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Caso Melloni 2013 -> contro - controlimiti la CdG stabilisce che gli stati membri non

possono invocare standard di tutela dei diritti più alti di quelli dell’unione quando,

laddove nel settore vi sia stata una armonizzazione, (caso di specie mandato d’arresto

europeo) sia in gioco l’applicazione e dunque il primato dell’unione europea. Quindi l’Ue

sostiene che ci sono eccezioni a questa teoria dei controlimiti.

IV fase ipotetica ovvero l’adesione alla CEDU dell’UE.

CEDU.

Prima del 2001 la CEDU nell’ordinamento italiano aveva solo valore di legge.

Prima del 2001:

- prassi del giudice di disapplicare la legge, anche successiva, in contrasto con la

CEDU; due basi: 1. specialità della legge di esecuzione “fonte riconducibile a

competenza atipica”; 2. assimilazione al diritto UE “l’UE rispetta i diritti fondamentali

quali sono garantiti dalla CEDU.

Dopo la legge costituzionale del 2001:

Nuovo art. 117 1° c. Cost.

-> Sentenze gemelle 348 349/2007: i trattati hanno sempre il rango delle leggi di

esecuzione, ma sono protetti dall’art. 117 => norma interposta, orbita costituzionali. Il

principio fondamentale che può essere estradato da entrambe è proprio questo. S era

legge tale rimane, la sua protezione è un bene costituzionalmente garantito.

I trattati in Italia hanno il valore di norma interposta tra la costituzione e la legge

semplice. Il conflitto tra una norma interna e il trattato deve quindi essere demandato

alla competenza della corte costituzionale.

Sent. corte cost. n. 49 del 2015 : il giudice comune è vincolato alla giurisprudenza CEDU

quando:

1) la decisione della corte EDU definisce la causa di cui egli si occupa (—> anche

disapplicazione diretta)

2) la giurisprudenza è consolidata (art. 28 CEDU)

3) si tratta di una cd. “sentenza pilota” la corte Edu è anch’essa oberata di lavoro, ci

sono tantissime cause pendenti, si sono inventati vari strumenti, uno di questi è proprio

questo: ovvero siccome molti casi davanti alla corte sono identici, che avrebbe dovuto

risolvere allo stesso modo singolarmente -> risolve il caso che prende ad esempio e

qualora dia ragione al ricorrente spiega anche qual è il problema di fondo

dell’ordinamento e dà suggerimenti per risolverlo e una scadenza, nel frattempo la corte

tiene congelate tutte le cause identiche, se non lo fa riattiva la sua funzione, procede alle

altre case e condanna il paese. L’Italia è stata condannata per la lunghezza dei processi

e per il sovraffollamento delle carceri.

Il giudice non è vincolato quando:

1) la sentenza innova rispetto alla giurisprudenza precedente

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2) ci sono opinioni dissenzienti e soprattutto se sono bene argomentate

3) la pronuncia è di una sezione, non della Grande Camera

4) il caso riguarda un ordinamento con proprie specificità

paolo.turrini@unitn.it

mercoledì 10 - 12 a.m.

15/03

L’unica cosa che si può chiedere è una fideiussione, una garanzia reale, perché è

difficile che un giudice obblighi un diplomatico ad adempiere.

Ci sono casi in quali anche l’applicazione della teoria dei controlimiti da i risultati sperati,

ed è proprio il caso Russell. La corte in tal caso ha cercato di preservare il diritto

dell’individuo di agire in giudizio in attuazione dell’art. 24 anche se questo agire in

giudizio finiva col mettere in dubbio delle norme sull’immunità diplomatica derivanti

dall’art. 10 cost. oltre che dalle varie convenzioni al riguardo. Problema analogo si

presenta nel caso Germania Italia, dove il punto è da un lato agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti soggettivi e dall’altro la immunità degli stati dalla giurisdizione.

È necessario che si conoscano bene i termini della questione, ovvero che è possibile un

conflitto tra norme consuetudinarie e norme costituzionali, la corte può affermare la

teoria dei controlimiti come ha affermato in ambito europeo. Quando si trovano in

contatto due norme di pari rango, si dovrà trovare la soluzione caso per caso.

La questione dei marò. Arrestati a metà febbraio 2012 in India con l’accusa di aver

ucciso due pescatori al largo delle coste sud occidentali dell’India. Il 15 febbraio 2012 ci

fu un conflitto a fuoco vennero sparati dei colpi di mitragliatrice da una nave mercantile

italiana che aveva a bordo alcuni sottufficiali di marina e che transitava in acque nelle

quali in passato si erano verificati alcuni episodi di pirateria. La pirateria è un crimine

posto in essere solitamente in mare, anche se oggi si parla anche di pirateria aerea, da

parte di individui che agiscono a titolo personale e che quindi non utilizzano per le loro

attività la bandiera di uno stato, non sono legati a uno stato dal punto di vista delle azioni

che pongono in essere. È un crimine molto antico che si caratterizza per esser posto in

essere in acque non sottoposte alla giurisdizione di alcuno stato da parte di individui che

agiscono a titolo individuale e che pongono in essere azioni a volte anche violente per

scopi che solitamente possiamo riassumere nell’arricchimento nel depredare le navi o

comunque dei mezzi utilizzati in mare, e rispetto a queste azioni tradizionalmente tutti gli

stati della comunità internazionale sono autorizzati a intervenire per reprimere e far

cessare questo tipo di atti. Rispetto ai pirati cade quel diaframma che assiste invece

rispetto ai cittadini di uno stato che obbliga tutti gli altri a garantire una certa protezione.

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Nella prima decade di questo secolo episodi di pirateria si sono registrati sovente in

acque internazionali soprattutto nella zona dell’oceano indiano più vicina alle coste

africane, Somalia, Kenya, poi il fenomeno si è diffuso anche in altre zone di mare vicino

alla Malesia, o Singapore, a estremo oriente. Per far fronte a questo fenomeno le

nazioni unite hanno lottato risoluzioni in cui si invitavano gli stati a porre in essere tutte le

misure necessarie perché questi atti venissero prevenuti o puniti, utilizzando qualsiasi

mezzo, anche la forza. Sequestrare oppure chiedere il riscatto per una petroliera può

rendere a un pirata milioni di dollari, perché è chiaro che si tratta di imbarcazioni che

hanno un carico molto prezioso e anche se lo scopo è solo quello di chiedere u riscatto,

si arrecano vari danni, anche agli armatori ecc. Anche alcuni paesi hanno lottato delle

legislazioni che regolamentavano la presenza a bordo di navi mercantili di militari, fra

questi anche il nostro paese. Per far fronte a questa emergenza anche questa nave

italiana al largo delle coste indiane aveva chiesto alla marina di poter disporre di alcuni

fuciliere che potessero proteggere la nave. È successo che il 15 febbraio c’è stata

un’esplosione di alcuni colpi di mitragliatrice verso un’imbarcazione che si presumeva di

pirati, dopodiché la nave italiana ha continuato la propria navigazione, fino a che non è

stato richiesto di entrare nel porto di? in India per riconoscere alcuni pirati che erano

stati trovati -> la nave è rientrata e in quel momento sono saliti a bordo gli ufficiali indiani

e hanno provveduto al fermo dei due fucilieri di marina, di due soldati imputandoli

dell’uccisione di due pescatori che erano bordo del peschereccio che era stato fatto

oggetto dei colpi. La ragione vera per la quale erano stati invitati a rientrare era

procedere al fermo di coloro che le autorità indiane ritenevano responsabili

dell’uccisione. Di fronte a queso atto delle autorità indiane, prima il comandante della

nave, poi le autorità politiche italiane, chiedevano l’immediato rilascio, dal momento che

in primo luogo secondo noi i fatti si erano verificati in acque internazionali e comunque i

fucilieri di marina godevano di immunità funzionale dal momento che agivano a

protezione del mercantile su mandato delle stesse autorità italiane, che in adempimento

della risoluzione Onu erano stati imbarcati. Ci si avvale di garanzie poste a tutela della

funzione, inoltre le persone delle quali parliamo non erano mercenari ma erano

sottufficiali dello stato, organicamente legate allo stato italiano. Inoltre i fatti erano

avvenuti in acque internazionali, e mentre se fossero avvenute nelle acque indiane

sarebbero stati competenti gli indiani, invece secondo il diritto del mare sarebbe stato lo

stato della bandiera a giudicare quanto avvenuto e a giudicare i responsabili di questi

fatti. Le autorità indiane instaurarono immediatamente una procedura, che vide

impegnate le autorità giudiziarie locali, le quali ritenevano in primo luogo che if atti si

fossero verificati non in acque internazionali ma all’interno delle acque territoriali indiane

e quindi loro giudici avevano competenza, allo stesso tempo negavano che potesse

essere invocata l’immunità funzionale e addirittura invece in una certa fase del

procedimento sostennero che si sarebbe potuto applicare una legge indiana adottata in

applicazione di una convenzione internazionale del 1988 sulla navigazione marittima,

che prevedeva per i responsabili del delitto di omicidio addirittura la comminazione della

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pena di morte. Attraverso varie fasi le autorità indiane, che a tutt’oggi non hanno

formulato un vero capo d’imputazione, dopo un anno, nel 2013 le autorità indiane

concessero una seconda licenza (la prima nel Natale 2012) nel febbraio marzo 2013 per

permettere ai fucilieri di votare. Di fronte alla minaccia della cosiddetta “sua” della legge

indiana che prevedeva anche la pena di morte, le autorità italiane in particolare il

ministro degli esteri comunicarono alle autorità indiane non sarebbero rientrati in India,

instaurando così una controversia internazionale, dal momento che il loro rientro

avrebbe comportato il rischio di essere processati e condannati a morte. La situazione si

ingarbugliò nel momento in cui le autorità indiane reagirono a questa decisione del

ministero degli esteri, concordata col presidente del coniglio e i ministri della difesa e

delle attività economiche, le autorità indiane dissero che avrebbero impedito

all’ambasciatore di Italia a New Delhi, Mancini, di lasciare il paese, perché egli nel

momento in cui era stat concesso ai due soldati di rientrare in Italia, aveva firmato quello

che viene denominato “affidavit”, aveva garantito il rientro dei due soldati. L’11 marzo il

ministro degli esteri Terzi dichiarava che i due soldati non sarebbero rientrati in India, il

22 marzo i soldati invece tornarono. Questo costò le dimissioni all’ambasciatore Terzi,

ad esse obbligato e soprattutto non pose fine alla vicenda dei due fucilieri di marina che

continua a occupare ancora oggi le pagine dei giornali. Il comportamento delle autorità

indiane era assolutamente contrario al diritto internazionale, perché le immunità

diplomatiche dovrebbero valere in qualsiasi caso, non si può sequestrare il passaporto

diplomatico a un ambasciatore senza nessun motivo. Oggi uno è in Italia, l’altro è nella

sede della nostra ambasciata a New Delhi a una sorta di detenzione domiciliare. Nel

2015 fu iniziata una nuova procedura prevista dalla convenzione di Montego Bay e poi

l’attivazione di una sorta di arbitrato obbligatorio, anch’esso previsto dalla convenzione,

ma che ha luogo presso la corte permanente di arbitrato dell’Aja. I più recenti elementi di

questa vicenda sono legati all’attivazione di questa procedura arbitrale in cui è stato

coinvolto il tribunale internazionale del diritto del mare, ma non in relazione al merito

della questione, in corso di trattazione da un tribunale arbitrale, ma in relazione a misure

provvisorie richieste dall’Italia, che consistevano nel rilascio dei due soldati e anche

nell’adozione di una decisione che congelasse la situazione da un punto di vista

giurisdizionale, ovvero non permettesse alle autorità indiane di procedere contro i due

soldati. Ad agosto dell’anno scorso è stata emanata un’ordinanza da parte del tribunale

che pur non accogliendo la richiesta italiana di liberare i marò, ha però sancito l’obbligo

per entrambi gli stati di astenersi dal porre in essere qualsiasi attività anche di tipo

giurisdizionale che possa condurre a un peggioramento delle relazioni fra i due stati. Si è

pervenuti almeno al risultato di congelare la controversia in attesa che si pronunci nel

merito questo tribunale arbitrale costituito sulla base della convenzione delle nazioni

unite sul diritto del mare.

Nel caso di immunità funzionale, gli atti compiuti sono da attribuire allo stato e non ai

singoli individui che li hanno posti in essere. Essa non può valere nel caso siano posti in

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essere crimini internazionali e qualora si agisca in un paese straniero sotto copertura,

cioè senza autorizzazione dello stato territoriale.

Il caso dei marò è uno di quei casi nei quali si verifica una controversia internazionale e

noi dobbiamo occuparci della modalità di soluzione di tali controversie.

—> Assoluzione pacifica delle controversie internazionali.

La controversia internazionale è una divergenza di vedute su un evento o

sull’interpretazione da dare a una norma giuridica che rileva in merito alla controversia

stessa. In epoche passate il metodo più rapido per risolvere era ricorrere alla forza

armata, chi era più forte faceva valere il proprio punto di vista. Oggi il mondo è cambiato

e nel caso in cui nasca una controversia già la carta della nazioni unite suggerisce i

comportamenti che potrebbero essere seguiti dagli stati perché la controversia si

estingua. Capitolo 6° della Carta dell’ONU.

Articolo 33

1. Le parti di una controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo

il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, devono, anzitutto,

perseguirne una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione,

conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni o accordi

regionali, o altri mezzi pacifici di loro scelta.

2. Il Consiglio di Sicurezza, ove lo ritenga necessario, invita le parti a regolare la loro

controversia mediante tali mezzi.

-> i negoziati sono dei contatti diretti tra le parti interessate che hanno lo scopo di

favorire il raggiungimento di un’intesa che se è in corso una controversia possa portare

alla risoluzione della stessa.

-> secondo mezzo: inchiesta; strumento utilizzato quando ci sia una diversa

ricostruzione di un evento o fatto e sia dunque necessario pervenire attraverso

un’indagine a delle conclusioni comuni. Possono essere svolte unilateralmente, o con

migliori risultati, da una commissione per l’accertamento dei fatti, in inglese “fact finding

commission”, o promosse da un terzo (es. nazioni unite) o dalle parti in contesa. Lo

scopo è pervenire a un rapporto in cui si espongano i risultati della commissione

d’inchiesta e si possa sulla base di una condivisa ricostruzione dei fatti cercare la

risoluzione.

-> terzo mezzo: mediazione; svolta da un terzo, ad esso necessariamente affidata,

individuo, o rappresentane di un’organizzazione, che ha come scopo di tener conto delle

diverse posizioni e proporre una risoluzione della controversia. Il mediatore è chi sta nel

mezzo, chi svolge le proprie funzioni nel tentativo di mediare fra le parti che partecipano

anch’esse all’attività di mediazione.

—> CONCILIAZIONE: interposizione di un terzo, unico o commissione i cui componenti

vengono nominati dalle parti in controversia, mentre il presidente della commissione

viene nominato di comune accordo fra le parti o facendo ricorso a un terzo; tale

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commissione ha lo scopo di redigere un rapporto sulla controversia, e anche di proporre

se richiesto una risoluzione della controversia stessa. Mezzo molto forte.

—> BUONI UFFICI: interposizione di un terzo, che fa in modo che gli stati in

controversia si parlino. Mezzo al quale si ricorre quando non c’è dialogo fra gli stati in

controversia. Caso famoso: rappresentante del segretariato generale dell’Onu che dopo

il conflitto tra Iran e Iraq del 1980 a Ginevra faceva la spola tra un tavolo e l’altro delle

due nazioni. La modalità più neutrale di interposizione fra due stati in controversia.

-> quarto mezzo: arbitrato. Modalità di soluzione che utilizza molte delle prerogative del

regolamento giudiziale. Il sistema internazionale è fondamentalmente arbitrale, non

esiste un giudice precostituito per legge, per cui gli stati possono decidere di comune

accordo perché lo decidono al momento in cui la controversia sorge oppure perché

hanno concluso un trattato di arbitrato che preveda che al sorgere di una controversia le

parti si impegnano a attivare una procedura di tipo arbitrale, nominando ciascuno gli

arbitri e il presidente della commissione arbitrale. Le parti si impegnano fin dall’inizio a

rispettare la decisione del tribunale arbitrale ed è importante perché si ha l’assunzione di

un obbligo da parte degli stati non conoscendo l’esito.

