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Nel sistema costituzionale i trattati segreti sono vietati. Diverso è il caso di accordi che

riguardano la concessione di basi militari, spesso contestati, che si inquadrano all’interno

di accordi NATO.

La competenza delle Regioni italiane a stipulare trattati: la competenza a stipulare

accordi internazionali rimane, anche dopo la riforma costituzionale del 2001, allo Stato

centrale. Le regioni possono svolgere attività di rilievo internazionale ma, solo per scopi di

natura tecnica (scambi di progetti, organizzazione di manifestazioni); attività che non

impegnano lo Stato centrale dal punto di vista internazionale.

Incompatibilità tra norme convenzionali: può darsi che uno Stato si impegni mediante

accordo a tenere un certo comportamento e poi, con un accordo con Stati diversi, si

obblighi a tenere il comportamento contrario; oppure può darsi che alcuni tra gli Stati

vincolanti da un trattato multilaterale ne modifichino, con un accordo successivo, tutte o

determinate disposizioni. In questo caso si applicherà la soluzione della successione dei

trattati nel tempo e dell’inefficacia del trattato per gli Stati terzi:

Se i contraenti sono gli stessi: il trattato successivo abroga il precedente

1) Se i contraenti non sono gli stessi: si applicano due principi: a) inefficacia del

2) trattato nei confronti di Stati terzi b) Successione dei trattati nel tempo

Clausole di compatibilità e subordinazione: i trattati chiariscono quali sono i rapporti tra

quel trattato e quelli già stipulati o che verranno stipulati. Se la dichiarazione di

subordinazione riguarda trattati preesistenti può accompagnarsi ad essa l’impegno delle

parti di intraprendere tutte le azioni idonee a sciogliersi dagli impegni incompatibili. In

genere il negoziato è lo strumento più frequente per armonizzare le norme convenzionali

tra loro incompatibili (ad esempio l’articolo 351 TFUE)

Le riserve nei trattati: la riserva è una dichiarazione unilaterale dello Stato che non

intende vincolarsi a tutti gli articoli di un trattato o si vincola a determinate condizioni; non

accetta clausole del trattato oppure le accetta con modifiche, o le accetta con determinate

interpretazioni.

Nella dottrina classica la possibilità di apporre riserve doveva essere tassativamente

concordata nella fase di negoziazione, quindi doveva figurare nel testo del trattato

predisposto dai plenipotenziari; si riteneva quindi che uno Stato non avesse altra

alternativa che quella di ratificare o meno il trattato. Due erano i modi attraverso il quale si

prevedeva la possibilità di apporre riserve:

O i singoli Stati dichiaravano al momento della negoziazione di non voler accettare

1) alcune clausole

Oppure il testo prevedeva genericamente la possibilità di apporre riserve

2)

L’articolo 19 della Convenzione di Vienna, allo scopo di favorire la maggior partecipazione

possibile agli accordi multilaterali, prevede la riserva:

Se questa non è proibita dal trattato

- 12

Se il trattato non disponga che possano essere fatte solo determinate riserve, su

- determinati articoli

Se la riserva non sia incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato (clausole

- fondamentali e caratterizzanti)

Un altro Stato contraente può contestare la riserva, e può ritenere che il trattato non entri

in vigore nei suoi rapporti con lo Stato autore della riserva.

L’interpretazione dei trattati: esistono due metodi per l’interpretazione dei trattati:

Metodo subbiettivistico: ormai superato, porta l’interpreta alla ricerca della volontà

effettiva delle parti

Metodo obbiettivistico (articolo 31 della Convenzione di Vienna): prevede che il

trattato deve essere interpretato in buona fede, seguendo il senso ordinario (senso

letterale) da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e

del suo scopo

Teoria dei poteri impliciti: per l’interpretazione dei trattati che istituiscono organizzazioni

internazionali. Secondo la teoria all'organo della organizzazione devono essere attribuiti

dei poteri non espressi purché funzionali ai poteri espressi; l’organo ha pertanto dei poteri

non scritti ma che servono per realizzare quei poteri scritti.

La successione degli Stati nei trattati: quando diritti e obblighi del predecessore

passano allo Stato subentrante. La regola generale nel diritto consuetudinario è quella

della tabula rasa: tutti gli impegni che il predecessore aveva cessano con esso e il nuovo

Stato sarà libero di assumere impegni che vorrà. Anche gli altri Stati contraenti saranno

liberi di vincolarsi con il nuovo Stato.

A livello pattizio c’è la Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati nei trattati del

1978, ma entrata in vigore nel 1996. Deroga alla tabula rasa ma solo nei confronti per i

paesi nati dalla decolonizzazione e per i Paesi in via di sviluppo; per gli altri Stati, obbligo

di successione. Tuttavia questo trattamento non trova corrispondenza nel diritto

consuetudinario e nella prassi.

Qualsiasi Stato subentri ad un altro nel governo di una comunità territoriale, è vincolato dai

trattati di natura territoriale, detti localizzabili. Si tratta di trattati che riguardano l’uso del

territorio, trattati che istituiscono servitù attive e passive (servitù di passaggio), accordi di

libera navigazione fluviale, accordi che impongono la smilitarizzazione di un’area, i trattati

che prevedono la costruzione di opera nei confini.

