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Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Gli articoli da 46 a 50 fanno riferimento alle cosiddette cause di invalidità relative, in base alle quali

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l'invalidità è sanabile se lo Stato il cui consenso è stato viziato, esplicitamente o implicitamente ,

accetta di considerare valido il trattato; gli articoli 51 e 52 trattano invece delle cause di invalidità

assolute, per cui il vizio non è mai sanabile.

Articolo 53 – fa riferimento a un contrasto tra il trattato e una norma di jus cogens: in questo caso, sia

che il trattato sia bilaterale che multilaterale, la conseguenza è l'invalidità dello stesso.

Per quanto riguarda le cause di estinzione, vengono distinte in 3 categorie:

-cause riconducibili alla volontà comune di tutte le parti

-cause di estinzione che prescindono dalla volontà delle parti contraenti

-sopravvenienza di una nuova norma di jus cogens 24/11

Articolo 60 - tratta dell'eccezione di inadempimento, pertanto dell'estinzione di un trattato o della

sospensione della sua applicazione come conseguenza della sua violazione.

Tali provvedimenti sono giustificati solo in presenza di una material breach, ovvero di una

“violazione sostanziale” definita dal paragrafo 3 dell'articolo:

• ripudio del trattato non autorizzato (se il trattato prevede che una parte possa recedere questo

recesso è invece autorizzato)

• violazione di una disposizione essenziale per il raggiungimento dell'oggetto e dello scopo del

trattato (dunque la violazione di clausole essenziali)

Il paragrafo 1 stabilisce che, in un trattato bilaterale, uno Stato può invocare una material breach

compiuta dall'altro Stato come causa di sospensione totale o parziale del trattato, o come causa di

estinzione; più complesso il caso dei trattati multilaterali (trattato dal paragrafo 2), per cui la

Convenzione identifica 3 situazioni:

1. le altre parti, di comune accordo, possono far valere questa violazione come causa di

estinzione o sospensione del trattato o nei rapporti tra di esse e lo Stato in questione, o nei

rapporti tra tutte le parti (unica ipotesi in cui l'inadempimento vale come causa di estinzione)

2. l'inadempimento può essere fatto valere come causa di sospensione da una parte specially

affected dalla violazione, nei suoi rapporti con lo Stato inadempiente

3. l'inadempimento di una parte può essere fatto valere come causa di sospensione del trattato se

questo inadempimento modifica radicalmente la situazione degli altri Stati coinvolti

Articolo 61 - fa riferimento all'impossibilità di esecuzione del trattato, qualora questa impossibilità

dipenda dalla distruzione o dalla scomparsa di un oggetto indispensabile all'esecuzione dello stesso.

Articolo 62 - un fondamentale mutamento di circostanze che si sia prodotto in relazione a quelle che

esistevano al momento della conclusione di un trattato, e che non era stato previsto dalle parti, non

può essere invocato come motivo per porre termine al trattato o per ritirarsi da esso a meno che queste

circostanze fossero una base essenziale per il consenso degli Stati ad aderire al trattato, e che il

cambiamento trasformi il peso degli obblighi che restano da eseguire.

La clausola rebus sic stantibus (dal latino “stando così le cose”) specifica che le parti di un trattato

hanno concluso lo stesso tenendo in considerazione la situazione di fatto esistente in quel momento,

sicché fatti straordinari sopravvenuti a modificare il contesto autorizzano a chiedere la fine del

trattato.

Per esempio, l'eventuale recesso dalle Nazioni Unite avverrebbe sfruttando questa clausola: laddove

si verificasse una revisione della Carta che incidesse in profondità sulle caratteristiche

15 In questo caso si parla di “acquiescenza”.

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dell'organizzazione (incidendo quindi sulla portata degli obblighi da adempiere) gli Stati contrari

potrebbero recedere dall'ONU in virtù della rebus sic stantibus.

Tale clausola non produce invece effetti se la parte che la vuol far valere ha contribuito a modificare

la situazione vigente compiendo un illecito, pertanto una violazione del diritto internazionale.

Che effetto avrebbe, invece, la guerra sui trattati?