—> quinto mezzo: regolamento giudiziale. Pur sempre mezzo che si basa sulla

volontà degli stati, e implica che la risoluzione si abbia con una decisione giudiziale che

prende forza dalla volto degli stati espressi una volta per tutte. Statuto corte penale di

giustizia: gli stati in controversia abbiano accettato la giurisdizione obbligatoria della

corte di giustizia, dichiarazione che l’Italia ha sottoscritto solo nel 2013 e che permette a

uno stato di adire la corte internazionale di giustizia rispetto a una controversia con un

altro stato, a condizione di reciprocità (abbia accettato anch’esso la giurisdizione

obbligatoria della corte). Perché fino al 2013 non aveva accettato? Dopo la seconda

guerra mondiale dagli anni ’50 ci fu un intenso negoziato fra Italia e Germania rispetto

alle popolazioni di lingua tedesca dell’alto Adige, si pervenne all’accordo De Gasperi -

B.. ; l’Austria poteva intervenire qualora a suo giudizio l’Italia fosse stata inadempiente e

questo contemplava anche la possibilità di ricorrere anche alla corte internazionale di

giustizia. L’Italia firmò poi la quietanza liberatoria nel ‘92 e venne meno una delle ragioni

che aveva impedito all’Italia di firmare la dichiarazione; l’occasione in cui abbiamo

firmato è proprio quella della controversia Germania Italia.

17/03

Concludiamo sull’assoluzione pacifica delle controversie.

“The Enrica Lexie incident” Ordinanza del 24 agosto 2015 del tribunale internazionale

del diritto del mare, che era stato adito dall’Italia. Giurisdizione inquadrata dalla

convenzione del 1982 di Montego Bay. C’è una parte della convenzione che è dedicata

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proprio all’assoluzione pacifica delle controversie.

Il principale organo giurisdizionale delle nazioni unite è la Corte Internazionale di

Giustizia che ha sede all’Aja, a differenza degli altri organi principali dell’Onu che hanno

sede a NY. Mentre il tribunale internazionale per il diritto del mare ha sede ad Amburgo.

Il “registry” è quello che in Italia chiameremmo ufficio di cancelleria, che però in ambito

internazionale è molto più importante.

La corte internazionale di giustizia.

È lo statuto della corte che ne regolamenta l’attività, il sistema benché si parli di corte

mondiale è un sistema fondamentalmente arbitrale per cui è necessario che gli stati

contendenti decidono insieme di deferire la controversia, oppure lo abbiamo deciso ex

art. 36 par. 2 dello statuto attraverso la sottoscrizione di una dichiarazione con la quale

si dice che gli stati aderenti al presente statuto “1. La competenza della Corte si

estende a tutte le controversie che le parti sottopongano ad essa ed a tutti i casi

espressamente previsti dallo Statuto delle Nazioni Unite o dai trattati e dalle

convenzioni in vigore. 2. Gli Stati aderenti al presente Statuto possono in ogni

momento dichiarare di riconoscere come obbligatoria ipso facto e senza speciale

convenzione, nei rapporti con qualsiasi altro Stato che accetti il medesimo

obbligo, la giurisdizione della Corte su tutte le controversie giuridiche concernenti:

a.l'interpretazione di un trattato; b. qualsiasi questione di diritto internazionale;…” L’Italia

ha aderito tardi allo statuto.

Nel momento in cui viene adita la corte si sottoscrive un accordo nel quale le parti

chiedono congiuntamente alla corte di risolvere la controversia e spesso indicano anche

il diritto applicabile da parte della corte internazionale di giustizia. In certe circostanze le

parti possono espressamente chiedere che si faccia riferimento a determinati principi.

Alternativamente alla competenza in materia contenziosa la corte può essere investita

della richiesta di un parere. Funzione contenziosa - funzione consultiva. I pareri

possono essere chiesti NON dagli stati ma dagli organi delle nazioni unite che chiedono

un parere su una questione giuridica alla corte; esempi numerosi, come quello sul

Kosovo, avviato nel 2008 e dato nel 2010, su richiesta dell’assemblea generale delle

nazioni unite. Altro caso molto importante è quello sollevato nel 2003 ancora una volta

dall’assemblea generale sulla costruzione di un muro nei territori palestinesi occupati,

dato poi nel 2004. Altro importantissimo fu quello del 1996 sulla legalità della minaccia o

dell’uso delle armi nucleari, tutte circostanze nelle quali la corte non ha tentato di dare il

proprio punto di vista su una controversia fra stati, ma ha dato un parere giuridico su

rilevanti questioni giuridiche sollevate dall’Onu. Non possono essere richiesti dagli stati

perché la corte potrebbe essere invasa di richieste di pareri, e in secondo luogo perché

è sì organo giurisdizionale dell’Onu, ma è al servizio delle nazioni unite, non degli stati. I

pareri consultivi non hanno carattere obbligatorio, ma hanno solo rilevanza di pareri,

però già negli anni ’80 si sono levate voci, come del professor Benvenuti e?, che in

alcune circostanze in relazione alla richiese si potrebbe ipotizzare che comunque i pareri

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consultivi possano in determinate circostanze avere anche carattere vincolante, a

seconda da chi viene fatta la richiesta, dal contenuto, e altri.

La corte è il principale organo giurisdizionale dell’Onu ed è composta da 15 giudici che

sono solitamente persone autorevoli nel campo del diritto internazionale, devono avere

particolare competenza attestata da opere o partecipazione a negoziati internazionali,

oppure aver fatto parti di tribunali o università o ministeri degli esteri, sono ripartiti a

seconda dei principali sistemi giuridici, c’è una ripartizione geografica per tentare di

evitare che si tratti di persone che provengono da un’unica formazione giuridica: 3

dall’Africa, 2 dall’America latina e dalla zona caraibica, 3 dall’Asia, 5 dall’europa

occidentale e altri stati (anche USA, Australia, Israele) e 2 dall’europa dell’est. Anche in

questo caso per evitare che la composizione della corte venga rinnovata in blocco, le

elezioni si tengono ogni 3 anni e c’è un rinnovo parziale, dove vengono rinnovati 5

giudici. In questo momento c’è un giudice italiano dopo molti anni di assenza, dal 2012,

Giorgio Gaia. Ci sono giudici che vengono dai 5 stati che sono anche membri

permanenti del consiglio di sicurezza. La cosa curiosa sono anche le modalità di

elezione: ciascuno stato può proporre la candidatura di un giudice, tenendo conto che

nessun paese può avere due propri cittadini all’interno della corte. L’elezione avviene

simultaneamente da parte dell’assemblea generale e del consiglio di sicurezza, si

tengono ad ottobre e i giudici prendono servizio il 6 febbraio dell’anno successivo. È

interessante la simultaneità perché da particolare forza al procedimento elettorale. I

membri permanenti del consiglio di sicurezza hanno sempre un loro cittadino per quella

che si chiama la “loyalty” dei membri del consiglio, che votano i candidati degli altri. Ci

sono state ipotesi in cui candidati presentati da paesi molto deboli come la Somalia,

sono stati poi eletti, giudice Yusuf? La Somalia dal 1992 è uno stato fallito, non si sa

bene chi la governi. Nel 2007 2008 il candidato somalo è stato però eletto per una

particolare ragione di tipo contingente legato al fatto che l’altro candidato africano era

del Camerun un paese che da sempre è contrario all’Italia per quel che riguarda la

riforma del consiglio di sicurezza. Questo ha fatto in modo che l’Italia votasse a favore

del giudice Yusuf.

Le sentenze della corte sono ritenute vincolanti tanto che si prevede addirittura in

maniera forse un po’ inusuale, che eventuali mancate esecuzioni delle sentenze della

corte possano formare oggetto di ricorso al consiglio di sicurezza. Potrebbero, qualora

non venissero attuate, formare oggetto di ricorso da parte del più importante organo

politico che è il consiglio di sicurezza -> mancata attuazione => minaccia alla pace e alla

sicurezza internazionale.

Quando viene adita la corte in sede contenziosa e uno dei due stati o entrambi non

hanno giudici cittadini all’interno della corte, si può chiedere la nomina di un giudice ad

hoc, indicato dallo stato che non ha propri cittadini all’interno della corte e che svolgerà

le proprie funzioni soltanto in quel caso art. 31 par. 2 e 3 dello statuto. Egli deve fare un

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solenne giuramento, essere competente in diritto internazionale, moralmente

ineccepibile.

Tribunale internazionale del diritto del mare. Nasce con la convenzione di Montego Bay,

cui una parte della convenzione del 1982 è dedicata, regolamentando l’organizzazione

del tribunale, l’elezione dei giudici ecc. Alla convenzione aderiscono buona parte degli

stati membri della comunità internazionale, ma alcuni contestano alcune disposizioni

della convenzione e non hanno aderito, come ad es. la Turchia. Sono circa 160 i paesi

aderenti. Soltanto coloro che sono parti della convenzione fanno parte dell’assemblea

degli stati parte che è quella che appunto elegge i giudici del tribunale di Amburgo. Di

questo tribunale fanno parte 21 giudici eletti dall’assemblea degli stati parte. Mandato di

9 anni così come per la corte internazionale di giustizia, ed essi possono essere rieletti.

Ha stentato molto a decollare perché alcuni casi in particolare di delimitazione marittima

sono sempre stati deferiti alla corte dell’Aja, mentre quello di Amburgo si è specializzato

nelle cosiddette “misure provvisorie”, riguardanti il sequestro di una nave ad es.,

comunque decisioni limitate. Anche il caso della controversia India vs. Italia è stato

deferito solo in merito all’adozione di misure provvisorie che riguardavano la possibilità

per i marò di essere temporaneamente liberati in attesa del giudizio.

Il tribunale ha competenza soltanto per l’applicazione e l’interpretazione della

Convenzione di Montego Bay.

[Parte della difesa italiana sui marò si era basata sul cosiddetto “incidente in mare” art.

97 della convenzione di Montego Bay ]

La corte penale internazionale.

Dello statuto di Roma fanno oggi parte 123 stati, che fanno anche parte dell’assemblea.

Spetta a loro leggere i 18 giudici della corte penale internazionale, in carica per 9 anni

NON RIELEGGIBILI. Si dice già nello statuto che di questi 18 alcuni devono avere avuto

una esperienza di tipo giurisdizionale e altri devono invece essere degli esperti di diritto

internazionale e di diritto internazionale umanitario; altri requisiti richiesti in merito alle

elezioni è che entrambi i generi devono essere ugualmente rappresentati, ulteriore

criterio è la rappresentanza geografica. Quando ci sono le elezioni a NY a dicembre o

gennaio nell’anno nella quale si ha la sostituzione perché i giudici vengono sostituiti il 6

di marzo. La ripartizione geografica si basa sul numero degli stati facenti parte di

ciascun gruppo geografico -> l’Asia ha un basso numero di adesioni, per cui soltanto

perché il Giappone paga il18% delle spese della corte si è avuto un certo allagamento

verso i paesi dell’Asia. Asia, Africa, Paesi occidentali e altri (inclusi Usa Canada

Australia Nuova Zelanda e Israele), Europa orientale, America latina e stati caraibici.

C’è stata soprattutto nell’ultimo secolo una proliferazione di giudici internazionali ->

effetti positivi: diffusione in tutto il mondo dell’idea che controversi o anche delitti

individuali possono essere considerate in sede giurisdizionale e non portare a conflitti

armati, d’altro canto c’è il problema della frammentazione del diritto internazionale.

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4/04

Sentenza del 31 marzo della corte penale intenzionale. Il 24 marzo è stata pubblicata e

letta la sentenza del caso ??? assoluzione di qualcuno che a detta di molti avrebbe

dovuto essere condannato.

Dopo la seconda guerra mondiale anche la commissione sul diritto internazionale si è

occupata di redigere un codice dei crimini.

La corte è stata istituita nel 2003, perché il 1° luglio del 2002 erano state raggiunte le 60

ratifiche necessarie per far entrare in vigore il trattato istitutivo.

È importante ricordare quali sono i crimini per cui è competente la corte: ritroviamo

enunciati all’art. 5 del statuto di Roma della corte penale internazionale: crimini di

guerra, crimini contro l’umanità, il genocidio, e l’aggressione, con il rinvio alla definizione

di aggressione e ai meccanismi di attivazione della corte ad una conferenza tenuta nel

2010.

La corte è stata istituita mediante trattato internazionale (lo statuto di Roma), e questa

già è una caratteristica peculiare, rispetto ai tribunali ad hoc creati per specifiche

esigenze di repressione penale.

Struttura:

- presidenza: ha il compito di nominare i giudici -> composizione delle singole camere; i

giudici stessi eleggono il presidente. I giudici sono eletti dall’assemblea degli stati parte

(123, ultimo la Palestina dal 1° aprile 2015)

- camere: si distinguono per funzioni; i 18 giudici sono distinti per fazioni? solo la camera

d’appello ha composizione prefissata, mentre quella preliminare e di primo grado

vengono di volta in volta composte. Le camere sono composte da 3 giudici, quella

d’appello da 5; alcuni procedimenti possono essere seguiti da un giudice singolo.

- ufficio del procuratore: decisioni su quali situazioni fare oggetto di indagine e quali casi

fare oggetto di persecuzione penale.

- cancelleria: si occupa di tutte le funzioni amministrative, quindi il cancelliere gode di

una posizione analoga a quella dei giudici.

Giurisdizione.

- Ratione temporis: il trattato è entrato in vigore nel 2002 e solo i casi avvenuti dopo

possono essere oggetto della giurisdizione della corte.

- Ratione materiae: crimini elencati all’art. 5 dello statuto. Genocidio (art. 6 lo definisce,

definizione storica: 5 condotte che rilevano se sono commesse con l’intento di

distruggere in tutto o in parte un gruppo nazionale/razziale?, etnico o religioso); crimini

contro l’umanità art. 7 che non sono stati oggetto di codificazione vera e propria, e quindi

lo statuto in un certo senso è un prima sintesi (lunga elencazione di atti nell’ambito di un

attacco esteso o sistematico verso una popolazione civile); crimini di guerra art. 8 (prima

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del caso Tadic? si riteneva che fossero solo le inflazioni gravi della convenzione di

Ginevra per i conflitti armarti internazionali); aggressione (art. 8bis) importante perché

l’aggressione implica l’uso della forza armata, vietata dal diritto consuetudinario e

dall’art. 2 par. 4 della carta. Era difficile immaginare che potesse essere realizzato da

individui. Nell’attuale sistema della carta delle nazioni unite, competente a decidere se

c’è o meno aggressione in un caso di specie è il consiglio di sicurezza, perché è il

consiglio di sicurezza che accerta l’esistenza di una minaccia alla pace o di un atto di

aggressione. => Se un altro organo di un’altra organizzazione. La questione

dell’aggressione se era possibile arrivare a una sua definizione facendo riferimento alla

risoluzione, dall’altra era difficile stabilire quali fossero i meccanismi di attivazione della

corte qualora ci fosse aggressione. Chi decide sulla medesima fattispecie qualora non ci

sia uniformità di vedute?

- Ratione loci e personae: due possibili criteri di giurisdizione in questo senso, nel primo

caso art. 12 la corte può occuparsi dei crimini indipendentemente dalla sua nazionalità di

chi li ha commessi sul territorio di uno stato parte, nel secondo caso la corte può

occuparsi dei crimini ovunque commessi dal cittadini di uno stato parte. *Solo su

persone maggiori di età (es. il caso dei bambini soldato)

- > Complementarità (intervento della corte sussidiario ed eventuale che si dovrebbe

limitare ai casi di incapacità dello stato di perseguire e reprimere una questione):

La corte interviene solo se lo Stato è: “UNWILLING” (procedimenti troppo lunghi ad

es.) o “UNABLE” (strutture non pienamente funzionanti) di perseguire adeguatamente

i crimini art. 17 St.

- > “Triggering Mechanisms” Meccanismi di attivazione:

1) Referral dello Stato: si pensava che mai sarebbe stato usato (es. isole Comore;

Uganda; Congo; Repubblica centroafricana; Mali) -> rischio di strumentalizzazione e

de-responsabilizzazione. Fu l’Uganda uno dei primi stati ad usare questo strumento.

Da un lato c’era una gran fame da parte della corte di iniziare la propria attività, si era

quasi alla ricerca di casi, dall’altro c’è stata forse una non adeguata riflessione sulle

conseguenze che il “self referral” poteva avere, a livello di credibilità anche. La

credibilità deriva dal non prendere posizione per uno stato o per l’altro e per non

prendere posizione per il governo e per i ribelli (es. croce rossa); stessa cosa vale per

la corte penale internazionale, perché attivarla vuol dire chiederle di attivarsi per

determinate questioni che se no sufficientemente indagate potrebbero portare alla

condanna di una parte e dall’assoluzione dell’altra (es. ancora l’Uganda, che

commentava gli stessi crimini che condannava ai “ribelli”). Nel momento in cui uno

stato si autodenuncia dicendo che non è capace di perseguire i responsabili di

determinati crimini perde credibilità perché ammette proprie deficienze.

2) Referral del Consiglio di Sicurezza ONU: la modalità fondamentale di raccordo tra

le due istruzioni -> si riconosce che la persecuzione dei crimini internazionali può

avere una funziona nell’ambito del mantenimento della pace e della sicurezza nei

64

rapporti internazionali (es. caso del Sudan e del Darfur, con riferimento alla Libia).