Distacco per cessione o conquista: quando una parte dello Stato A si stacca e passa

allo Stato B; tabula rasa per i trattati dello Stato A e territorio sottoposto ai trattati dello

Stato B. Vige quindi la mobilità delle frontiere. Oggi in teoria la conquista con l’uso della

forza provoca come reazione della comunità internazionale il non riconoscimento del

territorio conquistato. 13

Secessione: formazione di un nuovo Stato, vige la regola della tabula rasa

Accordi di devoluzione: accordi che venivano stipulati tra l’ex madrepatria e Stati di

nuova indipendenza, con cui le ex colonie si impegnavano a succedere negli accordi che

la madrepatria aveva concluso per loro prima con Stati terzi

Smembramento: estinzione dello Stato preesistente da cui si originano due o più entità

indipendenti, nessuna delle quali mantiene la stessa organizzazione di governo (o

costituzione) preesistente. E’ il caso dell’URSS, della Repubblica Federale di Iugoslavia e

della Cecoslovacchia. Vige la regola della tabula rasa; la Russia si è dichiarata successore

dell’Unione sovietica per mantenere il suo pesa politico. C’è la possibilità che uno o più dei

nuovi Stati che sorgono da uno smembramento facciano valere il principio di successione

(tentativo della Serbia-Montenegro), dividendo pro-quota i debiti contratti con Stati esteri o

organizzazioni; tuttavia ciò non intacca la diffusione della tabula rasa. Tale accollo risulta

da accordi tra più Stati nuovi e trattandosi di debiti pecuniari lo scopo perseguito è quello

di evitare che il flusso di crediti dall’estero si interrompa.

Incorporazione: Stato autonomo si estingue e si annette ad un altro. Continuità con

l’organizzazione di governo dello Stato che accoglie quello estinto. Vige la regola della

tabula rasa.

Fusione: due o più Stati si estinguono e danno vita ad una nuova entità. Nessuna

continuità con la precedente organizzazione di governo. Vige la regola della tabula rasa.

Mutamento radicale di governo: caso particolare perché la prassi ha accettato solo

quello dalla Russia zarista in Unione sovietica. Vige il principio del rebus sic stantibus: i

trattati si estinguono se mutano radicalmente le circostanze esistenti al momento della

stipulazione. Più il mutamento incide sulla struttura dello Stato più numerose saranno le

norme che non potranno ritenersi compatibili con il nuovo regime.

La successione degli Stati nei debiti: i debiti interni (bot, liquidazioni) verranno onorati

dal nuovo Stato, mentre per quanto riguarda i debiti contratti a livello internazionale con

Stati o organizzazioni (come FMI, Banca mondiale ecc) vige la regola della tabula rasa.

La prassi recente va invece in direzione opposta: equa ripartizione dei debiti concordata

tra gli Stati sorti dallo smembramento e i creditori. Quando un nuovo Stato si dichiara

successore della potenza precedente assume anche i suoi debiti.

A Livello pattizio troviamo la Convenzione di Vienna sulla successione degli Stati nei beni

pubblici, archivi e debiti pubblici, che tuttavia non ha ancora raggiunto il numero di ratifiche

necessarie per entrare in vigore.

Causa di invalidità dei trattati: varie cause di invalidità dei trattati sono analoghe a quelle

proprie dei contratti, e più in generale dei negozi giuridici di diritto interno. La loro disciplina

è prevista non solo da norme consuetudinarie ah hoc quanto da quella particolare

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categoria di norme consuetudinarie costituita dai principi generali di diritto. Le causa di

invalidità di un trattato sono:

Contrasto con norme imperative del diritto internazionale (ius cogens)

- Errore: lo Stato aveva una falsa interpretazione della realtà che costitutiva la base

- essenziale per il suo consenso

Dolo: colui che ha negoziato è stato corrotto o ha stipulato il trattato contro gli

- interessi dello Stato

Violenza perpetrata nei confronti dell’organo stipulante

- Violazione di una norma di diritto interno (trattasi di un principio limitato)

- Manifestata incompetenza dell’organo stipulante

- Violazione dei principi fondamentali dello Stato

-

Causa di estinzione dei trattati: tre le cause di estinzioni dei trattati si possono citare:

Condizione risolutiva: terminati gli scopi del trattato, questo si estingue

- Termine finale: previsto al suo interno, una data di scadenza

- Denuncia o recesso: atto formale con cui uno Stato dichiara alle parti contraenti la

- volontà di sciogliersi dal trattato. Nel caso di trattato bilaterale, l’accordo si estingue

Inadempimento: quando uno Stato viola il trattato, le altre parti sono libere dai

- vincoli del trattato nei confronti dello Stato che lo ha violato

Sopravvenuta impossibilità dell’esecuzione: evento che rende impossibile

- mantenere l’impegno

Abrogazione tramite nuovo accordo: totale o parziale

- Principio del “rebus sic stantibus”: mutamento radicale delle circostanze tale da

- incidere sul trattato. La guerra è un caso particolare; una parte della dottrina la

inserisce in questo principio, un’altra parte ritiene che gli accordi vengano sospesi.

Gli atti tipici delle organizzazioni internazionali: tra gli atti delle organizzazioni

internazionali si possono citare le raccomandazioni e i progetti di convenzioni. Gli atti

delle organizzazioni sono in genere non vincolanti, ad eccezione di:

Decisioni vincolanti del Consiglio di Sicurezza della Nazioni unite

- Atti vincolanti dell’Unione europea (Art 268 TUE)

-

Atti vincolanti dell’Unione europea: l’Unione europea è dotata di un ordinamento

autonomo che consente di emanare atti vincolanti per gli Stati membri.

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Regolamenti: hanno portata generale (valgono per tutti), sono obbligatori in tutti i suoi

elementi e sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri. Entrano

direttamente negli ordinamenti di ogni Stato membro.

Direttive: vincolano gli Stati membri per quanto riguarda i risultati da raggiungere, salvo

restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e i mezzi

Decisioni: può essere rivolta a uno Stato o un singolo individuo, è obbligatoria in tutti i

suoi elementi

Ci sono infine due atti non vincolanti: le raccomandazioni e i pareri.

Effetti giuridici delle raccomandazioni e delle dichiarazioni delle Nazioni unite: è

possibile che siano solo degli inviti o che abbiano del valore giuridico? Si riteneva che le

raccomandazioni, quando adottate dalle Nazioni unite, avessero l’effetto di legittimare

determinati atti, un valore molto più alto di quello esortativo.

Gli atti delle Nazioni unite possono contribuire alla formulazione di norme consuetudinarie

e pattizie (la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, il Patto dei diritti civili e politici

ecc)

Il soft law: è un insieme di atti e manifestazioni della prassi che non hanno valore

vincolante; possono avere influenza nel processo di formazione legislativa. Arrivano da

organismi che non hanno il potere di vincolare gli Stati. Quali sono?

