Diritto internazionale

Regolamentazione

Nel campo dell'immunità, negli ordinamenti di common law ci sono delle leggi sulle immunità, mentre, negli ordinamenti di civil law non ci sono delle leggi e per tanto si deve ricostruire la regola andando a vedere la prassi.

Esistono però due convenzioni internazionali che sono punti di riferimento per ricostruire la prassi, poiché rilevano in quanto vincolanti per gli Stati parti, mentre per gli Stati che non sono parte delle convenzioni, queste sono comunque un elemento della prassi degli Stati, perché essi hanno scelto in un trattato di disciplinare la materia delle immunità secondo quelle regole; quindi, anche i trattati possono essere utilizzati nell'ottica di ricostruire il diritto consuetudinario, come elementi della prassi.

Le due convenzioni:

Convenzione del Consiglio d'Europa del 1972 (Consiglio d'Europa: Org. internaz., a carattere regionale, che abbraccia 50 Stati e in ambito della quale è stata

conclusa la convenzione europea sui diritti umani): la convenzione riguarda le immunità giurisdizionali degli Stati, ma non ha avuto particolare successo, poiché vincola solo 8 Stati. 2. Convenzione delle Nazioni unite del 2004: è una convenzione di codificazione sull'immunità degli Stati e dunque ha una valenza maggiore perché anche gli Stati che non hanno ratificato sono comunque interessati a questa perché essa riflette il diritto consuetudinario, che è valente per tutti. Quindi, per le immunità abbiamo questi punti di riferimento: - Le leggi dei paesi di common law; - Le due convenzioni internazionali; - La giurisprudenza degli stati nei paesi di civil law. Se guardiamo alla convenzione delle nazioni unite essa, non cristallizza di fatto la formula di attiiure imperi e atti iure privatorum, segue piuttosto il metodo della lista, cioè la convenzione enuncia dell'immunità giurisdizionale e poielencacome principio generale il fatto che gli Stati godonodelle eccezioni al principio dell'immunità:

• Eccezione per le transazioni commerciali;
• Eccezioni per i crediti che derivano da servitù o altre azioni reali: cioè da azioni legate a diritti di proprietà di beni;
• Eccezione della territorial tort exception: eccezione contenuta in entrambe le convenzioni e nasce dall'idea di escludere dal beneficio dell'immunità quel tipo di pretese economiche che derivano da incidenti che comportano danni a persone o cose che avvengono nel territorio dello Stato del foro (Lo stato di foro è il luogo in cui si amministra la giustizia in cui viene esercitato il potere di giudicare). L'esempio a cui si pensava per prevedere questa eccezione era l'incidente stradale, Se un rappresentante dello stato investe un cittadino straniero mentre è in un altro stato, costui può fare causa allo stato, non al rappresentante.

rappresentante dello stato che è immune. Quindi la persona danneggiata ha la garanzia di un credito a causa di un danno presentato nel territorio di un altro stato.) es = Tizio lavora all'ambasciata francese a Roma e• Eccezione per le controversie di lavoro: viene ingiustamente licenziato; egli decide di citare la Francia perché essa è il suo datore di lavoro, ma di fronte ad un tribunale italiano, perché è su quel territorio che è accaduto il fatto. In questo caso, lo stato, la Francia, non può godere del beneficio di immunità perché l'applicazione del criterio iure gestionis/privatorum non dà degli effetti chiari ed equi; si distinguerebbe il tipo di accesso alla giustizia in base al tipo di lavoro svolto e non vi sarebbero risultati equilibrati. Tuttavia, nel contesto delle controversie lavorative non significa che lo stato non può mai beneficiare dell'immunità, ma cioggettivo che fa leva sulla finalità dell'attività. Se l'attività ha come scopo principale quello di ottenere un profitto economico, allora si tratta di un'attività commerciale. Quindi, per determinare se un'attività è di natura commerciale, si devono considerare entrambi i criteri: la natura dell'atto e la finalità dell'attività. Ad esempio, se uno Stato stipula un contratto di compravendita di beni con un'altra entità e la causa riguarda una pretesa relativa a questo contratto, l'attività sarà considerata di natura commerciale perché l'atto è di natura privatistica e la finalità dell'attività è quella di ottenere un profitto economico. In conclusione, per determinare se un'attività è di natura commerciale, è necessario valutare sia la natura dell'atto che la finalità dell'attività.

Il criterio soggettivo fa leva sulla volontà dello Stato; si guarda allo scopo che ha perseguito uno Stato. Ad esempio, se stipulasse un contratto di compravendita potrebbe aver acquisito un immobile per renderlo sede di un'ambasciata. Guardare allo scopo ci porta più spesso a riscontrare una finalità pubblica perché con atti privati spesso lo Stato persegue attività pubblicistiche.

Il criterio che dovrebbe essere adottato dai giudici oggi è quello della natura dell'atto, perché se si applicasse il criterio dello scopo, ci si imbatterebbe nel fatto che la maggior parte degli atti hanno funzione pubblica, e quindi il criterio soggettivo finisce per distorcere l'operazione e l'interpretazione circa l'esistenza o meno dell'immunità perché porta sempre verso il favore dello Stato e va a discapito del privato (e dei suo diritto ad una tutela giurisdizionale).