Non è identico al referral di uno stato, e con esso si può ampliare la giurisdizione della

corte, perché una risoluzione del consiglio di sicurezza ne è capace. Poi c’è un rischio

dei “double standards”: ruolo politico del CdS. È stato proprio il caso della Libia di

Gheddafi. Il caso del Sudan poi, che è uno stato, con una struttura anche molto

solida, che ha approfittato positivamente dell’esperienza coloniale, com’è successo in

altri paesi come l’India. È un paese in cui però esistono molte diverse etnie ed ha

portato nel corso degli anni a far sì che l’establishment esercitasse con forza e con

violenza il proprio potere sull’intero territorio (dal 2011 hanno perso il Sudan del Sud

ma rimane un paese enorme); in questo paese enorme c’è una zona occidentale

chiamata “Darfur” dove da sempre esistono minoranze che si sono organizzate per

combattere il regime centrale. Negli anni 2000 si sono alimentate e il governo centrale

ha deciso di usare ancora di più la forza con le bande di paramilitari che hanno

spesso fatto razzie e incendiato villaggi, arrecando enormi danni. La comunità

internazionale ha ritenuto opportuno sollevare il problema, “non-surrender

agreements” volti ad esentare i cittadini americani dalla giurisdizione della corte, ma

fu proprio l’America a volte il deferimento da parte del consiglio di sicurezza alla corte

penale internazionale del caso che portò al mandato d’arresto dei collaboratori e del

presidente Al Bashir (non è stato arrestato).

Poi c’è il problema della mancata cooperazione dello stato, dell’effettività quindi

dell’operato della corte, es. è stato proprio il caso del Sudan.

Il consiglio di sicurezza ha sempre ben chiarito che i costi relativi all’indagine devono

essere sostenute a carico dell’assemblea degli stati parte. -> Scarsa lungimiranza da

parte degli organi forti della corte penale perché se gli stati parte avessero detto al

CdS che quel tipo di norma non era accettabile in quel momento storico (2005)

probabilmente anche gli stati uniti su questo avrebbero ceduto. Poi c’è anche il

problema del fatto che queste risoluzioni hanno spesso previsto delle cause di

esclusione dalla responsabilità (immunità).

Il caso della Libia, più recente e completo perché c’è stato un cambiamento di regime,

perché dopo la caduta di Gheddafi il nuovo regime sembrava voler collaborare.

3) Motu proprio del Procuratore: si auspicava che non fosse totalmente

assoggettato al Consiglio di Sicurezza -> deve chiedere l’autorizzazione di aprire

l’indagine alla camera preliminare, che fino ad ora è sempre stata concessa (es.

Kenya, Costa d’Avorio, Georgia). “Interesse di Giustizia” art. 53 clausola però finora

mai usata.

65

5/04

Incontro col giudice Cuno Tarfusser.

Cosa c’è dietro un deferimento e come la corte reagisce all’attivazione di uno dei

meccanismi che fa sì, una volta statista l’ammissibilità del caso, che la corte si attivi.

Abbiamo attualmente aperte 8 “situazioni” (spazio nell’ambito del quale il prosecutor fa

le sue indagini per verificare se il quel contesto di conflitto sono stati commessi crimini

che rientrano nella nostra giurisdizione) che provengono da tutti e tre i “triggering

mecchanism” (4 dal “self-referral” -costruzione giurisprudenziale perché ai tempi della

conferenza di Roma si parlava di “State referral”-: quello della Palestina e delle isole

Comore i più importanti; il primo referral fu dell’Uganda il famoso caso Cony, definito

poco prima di Pasqua dalla camera preliminare riguardo a uno dei colleghi di questo

tizio; il secondo fu della repubblica democratica del Congo; il terzo fu della repubblica

centroafricana; e poi anni dopo il Mali (distruzione di Timbuktu). Poi abbiamo due casi di

referral del CdS, quello del Darfur, e quello della Libia, assegnata con una risoluzione

del CdS dell’ONU, referral unanime, vuol dire anche da parte di tutti e cinque i “P5”,

ovvero i 5 membri permanenti, compresi i 3, Cina Russia e Usa, che non hanno firmato il

trattato di Roma -> riconoscimento di fatto della corte. E poi ci sono i casi di attivazione

“motu proprio” dell’ufficio del procuratore, e sono due, uno del Kenya e l’altro della Costa

d’Avorio. Nel caos in cui il procuratore vuole investigare in una certa situazione deve

chiedere l’autorizzazione al giudice art. 15 St.; nella conferenza di Roma si

fronteggiavano sostanzialmente il common law anglosassone e il civil law continentale e

in questo confronto in cui uno voleva prevalere sull’altro quello che ne è uscito è uno

statuto abbastanza ibrido, che da alcuni problemi quotidiani di applicazione. Nel caso del

referral gli anglosassoni non volevano un procuratore forte, ma solo uno che agisse nei

primi due casi di referral, e gli europei invece capitanati dai francesi volevano un

procuratore forte, come siamo abituati nei nostri sistemi. E su questa linea si stava

smantellando la conferenza, e allora i diplomatici hanno trovato questa soluzione: il

procuratore ha poteri di investigazione autonomi ma questi poteri devono essere

controllati dal giudice. Fece richiesta nel caso del Kenya, del post election violence. Da

questa richiesta è emersa una decisione a maggioranza di 83 pagine e una opinione

dissenziente del collega tedesco di 80 pagine, notificato il tutto 4 mesi dopo la richiesta.

Nel corso di questi 4 mesi di discussioni “poco sensate” viene fuori questa questione:

quello che il procuratore nella sua richiesta allegava non erano altro che open sources e

quindi dicevano che al richiesta era poco motivata -> ma se avesse avuto delle prove

avrebbe significato che aveva già iniziato le indagini senza autorizzazione. E

recentemente un alta richiesta di autorizzazione a investigare è arrivata per la Georgia.

E poi c’è la Costa d’Avorio: noi possiamo esercitar era nostra giurisdizione in paesi che

hanno ratificato lo statuto a carico di cittadini di stati parti, ma abbiamo anche

giurisdizione su stati non parte se lo stato accetta la nostra giurisdizione (es. Ucraina).

Nel 2004 la Costa d’Avorio accettò la nostra giurisdizione.

66

La nostra giurisdizione si estende sui crimini internazionali: genocidio, crimini contro

l’umanità e crimini di guerra + aggressione, su cui non abbiamo ancora giurisdizione

perché gli stati non hanno ancora trovato il consenso sul momento in cui entra in vigore.

Perché ci sia il salto di qualità tra il crimine nazionale e quello internazionale ci vuole un

elemento in più, l’elemento contestuale: (oltre a elemento oggettivo+elemento

soggettivo) il giudice internazionale rima di entrare nel merito della questione deve

vedere se sussiste l’elmetto contestuale, la questione di ammissibilità. Es. caso Breivik:

è un crimine internazionale o no? No, perché manca l’elemento contestuale. La

spiegazione più facile viene dal crimine di guerra, dove l’elemento contestuale è il tempo

di guerra. Se non si violano le regola della guerra, non ci può essere crimine di guerra.

Nel caso del Darfur degli imputati erano accusati di 3 crimini di guerra: attacco ai caschi

blu (neutrali per legge), loro uccisione, e razzia di tutto quello che c’era. Il crimine era di

guerra perché c’era la guerra civile in Darfur, poi la violazione della convenzione di

Ginevra. Non si dichiarano colpevoli, e la linea di difesa era che non fossero caschi blu,

ma spie del governo di Al Bashir. L’elemento contestuale del genocidio è invece

psicologico, la volontà di sterminare una popolazione in ragione di etnia, religione o

quant’altro. Per il crimine contro l’umanità l’elemento contestuale è costituito dall’attacco

alla popolazione civile e deve poi essere sistematico, e “wide spread”; il terzo elemento

è la “policy”, dev’essere riconoscibile un disegno criminoso.

L’unione africana accusa la corte di razzismo, neocolonialismo e quant’altro e di mirare

solo i paesi africani, questa è un’accusa che non condivido perché se si sa che la nostra

giurisdizione si estende agli stati parte, il continente africano è il più rappresentato, è

quello in cui ci sono più conflitti, e tutti gli altri paesi dove ci sono conflitti non hanno

ratificato, ad es. è il caso della Siria.

Per poter arrestare Al Bashir bisogna aspettare che esca dal Sudan, ed essendo un

presidente viaggia. SE viaggia in un paese che non è uno stato parte gli viene mandata

una nota diplomatica, se invece viaggia in un paese che è uno stato parte, gli si notifica

l’obbligo di arrestarlo. Il caso è stato che Al Bashir doveva andare a Johannesburg, il

Sudafrica però chiede di consultare la corte. All’incontro con l’ambasciatore egli

comunica la nota del suo governo che voleva chiarimenti sulla posizione di Al Bashir

come presidente in carica, le sue immunità ecc.

Non tutti i giudici della corte hanno fatto giudici, perché secondo art. 38 bisogna essere

stati esperti di diritto penale o di diritto internazionale, dei diritti umani.

7/04

Il terrorismo internazionale.

Fenomeno che ha risvolti giuridici che è importante conoscere, nel quadro dello studio

anche del diritto internazionale anche da parte di coloro che non sono specialisti. Negli

67

ultimi 15 anni il fenomeno ha assunto una rilevanza straordinaria in particolare dopo

l’attacco dell’11 settembre e ha dato modo all’assemblea generale ONU di approntare

tutta una serie di strumenti volti a reprimere il terrorismo, insieme anche agli stati

singolarmente. Il fenomeno non era sconosciuto prima del 2001 e la necessità di

reprimerlo è sempre stata avvertita da parte della comunità internazionale, dal momento

che è un fenomeno la cui definizione ad alcuni appare complessa e difficile ma che in

ogni circostanza qualsiasi sia la definizione che se ne voglia dare, comporta una

posizione di antagonismo rispetto allo stato, nel senso del diritto internazionale, allo

stato quindi apparato. Qualcuno ha detto forse non senza ragione che questa

affermazione sarebbe sentita dal cosiddetto fenomeno del cosiddetto terrorismo di stato,

è lo stato stesso che pone in essere azione qualificabili come atti di terrorismo. Si

potrebbe ulteriormente rispondere che nel momento in cui uno stato si rende a sua volta

responsabile di atti di terrorismo che si svolgono in altri paesi questo stato corre il rischio

esso stesso di porsi fuori dalla legalità internazionale, come è avvenuto ad es. proprio

nel 2001 da parte dell’Afganistan che in quell’epoca era governato dai Taliban,

organizzazione partito di matrice islamica che non esitava a utilizzare mezzi violenti volti

a seminare il terrore nella popolazione civile con uno scopo politico che non è quello di

solito collegato al terrorismo, cioè di indurre uno stato o una organizzazione

internazionale a fare determinate cose o ad astenersi. Perché il primo problema che ci si

pone allorché si parla di terrorismo è quello della definizione: esiste una definizione

condivisa di terrorismo internazionale? La carta della nazioni unite non fa alcun

riferimento né al terrorismo né al terrorismo internazionale, nonostante sia ben

conosciuto e si sia in alcune circostanze manifestato anche attraverso atti isolati volti a

seminare il terrore nella popolazione civile attraverso la realizzazione di atti violenti, ma

coloro che invece si pongono il problema del perché questo sia avvenuto, del perché

non ci siano riferimenti nella carta ONU, danno solitamente questa risposta: nel periodo

immediatamente successivo alla seconda guerra mondiale erano altre le preoccupazioni

della comunità internazionale, cioè gli stai ritenevano che i principi ai quali dovessero

ispirarsi le loro azioni erano la decolonizzazione, la ricostruzione post bellica, lo sviluppo

, l’affermazione della tutela dei diritti umani, tenuti fino ad allora poco presenti, tant’è che

uno dei più importanti atti dell’assemblea generale all’inizio fu l’adozione della

dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. Ciò nonostante la comunità internazionale

dai primi anni ’60 si è dovuta occupare del tema terrorismo perché si sono verificate tutta

una serie di fenomeni riguardanti sopratutto la sicurezza della navigazione aerea e

marittima, riguardanti i controlli rispetto a queste attività, che hanno indotto l’assemblea

generale a lavorare alla preparazione di una serie di convenzioni di tipo settoriale che

servivano contrastare i fenomeni dei quali parlavamo. A cominciare dal 1963 in poi

furono adottate una serie di risoluzioni di tipo settoriale per combatter e il fenomeno

quando esso si manifestava attentando alla sicurezza dei voli e della sicurezza

marittima. In ragione della esiguità dei controlli esercitati all’epoca nei controlli e nei porti

chi voleva utilizzare la violenza rispetto a questo tipo di attività, tentando di far sì che gli

68

stati venissero indotti a tener determinanti comportamenti, non esitava a dirottare ad es.

degli aerei, o a impossessarsi di aeromobili o di navi creando in alcune circostanze

anche delle condizioni di danni molto ingenti alle strutture che erano state oggetto di

questi attacchi -> la comunità internazionale ha reagito con delle convenzioni che però

vincolavano solo gli stati aderenti. In molte di queste convenzioni non si faceva neanche

riferimento al terrorismo, si parlava della “sicurezza”.

Le cose mutarono molto nel momento in cui si ritenne necessario imprimere una svolta

alla lotta al terrorismo internazionale, il punto di svolta fu costituito dagli episodi del

2001, benché già nel ’98 - ’99 il consiglio di sicurezza si fosse interessato soprattutto a

riguardo della situazione in Afghanistan di approntare dei meccanismi che comportavano

l’assunzione di determinati obblighi da parte degli stati per la lotta al terrorismo. Prima di

allora poche erano state le risoluzioni, una sulla Libia, che nel 1989 si era resa

responsabile di avere messo una bomba su aereo della Panam che volava verso L’Usa,

con l’abbattimento dell’aereo, risoluzione voluta da Usa e Gran Bretagna, e poi un altro

momento di attività nel 1999 quando venne adottata la risoluzione 12/67 che non solo

denunciava attività di tipo terroristiche che erano state poste in essere dall’Afghanistan,

anche se si parlava sempre di regime dei Taliban, e istitutiva un comitato sanzioni

rispetto a individui collegati ai Taliban. Fu una risoluzione importante perché in maniera

insolita i destinatari delle sanzioni stesse erano gli individui e le entità che venivano

elencati in una lista in parte ad opera del consiglio di sicurezza ma in parte

successivamente ad opera di stati che hanno inviato le proprie segnalazioni a questo

“comitato sanzioni”, organo sussidiario del consiglio di sicurezza, composto dai 15

membri del consiglio di sicurezza, che aveva come compito proprio la inclusione dei

nomi degli individui e entità collegati Taliban e poneva a carico degli stati di perseguirli,

chiedendo loro anche di dotarsi degli strumenti per ottenere questi risultati. Sul piano

invece dell’assemblea generale si continuò nel corso degli anni fino a quando nel 1989

venne adottata una convenzione sulla repressione del finanziamento del terrorismo

internazionale -> ci si rese conto ce uno dei problemi più rilevanti era quello di colpire il

finanziamento delle operazioni terroristiche.

La convenzione di Ginevra del ’37 al riguardo, benché sia stata promossa dalla società

delle nazioni non raggiunse mai il numero di ratifiche sufficiente per entrare in vigore. Ma

è utile per il problema della definizione. Una delle ragioni più di frequente addotte per

non concludere una convenzione globale sul terrorismo internazionale, che andasse al

si là delle convenzioni settoriali o regionali, è sempre stata la presunta mancanza di una

definizione di terrorismo internazionale condivisa dall’intera comunità. Da alcuni gli atti

violenti anche contro la popolazione civile posti in essere con l’intento di obbligare uno

stato a tenere o non tenere un certo comportamento (scopo politico) non sempre

costituire un’azione di tipo terroristico, non sempre può essere qualificato tale. Questa

posizione è tenuta soprattutto dai paesi arabi in relazione al conflitto israelo-palestinese,

a questa linea hanno aderito anche paesi molto lontani dall’area per solidarietà col

popolo palestinese, ricordando la storia si è detto che nel corso della storia chi a volte è

69

considerato un terrorista,per altri può essere considerato un combattente per la libertà.