Codici di condotta Onu

- Core principles

- Risoluzioni Onu

- Codici OCSE per le multinazionali

- Sentenze di organismi arbitrali internazionali

-

Sono regole che sono adottate da soggetti privi di emanare norme vincolanti, sono

comportamenti solo raccomandati, sono regole che posseggono doverosità morale,

sociale e politica

La gerarchia delle fonti internazionali: la comunità internazionale non è una grande

nazione, ma questa è la teoria prevalente-

Fonti di primo grado: la consuetudine e i principi generali di diritto riconosciuti dalle

- nazioni civili 16

Fonti di secondo grado: il diritto pattizio

- Fonti di terzo grado: fonti previste da accordi (atti delle OIG) che devono rispettare il

- trattato da cui originano

Gli atti delle organizzazioni internazionali devono essere conformi ai trattati, che a loro

volta devono essere conformi al diritto consuetudinario.

La consuetudine è una norma flessibile, derogabile tramite accordo ad esclusione dello ius

cogens, degli obblighi erga omnes e delle norme che regolano le cause di invalidità dei

trattati.

L’adattamento delle norme internazionali nell’ordinamento interno

L’adattamento è l’immissione e il coordinamento delle norme internazionali

nell’ordinamento statale. Una volta che il trattato entra in vigore a livello internazionale è

necessario che ci sia un adattamento all’interno dello Stato membro.

Quale sarà la fonte con cui l’ordinamento interno si adatta all’ordinamento internazionale?

Nel caso dell’Italia è la Costituzione, con l’articolo 10.

Per l’adattamento ci sono due procedimenti:

Procedimento ordinario: il legislatore riscrive la norma internazionale che diventa

l’ispirazione per la norma interna (ocasio legis). Non c’è vincolo tra le due.

Procedimento speciale o di rinvio: procedimento molto più utilizzato. La norma

internazionale non viene riformulata ma se ne ordina l’osservanza (tramite una legge di

ratifica ed esecuzione); la norma internazionale viene “traghettata” nell’ordinamento

interno. Se cambia la norma a livello internazionale, cambia anche a livello interno.

Le modalità di adattamento dipendono dal diritto costituzionale interno.

L’adattamento del diritto interno al diritto consuetudinario: l’adattamento alle norme

di diritto consuetudinario è previsto dall’Articolo 10 della Costituzione (“l’ordinamento

italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute”); questa

è una norma di rinvio che traghetta automaticamente le norme consuetudinarie

nell’ordinamento interno, senza alcuna approvazione del Parlamento o altro passaggio. E’

un adattamento automatico, completo e permanente. Le norme entreranno con il rango di

norme costituzionali.

Problemi in caso di conflitto con le norme costituzionali: in riferimento al caso della

Corte costituzionale Immobiliare Soblin c. Russell. La norma consuetudinaria prevede

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l’immunità per i diplomatici per tutto il tempo in cui svolgono l’attività che contrastava con il

diritto al giudice previsto dall’articolo 24 della Costituzione. La Corte costituzionale decise:

Distinzioni delle consuetudini in vigore prima del 1 gennaio 1948 da considerarsi

1) conformi alla Costituzione (criterio che fu molto contestato), ma…

Salvaguardia dei valori fondamentali della nostra Costituzione; dall’interpretazione

2) dell’articolo 10 comma 1 sembra che tale articolo non possa né voglia

un’esecuzione del diritto consuetudinario spinto fino alla rottura di questi valori

La prassi successiva ha ribadito questo principio. Con la sentenza 238/2014 i principi

fondamentali dell’ordinamento, tra cui quello della tutela giurisdizionale del singolo,

costituiscono un “limite di ingresso” delle norme internazionali generalmente riconosciute

costituendo “elementi identificativi e irrinunciabili dell’ordinamento costituzionale”. Essendo

una norma recentissima, le implicazioni non sono tuttora visibili.

L’adattamento del diritto italiano al diritto internazionale pattizio: in questo caso non

è specificato dalla Costituzione e non rientra nell’articolo 10 e 11 della Costituzione. Il

legislatore in questo caso può scegliere se utilizzare il procedimento ordinario o il

processo speciale o di rinvio (quello più diffuso).

Il problema sorge dai rapporti tra i trattati e le leggi ordinarie, anche successive. Prima

della Riforma costituzionale del 2001 si ricostruiva sulla base del principio della specialità;

dopo il 2001 sia il legislatore nazionale che regionale devono rispettare i vincoli da obblighi

internazionali. In questo caso il trattato è norma interposta tra la legge ordinaria e la legge

costituzionale.

Le norme not self executing lasciano scelta al legislatore. Esse non possono ricevere

applicazione se non con l’intervento del legislatore.

L’adattamento del diritto italiano agli atti delle organizzazioni internazionali: in

generale vengono adottati dallo Stato singoli atti di adattamento (anche per le decisioni del

Consiglio di sicurezza).

L’adattamento del diritto italiano al diritto dell’Unione europea: i trattati istitutivi delle

Comunità europee sono stati immessi nell’ordinamento italiano con ordine di esecuzione.

Oggi, l’articolo 117 della Costituzione, i trattati modificano non solo il sistema delle leggi,

ma anche il sistema delle fonti, facendo prevalere i trattati sulle norme statali. I

regolamenti sono direttamente applicati una volta pubblicati sulla Gazzetta dell’Unione

europea; non è necessaria una legge di esecuzione. Per quanto riguarda le direttive e le

decisioni sarà necessario un procedimento ordinario di adattamento.