Nella Convenzione non c'è una risposta chiara, ma ci sono 3 ipotesi a riguardo che dipendono dalla

natura e dalla portata dei trattati:

-alcuni non vengono pregiudicati dallo scoppio di una guerra tra due Stati

-altri possono essere sospesi a causa della guerra (pensiamo a un trattato commerciale)

-altri sono completamente incompatibili con l'esistenza di uno stato di guerra, che in quanto

mutamento delle clausole fondamentali comporta l'estinzione di un trattato.

Articolo 63 - tratta delle cause temporanee di sospensione dei trattati (come nel caso della rottura

delle relazioni diplomatiche).

Articolo 64 - qualora sopravvenga una nuova norma di jus cogens, qualsiasi trattato esistente che

contrasti tale norma diventa nullo e ha termine.

La Convenzione individua anche una procedura per far valere l'invalidità o la sospensione di un

trattato; queste regole non sono tipiche del diritto consuetudinario generale, ma sono regole pattizie

proprie della Convenzione (e quindi vincolano solo chi l'ha ratificata).

Secondo quest'ultima se una parte vuole far valere la sospensione di un trattato deve darne

comunicazione per iscritto alle altre parti contraenti; se entro 3 mesi nessuno obietta, la parte

obiettante può uscire dal trattato, qualora venisse mossa un'obiezione sorgerebbe una controversia per

la quale vengono concessi 12 mesi di tempo.

Se non si trova una soluzione, ciascuna parte della controversia può avviare una procedura

conciliativa rivolgendosi al segretario dell'ONU, oppure se è in gioco lo jus cogens potrà essere adita

la CIG.

Da qui la distinzione tra i due mezzi di risoluzione delle controversie: mezzi diplomatici e

giurisdizionali. 2/12

Articolo 73 - cita, tra le altre, la questione della successione degli Stati nei trattati

Ciò non è disciplinato dalla convenzione di Vienna ma è oggetto di un'altra convenzione meno

importante; la domanda di fondo è: quando uno Stato subentra ad un altro nel governo di una comunità

territoriale, il nuovo Stato è vincolato dai trattati conclusi dal predecessore?

Esistono varie situazioni da tenere in considerazione in merito di successione.

La prima ipotesi è quella del distacco, la seconda è l'ipotesi di smembramento, la terza

dell'incorporazione o annessione, e infine l'ipotesi della fusione.

La quinta ipotesi, più problematica, è quella in cui si verifica un mutamento rivoluzionario di governo.

1. si chiama distacco quando una parte del territorio di uno Stato si stacca da quello; la parte che

si stacca può in una prima ipotesi essere incorporata in un altro Stato già esistente (caso della

Crimea), oppure si possono costituire su di essa uno o più nuovi Stati, e in questo caso si tende

a parlare di secessione (è quanto avvenuto nel caso delle colonie che si distaccarono dalla

madrepatria).

2. lo smembramento di uno Stato avviene quando uno Stato cessa di esistere e sul suo territorio

si formano due o più Stati (casi noti sono quelli della Cecoslovacchia, della Iugoslavia e

dell'URSS).

3. si parla di incorporazione quando uno Stato cessa di esistere e viene incorporato in un altro

Stato già esistente (così è avvenuta la riunificazione della Germania o la nascita del Regno

d'Italia)

4. si parla di fusione quando due o più Stati cessano di esistere e danno vita a un nuovo Stato (ad

esempio la fusione tra Yemen del sud e del nord).

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5. nel caso delle vicende rivoluzionarie si verifica un cambiamento delle istituzioni (così è

avvenuta la nascita dell'Unione Sovietica che ha sostituito la Russia zarista, o il Cile dopo il

colpo di Stato di Pinochet).

Normalmente queste ipotesi non sono trattate dalla prassi come ipotesi di successioni tra Stati.

In tutti questi casi (almeno nei primi 4) bisogna chiedersi se ci troviamo di fronte a successioni di

fatto o anche giuridiche.

Quali fonti disciplinano ciò? Si tratta di regole consuetudinarie, codificate nella Convenzione di

Vienna sulla successione degli Stati nei trattati (1978), convenzione entrata in vigore solamente nel

1996 e che tuttora vede come sue parti solo 22 Stati.