C’è stat un’epoca abbastanza recente in cui chi si faceva saltare in area nel cuore di

Gerusalemme venivano considerati dai palestinesi degli eroi, e dagli israeliti dei

terroristi. Da qui immaginare che ci possa essere una definizione di terrorista condivisa

da tutti. —> Articolo di Adam Roberts

Convenzione di Ginevra del 1937 mai entrata in vigore che contiene ciò che un grande

internazionalista come Cassese considera la definizione di terrorismo che può e deve

essere condivisa. Come sottolinea Cassese, il punto non è la mancanza di una

definizione condivisa, perché la definizione è grossomodo quella che si desume dalle

cose appresso detto, e ciò che un atto terroristico è una sto violento posto in essere da

un individuo o da un gruppo rispetto a un popolazione civile, con l’intento di obbligare

uno stato o una organizzazione internazionale a fare o non fare determinate azioni. Il

problema quindi non è l’essenza di cosa costituisca tale atto, ma quello dell’esenzione,

ovvero le cause al ricorrere delle quali si può escludere di trovarsi di fronte a un atto di

terrorismo, perché mentre alcuni ritengono che il tentativo di far valere il principio di

autodeterminazione die popoli anche con azioni violenti giustifica coloro che pongono in

essere queste azioni, altri ritengo che questo non sia ammissibile, e cioè che se si

pongono in essere atti violenti di questo tipo sono sempre terroristici. Il problema si è

posto in situazioni di conflitto armato interno, quando si tenta di far valere il principio

dell’autodeterminazione dei popoli con qualsiasi mezzo. Da un lato si comprende la

ragione del tentativo di giustificazione, ma dopo l’11 settembre le cose sono

radicalmente cambiate, e si è pervenuti all’affermazione in diverse circostanze

dell’esistenza di una definizione condivisa di terrorismo internazionale, perché molte

convenzioni e risoluzioni contengono riferimenti testuali alla impossibilità di avvalersi a

ragioni che possano essere considerate sufficienti per escludere il ricorrere di un atto di

terrorismo. Ci sono alcuni dati normativi da cui si può desumere una definizione di

terrorismo internazionale: c’è anche un chiaro riferimento nella convenzione del ’99 sulla

repressione del terrorismo internazionale. Una definizione condivisa si desume dalla

giurisprudenza interna e internazionale che si è trovata ad affrontare questi fenomeni,

nonché le risoluzioni del consiglio di sicurezza, base della lotta ancora oggi.

Dal settembre 2001 tutto è cambiato perché il 12 c’è stata una prima risoluzione 1368

del consiglio di sicurezza in cui non esita a far riferimento al terrorismo internazionale e

agli atti tali posti in essere il giorno prima, e autorizza gli stati uniti d’America a esercita il

naturale diritto alla legittima difesa, qualificando gli atti di terrorismo come una minaccia

alla pace e alla sicurezza internazionale -> risoluzione 13/73 del 2001 in cui non solo =>

a prescindere da obblighi convenzionali in materia, questa risoluzione adottata obbliga

tutti gli stati membri a prevenire e reprimere il finanziamento degli atti di terrorismo; tutti

gli stati devono congelare i beni collegati a una operazione di tipo terroristico da parte di

individui e entità che svolgono la propria attività all’interno dei singoli stati, tutti gli stati

devono proibire ai propri cittadini di mettere a disposizione fondi per la realizzazione di

70

atti di tipo terroristico -> devono tenere tutta una serie di comportamenti che vanno

dall’astenersi al dare sostengo ai terroristi + repressione del reclutamento; devono

adottare misure per prevenire, tutti gli stati dovranno evitare di costituire rifugio per chi

finanzia o commette atti di terrorismo. Abbiamo dovuto aspettare l’11 settembre per

arrivare a questo, anche se può sembrare assurdo.

Gli stati vengono invitati a trovare sperimentare modi per intensificare e accedere lo

scambio di informazioni operative riguardanti il terrorismo, a cooperare nelle questioni

amministrative e giudiziarie.

Nel giro di pochi mesi lo status di alcune convenzioni settoriali in materia aumentò in

maniera esponenziale, passando ad es. da 10 a 120 adesioni in pochi mesi.

—> Gli stati devono adottare le misure perché prima di concedere lo stato di rifugiato il

soggetto si deve accertare che non abbia partecipato a atti di terrorismo. I rifugiati hanno

nel diritto internazionale uno status particolare, perché fuggono da conflitti e se chiedono

asilo è perché non possono più vivere nel posto dove stavano. Nella risoluzione si dice

che questi presidi di tutela a favore dei diritti umani devono essere garantiti nel momento

in cui viene dato lo stato di rifugiato per esser sicuri che coloro che vengono accolti non

siano dei terroristi. Sull’onda della para creata dal terrorismo la preoccupazione

maggiore che coloro che hanno steso la 1373 hanno è quella di evitare che si possa

approfittar del presunto status di rifugiato per evitare la estradizione dal momento che un

altro principio di diritto penale è quello per il quale i responsabili di crimini internazionali

devono essere estradati o processati qualora ci siano collegamenti internazionali nella

commissione di determinanti atti. Nell’emergenza l’unica preoccupazione è che i

presunti terroristi non possano abusare di determinati strumenti di tutela o principi di

diritto internazionale per sottrarsi agli strumenti di repressione del crimine di terrorismo.

Paragrafo 6° della risoluzione 1373 cioè la costituzione di un comitato organo sussidiario

del consiglio di sicurezza che serve per monitorare l’attuazione della risoluzione con

l’assistenza di appropriate conoscenze, la richiesta gli stati membri di fare rapporto al

comitato entro 90 giorni dalla data di attuazione della risoluzione e poi secondo

scadenze delle misure che adotteranno per dare attuazione alla risoluzione. Non solo si

dice agli stati cosa devono fare nella lotta al terrorismo internazionale, ma l’altra cosa

molto importante è la costituzione di questo comitato 1373 che si chiamerà “Counter

Terrorism Commitee” CTC che dal 28 settembre del 2001 dovrà controllare l’attuazione

della risoluzione e poi in maniera periodica dovrà ricevere dagli stati dei rapporti da parte

degli stati riguardo ciò che hanno fatto e delle misure adottate sul piano interno per dare

attuazione. Gli stati vengono obbligati a tenere determinati comportamenti che hanno

rilevanza no solo da un punto di vista politico ma anche proprio del rispetto di

determinati obblighi che gravano sugli stati. Questa risoluzione della quale era giusto

parlare è la vera svolta da parte del consiglio di sicurezza della lotta al terrorismo

internazionale, ma è soltanto l’inizio di quello che sarebbe successo dopo, tant’è che

oggi, mentre nel periodo precedente al 2001 erano state adottate pochissime risoluzioni

71

riguardo il terrorismo internazionale, in totale 12, le risoluzioni adottate dal 2001 sono

state decine.

11/04

Esami: 25 (quasi certo)per frequentanti maggio ore 9:00.

Agenzia spaziale europea organizzazione intergovernativa sui generis formata da ?

stati; l’agenzia spaziale italiana è lo strumento attraverso il quale il nostro paese

partecipa a numerose attività connesse allo studio dello spazio.

Oggi parliamo nuovamente del terrorismo internazionale cercando di mettere un po’

d’ordine tra le cose che ci siamo detti.

Del terrorismo internazionale si era sentito poco parlare alle nazioni unite prima dell’11

settembre, perché il tema veniva ricollegato a situazioni particolari geograficamente

molto limitate e quindi era sì considerato una minaccia alla pace e alla sicurezza

internazionale ma non era uno degli argomenti più di frequente all’ordine del giorno.

D’altra parte la carta delle nazioni unite no fa riferimento al terrorismo internazionale e

alla sua repressioni, le ragioni sono legate al momento storico della nascita delle nazioni

unite dove gli argomenti che avevano l’attenzione degli stati erano quelli dello sviluppo

economico, decolonizzazione, tutela dei diritti fondamentali (1948 dichiarazione

universale). La decolonizzazione non era stata una delle ragioni scatenanti del secondo

conflitto mondiale ma in parte se n’era parlato anche in relazione a queste cause (es.

l’invasione da parte di Hitler dei Sudeti della Cecoslovacchia -> grave violazione del

diritto dei popoli all’autodeterminazione, così come lo era l’accordo Molotov - Ribentroff

che portò all’invasine dei paesi baltici da parte dell’unione sovietica).

L’autodeterminazione dei popoli era invece stato una delle cause del primo conflitto.

Alla fine della seconda guerra mondiale non si avvertì l’esigenza di emanare risoluzioni

o adottare convenzioni che riguardassero il terrorismo, quest’esigenza era stata sentita

piuttosto fra i due conflitti mondiali, allorché venne nel 1937 adottata la convenzione per

la prevenzione e la repressione del terrorismo da parte della Società delle Nazioni

(League of Nations); in quella circostanza secondo alcuni sostennero in particolare

Cassese che già in questa convenzione ci fosse una definizione soddisfacente di cosa

significhi “atti di terrorismo”, art. 1.2 “Atto di terrorismo significa atto criminale diretto

contro uno stato e volto a creare uno stato di terrore da parte degli individui o da parte di

un gruppo di persone o del pubblico in generale” -> gli elementi costitutivi, requisiti

vengono indicati come “atti criminali”; diretti contro uno stato; con uno scopo politico =

terrorizzare individui, gruppi di persone o il pubblico. In realtà qui manca qualcosa cioè

che questi atti sono volti a obbligare uno stato a tenere un certo comportamento o a

omettere determinati atti.

Tornando alle nazioni unite successe che per i primi vent’anni di vita di terrorismo non si

parla quasi per nulla, nei primi anni ’60 l’assemblea generale iniziò a promuovere in

72

determinati settori la conclusione di una serie di convenzioni internazionali che

dovevano fronteggiare particolari azioni criminali legate soprattutto alla sicurezza

dell’aviazione civile, alla prevenzione e punizione di crimini posti in essere contro

individui protetti secondo il diritto internazionale, dovevano fronteggiare il fenomeno

della presa d’ostaggi, dovevano reprimere glia etti illeciti contro la sicurezza della

navigazione marittima, e finalmente nel 1997 soltanto si promuove l’adozione di una

convenzione che ha già nella sua intestazione la parola “terrorismo”, convenzione della

nazioni unite sulla prevenzione del terrorismo attraverso l’uso di esplosivi. Nel 1999 si

perviene alla firma della convenzione sulla prevenzione del finanziamento del

terrorismo; in realtà nel 1994 l’assemblea sua spinta della 6ª commissione adottò una

risoluzione alla quale venne allegata una dichiarazione sulle misure volte a eliminare il

terrorismo internazionale, in queste nella parte del preambolo si dice molto chiaramente

che non esistono ragioni che possano costituire esimenti rispetto alla commissione di atti

di terrorismo. Nel 1996 venne costituito un comitato ad hoc sulla prevenzione del

terrorismo, che avrebbe dovuto avere come ragion della sua esistenza quella della

conclusione di una convenzione globale contro il terrorismo internazionale.

Dagli anni ’60 in poi quindi fenomeno settoriale per la prevenzione di atti specifici, poi

fine anni ’90 repressione terrorismo con uso di esplosivi, poi nel ’99 repressione del

finanziamento del terrorismo, vero nodo per poterlo sconfiggere, oltre alla cooperazione

intergovernativa tra stati (compreso scambio d’informazioni).

Quindi prima dell’11 settembre nonostante siano state concluse diverse convenzioni che

parlavano del terrorismo, secondo alcuni non c’era uniformità di vedute rispetto a quale

fosse al definizione di terrorismo internazionale, la ragione di questo è che come ha

sostenuto Cassese, non è che non ci sia una definizione condivisa, ma non c’era e non

c’è un accordo sulle possibili cause di esclusione dalla illiceità rispetto alla conclusione

di un determinato tipo di atti: si vuol dire che per tutto quello eh era venuto durante

l’epoca della decolonizzazione, eq quindi per una posizione consolidata da parte dei

paesi in via di sviluppo, a volte nati proprio attraverso la commissione di atti qualificabili

come atti di terrorismo, che in questa visione venivano sostenuti dall’unione ovietaica e

dai paesi arabi, siccome però questi paesi non erano convinti che qualsiasi atto criminali

con certe caratteristiche (posto in essere per obbligare uno stato a compiere o non

compiere determinati atti e comunque avesse lo scopo di terrorizzare) dovesse essere

qualificato come atto terroristico, ancora adesso dopo vent’anni e tutto il frattempo non

c’è un accordo sull’ambito di applicazione della convenzione globale sul terrorismo che

ha già una serie di disposizioni, è scritta e non c’è accordo su che cosa si può escludere

di qualificare come atto di terrorismo, da un lato nel mondo occidentale, e dall’altro oggi

soprattutto dai paesi arabi e non più dai paesi in via di sviluppo. Questo per quel che

riguarda l'assemblea generale.

Se l’assemblea generale ha fatto tante cose senza arrivare al risultato di una

convenzione globale sul terrorismo, il Consiglio di Sicurezza prima dell’11 settembre si

era occupato pochissime volte del terrorismo internazionale e soltanto in relazione

73

all’adozione di sanzioni contro stati che venivano considerati legati ad atti di terrorismo:

- 1992 contro la Libia per l’abbattimento di un aereo della Panam sui cieli di Lockerville;

- 1996 contro il Sudan che serbava ospitare sul territorio fabbriche di armi chimiche e

che sostenesse il terrorismo;

- 1999 contro i Taliban in Afghanistan.

Avevano ad oggetto stati, e nel caso dell’Afghanistan prevedevano anche l’adozione di

sanzioni contro individui ed entità che sostenevano o erano legate al terrorismo

internazionale.

Gli stati membri delle nazioni unite prima dell’11 settembre avevano una cooperazione

unilaterale e multilaterale “random” casuale, basata su strumenti intergovernativi; un

dato importante anche quello della scarsa adesione alle convenzioni internazionali

riguardati il terrorismo, perché venivano viste oche una forme di ingerenza negli affari

interni, perché invitavano gli stati a criminalizzare determinati comportamenti e quindi

adottare delle disposizioni di procedura penale che contrastassero il terrorismo.

Dopo 11 settembre.

Consiglio di Sicurezza: il 12 settembre adotta la risoluzione 1378 nei locali

dell’ambasciata americana, qui si parlava di terrorismo come minaccia alla pace e alla

sicurezza internazionale e si introduce il concetto di “diritto naturale di legittima

difesa” (una delle esimenti rispetto all’uso della forza) -> immaginare di esplicitare al di

là dell’art. 51 della carta le cause di legittimazione voleva dire permettere agli stati di

agire. Prevede una reazione immediata, proporzionale, che non dovrebbe mai

comunque violare i diritti fondamentali.

La risoluzione 1373 del 28 settembre 2001 è la più importante, perché non solo affronta

in maniera molto chiara e netta il tema degli obblighi degli stati nella lotta al terrorismo

internazionale, ma specifica quali sono questi obblighi, e definisce gli obblighi per gli

stati di adottare tutte le misure di tipo interno e internazionale per fronteggiare il

terrorismo, contrastare il fenomeno del finanziamento in particolare, per far sì che gli

stati cooperino nella lotta, per far sì che adottino a livello interno la normativa che può

costruire uno strumento per la repressione del terrorismo, oltre a invitare gli stati a

divenire parte al più presto delle convenzioni internazionali in materia di lotta al

terrorismo. È stat definita da alcuni una sorte di “risoluzione trattato” vincolante, visto

che è stata adottata ex capitolo 7 della carta, e visto che nel dispositivo abbiamo un

riferimento alla decisione del CdS di fare queste cose. In più decide la creazione del

“comitato antiterrorismo 1373”, comitato del consiglio di sicurezza che ha il mandato di

monitorare il rispetto di questa risoluzione da parte degli stati, dove si stabilisce che il

comitato stesso debba ricevere periodicamente informazioni dagli stati sull’attuazione

della risoluzione stessa, costituendo così un formidabile strumento di ingerenza negli

affari interni degli stati. Abbiamo anche notato che la risoluzione dedicava al tema della

tutela dei diritti umani nella lotta un ruolo distorto, perché si preoccupa più che del loro

rispetto, di evitare che si possa abusare da parte degli individui dei diritti fondamentali

74

riconosciuti ai rifugiati e ai richiedenti asilo che potrebbero essere abusati per porre in

essere attività terroristiche. Anche se oggi il consiglio sta molto attento a scrivere queste

cose, si sente l’eco di qualcosa che succede anche adesso, quando si vuole sostenere

che attraverso gli esodi di massa si potrebbe in realtà immaginare che venga anche una

marea di terroristi.