L’adattamento al diritto internazionale e le competenze delle regioni: un principio,

sempre applicato e tuttora valido, è quello del rispetto, da parte delle Regioni, degli

obblighi internazionali; è sancito dall’articolo 117 comma 1 della Costituzione. Il problema

delle competenze si pone dopo l’immissione della norma internazionale. Anche nelle

materie di competenza, lo Stato centrale ha il potere di sostituirsi alle Regioni per

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assicurare l’adempimento dell’obbligo internazionale (Art.6 della legge costituzionale

2001)

Diritto sostanziale

La sovranità territoriale: sorta di diritto di proprietà dello Stato avente per oggetto il

territorio. Anche il potere esercitato sugli individui si ricollega alla disponibilità del territorio,

anzi, il potere dello Stato sulle persone o sulle cose è una derivazione del potere sul

territorio. Lo Stato esercita in modo esclusivo la potestà di governo e si astiene

dall’esercitarla nel territorio altrui. Assoluta libertà nelle forme e nei contenuti (come il tipo

di regime o la forma). L’acquisto del territorio per conquista è ritenuto illegittimo.

Limiti che il diritto internazionale pone alla sovranità territoriale:

Trattamento degli stranieri

- Trattamento degli organi stranieri

- Trattamento degli Stati stranieri

-

Il rapporto tra lo Stato e la popolazione:

Cittadini: i cittadini sono coloro che hanno il massimo legame con lo Stato. Non esiste

una norma internazionale per l’attribuzione della cittadinanza; ciò è stabilito dal diritto

interno. L’articolo 15 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo prevede il diritto del

singolo alla cittadinanza, ma questo articolo non è diventato né diritto consuetudinario né

pattizio.

Minoranze: con minoranze si intendono quei cittadini che hanno un legame con un altro

Stato, spesso oggetto di trattati

Apolidi: coloro che sono in possesso di nessuna cittadinanza

Cittadinanza europea: assegnata ai cittadini dei Paesi membri dell’Unione europea.

Vantaggi: libera circolazione, appello agli organi UE, petizioni

La cittadinanza è un presupposto che fa sorgere un determinato diritto (protezione

diplomatica, l’accordo di emigrazione, le norme sul trattamento dello straniero, potere sui

propri cittadini all’estero in materia fiscale), lo Stato può così far valere i suoi diritti sul

cittadino.

Limiti posti dal diritto internazionale nel rapporto con i cittadini:

Limiti consuetudinari che obbligano lo Stato a rispettare i diritti fondamentali della

- persona

Limiti pattizi: trattati per le mutazioni territoriali, trattati per il trattamento delle

- minoranze, trattati per l’apolidia e la cittadinanza plurima

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Lo straniero: è colui che ha la cittadinanza diversa dallo Stato in cui si trova. Non esiste

nel diritto internazionale un obbligo dello Stato nell’accogliere o espellere lo straniero,

purché non vengano violati di diritti fondamentali della persona. Tuttavia ci sono dei vincoli

per quanto riguarda il trattamento. Le norme sul trattamento dello straniero sono tra le più

antiche, poiché l’individuo veniva ritenuto una “cosa” di un altro sovrano.

Limitazioni consuetudinarie alla sovranità territoriale:

Allo straniero non possono essere richieste prestazioni o imporsi comportamenti

1) che non possano giustificarsi con un sufficiente “attacco” dello straniero alla

comunità territoriale; lo straniero non potrà essere sottoposto a servizio militare, a

prestazioni fiscali se non per l’esercizio di attività o possesso di beni…

Lo Stato territoriale deve disporre di misure idonee a prevenire e a reprimere le

2) offese contro la persona e i beni dello straniero. Obbligo di prevenzione: deve

garantire la normale situazione di ordine e sicurezza interna. Qualora questo non

fosse possibile, lo Stato deve avvertire tempestivamente lo straniero dei pericoli.

Obbligo di repressione: lo Stato deve garantire un apparato giurisdizionale al

quale lo straniero possa rivolgersi. Se lo Stato nega la giustizia allo straniero è

responsabile dell’illecito (Diniego di giustizia)

Limitazioni pattizie alla sovranità territoriale:

Accordi a tutela dei diritti umani

- Accordi a tutela dei beni dello straniero, a tutela degli investimenti

- Convenzioni di stabilimento

- Problema del trattamento nazionale

-

Qualora avvenisse una violazione? Lo Stato nazionale dello straniero ha il diritto di tutelare

il proprio cittadino esercitando la protezione diplomatica

Elementi per agire in protezione diplomatica: si deve accertare:

La violazione di norme internazionali sul trattamento dello straniero

- Che l’illecito sia imputabile ad un soggetto internazionale (ad uno Stato)

-

I requisiti per la protezione diplomatica:

E’ necessario l’effettivo legame di cittadinanza

- Previo esaurimento dei ricorsi interi, e non necessariamente tutti i gradi di giudizio

- se è dimostrato che l’apparato non è in grado di garantire un equo processo

La dottrina Calvo: clausola che veniva inserita nei contratti tra i investitori e i paesi

dell’America Latina, con il quale gli investitori rinunciavano alla protezione diplomatica del

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proprio Stato e dichiarava di sottoporsi soltanto ai tribunali nazionali. La clausola non

aveva alcun valore in realtà perché l’investitore rinunciava ad un diritto che non era suo

ma del suo Stato.

I rifugiati: sono coloro che fuggono dalle guerre, carestie, calamità, perseguiti dal proprio

Stato. Difficile la distinzione tra rifugiati, profugo rifugiato umanitario, immigrato clandestino

e internally displaced persons

Chi ha diritto allo status di rifugiato? L’articolo 1 della Convenzione relativa allo status dei

rifugiati del 1951 indica “chiunque, che nel giustificato timore di essere perseguitato

personalmente per sesso, razza, religione, cittadinanza, idee politiche, si trova fuori dallo

Stato di cui possiede la cittadinanza e non può, o non vuole domandare la protezione di

detto Stato; oppure chiunque, essendo apolide dai suoi Stati di domicilio in seguito a tali

avvenimenti, non può o, per il timore sopra indicato, non vuole ritornarci”

A livello consuetudinario è ormai inadeguato l’istituto dell’asilo politico, che dipendeva

comunque delle regole interne dello Stato che decideva chi proteggere e chi no.