Possiamo distinguere tra due categorie di trattati: localizzabili e non localizzabili.

I primi sono quelli relativi all'uso di una parte di territorio, ad esempio un trattato che preveda la

concessione in affitto di una parte del territorio; in questo caso la regola vigente è quella della

continuità, ossia lo Stato che subentra nel controllo del territorio in questione resta vincolato al trattato

(perché si pensa che il trattato riguardi il territorio, non lo Stato).

A essi si aggiungono anche i trattati di delimitazione delle frontiere, in cui la successione giuridica è

finalizzata a garantire la stabilità delle stesse.

La regola della continuità per i trattati localizzabili conosce un'eccezione quando i trattati sono di

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natura politica, cioè risultano essere molto legati ai regimi precedenti .

Per i trattati non localizzabili, invece, vale l'opposta regola della tabula rasa, per cui lo Stato

successore non risulta essere vincolato da un trattato siglato dal predecessore.

La Convenzione del 1978 si differenzia dal diritto internazionale consuetudinario perché distingue

gli Stati sorti dal processo di decolonizzazione (gli Stati di “nuova indipendenza”) dagli altri,

applicando la regola della tabula rasa solo ai processi di decolonizzazione.

Questa regola conosce però un temperamento: se supponiamo un caso di secessione, il nuovo Stato

formatosi può generare con una notificazione di successione una situazione di continuità del trattato.

Applichiamo questi principi alle varie ipotesi introdotte:

-ipotesi del distacco di una parte del territorio o di un'incorporazione (Crimea): i trattati localizzabili

continuano a produrre effetti, gli altri daranno il via a una mobilità delle frontiere dei trattati, cioè

entreranno in vigore i trattati non localizzabili conclusi dal paese incorporante (nel nostro esempio la

federazione russa).

-ipotesi dello smembramento, ad esempio quello dell'URSS: quando uno Stato cessa di esistere, i

nuovi Stati sorti nascono liberi da vincoli pattizi, salvo con una notificazione di successione.

Nel caso russo, però, la federazione avrebbe dovuto essere considerata un nuovo Stato che come gli

altri avrebbe dovuto presentare una domanda di ammissione all'ONU; ma questo avrebbe comportato

la perdita dello status di membro fisso nel Consiglio di Sicurezza, pertanto il caso russo è stato

eccezionalmente interpretato come un distacco.

Un problema all'interno dello smembramento è quello della successione del debito pubblico:

che ne è dei debiti pubblici degli Stati che scompaiono?

Questi debiti possono essere contratti sulla base del diritto interno (con l'acquisto di obbligazioni)

oppure del diritto esterno (mediante prestiti concessi ad esempio dalla Banca Mondiale).

I debiti sono poi localizzabili quando servono per interventi sul territorio (per cui vige la regola della

continuità), e non localizzabili (vige invece la tabula rasa).

Nel caso della Iugoslavia gli Stati sorti si sono accollati i debiti del precedente Stato, ma lo hanno

fatto per ragioni di opportunità perché altrimenti i grandi finanziatori avrebbero chiuso il rubinetto.

-ipotesi della fusione: il nuovo Stato nasce libero da vincoli pattizi in materia di trattati non

localizzabili, regola che non vige per quelli localizzabili.

-ipotesi del cambiamento rivoluzionario: questa prassi non viene trattata alla stregua di una

successione tra Stati, quindi i trattati continuano a rimanere in vigore con eccezione di quelli di natura

politica.

16 Ad esempio trattati per la concessione di una base militare, i quali rispondono a una logica fortemente politica.

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Fonti di terzo grado

Rientrano in questa categoria gli atti giuridicamente vincolanti delle organizzazioni internazionali .

“ ”

Sono fonti subordinate a quelle di secondo grado perché sono atti delle o. i., le quali sono costituite

proprio sulla base di trattati.

Tali atti sono poi giuridicamente vincolanti; ad esempio il Consiglio di Sicurezza dispone del potere

di adottare decisioni vincolanti sulla base dell'articolo 41 della Carta delle Nazioni Unite.