Dall’11 settembre del 2001l’adozione delle risoluzioni da parte del consiglio di sicurezza

sono tantissime; alcune sono molto importanti: la 1540 adottata nel 2004 che vuole

contrastare il fenomeno delle armi di distruzione di massa che potrebbero essere

acquisite da non-stati e fa riferimento alle “entità non statali”, cioè ai gruppi terroristici

che sono i possibili destinatari delle armi in questione; poi la 1566 del 2004 perché nel

suo corpo viene chiaramente enunciata una definizione di terrorismo internazionale che

potremmo forse condividere: paragrafo 3 “atti criminali inclusi quelli contro i civili

commessi con l’intento di causa la morte o serie conseguenze corporali, oppure la presa

d’ostaggi, posti in essere per provocare terrore nel pubblico, volti a intimidire una

popolazione o obbligare un governo a fare o astenersi dal porre in essere determinati

atti, che costituiscono reati per come vengono definiti dalle convenzioni internazionali e

dai protocolli relativi al terrorismo, non sono in nessun caso giustificabili per qualsiasi

ragione di tipo etilico filosofico religioso ecc. e quindi il consiglio chiede agli stati di

prevenire questi atti e che siano puniti in maniera proporzionale. => Esiste una

definizione di terrorismo internazionale. Nel coro degli anni vengono adottate ulteriori

risoluzioni e intorno al 2004 2005 si comprende che le azioni poste in essere per

contrasto al terrorismo per quanto giustificate non hanno tenuto conto della tutela dei

diritti fondamentali, per cui si verifica un fenomeno strano: si parla di Al Qaeda e dei

Taliban come organizzazioni che non hanno a che fare con l’Afganistan, salvo poi in

alcune circostanze scoprire che questi individui e società sono stati inclusi in questi

gruppi per errore -> non è facile perché il consiglio lega la stipulazione di queste liste

sulla base delle informazioni date dagli stati; nomi inclusi senza particolari controlli, in

alcuni casi direttamente dai palazzi ministeriali del potere e che avevano come

destinatari persone che non erano molto gradite al potere. Questo poco male finché li

sequestri tutti i beni e non li fai viaggiare, peggio se queste persone sono morte ma non

vengono cancellate dagli elenchi perché devono rimanere lì -> nel 2009 si decide la

creazione di una nuova istituzione che si chiama ? figura istituzionale che lavora col

consiglio di sicurezza che dovrebbe montare d’accordo con esso e con i comitati proprio

la questione della inserzione nelle liste ma ancora di più quella della eliminazione dalle

liste (magistrato canadese, Kimberly Krost?, ora c’è un magistrato britannico).

In Assemblea generale non c’è una reazione immediata, ma nel 2002 2003 si riuscì

quasi a concludere la convenzione globale contro il terrorismo sull’onda emozionale

degli attentati dell’11 settembre. In realtà ci fu solo una ulteriore convenzione settoriale

sulla repressione degli atti di terrorismo con mezzi nucleari. E poi nel 2006 si ha

finalmente l’adozione della strategia globale antiterrorismo delle nazioni unite, che è

cosa diversa dalla convenzione globale. Essa è un documento politico che ha in allegato

75

un piano d’azione che riguarda le misure che devono essere adottate per affrontare le

condizioni che portano alla diffusione del terrorismo; un secondo pilastro riguardante le

misure per prevenire e combattere il terrorismo, un terzo pilastro riguardante le misure

per far sì che gli stati irrobustiscano le loro capacità per prevenire e combattere il

terrorismo e si rafforzi il ruolo delle nazioni unite, e un quarto pilastro infine riguardante

le misure per assicurare il rispetto dei diritti umani e del stato di diritto come base

fondamentale per la lotta. Questa strategia globale è stata rivista ogni due anni, e a

settembre di quest’anno dovrebbe essere rinnovata.

Negli stati membri invece dopo l’11 settembre si notano le conseguenze

dell’iperattivismo del CdS, ovvero adottarono legislazioni interne in cui venivano

criminalizzati comportamenti qualificabili come atti di terrorismo. La Cina ha adottato un

paio di anni fa una legislazione al riguardo, in cui la definizione di terrorismo secondo

Human Rights Watch sarebbe pericolosamente vaga e ambigua, infatti vengono messi

sullo stesso piano i pensieri, i discorsi e le attività che sarebbero capaci di influenzare,

terrorizzare, dividere lo stato, modello “esemplare” di libertà di manifestazione del

pensiero. -> Gli stati quindi accedono alle convenzioni internazionali in materia, infatti le

varie convenzioni videro un gran numero di adesioni; nelle varie risoluzioni del consiglio

di sicurezza si disponeva che le nazioni unite dovevano fornire consulenza gli stati

perché potessero raggiungere determinati obbiettivi. Effetti positivi furono realizzati, in

relazione alla cooperazione giudiziaria e allo scambio d’informazioni da parte dei sistemi

di sicurezza.

Poi ci sono gli ultimi due tre anni in cui il fenomeno ha assunto nuove caratteristiche,

quindi il consiglio ha dovuto reagire diversamente, la fase più recente è una fase in cui

l’assemblea generale continua a rivedere la strategia globale antiterrorismo, ma rimane

lo stallo riguardo alla convenzione globale antiterrorismo, sempre per la stessa ragione

ovvero la mancanza di accordo sulla definizione, fondamentalmente ormai una scusa;

da una parte abbiamo gli stati arabi, il Pakistan e qualche stato africano he si rifiutano di

dare il via alla convenzione; dall’altro abbiamo i paesi occidentali che non hanno nessun

interesse ad avere una convenzione globale contro il terrorismo internazionale, dopo

tutto ciò che è stato adottato dal Consiglio, avrebbe scollo scopo di favorire la

cooperazione giudiziaria internazionale. Ma è difficile fare cooperazione giudiziaria

perché gli stati hanno idee diverse di cosa sia un terrorista.

Gli stati membri hanno sperimentato altre forme di cooperazione es. “Coalition of the

Willing”, e hanno sperimentato di poter ottenere determinati risultati dal consiglio di

sicurezza utilizzando strumenti estranei, hanno creato il “Global Counter Terrorism

Forum”. Negli ultimi anni si è legato al terrorismo anche il fenomeno dei “foreign

fighters”, e ha agito in modo molto diverso rispetto al passato, i fatti di Parigi ci hanno

indotto a pensare che fosse sempre più necessario combattere il terrorismo non solo al

di fuori delle frontiere dell’europa ma anche all’interno di alcuni stati membri. Alcuni dei

terroristi di Parigi e Bruxelles si sono addestrati in scenari di guerra ma sono per lo più

cittadini di stati membri dell’unione, da qui il desiderio di adottare tutta una serie di

76

misure che dovevano servire a contrastare queste nuove modalità di attuazione del

disegno terroristico.

12/04

Risvolti giuridici di alcuni importanti avvenimenti di attualità.

Adozione nel 2006 della strategia globale delle nazioni unite contro il terrorismo e si

basa dal punto di vista giuridico sulla risoluzione 60/1 del 2005 adottata dall’assemblea

generale a livello di capi di stato e di governo e dedica una parte alla lotta al terrorismo e

fra le altre disposizioni prevede proprio l’adozione di questo strategia globale, che si

basa su quattro fondamentali pilastri: è importante perché è il primo documento che si

riesce ad adottare in assemblea generale dopo 5 anni dall’11 settembre, in cui si riesce

a far convergere la volontà di tutti gli stati nel condannar in maniera inequivoca qualsiasi

atto violento volto a generare terrore o volto a obbligare uno stato a fare o a non fare un

certo comportamento, in più non c’è un voto, ciò significa che tutti gli stati membri

dovevano attenervisi. La comunità internazionale a metà della prima decade di questo

secolo avvertiva forte il problema della fomentazione dei giovani e del reclutamento dei

soldati, ma tutte le misure prese non sono riuscite a contrastare il fenomeno.

La seconda fase si apre orientativamente nel 2011 con lo scoppio delle primavere arabe

fino ai giorni nostri.

La primavera araba: fra la fine del 2010 e l’inizio del 2011 in particolare nel mediterraneo

nella zona meridionale si verificano degli eventi assolutamente imprevedibili,

scaturiscono da alcune proteste sociali per le condizioni nelle quali soprattutto i giovani

sono costretti a vivere (Egitto, Tunisia, Marocco, Libia ecc.) e si concretizzano in grandi

movimenti di piazza che in moltissimi casi finiscono col portare a un cambio di regime, a

una caduta di governanti che erano rimasti al potere per decine di anni (Gheddafi,

Mubarak ecc.). In maniera meno visibile questo movimento di protesta colpisce un altro

paese strategico del medio oriente che è la Siria, anch’esso governato per decenni da

una famiglia, Al Assad, e dove anche per ragioni di contiguità territoriale con l’Iraq si

diffonde una forte organizzazione militare che viene poi successivamente denominata

Isis o Daesh insieme ad altre organizzazioni di tipo terroristico che fanno capo al fronte

Al-Nusra -> in un primo tempo esse si uniscono alla dissidenza siriana sempre esistita e

sempre repressa dal regime di Assad e abbiamo quindi una sorta di coalizione contro il

regime siriano, che per ragioni geopolitiche è stato sempre molto legato prima all’unione

sovietica e poi alla Russia. Una delle principali differenze tra la Siria e la Libia è

soprattutto questo: mentre la Siria ha sempre contato sul sostegno di uno dei P5, la

Libia non ha mai avuto un forte sostenitore politico, non è un caso che dalla Libia siano

partite azioni di tipo terroristico organizzati dai servizi segreti (abbattimento aereo della

Panam, oppure i tentativi di Gheddafi di colpire Lampedusa a metà degli anni ’80 con i

razzi, o aver messo delle bombe nelle discoteche in Germania frequentate dai militari

americani -> gli americani nel 1986 tentarono di ucciderlo). Gheddafi portava avanti

77

l’ideale della “panafrica” ma non ci riuscì. Questo è il contesto.

Con le primavere arabe si è arrivati a un cambio di regime, in altri casi invece c’è stata

una forte resistenza da parte del regime e il caso tipico è quello della Siria, ma questo è

quello che ha ulteriormente favorito una forte resistenza armata nel tentativo di arrivare

a un cambio di regime anche nei paesi che non lo avevano conosciuto. C’è stata una

forte circolazione di giovani quindi, reclutati con ogni risorsa, e in alcuni casi obbedivano

all’ideale jihadista della guerra santa, e anche dai paesi europei sono andati nelle zone

di combattimento in Siria e Iraq.

Nel 2013/14/15 i membri delle nazioni unite si devono porre il problema dei “foreign

terrorist fighters”, cittadini di paesi europei che per ragioni ideali o di altro tipo hanno

deciso di andare a combattere in paesi diversi dal loro, in Siria e in Iraq (articolo online).

Allo stesso tempo si trovano a fronteggiare un altro fenomeno che è quello della presa di

ostaggi (=anni ’70 in cui però era un fenomeno episodico e contingente che riguardava

solo determinate aree), le cose cambiano perché attraverso al presa d’ostaggi si

favorisce il finanziamento delle azioni terroristiche. => Adozione risoluzione 2133 del

2014 (le risoluzioni del consiglio di sicurezza nascono per iniziativa di uno stato, di solito

USA) -> interviene un’entità nuova non prevista dalle nazioni unite, il Global Counter

Terorrism Forum, in cui gli stati discutono proprio della lotta al terrorismo internazionale.

Si cerca di approfittare dal punto di vista politico del momento per separare i Taliban da

Al Qaeda, perché si crede che siano diventati “buoni” ma non è così; lo scopo che si

vorrebbe raggiungere è di fronteggiare il fenomeno della presa di ostaggi, obbligando

tutti gli stati a prevenire il fenomeno e a non pagare i riscatti se dovesse avvenire.

Sullo stesso piano è la risoluzione 2161 sempre del 2014 sempre ex capitolo settimo

della carta (=> pone obblighi vincolanti per gli stati): intento riformatore del consiglio di

sicurezza, estendendo il mandato del “monitoring team”, che assiste gli sforzi degli stati

rispetto all’attuazione della 1373, e rinnova il mandato del Ombudsperson. Si tratta quasi

di risoluzioni/convenzioni.

Con la risoluzione 2170 si parla finalmente dell’Isis, e del fronte Al Nusrah, secondo

alcuni vicina ad Al Qaeda. Il risultato che nel 2014 abbiamo è quello di assistere a una

sorta di mutamento dei caratteri essenziali del terrorismo internazionale, che inc testa

fase ancora prende spunto dalle attività che vengono poste in essere in aree di conflitto

armato, tant’è vero che dopo viene adottata la 2178 che riguarda i foreign fighters,

fenomeno che dev’essere combattuto facendo in modo che gli stati si dotino di tutti gli

strumenti necessari per prevenire il fenomeno connesso al reclutamento di terroristi da

un paese all’altro, e in alcune ipotesi bisogna riflettere e rivedere anche alcuni dei

principi fondamentali in materia della tutela dei diritti umani, come ad es. a libertà di

circolazione. Per non parlare dei “blow back”, che vanno ad addestrarsi nei paesi in

conflitto per poi tornare.

Un altro fenomeno è quello del finanziamento di queste organizzazioni: si deve ritenere

che esistono degli strumenti convenzionali ma un po’ perché certi fenomeni si verificano

in zone di conflitto armato dove lo stato non ha pieno controllo del territorio, un po’

78

perché da questo deriva il ricorso frequente a operazioni di contrabbando internazionale,

le nazioni unite si trovano sempre con maggiore difficoltà. Queste sanzioni sono mirate a

colpire individui ed entità legate all’Isis, sanzioni che sul modello delle risoluzioni 1269

per l’Afghanistan, impongono un divieto di movimento, più importante è il cosiddetto

congelamento dei beni. La risoluzione 2199 del 2015 ha lo scopo di sanzionare certi

comportamenti. Il 2015 si apre con gli attentati di Parigi e anche con una reazione molto

forte e seria da parte della comunità internazionale, le manifestazioni dei capi di stato e

di governo: i reduci dal conflitto in Siria ma cittadini francesi hanno con operazioni di

guerriglia inaudite terrorizzato la città di Parigi. Nel 2015 ci sono diversi attentati

terroristici, qualcuno ritiene che siano sempre collegati a figure identificabili come foreign

terroristi fighters, quasi sempre si tratta di cittadini degli stati dove questi fatti accadono -

> il problema non è tanto esercitare il controllo sulle frontiere, ma sui propri cittadini che

vanno e tornano da zone di conflitto.

Il 13 novembre si verificano gli attentati al Bataclan e allo Stade di nuovo a Parigi

secondo alcuni perché la Francia ha deciso di partecipare alle azioni militari contro Isis e

Al Nusrah. -> Risoluzione 2249 2015: l’Isis costituisce una minaccia senza precedenti

alla pace e alla sicurezza internazionale. In Francia viene dichiarato lo stato di

emergenza che permette alla polizia di condurre tuta una serie di operazioni al di fuori

delle prerogative costituzionali, si permette un fermo prolungata qualora si arresti o si

fermi qualcuno sospettato di essere collegato all’Isis, si arriva d parte del presidente

della repubblica la cosiddetta perdita di uno dei diritti fondamentali dell’individuo, quello

ad esser cittadino di un paese. Sono provvedimenti molto gravi, anche se questa non è

stata mai realizzata, perché il problema era proprio quello di contrastare il terrorismo

all’interno dei propri confini, posto in essere da persone che vivono e hanno la

cittadinanza del paese nel quale certi eventi accadono.

Risoluzione 2253 che conta 28 pagine e prevede una nuova riforma generale di alcuni

aspetti dell’antiterrorismo, anche questa ex capitolo settimo quindi vincolante, il CdS era

formato dai ministri delle finanze, quindi ancora attenzione all’aspetto del finanziamento.

Importante l’ampliamento del quadro delle sanzioni, si arriva a una modifica del nome

del comitato sanzioni Al Qaeda che si chiamerà “Isil and Al Qaeda Sanctions

Committee” -> pone sotto lo stesso ombrello fenomeni diversi tra loro ma che avrebbero

in comune porsi come obbiettivo quello di terrorizzare nel mondo intero la popolazione

civile. Essere inclusi in questo elenco significa essere esclusi da molte prerogative della

vita normale (divieto di viaggiare, congelamento dei beni), reviviscenza del fenomeno

avuto con la 1267; peraltro non c’è un rimedio per riesaminare la posizione di coloro

inclusi in questi elenchi. Gli stati devono aumentare secondo questa risoluzione la

vigilanza sui propri cittadini, impedire che esplosivi arrivino ai terroristi, decide di

prorogare il mandato dell’ufficio dell’ombudsperson fino al dicembre 2015. Misure non

sono state sufficienti per contrastare il fenomeno, sono stati individuati dei filoni

d’intervento, ma non sono stati fatti progressi.

Il primo contrasto al fenomeno del terrorismo internazionale spetta ai singoli stati, non

79

c’è dubbio che le organizzazioni terroristiche abbiano ramificazioni a livello mondiale, ma

le azioni poste in essere nell’ultimo anno e mezzo dall’Isis sono dei fenomeni che

devono necessariamente trovare contrasto negli ordinamenti interni e nella

cooperazione internazionale. Rispetto a fenomeni che hanno connotati organizzativi

internazionale ma che vengono poi messi in essere da pochi individui, cellule che sono

nascoste all’interno delle realtà nelle quali si vive, allora il vero problema che si deve

desumere è quello di immaginare che gli stati pongano in essere tutte le attività di

intelligence polizia ecc. volte a reprimere il fenomeno terroristico, che ha sì connotazione

internazionale ma poi trova attuazioni in ben precise aree geografiche, nella speranza

che non aumentino, perché questo potrebbe significare un’ulteriore fase dell’offensiva

terroristica rispetto agli stati.

14/04

Leggi articolo di Palmisano per la settimana prossima.

Prima domanda: elementi costitutivi della consuetudine secondo la concezione

tradizionale. “Concezione binaria” = opinio juris sive necessitatis.