A livello pattizio c’è la Convenzione relativa allo status dei rifugiati del 1951 e l’Alto

commissariato delle Nazioni unite per i rifugiati

Principio del non-refloument: per cui il rifugiato non può essere espulso verso territori in

cui la sua vita o libertà potrebbero essere minacciati. Lo Stato deve dare un tempo

ragionevole al rifugiato per dimostrare la sua situazione; è quindi illecito il comportamento

di Stati che respingono i rifugiati prima che questi possano raggiungere un posto sicuro

In Italia l’articolo 10 della Costituzione protegge lo straniero a cui non sono garantiti i diritti

civili e politici nel suo paese. Nel 2005 la Corte di cassazione ha stabilito che l’articolo

deve essere interpretato in modo tale che lo straniero possa stare in Italia fintanto che non

abbia completato le procedure per ottenere lo status di rifugiato

Il trattamento degli Stati stranieri: si tratta di limiti che il diritto internazionale è riuscito a

porre in capo agli Stati per quanto riguarda il trattamento degli Stati stranieri; Il principio

di non ingerenza negli affari interni o internazionali di un altro Stato. Difficile distinzione

del contenuto di questo principio in seguito all’evoluzione delle attività in capo agli Stati.

La regola generale è costituita dal divieto della minaccia o dell’uso della forza come

mezzo di intervento negli affari di un altro paese. Ma la non ingerenza riguarda anche

misure di carattere economico che uni Stato deve limitarsi dal prendere se indirizzate a

condizionare le scelte di politica interna o internazionale di un altro Stato. Tuttavia non è

semplice la distinzione tra queste azioni, che devono avere come unico scopo quello di

influire sulle scelte dello Stato straniero per poter essere condannate, e libere

manifestazioni di condanna o critica ad un certo sistema politico, economico o sociale.

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L’unica regola consuetudinaria consolidata è il divieto della preparazione di atti di

terrorismo diretti contro altri Stati.

Gli Stati che agiscono a livello internazionale come soggetto privato (regolati dal diritto

privato) possono essere assoggettati alla giurisdizione civile?

Fino a prima del 1930, vigeva l’istituto dell’immunità assoluta: se la controparte in un

rapporto, anche di natura privatistica, era uno Stato straniero, il giudice nazionale non

poteva conoscere della controversia e procedere contro lo Stato secondo la sua

giurisdizione civile. Grazie al lavoro della giurisprudenza italiana e quella belga c’è stato il

passaggio dall’immunità assoluta all’immunità ristretta o relativa. Successivamente sorse

la distinzione tra:

Atti jure imperii: funzioni sovrane di uno Stato, atti attraverso i quali si esplica l’esercizio

delle funzioni pubbliche statali (immunità assoluta)

Atti jure gestionis o jure privatorum: atti di natura privatistica (immunità relativa)

Il problema è la difficile distinzione tra i due atti in seguito all’espansione delle sue funzioni,

e il diritto internazionale lascia ampio margine all’interprete anche se viene tuttora

considerata l’immunità come regola e l’esercizio della giurisdizione come eccezione.

Solo recentemente si è giunti a livello universale ad uno strumento pattizio: la

Convenzione di New York sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni; aperta

alla firma nel 2005, adottata per consensus dall’Assemblea generale (sono necessarie 30

firme per l’entrata in vigore, 21 sono quelle attuali).

Dopo l’enunciazione del diritto all’immunità assoluta come principio generale (gli Stati

sovrani non si toccano). Sono indicati, tramite un modello per “liste” i procedimenti nei

quali l’immunità non può essere invocata. Rientrano tra tali procedimenti:

Procedimenti relativi alle operazioni commerciali

- Ricorsi in materia di diritto di proprietà intellettuale

- Procedimenti relativi alla partecipazione di società o ad altri enti colletivi

-

L’articolo 12 prevede la tort exception: uno Stato non può invocare l’immunità dalla

giurisdizione in ricorsi per lesioni dell’integrità fisica e danni ai beni quando causati da

un’azione od omissione attribuibile allo Stato, commesso sul territorio dello Stato del foro,

presente l’autore dell’illecito al momento in cui è stato compiuto. In caso di dubbio il

giudice dovrà comunque concedere l’immunità.

Per quanto riguarda invece gli investimenti privati spesso si raggiungono soluzioni arbitrali,

come i tribunali ICSID.

Il problema delle immunità degli Stati stranieri in materia di lavoro

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Se la parte lesa è un dipendente e la controparte è uno Stato straniero, lo Stato di

cittadinanza del dipendente può difenderlo? Secondo la Convenzione di Basilea del 1972

(di cui l’Italia non è parte) il criterio è quello della nazionalità del lavoratore e quello del

luogo di prestazione. Approccio simile quello della Convenzione di New York: l’articolo 11

stabilisce la giurisdizione dello Stato del foro quando il contratto di lavoro si svolge sul suo

territorio ma, l’immunità resta assoluta quando il dipendente svolge funzioni pubbliche.

La Corte di cassazione italiana stabilisce che il giudice del foro può esercitare giurisdizione

su aspetti patrimoniali del rapporto di lavoro.

Le immunità diplomatiche: con immunità diplomatiche si intende il trattamento che lo

Stato accreditatario offre al personale diplomatico di un altro Stato. Parte del diritto

consuetudinario in materia è stato codificato dalla Convenzione di Vienna sulle relazioni

diplomatiche del 1961 e la Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari del 1963. Le

immunità riguardano gli agenti diplomatici accreditati presso lo Stato territoriale e

accompagnano l’agente dal momento in cui entra nel territorio di tale Stato per esercitarvi

le sue funzioni fino al momento in cui ne esce. La presenza dell’agente è, come quella di

qualsiasi straniero, in tutto e per tutto subordinata alla volontà dello Stato territoriale,

volontà che si esplica attraverso il “gradimento” (che precede l’accreditamento) e, per

quanto riguarda l’espulsione, attraverso la c.d. “consegna dei passaporti” e l’ingiunzione a

lasciare, entro un certo tempo, il paese.

