme sia contenuta per forza all'interno delle norme stesse.

Dal momento che abbiamo detto che le norme sono il frutto di un processo di mediazione politica e sociale, ciò che indica se e come sono rispettate sarà il tasso di osservanza spontanea, che sarà tanto più alto quanto le regole sono il frutto di interessi comuni. Quando le regole riflettono interessi comuni, l'osservanza spontanea opera in modo diretto e ovvio per il soggetto che condivide i valori e gli interessi tutelati, o in modo indiretto per chi non li condivide ma vuole evitare la sanzione sociale che potrebbe derivare dalla violazione della regola.

Quindi, nel momento in cui dalla norma non è prevista esplicitamente una sanzione, non vi è necessariamente un'erosione dell'efficacia della norma, ma bisogna guardare la reazione sociale alla violazione. Se non c'è reazione sociale, si può avere erosione dell'efficacia della norma o processo di ricambio della regola.

Conclusione

Le differenze tra ordinamento internazionale e ordinamenti interni sotto questi punti di vista non sono così marcate. Anzi, va necessariamente riconosciuto che i difetti del diritto internazionale e la mancanza di precisione delle sue regole non sono che la conseguenza inevitabile delle imperfezioni e dell'instabilità prevalenti sino ad oggi negli ordinamenti giuridici interni di ciascuno Stato.

La formazione delle regole di diritto internazionale

Introduzione

La Comunità Internazionale è tutt'oggi sprovvista di un organo internazionale permanente, a competenza generale e rappresentativo, che eserciti una funzione legislativa. Come si formano quindi le regole di diritto internazionale? Tramite la partecipazione di tutti i soggetti destinatari.

• Partecipazione diretta --> accordi internazionali
• Partecipazione indiretta --> consuetudine

L'assemblea generale dell'ONU è un organo permanente e a competenza generale, ma non svolge funzione legislativa: è il centro da cui possono scaturire fonti di diritto internazionale quali la consuetudine e l'accordo.

Che atti produce l'Assemblea Generale?

• Risoluzioni che non hanno valore vincolante, ma sono semplici raccomandazioni.
• In alcuni casi possono dare vita a consuetudini, avere opinio iuris sive necessitatis + prassi = consuetudine.

Sulla base di questo ultimo punto affermiamo che le risoluzioni dell'assemblea non danno immediatamente luogo a consuetudini. Teoria della consuetudine istantanea: con la risoluzione si forma immediatamente la consuetudine (teoria a vantaggio dei paesi in via di sviluppo che negli ultimi anni hanno ottenuto la maggioranza in assemblea).

Per quanto riguarda il profilo dei trattati: l'unico caso in cui è previsto che una delibera dell'assemblea vincoli gli stati che hanno espresso voto favorevole è quello che prevede a monte la stipulazione di un trattato in forma semplificata.

Fonti formali del diritto internazionale

• La consuetudine
• Le convenzioni
• I principi generali di diritto

La consuetudine

Sin dagli inizi il diritto internazionale ha visto come fonte principale delle sue regole la consuetudine, grazie all'omogeneità dei valori sociali, politici e giuridici degli stati europei. Il primo diritto internazionale era formato da un numero limitato di regole consuetudinarie basato sul principio di reciprocità (regole sul trattamento degli organi stranieri, dei cittadini stranieri e delle società straniere, diritto bellico).

La formazione e la giuridicità di queste aree del diritto sono il risultato del funzionamento del principio di sovranità e dei principi generali costituenti e consuetudinari:

• Consuetudo est servanda
• Pacta sunt servanda
• Buona fede
• Equità
• Proporzionalità
• Ragionevolezza

Come si sono formate le consuetudini?

Attraverso l'aspettativa di fatto di comportamenti reciproci, il ripetersi dei comportamenti per opinio necessitatis sulla base del principio della buona fede (legittima aspettativa o affidamento del terzo in buona fede). Ciò che però distingue le consuetudini dagli usi e dalle regole di cortesia è l'obbligatorietà giuridica.

Il fatto che le consuetudini siano non scritte, quindi incerte, generali e suscettibili di più interpretazioni, ha fatto nascere l'esigenza di una chiarificazione e specificazione del diritto non scritto, portando alla conclusione di trattati.

N.B. Dalla decolonizzazione alla caduta del muro di Berlino prevale il diritto internazionale pattizio bilaterale e multilaterale.

Il diritto pattizio multilaterale

In riferimento al diritto pattizio multilaterale hanno rilevanza le convenzioni di codificazione: l'assemblea generale ha istituito la CDI (commissione di diritto internazionale) che presenta dei progetti che vengono dibattuti dalle delegazioni governative. Il progetto definitivo può essere adottato dall'assemblea:

• In forma di convenzione
• In forme diverse dalla convenzione (strumenti giuridicamente non vincolanti)

N.B. Ricordare la convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969.

N.B. Codificazione non significa sviluppo progressivo del diritto; le codificazioni hanno ad oggetto disposizioni già consolidate nell'ordinamento.

N.B. Tra gli anni '60 e '80 l'incremento delle convenzioni multilaterali è dovuto alla divisione della comunità internazionale in tre schieramenti: paesi occidentali industrializzati, paesi socialisti, paesi del terzo mondo.

Rapporto codificazione/consuetudine

Se n'è occupata la Corte internazionale di giustizia nel 1969. Una regola convenzionale può essere obbligatoria per uno Stato terzo rispetto alla convenzione che la contiene, in quanto coincidente con una regola consuetudinaria:

• Quando la regola convenzionale ha svolto una funzione dichiaratoria e ricognitiva di una consuetudine preesistente.
• Quando ha svolto una funzione di cristallizzazione di una consuetudine la cui formazione era in stato avanzato al momento dell'adozione del testo convenzionale.
• Quando ha svolto una funzione di promozione e generatrice della formazione di una regola consuetudinaria.

L'atteggiamento negativo nei confronti della consuetudine viene adottato da parte degli stati di nuova formazione per contestare quei principi e regole alla cui formazione non hanno partecipato. Questi Stati arrivano a disconoscere le consuetudini, ma di alcune ne hanno necessariamente bisogno. Così adottano un approccio selettivo alle regole consuetudinarie, riducendo la consuetudine a un accordo tacito, per dare un qualche fondamento alla accettazione delle regole consuetudinarie indispensabili per loro, e al rigetto delle altre.

Recenti tendenze in tema di fonti

Dalla metà degli anni '80 (perestrojka - Gorbatchev) si è verificata una attenuazione delle divergenze fra Est-Ovest.