2: principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili: si ricavano in via

interpretativa dagli ordinamenti giuridici nazionali al fine di ovviare le lacune del diritto

pattizio o consuetudinario.

3: trattato concluso in forma semplificata

4: riconoscimento di un’entità da parte di uno stato: secondo la dottrina maggioritaria

l’atto del riconoscimento non ha efficacia costitutiva ma ha effetti meramente dichiarativi

salvo che abbia un effetto preclusivo

5: L’organizzazione delle nazioni unite: SOLO gli stati NON le organizzazioni possono

far parte delle nazioni unite (se no non si chiamerebbero così) -> infatti l’unione europea

ha difficoltà ad avere un ruolo nell’assemblea generale nonostante sia il un grande

“finanziatore”

6: posizione dell’individuo nel diritto internazionale contemporaneo: secondo parte della

dottrina si vede riconosciuta una limitata soggettività per la tutela dei diritti umani e per la

responsabilità penale in merito a crimini internazionali.

La Corte Edu in alcuni casi prevede che uno stato possa denunciare comportamenti

contrari alla convenzione tenuti da parte di altri stati, è avvenuto pochissime volte es. UK

vs. Irlanda sui prigionieri politici. Unica circostanza nella quale la violazione dell’art. 6 è

di per sé una violazione della convenzione perché se si denuncia il comportamento di

uno stato rispetto ai tempi di esercizio della giurisdizione che devono essere ragionevoli

secondo l’art.6 è chiaro che è proprio quello l’oggetto dei ricorsi. Possiamo imaginare

per es. che visto che la nostra costituzione prevede diversi gradi di giudizio è necessario

che siano stati esauriti questi gradi di giudizio prima di presumere un comportamento

illecito di uno stato, lo stato deve avere la possibilità di riparare la situazione prima di

procedere a una istituzione giurisdizionale.

80

7: La corte internazionale di giustizia: non è previsto un appello, solo una revisione, le

sue decisioni sono vincolanti, è il principale organo giudiziario delle nazioni unite, lo

statuto è parte integrante delle carta Onu, ma esser membri non significa ipso facto

accettarne la giurisdizione. Non ci possono essere più giudici della stessa nazionalità.

Art. 36 par. 2 dello statuto della corte; l’Italia ha accettato la giurisdizione della corte.

8: adattamento del diritto italiano al diritto consuetudinario

9: sentenze gemelle 348/349 della corte costituzionale

10: Procedimento diplomatico per risoluzione di controversie internazionali (non

preclude se fallito l’utilizzo di procedimenti giurisdizionali)

Domande aperte: vizi del consenso e cause di estinzione dei trattati; concetto di ius

cogens; immunità degli stati dalla giurisdizione.

Certamente l’Italia è rimasta delusa dalla sentenza della CIG anche s qualcuno voleva

che dicesse he l’Italia doveva sospendere qualsiasi tipo di comportamento per evitare di

continuare a violare la norma di diritto internazionale generale sull’immunità degli stati,

ma la corte ha ribadito un vecchio principio legato a una convenzione dualista dei

rapporti fra diritto interno e diritto internazionale ha ottenuto che nel momento in cui dritti

protetti a livello costituzionale come quelli ex art. 24 cost. deve sempre essere tenuto

presente nei rapporti fra stato cittadino e ovviamente l’immunità principio introdotto

dall’art. 10 cost. deve comunque fare i conti con l’art. 24, siamo tornati a tematiche che

si ponevano in maniera diversa nella sentenza Russell già nel ’79.

“Open Debate”: dibattito aperto del consiglio di sicurezza a cui possono partecipare

anche gli stati che non fanno parte del consiglio, nell’ordine di iscrizione i capi missione

pronunciano i loro discorsi, questo per favorire una maggiore circolazione di idee

all’interno del consiglio di sicurezza, perché una delle maggiori critiche a quest’organo è

di essere a commozione ridotta e consentire quindi una scarsa partecipazione.

Dai un’occhiata a questo sul sito del security council.

18/04

Consigliere Bernardini.

È stato vicino al caso Enrica Lexi, nave mercantile italiana che nel 2012 si trovava

nell’oceano indiano.

Ci occuperemo di temi giuridici legati al mare perché dei fucilieri non possiamo parlare.

Dal punto di vita del contenzioso internazionale questa vicenda riguarda le immunità

dalla giurisdizione. I giudici devono gracidare le loro decisioni, se trovano un punto di

diritto che risolve le loro questioni operano su quello. Affrontiamo prima la questione

della giurisdizione e poi quella dell’immunità dalla giurisdizione. Art. 41 codice di

81

procedura civile italiano affronta le due questioni insieme.

I fatti sono sostanzialmente sconosciuti, li conoscono solo gli interessati, ma due di

questi sono morti, però ci sono sicuramente dei punti su cui c’è un certo accordo, anche

se sono pochi: punto essenziale era che i nostri fucilieri erano imbarcati su una nave

mercantile che svolgeva servizio anti-pirateria, intorno alle 5 di pomeriggio questa nave

peschereccio si avvicina alla nave mercantile e scatta l’allarme e i due “pescatori” o

presunti tali vengono uccisi. Il Saint Anthony, il peschereccio ritorna al porto di Kochi, poi

la nave nostra viene fatta venire nel porto e per 3 mesi viene tenuta in stato di fermo, poi

vengono tutti rilasciati tranne due dei sei marò presenti. Essi sono incappati in un

sistema come quello indiano che è molto complicato dal punto di vista giuridico.

Occorrono per un caso come questo competenze di diritti internazionale, del mare,

diritto comparato, con riguardo al sistema indiano, diritto interno, penale costituzionale

procedura penale ecc. ecc. Il sistema indiano è complicato, e in linea di principio

sarebbe un sistema di common law, ma nella realtà dei fatti non lo è, perché è iper

normato, la costituzione sola contiene più di 300 articoli in più presenta vari codici con

orme che non dicono molto. Nel sistema di common law è molto rilevante il giudice e

quindi il comportamento delle parti di fronte al giudice. Al momento abbiamo due

sentenze che si occupano dei fucilieri di marina, una della corte di Kerala?? che dice

che devono essere rilasciati e sono immuni e una della corte suprema indiana che dice il

contrario. C’è una spiegazione dietro questo apparente paradosso: all’epoca venne

sostenuto dall’India che aveva la giurisdizione sulla base di alcune norme penali.

L’avvocato dato all’Italia cercò di attirare la questione allo stato centrale, perché si

riteneva che la corte suprema sarebbe stata più sensibile alle istanze italiane. La

sentenza della corte però si compone di due opinioni di giudici che non dicono

esattamente alla stessa cosa.

I due fucilieri sono incappati in un problema di adattamento del diritto interno indiano al

diritto internazionale, nel 1976 mai-tai zone act? l’India fa un atto che non ratifica la

convenzione del 1982 -> si crea un conflitto, quali norme prevalgono, quelle del diritto

internazionale, o quelle della legislazione interna? Siccome la costituzione indiana dice

che il governo indiano deve promuovere il diritto internazionale, si suppone che al

legislazione interna deve essere interpretata per essere armonizzata con la convenzione

del ’82, ma nei processi in India ciò non avviene. La legge del ’76 indiana consente: per

quanto riguarda la delimitazione delle zone marittime sono uguali alla convenzione del

1982, ma soprattutto nella parte che riguarda la parte economica esclusiva prevede che

il governo centrale indiano possa estendere con una notificazione (avvenuta nel 1981)

con l restrizione e modifiche che ritenga necessarie alla zona economica esclusiva

indiana, e prevede che possa adottare egli stesso il governo delle previsioni legislativi

per facilitare l’implementazione di tali leggi. Conclude dicendo che se il governo indiano

fa questa notificazione il risultato sarà considerare quella zona economica esclusiva

come parte del territorio indiano. Nel 1982 il governo fa una notifica pubblicata in

gazzetta ufficiale dove si dice che alla zona economica esclusiva indiana viene esteso il

82

codice penale con l’aggiunto di un art. che prevede i reati per i quali vengono perseguiti i

marò. Il giudice del Kerala ha detto quindi di avere la giurisdizione e che i marò non

avevano l’immunità dalla giurisdizione. La corte suprema indiana sottrae la questione

alla corte del Kerala: divertente perché la corte suprema indiana, l’opinione del chief

justice dice che il fatto è avvenuto nella zona contigua nella zona economica esclusiva,

e spoglia di competenza la corte del Kerala perché l’India è stato federale e non

rientrava nel territorio dello stato in questione. Il chief justice dice quindi che bisogna

creare una corte per giudicare i marò. La corte li pregiudica colpevoli di omicidio e per

questo non vale l’immunità dalla giurisdizione, in più secondo la corte il contratto dei

marò era di diritto privato e non valeva quindi l’immunità. Nel 2011 era stato adottato in

Italia un decreto legge che dice che nell’ambito della attività contro la pirateria il

ministero della giustizia può imbarcare i fucilieri in qualità di agenti di polizia giudiziaria.

In Italia non esistono accordi di diritto pubblico, ma questa legge li prevede e ad essi si

applicano per quanto compatibili le disposizioni del codice civile. Non si può dire che i

marò fossero sulla nave per scopi di diritto privato.

Primo punto: questione del legittimo inseguimento. La nave a un certo punto è entrata

nel porto; all’inizio si è detto che la nave è stata chiamata dalle autorità del Kerala per

partecipare alle indagini e il comandante della nave avrebbe accettato. Ma è un po’

strano, perché era circondata dalla guardia costiera indiana, che si dice abbia inseguito

la nave fino a catturarla e costringerla (“coertion”) a entrare in porto. Siccome il punto

non è chiaro, prendendo l’art. 111 della convenzione del diritto del mare parla

dell’inseguimento legittimo. Dice in particolare: “Se la nave straniera si trova nella zona

contigua, quale è definita all’articolo 33, l’inseguimento può essere intrapreso solo se

sono stati violati i diritti a tutela dei quali la zona è stata istituita.” Dal punto di vista del

diritto internazionale l’incidente di cui si sta parlando non riguarda queste leggi e ciò che

è previsto dall’art. 33. Quale sarebbe l’effetto di una dichiarazione di illegittimità

dell’inseguimento? Magari che allora l’arresto è stato illegittimo.

La posizione indiana è viziata da alcune contraddizione: la convenire sul diritto del mare

lo divide in zone (territoriale, contigua, zona economica esclusiva che include quella

contigua, poi mare internazionale); gli indiani dicono che la contigua e la zona

economica esclusiva sono uguali, poi dicono che non è mare internazionale, ma la

convenzione del 1982 dice che lo stato costiero gode di alcuni diritti di sfruttamento sulla

zona economica esclusiva ma non gode di sovranità, e deve bilanciare i suoi diritti con

quelli degli altri stati. Ci sono disposizioni specifiche che stabiliscono che le norme

sull’alto mare si applicano se compatibili alla zona economica esclusiva.

Art. 97 della convenzione par. 3 -> Il fermo o il sequestro della nave, anche se adottati

come misure cautelari nel corso dell’istruttoria, non possono essere disposti da nessuna

Autorità che non sia lo Stato di bandiera. Gli indiani dicono che non sarebbe applicabile

la norma perché non c’è stato abbordo e che il caso dei fucilieri non rientra tra gli

incidenti di navigazione perché una sparatoria non è incidente. Poi dicono di avere

83

giurisdizione sulla base della giurisprudenza della corte permanente di giustizia

internazionale nel caso Lotus? degli anni ’20: ci fu un incide di navigazione fra una nave

francese e una turca e si verificò un abbordo. Il capitano nel porto di Istanbul venne

arrestato per omicidio, e la corte disse che la regola sulla giurisdizione dello stato di

bandiera si ferma alla nave, quello che accade fuori e che ha un riverbero su un ‘altra

nave di altra bandiera o su uno stato costiero deve essere sottoposto alla sua

giurisdizione. Questo rivendica l’India perché è vero che non c’è stato abbordo ma è

vero secondo loro che i marò avrebbero sparato a un’altra nave e quindi l’effetto si è

avuto su un altro stato costiero.

La posizione indiana non c’è corretta perché tra quel caso e oggi ci passa un secolo e

non è che affermi un principio valido sempre soprattutto dal punto di vista del diritto

pattizio: la giurisprudenza del caso lotuss è riflessa dall’art. 27 convenzione del ’82, ma

è superato dall’art. 97 perché semplicemente i redattori della convenzione del ’82

avevano l’intenzione di superare il principio della giurisprudenza lotuss per quanto

riguarda l’alto mare e si voleva evitare che gli stati litigassero su questa questione per

affermare che in qualunque caso fosse lo stato di bandiera ad avere la giurisdizione.

Art. 94 par. 7 “Ogni Stato apre un’inchiesta che sarà condotta da o davanti a una o più

persone debitamente qualificate, su ogni incidente in mare o di navigazione nell’alto

mare, che abbia coinvolto una nave battente la sua bandiera e abbia causato la morte o

lesioni gravi a cittadini di un altro Stato, oppure abbia provocato danni seri a navi o

installazioni di un altro Stato o all’ambiente marino. Lo Stato di bandiera e l’altro Stato

cooperano allo svolgimento di inchieste aperte da quest’ultimo su uno qualunque di tali

incidenti.” Riafferma la posizione italiana (l’inchiesta è dello stato di bandiera e l’altro

stato deve collaborare), mentre l’art. 97 si riferisce al giudice e al fatto che ha

giurisdizione lo stato di bandiera. L’India ha esteso tutta la legislazione penale alla zona

economica esclusiva e contigua, ma le normativa internazionale non prevede la

possibilità di estendere le norme penali. La domanda di fondo è se l’india lo potesse fare

dal punto di vista internazionale, e la risposta è no.

Proviamo a immaginare che sia affermata la giurisdizione indiana, e a quel punto l’Italia

affermi che hanno immunità. La posizione indiana è che l’Italia e l’India non hanno

concluso un accordo sull’immunità, non c’è un s.o.f.a. che viene concluso tra lo stato

che ospita le forze armate e lo stato straniero. Poi i fucilieri si trovavano su una nave

mercantile e non su una nave da guerra. Terzo elemento: i fucilieri non stavano

svolgendo funzioni pubbliche ma di diritto privato perché erano stati imbarcati sulla base

di un accordo d’intesa. Il s.o.f.a. è un accordo che riguarda il territorio che ricomprende

anche le acque territoriali, non le acque internazionali, quindi non c’entra nulla. Secondo

la normativa del 2011 l’Italia ha concluso degli accordi con gli stati rivieraschi ma non

l’India per lo sbarco e l’imbarco dei funzionari. Ma il fatto è avvenuto nella zona contigua,

quindi niente di tutto ciò interessa. È vero che la convenzione del 1982 parla delle navi

da guerra ma non pregiudica mica le altre immunità del diritto internazionale generale.

84

Una disposizione che riguarda il modo in cui i tribunali devono decidere in merito a

queste controversie stabilisce che si devono tener presenti le altre norme del diritto

internazionale generale.

Anche se era una nave mercantile contro la pirateria possono essere usate secondo la

convenzione del ‘58 a condizione che tali navi vengano espressamente autorizzate dallo

stato ciò è avvenuto.

Il progetto di articoli sulla responsabilità dello stato del 2001 art. 5 6 e 7 il

comportamento dei marò rientrerebbe comunque all’interno di una di queste

disposizioni.

La convenzione del 2004 stabilisce una regola generale: gli stati sono immuni dalle

giurisdizioni, e poi ci sono le eccezioni. La zona contigua è una zona internazionale

quindi vige il principio generale.

Primo punto: tutela dei diritti umani dei due fucilieri -> una disposizione della

convenzione del ’82 dice espressamente qual è il diritto applicabile ai casi contenziosi.

Se andiamo a guardare il patto internazionale del ’66 sui diritti civili e politici c’è una

cosa interessante: ci sono due disposizioni che dicono che tutti hanno diritto a essere

giudicati da un tribunale stabilito per legge. Poi questione delle misure cautelari:

concesse dal tribunale per il diritto del mare ad agosto scorso ma non in accoglimento

della richiesta italiana. Quando si avvia un procedimento sulla base della convenzione

del 1982? La convenzione non è chiara, dice solo che ci devono essere prima delle

consultazioni. Gli indiani non hanno mai manifestato apertura alla negoziazione.

Oggi come oggi c’è stata da parte dell’Italia nel mese di giugno 2015 la decisione di

chiedere le misure cautelari di cui parlavamo, queste sono state richieste al tribunale

internazionale del diritto del mare che ha sede ad Amburgo in previsione poi di un

arbitrato che è stato avviato e c’è stata quindi anche da parte dell’India l’accettazione;

queste misure vertevano su: 1) permette al fuciliere ancora in India di rientrare 2)

permettere all’altro di rimanere in Italia. C’è stato un accoglimento di una parte perché il

tribunale ha comunque deciso che gli stati in controversia dovessero astenersi da

qualsiasi attività che potesse recare pregiudizio all’esito finale della controversia, quindi

soprattutto gli stati e direi l’India doveva astenersi dall’adottare qualsiasi danno che

potesse recare pregiudizio all’assoluzione della controversia.