I beneficiari delle immunità diplomatiche sono:

Gli agenti diplomatici

1) I Capi di Stato

2) I Capi di governo e ministri degli affari esteri in visita ufficiale

3)

La Convenzione di Vienna prevede le immunità anche al personale tecnico e

amministrativo delle ambasciate ma questo non è previsto dal diritto consuetudinario.

Non è prevista l’immunità ai funzionari delle organizzazioni internazionali, a meno che non

sia stabilita dall’accordo di sede. E’ di recente formazione la norma consuetudinaria che

concede l’immunità al Segretario generale delle Nazioni unite.

Per quanto riguarda i consoli non è prevista l’immunità se non relativa all’inviolabilità

dell’archivio consolare. Questo poiché l’agente diplomatico cura le relazioni esterne dello

Stato, mentre il console gestisce attività amministrative e di assistenza ai cittadini che

vivono nello Stato straniero. Per alcuni paesi queste due funzioni si sovrappongono.

Le immunità:

Inviolabilità personale: l’agente diplomatico non può essere soggetto a misure di

1) polizia, di fermo e di perquisizione; inviolabilità della valigia diplomatica e della

corrispondenza 23

Inviolabilità domiciliare: sia l’ambasciata sia l’abitazione personale dell’agente

2) diplomatico non possono essere violate

Immunità dalla giurisdizione civile e penale: l’agente diplomatico non può essere

3) sottoposto alla giurisdizione dello Stato che lo ospita né nella fase cognitiva né in

quella esecutiva. Non può essere processato e in caso di condanna essa non può

essere eseguita. Questa immunità si suddivide in: immunità funzionale, per atti

compiuti in rappresentanza del suo Stato, nell’ambito della sua funzione, anche

dopo la conclusione del suo mandato; immunità per atti privati: per atti compiuti

come privato, fuori dall’attività funzionale (difficile distinzione)

Immunità fiscale: che riguarda le imposte dirette

4)

Limiti riservati al dominio riservato

Si tratta di materie che non riguardano il diritto internazionale, dove lo Stato ha ancora una

sfera di applicazione totale. Ci sono alcune evoluzioni in atto, in cui il diritto internazionale

sta agendo:

Diritti umani

- Diritto internazionale dell’economia

- Diritto dell’ambiente

-

I limiti più importanti posti dal diritto internazionale al comportamento degli Stati sono

costituiti da norme (soprattutto convenzionali) che perseguono valori di giustizia, di

cooperazione e di solidarietà tra i popoli. Tali norme manifestano la tendenza del diritto

internazionale ad ingerirsi nei rapporti interni alle singole comunità statali; in tal senso si

parla di erosione del riservato dominio, con cui si intendono le materie delle quali il

diritto internazionale sia consuetudinario sia pattizio si disinteressa. Materie che rientrano

ancora al dominio statale sono i rapporti tra Stato e propri sudditi, l’organizzazione delle

funzioni di governo, la politica economica e sociale.

La tutela dei diritti umani nel diritto internazionale: ha origine negli ordinamenti

nazionali. Le prime manifestazioni dei diritti della persona in quanto tale si trovano nelle

costituzioni della metà del XIX secolo. Nell’ordinamento internazionale ci fu una faticosa

affermazione: dapprima le norme a tutela dello straniero, poi il primo nucleo di norme

scritte volte ad evitare atrocità inutili nella guerra (Convenzione di Ginevra 1864)

Evoluzione: dopo la Prima guerra mondiale nei trattati di pace vennero inserite clausole a

tutela di determinate minoranze etniche, religiose e linguistiche. Dopo la Seconda guerra

mondiale grande impulso con la Carta delle Nazioni unite (l’articolo 1.3 stabilisce i diritti

dell’uomo come fine delle Nazioni unite oltre che la pace – l’articolo 95: rispetto dei diritti

dell’uomo condizione per la pace tra le Nazioni)

24

Nel 1948 l’Assemblea generale adotta, sotto forma di raccomandazione, la Dichiarazione

universale dei diritti dell’uomo, a cui non aderirono i Paesi dell’Est. Alcuni principi oggi

sono norme di diritto cogente e sono all’interno di numerosi accordi internazionali.

Le convenzioni a carattere universale: che assimilano i principi della Dichiarazione dei

diritti dell’uomo del 1948 e sono aperte a tutti gli Stati:

Su aspetti generali: Il Patto delle Nazioni unite sui diritti civili e politici del 1966; Il Patto

sui diritti economici, sociali e culturali del 1966

Su aspetti specifici: La Convenzione per la repressione del crimine di genocidio del

1948; La Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti inumani e degradanti del

1984; La Convenzione per l’eliminazione della discriminazione razziale

A tutela di determinati gruppi: La Convenzione sulla eliminazione di qualsiasi forma di

discriminazione nei confronti della donna

Convenzioni a carattere regionale: Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali nell’ambito del Consiglio d’Europa; la Carta dei diritti

fondamentali dell’Unione europea; la Convenzione interamericana sui diritti umani; la

Carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli

A livello consuetudinario: consolidamento di norme nella forma di principi generali di

diritto riconosciuti dalle Nazioni civili; protezione di un nucleo fondamentale e irrinunciabile,

le c.d. gross violations, ossia violazioni gravi e irrispettose dell’integrità fisica e dignità

morale della persona (tortura, trattamenti inumani e degradanti). Divieti appartenenti alla

categoria dello ius cogens e valori non più negoziabili poiché legati alla persona senza

distinzione.

Il problema: l’efficacia dei controlli per reagire alla violazione della norma pattizia e

necessità di coordinamento. Mentre in ambito CEDU vi è un numero ridotto di Stati, a

livello globale è più difficile trovare un accordo universale per i diritti umani.