Non tutti gli atti delle organizzazioni internazionali, però, sono giuridicamente vincolanti (le

raccomandazioni dell'Assemblea Generale ONU sono atti di soft law).

Le organizzazioni internazionali sono il quadro in cui vengono negoziati gli accordi internazionali.

Può anche essere che una fonte di secondo grado preveda procedure per l'emanazione di ulteriori atti

vincolanti senza dare vita a una vera e propria organizzazione internazionale. 9/12

Adattamento del diritto interno al diritto internazionale

Per trovare applicazione da parte dei soggetti degli ordinamenti interni, cioè gli organi statali, le

norme che vengono in essere sul piano internazionale devono essere immesse e recepite nei singoli

ordinamenti interni degli Stati.

Gli organi statali sono tenuti a rispettare le norme del proprio ordinamento giuridico e quindi possono

applicare le norme internazionali sono nella misura in cui vengono trasposte dall'ordinamento

internazionale a quello interno.

Il diritto internazionale lascia a ogni Stato la competenza di definire le modalità con cui immettere le

norme nel proprio ordinamento; in questo caso parliamo di adattamento del diritto interno al diritto

internazionale.

In generale esistono due possibili procedimenti di adattamento:

- procedimento ordinario; consiste in una riformulazione della norma internazionale attraverso una

norma interna.

- procedimento speciale o mediante rinvio; si caratterizza per il fatto di essere introdotta una nuova

norma interna, ma questa norma si limita a ordinare l'osservanza della norma internazionale rinviando

ad essa (senza riformularla sul piano interno).

Il rischio della prima procedura è quello di, nel riformulare la norma, modificarla, e siccome gli organi

interni sono tenuti a rispettare la norma interna questo potrebbe portare a illeciti internazionali.

Inoltre la nuova norma che si costituisce è totalmente distinta rispetto a quella internazionale, quindi

la norma interna ha una sua vita propria indipendentemente dall'altra (ad esempio se la norma di

diritto internazionale si estingue, ma la norma interna resta in vigore, gli organi statali continueranno

ad applicare quest'ultima – viceversa con il rinvio).

Talvolta è però necessario ricorrere al primo procedimento, mettendo in essere un adattamento: ciò

succede quando le norme internazionali sono non self executing (cioè non direttamente applicabili).

Nella prassi statale c'è la tendenza a interpretare in maniera ampia la nozione di queste norme, ma

questo fatto in qualche modo nuoce per cui si richiede rigore nella loro individuazione.

Una norma è innanzitutto non self executing se, invece che imporre un obbligo agli Stati, lascia ad

essi una facoltà (perché serve un'attività normativa interna integrativa che chiarisca se lo Stato intende

esercitare questa facoltà o meno)

Un esempio è la Convenzione europea sull'adozione di minori (conclusa nel quadro del Consiglio

d'Europa): rispetto all'articolo 6.1 si sono posti problemi di interpretazione nel capire se questa norma

imponga agli Stati di consentire l'adozione sia da parte di single che di coppie coniugate, oppure lasci

agli Stati la facoltà di scegliere se consentire ciò solo alle coppie o solo ai single (il problema

interpretativo nasce dal “either/or” contenuto nell'articolo).

Le nostre corti hanno optato per la seconda interpretazione, escludendo la possibilità che l'articolo

garantisca a entrambi l'adozione di minori.

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Dopodiché lo Stato deve decidere se consentire le adozioni solo alle coppie coniugate o solo ai single;

poiché nel nostro ordinamento non c'è alcuna norma che consenta l'adozione per i single, allora questa

non è autorizzata.

Diversamente la convenzione OCSE del 1997 relativa alla corruzione transfrontaliera obbliga gli Stati

parte a considerare come reato la corruzione di funzionari pubblici stranieri, ma è una norma non self

executing perché si limita a stabilire la necessità di un provvedimento penale senza pronunciarsi però

riguardo le pene da applicare.

Talvolta le norme internazionali non sono self executing per le caratteristiche dell'ordinamento in cui

sono immesse (nel caso in cui non ci siano procedure o organi adatti per recepire queste norme).