Il criterio soggettivo falsa l'interpretazione della regola dell'immunità.

finisce per dare un risultato che va sempre a favore della regola generale e non coglie la ratio dell'eccezione (che cioè alla fine lo stato non esercita un potere sovrano) rispetto alle transazioni commerciali. Rispetto a questa soluzione la conv delle nazioni unite non dice che è preferibile il criterio della natura dell'atto. Se guardiamo alla giurisprudenza della giurisdizione italiana possiamo vedere un perché l'argentina ha caso riguardante i BOND argentini, vissuto un lungo periodo di crisi e alcuni creditori italiani hanno avuto il timore di non riuscire a recuperare il loro credito. L'argentina è poi andata in default, in cui molti creditori italiani hanno avuto il timore di non riuscire ad ottenere l'investimento del loro credito. La crisi argentina è andata peggiorando e l'argentina è andata in default (situazione di debito, in cui lo stato fallisce e i creditori non ottengono i loro crediti). I creditori

italiani quindi si rivolgono al giudice citando l'argentina.L'Argentina adotta delle leggi di emergenza nazionale che procrastinano la durata delleobbligazioni, però si trattava di una modifica di una modifica di un contratto privato e quindi perquesto gli imprenditori fanno ricorso alla cassazione italiana.

La corte di cassazione italiana ha adottato sentenze che, su questa stessa questione, se c'è o meno ildiritto di un creditore di ottenere ragione nei confronti dell'argentina, ha dato pareri contrastanti.sentenza del 1992 ha condannato l'argentina al pagamento, sostenendo cheLa Cass. In unal'argentina in questo caso agiva come privato nel mercato finanziario e che dunque non dovessebeneficiare dell'immunità.

In un'altra sentenza, la sent. Borri del 2005, ha detto che, dato che, questa proroga era stata fattacon legge, perseguendo una finalità pubblicistica di evitare l'insolvenza dello stato (il

default) equindi anche di tutelare i diritti essenziale della popolazione dello Stato. Quindi, nella sentenza Borri, si da rilevanza alla finalità con cui sono state emanate queste leggi e si è rilevato che seppur l'azione compiuta dall'argentina è un'azione privatistica, in questo caso, l'azione persegue una finalità pubblica e pertanto si riconosce l'immunità dell'argentina. Quindi, vediamo come anche nel medesimo caso, l'applicazione dei due criteri porta alla risoluzione del caso in modi opposti. - CONTROVERSIE DI LAVORO: Altra eccezione alla regola delle immunità. Il problema che si pone è che l'applicazione del criterio della funzione pubblica non porta a dei risultati soddisfacenti dal punto di vista anche della tutela del lavoratore. Generalmente il lavoratore è la parte debole, di fronte ad un rapporto squilibrato di forza e per questo il diritto cerca di tutelarlo.del lavoratore che lavora presso uno stato straniero; tipicamente è il caso dell'Ambasciata o di altri uffici dello Stato straniero nel territorio del foro. Caso Guadagnino: La sig.ra. Guadagnino era una dipendente della scuola francese di Roma (istituto pubblico) e fa una causa contro la Francia, davanti al tribunale di Roma per questioni legate al suo inquadramento contrattuale. La Cassazione dice che rispetto a questo tipo di controversia non ha giurisdizione, perché la Francia è tutelata da immunità, perché la sig.ra. Guadagnino svolge comunque un tipo di mansione che non è puramente esecutiva, ma coinvolge l'esercizio di potere pubblico. Quindi, il giudice italiano non poteva avere giurisdizione perché non poteva andare a decidere o interferire riguardo questioni che sono legate all'esercizio del potere pubblico di un altro Stato. La sig.ra. Guadagnino fa ricorso perché le è stato negato il diritto di accesso.

alla giustizia (diritto–riconosciuto dalla CEDU art.6: questo articolo prevede il principio del giusto processo; la corteche l’art.6 presuppone il diritto dieuropea non lo afferma direttamente, ma ritiene implicitamenteaccesso alla giustizia) e la Corte europea effettua un bilanciamento e mette in relazione il sacrificioche è richiesto al singolo nel momento in cui non può accedere ad un giudice, con l’interesse atutelare gli interessi degli stati alle pacifiche relazioni internazionali.La Corte europea ci dice poi che l’Italia ha sbagliato ed ha violato l’art.6 della CEDU perché halasciato senza tutela una lavoratrice, in una situazione in cui non c’era il coinvolgimento di poteripubblici e un interesse degli Stati reale e prevalente rispetto alla tutela giurisdizionale del singolo.Quindi, il criterio della mansioni del lavoratore è un criterio che non dà risultati soddisfacenti epertanto emergono soluzioni

a per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata nel 1950, rappresenta uno dei principali strumenti di tutela dei diritti umani in Europa. La Convenzione stabilisce una serie di diritti e libertà fondamentali che devono essere garantiti a tutti i cittadini europei, tra cui il diritto alla vita, il divieto di tortura e trattamenti inumani o degradanti, il diritto alla libertà e alla sicurezza personale, il diritto a un processo equo, il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione, il diritto alla libertà di espressione, il diritto alla libertà di riunione e di associazione, il diritto al rispetto della vita privata e familiare, il diritto alla libertà di circolazione e di residenza, il diritto alla libertà di matrimonio e il diritto alla protezione dei dati personali. La Convenzione prevede anche la possibilità per i cittadini di presentare ricorsi alla Corte europea dei diritti dell'uomo qualora ritengano che i loro diritti siano stati violati da uno Stato membro del Consiglio d'Europa. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha il compito di esaminare tali ricorsi e di pronunciarsi sulla loro validità. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali rappresenta quindi uno strumento fondamentale per la protezione dei diritti umani in Europa e per la promozione di una società basata sui principi di democrazia, Stato di diritto e rispetto dei diritti fondamentali.