L’obbligo degli Stati di far rispettare i diritti umani è un obbligo negativo, o di astensione

dal ledere tali diritti e dal compiere atti qualificabili come gross violations; ma è anche un

obbligo positivo ovvero di protezione e garanzia affinché violazioni non siano commesse

da altri nel suo territorio.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali (CEDU): promossa dal Consiglio d’Europa, favorisce l’affermazione degli

ideali comuni e della preminenza del diritto. La CEDU è considerata il testo centrale in

materia di protezione dei diritti fondamentali dell'uomo perché è l'unico dotato di un

meccanismo giurisdizionale permanente che consenta a ogni individuo di richiedere la

tutela dei diritti ivi garantiti, attraverso il ricorso alla Corte Europea dei diritti dell'uomo,

con sede a Strasburgo.

La Convenzione è divisa in:

Art 1-18: norme a carattere sostanziale

- 25

Art 19-55: norme a carattere procedurale

- Più numerosi protocolli

-

E’ possibile il ricorso individuale o statale alla Corte. La Corte è formata da un numero di

giudici pari a quello degli Stati contraenti, suddivisi in:

Giudice unico

- Comitati di tre giudici per i casi da dichiarare irricevibili

- Camere formate da 7 giudici (Tribunali)

- Grande camera formata da 17 giudici, per le questioni molto importanti

-

Dopo l’entrata in vigore del protocollo XI il ricorso dell’individuo non è più sottoposto né a

condizioni né a dichiarazione di accettazione

Se lo Stato non si conforma ad una sentenza CEDU? Il Comitato dei ministri del Consiglio

d’Europa vigila sulla attuazione delle sentenze, ma si sa bene che a livello internazionale

non c’è un carattere coercitivo delle sentenze; sentenze però che avranno una risonanza a

livello mediatico.

I crimini internazionali: grazie alla giurisprudenza del Tribunale di Norimberga, i crimini

internazionali sono distinti in tre categorie:

Crimini di guerra: principalmente gravi violazioni delle Convenzioni di Ginevra di

1) diritto umanitario del 1949

Crimini contro la pace: riferiti ai crimini di aggressione verso un altro Stato

2) Crimini contro l’umanità: violazioni commesse nell’ambito di un esteso e

3) sistematico attacco contro popolazioni civili, eseguiti con consapevolezza. Si tratta

di violazioni massicce e non di un singolo episodio. Genocidio: atto commesso

nell’intento di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o

religioso.

Qual è la risposta della comunità internazionale per crimini di questa portata?

Intervento delle Nazioni unite

- Istituzione di tribunali internazionali

- Risposta del singolo Stato (che va contro il diritto internazionale) ?

-

Diritto internazionale marittimo: norme consuetudinarie e pattizie che regolano e

delimitano il potere di governo degli Stati negli spazi marini

26

Norme consuetudinarie: si è passati dal principio della libertà dei mari all’estensione dei

poteri dello Stato costiero, attualmente la norma è quella del limite delle 12 miglia marine

Norme pattizie:

Convenzione di Ginevra del 1958: quattro convenzioni sul mare territoriale e la zona

contigua, sull’altro mare, sulla pesca e la conservazione delle risorse biologiche, sulla

piattaforma continentale

Convenzione di Montego Bay: codificazione del diritto internazionale generale,

sostituendo le quattro convenzioni precedenti. Con “l’accordo applicativo” della parte XI

che modifica la parte sullo sfruttamento dell’alto mare

Il principio della libertà dei mari ha dominato la materia per secoli; il singolo Stato non può

impedire e neanche soltanto intralciare l’utilizzazione degli spazi marini da parte di altri

Stati o meglio, da parte delle navi che battono bandiera di altri Stati. Garanzia per la libertà

di accesso alle risorse sempre nel rispetto della pari libertà altrui. D’altra parte si è sempre

manifestata la pretesa degli Stati di controllare le acque adiacenti le proprie coste ma essa

non trovava riscontro nella prassi internazionale. Fino al XIX secolo si parlava di:

Mare territoriale: fascia di mare costiero equiparata al territorio dello Stato e sottoposta

all’esclusivo potere di governo dello Stato

Piattaforma continentale: rivendicazione, controllo e giurisdizione sulle risorse di quella

parte del fondo e del sottosuolo marino che costituisce il prolungamento della terra emersa

e si mantiene a profondità costante (circa 200 metri) prima di precipitare negli abissi

L’istituto della zona economica esclusiva (ZEE) estesa fino a 200 miglia marine della

costa in cui tutte o quasi tutte le risorse sono considerate pertinenza dello Stato costiero.

Infine, per assecondare le ulteriori pretese degli Stati formatisi negli ultimi anni, si è

coniato il termine “mare presenziale” per indicare la necessità della presenza dello Stato

costiero ai fini della lotta contro la depredazione della fauna marina.

Mare territoriale e zona contigua: il cosiddetto mare territoriale è quello sottoposto alla

sovranità dello Stato costiero così come il territorio della terraferma (l’articolo 2 della

Convenzione stabilisce l’acquisizione automatica). L’estensione della sovranità è andata

dalle 3 miglia nautiche fino alle 12 miglia (22,2 Km). La Convenzione di Montego Bay

lascia liberi gli Stati di scegliere quale metodo usare per la misurazione:

Sistema della linea di bassa marea: il mare territoriale si misura dalla linea di

- bassa marea

Sistema delle linee rette: nel caso di coste frastagliate. Si calcola, unendo i punti

- più sporgenti delle coste (incluse le isole e gli scogli adiacenti), una linea retta, dal

quale partirà la misurazione 27

Con la zona contigua sono altre 12 miglia nelle quali lo Stato costiero ha poteri di

vigilanza doganale, fiscale, sanitaria, immigrazione o per reprimere le violazioni

commesso sul suo territorio o mare territoriale

Limiti nell’attività di vigilanza doganale, secondo il diritto consuetudinario è funzionale e

non spaziale: lo Stato può fare tutto ciò che è necessario a prevenire e reprimere il

contrabbando nelle acque adiacenti alle sue coste. E’ necessario un contatto tra la nave e

la costa; la prassi tiene sempre meno conto delle distanze nell’interesse della repressione

del contrabbando. Principio della “presenza costruttiva”: la nave che si trova in acque

internazionali ma abbia contatti con la costa è come se si trovasse negli spazi sottoposti al

potere di governo dello Stato costiero.