I fucilieri di marina sono sottoposti a indagine penale anche in Italia, il tribunale ha

congelato anche quello perché bisogna prima stabilire la giurisdizione.

Altra cosa è la fase che riguarda il tribunale arbitrale rispetto a quella del tribunale del

mare. Se l’Italia offre adeguate garanzie l’India non può che accettare.

Caso artic sunrise.

85

19/04

Il diritto del mare.

Abbiamo detto che il territorio è uno degli elementi che costituiscono lo stato dal punto di

vista internazionale secondo la convenzione di Montevideo. I limiti sulla terraferma

vengono stabiliti secondo accordi fra gli stati.

Il diritto del mare non riguarda soltanto i problemi di delimitazione fra stati, perché in

primo luogo c’è un problema storico legato all’evoluzione del diritto del mare. Se n’è

parlato molto in tempi moderni dopo la scoperta dell’America, e nei sec. XVII XVIII ci fu

una corsa da parte delle potenze marinare alla scoperta delle terre non conosciute e alla

conseguente occupazione e conquista di queste terre a favore di un paese e in nome di

un sovrano. In quell’epoca le potenze marittime più importanti erano l’Olanda, la Gran

Bretagna, la Spagna, il Portogallo. Le loro attività si estendevano al di là delle acque

prospicienti la costa. Anche l’Italia aveva una storia di repubbliche marinare ma si

trattava pur sempre di più potenze che esercitavano il loro dominio all’interno del mare

mediterraneo. Dal ‘700 in poi coloro che sostenevano il principio della libertà dei mari

sostennero che non esistessero precise regole in materia di utilizzazione delle acque

marine e che quindi qualsiasi stato poteva fare quello che voleva sin qualsiasi zona di

mare (con maggiore forza i paesi bassi e le Fiandre e l’Inghilterra), perché avevano

grandi flotte mercantili, iniziavano a conquistare il mondo e non volevano obbedire a

nessuna regola in particolare in relazione alla navigazione e all’utilizzazione del mare. Il

problema del diritto del mare però è molto più ampio delle delimitazioni, e riguarda

anche aspetti economici, commerciali, militari, e quindi molti stati ritennero che la

navigazione e l’uso del mare dovessero essere meglio regolamentati e si dovessero

dare dei poteri e competenze particolari agli stati costieri rispetto alle zone di mare

prospicienti la costa. Questo pensiero si diffuse sempre di più fino a quando

nell’immediato secondo dopoguerra iniziò una tumultuosa opera di codificazione di tutte

le regole che nel corso dei secoli a partire dalla fine del ‘700 si erano sempre di più

affermate nella materia. Si arrivò in primo luogo alla redazione di 4 convenzioni che

furono adottate nel 1958, le “quattro convenzioni di Ginevra sul diritto del mare”:

1) Mare territoriale e zona contigua: il mare territoriale è quella zona adiacente alla

costa che ha un’ampiezza di 12 miglia, zona nella quale lo stato costiero ha esattamente

gli stessi diritti che ha sulla terraferma (es. competenza nel controllo dell’ordine pubblico,

possibilità di escludere altri dalla navigazione e utilizzazione di questa zona, ha

competenza per i fatti che vengono a bordo delle navi). Come si misura? Ci sono diversi

sistemi: se le coste avessero uno svolgimento rettilineo sarebbe molto semplcie, ma

così non è, e allora da quel punto si misura l’ampiezza del mare territoriale? Se sono

frastagliate la modalità di misurazione prevede che si uniscano le linee di base (unisce

tutti i punti di sporgenza della costa) della costa e da quel punto si calcolino le 12 miglia.

La Libia ha sempre considerato baia storica la baia della Sirte, molto profonda, che se

86

dovesse essere considerata come punto di partenza nel calcolo della zona del mare

territoriale, regalerebbe alla Libia un centinaio di miglia di mare.

La zona contigua può avere un’ampiezza di massimo 24 miglia dalla costa (12 di mare

territoriale + 12), dove lo stato esercita la vigilanza doganale e la vigilanza rispetto a

questioni sanitarie se ad es. una nave è sospettata di svolger contrabbando ecco che

ipotesi dello stato costiero sul mare territoriale si estendono alla zona contigua. Dopo le

convenzioni di Ginevra del ’58 con l’affermazione anche delle 12 miglia, principio che

venne accolto dalla convenzione di Montego Bay del 1982 sempre delle nazioni unite

che superò le 4 convenzioni, adesso nessuno dubita che esista il mare territoriale. Ma

subito dopo la seconda guerra modanale venne emanato il “proclama Truman” dal

presidente USA che riteneva che gli stati dotati di una costa avessero diritto a sfruttare le

risorse presenti in quella che venne definita “piattaforma continentale” (prolungamento

naturale della costa che non supera i 200/300 metri di profondità), una zona che

costituisce il naturale prolungamento della costa fino a quando la costa stessa non

sprofonda negli abissi. C’erano molte richiese da parte degli stati per far sì che venisse

individuata una zona al di là del mare territoriale in cui lo stato costiero potesse

esercitare determinati diritti soprattutto economici inurbanti non solo le acque del mare

ma anche il suolo e il sottosuolo marino. Per questa ragione gli Usa decisero di emanare

questo proclama, secondo il quale gli stati costieri dovevano dichiara di possedere la

piattaforma continentale. La piattaforma continentale non riguardava tutti i poteri dello

stato costiero che comunque erano limitati al mare territoriale e alle 12 miglia, ma

riguardava questa zona che non è sempre definita perché dipende dalla conformazione

del sottosuolo marino, fino a quando questo zoccolo continentale non sprofonda poi

negli abissi. Ci sono zone nella quali addirittura non c’è piattaforma continentale, e

proprio da questi paesi dell’America latina, in particolare rie Cile, vennero nel corso dei

negoziati che condussero alla conclusione della convenzione di Montego Bay avanzate

alcune pretese perché non avevano piattaforma e proposero che venisse invece

instaurata una nuova zona di mare definita “zona economica esclusiva” nella quale

appunto i paesi costieri godono del diritto di sfruttamento delle risorse economiche

rispetto alle acque e rispetto al sottosuolo per un’ampiezza di 200 miglia marine.

Concetto diverso da quello della piattaforma continentale, legata allo sviluppo geologico

di una certa area, mentre questa zona economica ha un’ampiezza definita e i poteri

dello stato costiero sono quelli di sfruttamento economico anche di tutto quello che è

presente nelle acque fino a 200 miglia dalla costa.

2) Alto mare: zona di mare al di là della zona economica esclusiva che in realtà parte

dalla fine della zona contigua, perché la piattaforma continentale e la zona economica

esclusiva rilevano solo a fini economici e non a fini giurisdizionali. L’alto mare non inizia

dopo le 200 miglia ma dopo le 24 miglia della zona contigua, importante perché in alto

mare non si individua la sovranità di alcuno stato, non è soggetto alla sovranità di uno

stato ma è una zona di mare nella quale a ricorrere di determinate condizioni gli stati

possono esercitare soprattutto attraverso determinanti strumenti il diritto di ispezionare

87

navi che non abbiano alcuna bandiera, le cosiddette navi pirata, oppure navi che si

pensa stiano inquinando, stiano commettendo un reato, ma ovviamente con determinati

limiti da parte delle navi dello stato xy altrimenti non ci sarebbe alcuna regola. Il

fenomeno della pirateria riguarda le navi che non abbiano la bandiera di alcun paese o

che pur avendo la bandiera di un paese commettano gravi reati, ma in realtà è sempre

lo stato della bandiera ad essere competente alla repressione di questi tipi di reati,

perché un altro stato possa esercitare la giurisdizione nei confronti di un’imbarcazione

che si trova in alto mare devono ricorrere determinate condizioni. Uno dei problemi più

ricorrenti almeno negli ultimi tempi, anche se con l’istituzione del tribunale internazionale

per il diritto del mare le questioni di cui ci si può occupare in sede contenziosa sono

diversi, è sempre stat quello della delimitazione della piattaforma continentale o della

zona economica esclusiva rispetto a stati le cui coste siano adiacenti e rispetto alle quali

esistano dei problemi di conformazione geografica tali da non permettere una

ripartizione delle zone stesse secondo la linea mediana. I casi sono numerosi e se ne è

occupata la corte internazionale di giustizia, adesso il tribunale di Amburgo. Gli artt. 74 e

83 della convenzione di Montego Bay dettano delle disposizioni che sono un po’ frutto di

compromesso e che denunciano se vogliamo tutti i limiti di questo negoziato

internazionale. Dicono che qualora si necessario arrivare a questa delimitazione gli stati

devono provare a raggiungere un accordo sulla base del diritto internazionale al fine di

raggiungere un’equa soluzione. Nella pratica è successo, anche prima, che se gli stati

raggiungevano un accordo bene, altrimenti deferivano la controversia alla CIG la quale

ha applicato quanto disposto in materia proprio delle convenzioni di Ginevra del ’58 e di

Montego facendo riferimento a determinati criteri in particolare al metodo della

“equidistanza” (linea mediana), con alcuni correttivi legati alla conformazione delle coste

-> non esiste una soluzione che possa davvero essere equa, e il ricorso al giudice

diventa il metodo migliore per risolvere la controversia.

3) Pesca:

4) Piattaforma continentale: vedi punto 2.

—> vennero raccolte quelle che venivano ritenute essere le norme più o meno

consuetudinarie affermatesi nel tempo.

Il diritto del mare si intreccia con quello ambientale e ci sono varie convenzioni al

riguardo dell’inquinamento marino ecc. Non c’è accordo anche se episodi come

l’inquinamento massiccio provocato per es. dalla fuoriuscita di idrocarburi oppure

provocato da lucidi incidenti della navigazione sono sempre di più visti dalla comunità

internazionale come gravi inflazioni e violazioni a principi fondamentali e imporrebbero

degli obblighi erga omnes da parte di coloro che operano in questi settori.

Nel 2008 è stata adottata una risoluzione sulla pirateria da parte del CdS che in certe

zone di mare riafferma i principi generali in materia e tutti gli stati sono tenuti a prevenire

e reprimere atti posti in essere da pirati, e qualcuno ha dedotto che da questo si sia

formata una nuova norma di diritto consuetudinario sulla repressione di questo crimine,

88

in realtà la repressione della pirateria è una delle più antiche consuetudini internazionali

ed è su questa base che gli stati possono porre in essere nell’alto mare tutte le

operazioni che sono in qualche modo ricordate da questa risoluzione.

Il potere dello stato costiero sulla zona economica esclusiva riguarda anche quello che

c’è sopra il suolo marino quindi ad es. l’ittica. In tempi recenti si sta affermando la

cosiddetta “area presenziale”: area al di là della zona contigua nella quale alcuni paesi

ritengono di poter esercitare dei diritti volti a evitare lo sfruttamento intensivo delle

risorse ittiche da parte di altri paesi. La Cina è uno dei paesi più grandi consumatori di

pesce e soprattutto è abitato da qualche miliardo di persone e i pescherecci cinesi sono

ovunque, in tutti i mari dell’estremo oriente, sulle coste dell’Africa occidentale, in

Argentina ecc. -> per ovviare a questo fenomeno che porta all’impoverimento e alla

distruzione di zone di pesca si è tentato da parte dia alcuni paesi di affermare al

presenza di questa area presenziale, nella quale qualsiasi stato abbai interesse possa

esercitare diritti volti a evitare che ci sia un eccessivo sfruttamento delle risorse ittiche.

21/04

La soluzione delle controversie internazionali.

Il concetto di controversia lo ricaviamo per via giurisprudenziale -> “disaccordo fra stati”,

ma per essere controversia internazionale:

a) deve vertere su una o più specifiche questioni di fatto o di diritto, un generico

disaccordo fra stati non determina il sorgere di una controversia;

b) pretese giuridiche contrastanti dei due stati.

Obbligo di soluzione pacifica: siccome la carta Onu proscrive l’uso della forza e la sua

minaccia, un necessario corollario è che le controversie devono essere risolte in modo

pacifico. Gli stati però potrebbero lasciar vivere una controversia per un tempo indefinito,

a meno che non comporti un pericolo per la sicurezza e la pace. La carta non impone

agli stati di risolvere le controversie, impone solo se le vogliono risolvere di risolverle in

modo pacifico. La lista dell’art. 33 della carta elenca i metodi pacifici di soluzione delle

controversie: lista non esaustiva (non ci sono ad es. i buoni uffici); gli stati possono

scegliere il metodo che ritengono più opportuno, possono combinarli, usare più di uno, o

di frazionare la controversia in questioni più piccole e maneggevoli. Il rilievo del

consenso tra le parti è fondamentale perché è presente in tutti i metodi di risoluzione.

Metodo di soluzione = tecniche, procedimenti di soluzione delle controversie (metodi

diplomatici - metodo giurisdizionale/legale) vs. Mezzo di soluzione = indica l’esito il

risultato dell’espletamento di quei procedimenti: a) accordo tra le parti (esito del metodo

diplomatico); b) determinazione vincolante del terzo (esito di quelli di natura

giurisdizionale).

89

Soluzione della controversia = la controversia è risolta giuridicamente quando interviene

l’accordo o la determinazione vincolante del terzo, quindi la controversia non c’è più.

Può darsi però che le parti non diano attuazione al risultato e può darsi che la

controversia continui => estinzione della controversia = fatto materiale che implica la

cessazione del disaccordo. Tra queste due ci può quindi essere un lasso di tempo più o

meno lungo. Es. USA vs. Iran (CIG 1980): dei cittadini americani erano stati presi in

ostaggio all’ambasciata di Tehran -> la corte diede ragione agli stati uniti, ma dopo

questa decisione l’Iran non ha eseguito immediatamente questa sentenza, e la

liberazione è avvenuta mesi dopo attraverso la mediazione algerina tra i due paesi. Es.

Nicaragua vs. USA (CIG 1986): gli Usa furono convenuti in giudizio per una serie di

attività militari messe in atto in Nicaragua, che si vide dare ragione, gli Usa contestarono

lungo la legittimità di quella decisione e la controversia fu concretamente estinta quando

i due governi fecero un comunicato congiunto per considerare l’evento chiuso.

Metodi legali - giurisdizionali di soluzione delle controversie:

1. Arbitrato.

Le parti sottopongono la controversia a un collegio arbitrale creato dalle parti,

scelgono i giudici che costituiranno il collegio, che sono arbitri privati (non giudici):

scelgono la sede, i giudici, le procedure da seguire ecc. Anticamente non era

infrequente che l’arbitro fosse una persona sola (soprattuto ottocento, dove era

spesso un capo di stato straniero; es. nel 1931 il re d’Italia fu chiamato a giudicare

un caso Francia vs. Messico), ma spesso erano anche grandi conoscitori del diritto

internazionale.

- Clausola compromissoria

- Compromesso arbitrale

- Trattati generali di arbitrato

—> L’esito di una decisone arbitrale è una decisione vincolante (award) basato sul

diritto, di solito internazionale (a volte ex equo et bono - raro), a volte con

applicazione congiunta del diritto interno.

Es. caso Rainbow Warrior Affair (nave di Green Peace) (New Zealand - France)

1985 -> due agenti francesi posero esplosivi su questa nave che esplose prima di

poter salpare dal porto di Oakland. Unico caso recente affidato all’arbitrato di un

singolo, alto rappresentante di un organo internazionale. Era sufficiente che la

Francia avesse dichiarato di non compiere più test nucleari al largo delle coste

neozelandesi.

2. Regolamento giudiziario.

Ci si rivolge ad organi di giustizia precostituiti, questo significa che hanno una sede e

procedure ben definite per la conduzione dei procedimenti. Sono composte da

giudici professionali e fanno parte stabilmente di questi organi. Emanano sentenze

nel 99% dei casi basate sul diritto internazionale (raramente ex equo et bono)

90 ovviamente vincolanti.

Possono intervenire terzi soggetti vs. arbitrato.

Pubblicità dei procedimenti (vs. confidenzialità dei procedimenti arbitrali) e

lunghezza.

Corte internazionale di giustizia.

Creata nel 1946, organo giudiziario principale dell’ONU. Sostituisce la corte

internazionale permanente di giustizia, di cui recepisce molto dello statuto. Sede Aja.

15 giudici -> quorum costitutivo 9 giudici;

Camera ristretta:

a) categoria ristretta di casi (es. questioni ambientali)

b) caso ad hoc (es. ELSI US vs. Italy 1987 -> gli stati uniti accettarono a patto di

rivolgersi alla camera ristretta perché in quella completa c’erano dei giudici poco

favorevoli)

c) procedura sommaria

Lo stato può nominare un giudice ad hoc, non necessariamente cittadino dello stato ->

molto criticato, si viola il principio di autonomia e indipendenza del giudice, questo in

parte è vero, ma si tratta al massimo di due giudici su 15 e questo non influisce sulle

maggioranze, anche perché spesso il giudice nominato vota contro lo stato che lo

nomina.