Vigilanza doganale: misure preventive (visita e perquisizione) e repressive (cattura della

nave, punizione dei membri della nave)

Limiti dei poteri dello Stato costiero: la sovranità dello Stato costiero incontra due limiti:

Diritto di passaggio inoffensivo: vale sia per l’attraversamento, l’accesso alle

1) acque interne, prendere il largo provenendone da queste e purché il passaggio si

“continuo e rapido” da parte delle navi straniere. La discrezionalità dello Stato si

basa sull’articolo 19 che indica una serie di casi in cui il passaggio può considerarsi

offensivo e lo Stato può prendere tutte le misure atte ad impedirlo. I sommergibili

possono passare purché navighino in superficie. Vi è la possibilità di chiusura del

mare territoriale per motivi di sicurezza ma questa deve essere pubblicizzata e

indiscriminata

Esercizio della giurisdizione penale per fatti esclusivamente esterni alla nave:

2) nella prassi lo Stato costiero deve astenersi dell’intervenire, tuttavia l’articolo 27 si

discosta e lascia aperta la possibilità per lo Stato locale di attivarsi

Piattaforma continentale e zona economica esclusiva: la corsa all’accaparramento

delle risorse marine inizia nel secondo dopoguerra, agevolato soprattutto dai progressi

tecnici; con la tendenza degli Stati costieri ad estendere il proprio controllo oltre il mare

territoriale. La piattaforma continentale è il prolungamento naturale della terra emersa che

si mantiene ad una profondità costante (circa 200 metri) prima di precipitare negli abissi;

diritto esclusivo di sfruttamento dello Stato costiero del suolo e del sottosuolo (risorse

minerarie). Questo diritto deve essere funzionale allo sfruttamento, lo Stato costiero può

disciplinare qualsiasi aspetto della vita sociale ma solo nella misura strettamente

necessaria per controllare e sfruttare le risorse della piattaforma. Il problema sorge per la

rivendicazione tra Stati contigui o frontisti: in questo caso la Convenzione utilizza il criterio

dell’equidistanza. Anche la Corte internazionale di giustizia ha delimitato in alcune

sentenza la piattaforma continentale.

La zona economica esclusiva è un istituto considerato ormai diritto consuetudinario, di cui

si occupano gli articoli 55 e seguenti della Convenzione. Può estendersi fino a 200 miglia

marine dalla costa calcolate a partire dalla linea di base del mare territoriale. Diritto

esclusivo di sfruttamento dello Stato costiero di tutte le risorse economiche della zona sia

28

biologiche che minerali, del suolo, sottosuolo e acque sovrastanti più la pesca. La maggior

parte degli Stati che hanno proclamato l’istituzione della ZEE hanno istituito zone di

sovranità funzionale ove esercitare poteri finalizzati alla protezione dell’ambiente marino.

Per gli Stati diversi da quello costiero? L’attribuzione delle risorse allo Stato costiero non

deve pregiudicare la partecipazione degli altri Stati alle altre possibili utilizzazioni della

zona (navigazione, sorvolo, posa di condotte e cavi sottomarini)

La navigazione marittima: ogni nave è sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di

cui ha la nazionalità, ovvero dello Stato della bandiera. Lo Stato nazionale ha infatti il

diritto all’esercizio esclusivo del potere di governo sulla comunità navale, esercitandolo

attraverso il comandante o attraverso le proprie navi da guerra. Il comandante di una

nave, anche privata, è pertanto da considerarsi organo dello Stato e ha poteri coercitivi

limitatamente agli eventi che si verificano nel corso della navigazione.

Giurisdizione penale per crimini commessi su nave straniera: la sottoposizione della

nave al potere dello Stato della bandiera riguarda solo l’attività di imperio esercitata a

bordo della nave.

Problemi:

Diritto di visita: ammesso in alto mare il diritto di visita delle navi altrui da parte di navi da

guerra solo se vi siano seri sospetti di pirateria, tratta di schiavi, trasmissioni radio o

televisive non autorizzate o di navi senza bandiera.

Se i sospetti si rivelano infondati la nave ha il diritto ad essere indennizzata.

All’interno della ZEE lo Stato lo Stato costiero ha il diritto ad esercitare sulle navi straniere

tutti i poteri funzionali connessi alla regolamentazione dello sfruttamento delle risorse e

misure ad essa proporzionate.

Diritto all’inseguimento: regola che coinvolge tutti gli spazi marini. Le navi da guerra o

adibite ai servizi pubblici appartenenti allo Stato costiero possono inseguire una nave

straniera che abbia violato le leggi di tale Stato purché l’inseguimento abbia avuto inizio

nelle acque interne, nel mare territoriale o nella zona contigua, nella ZEE o nella

piattaforma continentale. L’inseguimento deve cessare se la nave entra nel mare

territoriale di un altro Stato.

Bandiere ombra: ogni Stato stabilisce le condizioni per l’immatricolazione delle navi nei

propri registri navali ma deve esistere un legame sostanziale (“genuine link”) tra lo Stato e

la nave; lo Stato deve esercitare effettivamente la sua potestà di governo e il suo controllo

in campo amministrativo, tecnico e sociale della nave.

Ma se questo legame non viene rispettato? Gli altri Stati sono autorizzati a disconoscere il

carattere internazionale della nave e ad esercitare su di essa il potere di governo. Questa

teoria però non è confermata dalla prassi e dal diritto convenzionale per quanto riguarda

l’alto mare ma per quanto riguarda gli spazi marini ci si ricollega ai principi sul trattamento

degli stranieri e sulla giurisdizione civile e penali sulle navi straniere.

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Alecio91

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze internazionali, dello sviluppo e della cooperazione
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Alecio91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di DIRITTO INTERNAZIONALE e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Cantoni Silvia.

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