Elezione dei giudici: votazione disgiunta nell’assemblea generale e nel consiglio di

sicurezza (non c’è in tal caso diritto di veto) + maggioranza assoluta dei voti; candidati

indicati dai gruppi nazionali della corte permanente di arbitrato

Giurisdizione consultiva (attivabile SOLO dagli organi dell’Onu, assemblea generale e

consiglio di sicurezza; e le agenzie specializzate solo per questioni che attengono alle

loro competenze).

Giurisdizione contenziosa: SOLO stati. Gli stati membri ONU sono automaticamente

stati parte dello statuto della corte. Norme apposite per l’eventualità in cui uno stato on

membro delle nazioni unite possa essere autorizzato dall’assemblea generale su

raccomandazione del consiglio di sicurezza a diventare parte dello statuto della corte

(art. 93 carta e 35 statuto) -> oggi eventualità minoritaria perché le nazioni unite

raccolgono quasi tutti gli stati.

PERÒ essere parte dello stato NON determina avere accettato la giurisdizione della

corte. Il tema in realtà centrale è appunto quello dei titoli di giurisdizione:

- Accordo specifico: le parti devolvono con un accordo per devolvere la controversia alla

corte dell’Aja. Si chiama per lunga tradizione “compromesso arbitrale” (non confondere).

- Clausola attributiva in un trattato: in un trattato è previsto espressamente il ricorso alla

corte in caso di controversia sul trattato stesso => si può agire unilateralmente.

- [Casi specialmente previsti dalla Carta ONU] -> caso di scuola perché non ce n’è

91

nessuno. Clausola dello statuto che prefigurava la possibilità di fare ciò.

“Transfer jurisdiction”: i trattati che sono ancora in vigore e che prevedevano attribuzione

di giurisdizione alla vecchia corte permanente si considera questa clausola attutiva di

giurisdizione alla nuova corte.

“Forum prorogatum”: la giurisdizione viene prorogata per fatti concludenti. Lo stato che

non ha accettato la giurisdizione della corte con atto formale può accettare

implicitamente la sua giurisdizione (es. Djibouti vs. France 2008 il primo ha accettato il

contraddittorio in questo caso).

Dichiarazione ex art. 36 2° paragrafo: “dichiarazione di accettazione” he è la

possibilità prevista dallo statuto che uno stato faccia una dichiarazione unilaterale in cui

lo stato dice che accetta come ipso facto obbligatoria la giurisdizione della corte senza

che volta per volta si debba dare il consenso alla giurisdizione della corte per accordo

ecc. Spesso si parla di giurisdizione obbligatoria, ma confonde la acque, perché è tale

solo quando lo stato la accetta. Questa giurisdizione si basa sul principio di reciprocità:

può esser esercitata solo se entrambi gli stati in controversia hanno fatto la

dichiarazione es. caso dell’Argentina che ha provato a convenire in giudizio gli USA per

vedere dichiarata l’immunità dalla giurisdizione, ma gli USA avevano precedentemente

ritirato la dichiarazione di accettazione.

Può essere fatta in maniera incondizionata, ma più spesso vengono poste tutta una

serie di condizioni e limitazioni: 72 stati hanno fatto questa dichiarazione (l’Italia nel

novembre 2014 dopo averla promessa tante volte). Possono essere:

- limitazioni temporali (validità di 20 anni ad es.)

- esclusione di certe categorie di casi (es. diritti di pesca per la Norvegia)

- esclusione di determinati stati

- esclusione di controversie soggette ad altri procedimenti di soluzione

- condizione di reciprocità con altri stati (accettano la giurisdizione della corte se l’hanno

fatto anche i paesi x y e z.

- riserve di ritiro/modifica (serve preavviso e può specificare nella sua dichiarazione

quanto preavviso dare e i momento in cui sarà efficace il ritiro) e il momento della loro

efficacia

(In)Ammissibilità della giurisdizione:

- NO questione ipotetica, risolve casi concreti.

- Inammissibile se è cessata la materia da contendere.

- Assenza di interesse ad agire.

- “Monetary Gold Rule”: certa quantità di oro trafugata dai tedeschi a Roma e poi portato

in Germania. Questo era di proprietà del governo albanese, e a lui era stato esportato.

92

Misure cautelari: misure prese in attesa di giudizio, misure conservative dello status quo.

Giurisdizione “originaria”: la corte può dare misure cautelari anche se non ha ancora

deciso se ha giurisdizione in concreto. Vincolanti? Il testo dice che la corte indica le

misure, nel testo francese si dice che “devono” essere prese ecc. Nel 2001 la corte ha

affrontato la questione nel caso LaGrand (Germania vs. USA) -> se non si rispettano le

misure cautelari si commette un ulteriore illecito internazionale.

Procedura: è prevalentemente scritta. Poi c’è la fase orale e la fase deliberativa (ci

possono essere opinioni consenzienti e dissenzienti)

Le decisioni sono vincolanti perché nello statuto c’è scritto che gli stati si impegnano a

ritenerla tale. -> Vincolanti solo per le parti; non è applicabile la teoria del precedente.

Decisione definitiva e senza appello.

Le controversie di diritto internazionale sono fisiologiche, non è una patologia del

sistema.

Non esiste soluzione delle controversie senza il consenso degli stati.

I metodi vanno adattati alla controversia (non è detto che bisogni andare di fronte al

tribunale per forza).

Nuova tendenza al ricorso alla giurisdizione, perché molti stati si rendono conto che è

più pratico così.

28/04

2/05

Il tema di oggi riguarda due trattati, il TTIP (trattato transatlantico) e il CETA ->

risoluzione delle controversie tra investitori e stati. Sistema ISDS e ricadute + nuova

posizione UE.

Esiste la tentazione per ogni stato di attrarre investimenti e capitali dall’estero, i motivi

sono vari, però l’idea vuole che con un investimento dall’estero che sia anche di attività

economiche si creeranno alcune esternalità positive (aumenta l’occupazione locale

ecc.). Se io ho bisogno di sviluppo economico perché sono in una fase di sottosviluppo,

l’attrazione dei finanziamenti stranieri è alta. Ci sono alcuni problemi ambientali che

corrispondono a un rischio per l’investimento, e ogni rischio è un costo, che prevede ad

es. l’acquisto di assicurazioni ecc. Problemi riguardano anche la legge, e tutto ciò

scoraggia l’imprenditore/investitore straniero che avrebbe interesse a fare soldi in un

determinato luogo, che ha invece interesse agli investimenti esteri. Una soluzione che si

è trovata 40-50 anni fa è di aumentare al tutela giuridica a garanzia dell’investitore

straniero che viene nel mio paese a mezzo di trattati internazionali di protezione degli

investimenti, bilaterali (BIT, ce ne sono più di 3000) -> proliferazione nei decenni con cui

gli stati si sono garantiti nei decenni garanzie particolari per gli investitori. Il contenuto di

93

questi trattati è sostanzialmente analogo, esistono delle clausole che si trovano sempre:

si assicura che non ci sarà discriminazione tra gli investitori di quello stato e quelli

stranieri ecc.; poi obblighi di natura sostanziale. Però l’esistenza di protezioni sostanziali

può essere insufficiente nella misura in cui la prospettiva dell’inventore contempla il caso

di doversi scontrare con l’autorità locale in un contenzioso -> garanzie procedurali =>

può saltare i rimedi interni e affidare la risoluzione della controversia basata sul trattato a

un collegio arbitrale internazionale.

Dal 2009 la competenza per gli investimenti è andata all’unione europea.

Con il tempo la rete dei BIT non si crea più solo tra stati che importano e stati che

esportano investimenti, ne esistono tanti oggi che coinvolgono due stati con un livello di

sviluppo equivalente, quindi non si può dire in astratto quale dei due beneficerà dalle

garanzie, es. è proprio il NAFTA (USA, Canada, Messico) -> arma a doppio taglio,

perché contemporaneamente bisogna tenere conto dei miei investitori all’estero e

l’esposizione dell’autorità pubblica a cause milionarie. Negli ultimi vent’anni c’è stato un

ripensamento di questi trattati, perché devono raggiungere un equilibrio diverso. Questo

è quello che sta succedendo per il TTIP (per la protezione del investitoti e per il libero

commercio) tra UE e Stati Uniti -> relazione abbastanza equilibrata. Nel 2009 comincia

parlarsi di un trattato tra Canada e Unione Europea, la cosa particolare è che dopo il

trattato di Lisbona la competenza sulle politiche degli investimenti è passata in via

esclusiva all’unione (l’Italia non può più concludere un BIT) => nasce quindi il CETA , in

cui era stato inserito per tradizione un sistema di risoluzione delle controversie in via

arbitrale, questo trattato è passato abbastanza sotto silenzio e concluso nel 2012-13, ma

non è entrato in vigore anche se dichiarato come concluso. Subito dopo l’UE ha iniziato

il negoziato con gli Usa per fare una cosa analoga, vastissimo e complesso (abolizione

dei dazi, protezione degli investitori ecc.). Contemporaneamente gli stati uniti stavano

negoziando il TPP comprendente soprattutto gli stati dell’oceano pacifico. Negli ultimi

due anni e mezzo l’opinione pubblica soprattutto in Germania e nel resto dell’Ue si è in

parte interessate e in parte si è accorta dell’interesse di alcune Lobby ecc. e hanno

sollevato critiche feroci ai contenuti del TTIP e in particolare al metodo di risoluzione

arbitrale delle controversie => grande periodo di “ambush” -> è montata l’idea che il

metodo arbitrale è impresentabile retaggio del passato, insostenibile, l’idea è che non

possiamo permetter a una multinazionale statunitense il diritto di fare causa al nostro

stato o all’Ue e affidare la risoluzione di questa causa costosissima e segreta a un

collegio arbitrale, e magari la multinazionale si era lamentata per l’entrata in vigore di

una legge ambientale, o un aumento delle tasse ecc.) -> il parlamento ha preso a cuore

queste battaglie, mentre la commissione cercava di portare avanti un testo classico. È

successo quello che era successo vent’anni prima tra Canada e Usa, che si erano resi

conto dell’arma a doppio taglio che era un trattato del genere. La commissione ha

avviato un processo di consultazione popolare, si è capito solo che ci fosse una certa

avversione generale all’idea dell’arbitrato, e il parlamento europeo per uscire da questo

impasse che l’anno scorso era davvero imbarazzante -> si è sviluppato un disegno

94

alternativo preparato dalla commissione e da essa proposto agli Usa, che istitutiva ai

sensi del TTIP un sistema giurisdizionale basato su corti permanenti, simile a quello che

è in vigore nel WTO. Creazione di un tribunale di primo grado e di una corte di appello

per risolvere le controversie, questo è il suggerimento dell’Ue, accompagnando questa

struttura nuova con tutta una serie di garanzie.

Nella nuova ultima versione del CETA ci sono un tribunale di primo grado e uno di

appello che non c’era fino a pochi mesi fa perché il Canada ha deciso di accettare il

cambiamento del tribunale arbitrale con le corti permanenti. Questo da forza all’unione

per “imporre” lo stesso agli stati uniti. Non esiste ancora un posizione ufficiale Usa

rispetto a questo nuovo sistema.

La Germania è stat la prima a stipulare un trattato del tipo BIT, col Pakistan nel ’59.

Dottor Fontanelli

3/05

L’uso della forza. Matthias Hartwig

Decisione della corte cost. italiana 238/2014 conflitto Germania vs. Italia -> questione

dell’immunità dalla giurisdizione; la corte di cassazione in questo caso ha detto no,

perché la Germania doveva pagare i crimini di guerra, persone hanno chiesto un

risarcimento da parte della Germania. Non c’è immunità quando lo stato agisce come un

privato, quando da un credito -> la corte di cassazione ha detto che c’è un crimine,

quando lo stato agisce come un criminale non ha diritto all’immunità, questa è stata

l’idea della corte di cassazione -> la corte internazionale di giustizia ha però detto che

c’è immunità, perché furono le forze armate a commettere questi crimini, con la larga

maggioranza di 12 a 3. La corte è molto tradizionale, difende il diritto com’è, ha detto

che la corte di cassazione condannando la Germania ha violato il principio di immunità.

C’era quindi un problema: si è fatto ricorso in via incidentale alla corte costituzionale,

dubbio di costituzionalità della legge di esecuzione dello statuto della corte

internazionale di giustizia -> la corte ha dato ragione, in quanto richiede il rispetto delle

decisioni della corte internazionale anche quando dice che c’è l’immunità dello stato che

compete crimini.

Per quello che dicevamo ieri i privati possono agire come stati per i trattati bilaterali del

tipo BIT che abbiamo detto ieri.

—> Storia del divieto dell’uso della forza in diritto internazionale. Nell’antichità questo

divieto veniva costantemente disatteso, c’era anzi il principio contrario, si usava la

guerra per allargare il territorio. C’è un discorso molto famoso di Tucidide (prima della

guerra del Peloponneso) -> principi morali, non di diritto + idea della reciprocità delle

regole. Potevano ricorrere all’uso della forza con alcune limitazioni di tipo religioso, si

consultava l’oracolo (Georgia vs. Russia nel 2008 mentre cominciavano i giochi olimpici

95

di Pejin). Cicerone ha sviluppato l’idea del “bellum iustum” -> si può fare la guerra

quando ci sono “buone ragioni”. Poi cominciò il cristianesimo, che era totalmente

contrario all’uso della forza, pacifisti radicali, anche quando c’è ingiustizia -> fino alla fine

del IV sec. fu questa l’idea, quando ci furono le invasioni barbariche. Poi alla fine del IV

sec. è stato dichiarato religione di stato -> difficile difendere la posizione del pacifismo

radicale. Uno dei padri della chiesa cattolica, Sant’Agostino, scrivendo il “De civettate

dei” ha richiamato l’idea di Cicerone del “bellum iustum” -> per una guerra giusta ci

vuole una “causa giusta” e ci vuole l’auctoritas di una persona che ha il potere di usare

la forza -> lo stato deve agire secondo la causa giusta (es. Cambogia, i comunisti hanno

ammazzato nel secolo scorso un terzo della loro popolazione; Vietnam invasione per

ragioni imperialistiche). Questo concetto della guerra per giusta causa è sopravvissuto

per secoli e secoli, ha giustificato le crociate, per la fede si poteva fare tutto -> si doveva

espandere il cristianesimo.

San Tommaso (medioevo) -> Modernità: il diritto internazionale comincia con la Scuola

di Salamanca di Francisco de Vitoria (1483 - 1546) che ha scritto molto sul colonialismo

e sulla guerra giusta e ha scritto che “la missione non è una giustificazione per la guerra”

e ha esteso il diritto internazionale anche ai popoli non cristiani. Riteneva che ci sono

guerre giuste soggettivamente “ex utraque parte” -> specificazione e limitazione delle

cause per fare la guerra (difesa, commercio ecc.). Stesso periodo storico di Lutero. Con

l’idea delle ragioni delle due parti diventa più difficile stabilire chi ha ragione.

Grozio: bellum iustum ex utraque parte nel senso oggettivo. In questo periodo c’è la

guerra dei trent’anni che ha rovinato la Germania. Nei tempi delle guerre religiose se

entrambi hanno ragione il concetto della guerra giusta non ha più senso => inizio del

concetto di neutralità, perché quando non è più definibile una causa giusta gli stati

cominciano non voler partecipare alle guerre e a non schierarsi. Altra conseguenza: se

la guerra giusta non esisteva più gli stati potevano ricorrere alla guerra senza limiti

“liberum ius ad bellum” —> inizia il concetto della sovranità, elaborato da Bodin. Ogni

stato poteva decidere se e quando fare la guerra -> principio si mantiene fino alla prima

guerra mondiale. Non è violazione del diritto internazionale finché non si viola la

neutralità di uno stato (es. Germania che invade il Belgio per attaccare la Francia). La

guerra si conclude col Trattato di Versailles.

Poi primi passi per restringere il ricorso alla guerra. “Ius in bellum” = diritto umanitario

che nasce a Solferino, fu fondatore della croce rossa. Anche trattati bilaterali che

escludevano la guerra come mezzo di risoluzione dei conflitti internazionali -> Bryan-

treaties fra Usa e stati dell’America latina. Poi Conferenze dell’Aja 1899 e 1907 sul diritto

umanitario -> regole per la guerra di mare e di terra. Convocate tutte e tre dallo zar

russo; poi Porter convention: non intervenire per recuperare i diritti dei cittadini nazionali

(es. bombardamento del Venezuela perché si era rifiutato di pagare); dottrina Drago: i

debiti sono affari nazionali, quando un cittadino prende soldi solo lo stato è responsabile,

non quello di provenienza.

La Società delle Nazioni: idea del presidente americano Wilson anche se gli Usa non

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher MattiaCutolo di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Nesi Giuseppe.

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