Adattamento del diritto italiano a quello internazionale

Il diritto italiano necessita di adattarsi alle consuetudini internazionali, ai trattati e alle fonti di terzo

grado; le questioni da porci saranno come avviene l'adattamento e quale rango assumono le norme

internazionali una volta immesse nell'ordinamento interno.

L'articolo 10.1 della Costituzione è un ”adattatore generale”, per cui ogni qualvolta si forma

sul piano internazionale una norma, questa viene automaticamente inserita nel nostro ordinamento

(procedimento speciale automatico); in tale articolo si parla di “norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute”, cioè consuetudini e principi generali riconosciuti dalle nazioni civili

(qualcuno ha anche sostenuto che siccome il principio pacta sunt servanda è generale, l'articolo 10 si

ricolleghi indirettamente anche ai trattati, ma è sempre stata un'ipotesi mai raccolta).

Per quanto riguarda il rango assunto, le norme di diritto internazionale assumono lo stesso rango della

norma interna che provvede all'adattamento.

Se vi è un conflitto tra una consuetudine internazionale e una legge ordinaria interna, questo si risolve

a favore della norma internazionale generale: il giudice comune che rileva il conflitto deve sospendere

il giudizio proponendo una questione di legittimità alla Corte Costituzionale, la quale si occuperà di

dichiarare ex nunc la legge incostituzionale per violazione dell'articolo 10 (se si tratta di un

regolamento si andrà invece ad applicare direttamente la norma internazionale).

Più complesso un contrasto tra una consuetudine internazionale e una norma costituzionale, perché

si tratta di due norme collocate sullo stesso piano; oggi si ritiene che in caso di conflitto prevalga

quella internazionale tranne nel caso in cui la norma costituzionale sia una norma fondamentale, cioè

che esprima principi fondamentali del nostro ordinamento.

In base a cosa prevarrebbe la norma internazionale? Troviamo la risposta nel soggetto dell'articolo

10.1 (“l'ordinamento giuridico italiano” nella sua interezza, Costituzione compresa).

Secondo una recente sentenza della Corte Costituzionale (238/2014) i controlimiti operano nel senso

di impedire l'ingresso nell'ordinamento delle norme internazionali contrastanti con esso 16/12

Per quanto riguarda l'adattamento del diritto italiano ai trattati internazionali, la Costituzione non si

esprime.

L’adattamento avviene nella prassi attraverso un ordine di esecuzione dei trattati, cioè mediante

l’emanazione di una norma interna, normalmente una legge ordinaria, che ordini l’esecuzione del

trattato nell’ordinamento interno (si parla di una modalità speciale di adattamento).

Qualora il trattato internazionale non sia self-executing, in questo caso accanto all’ordine di

esecuzione diviene necessaria un’attività integratrice.

La ratifica e l'esecuzione dei trattati internazionali avviene mediante una legge composta da tre

articoli e un allegato (il testo dell'accordo); questi tre articoli riguardano l'autorizzazione alla ratifica,

l'ordine di esecuzione e l'entrata in vigore della legge il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla

Gazzetta Ufficiale.

Quando i trattati rientrano nella casistica dell'articolo 80 della Costituzione è richiesta con legge

l'autorizzazione delle Camere perché la ratifica abbia luogo.

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Benché stiano nella stessa legge, non dobbiamo però confondere l'autorizzazione alla ratifica con

l'ordine di esecuzione: la ratifica ha una rilevanza sul piano internazionale, perché lo Stato si impegna

rispetto agli altri Stati, l'ordine di esecuzione ha invece una rilevanza sul piano interno.

Il rango che i trattati internazionali assumono è quello della norma con cui si è provveduto a

immetterli nell'ordinamento, cioè mediamente quello di una legge ordinaria.

Tuttavia così facendo risulterebbe piuttosto facile “attaccare” il trattato mediante una legge entrata in

vigore successivamente (vedi il criterio di posteriorità – lex posterior derogat priori).

Per ovviare a questo problema si applica non solo il criterio di posteriorità temporale ma anche quello

di lex specialis derogat generali; facciamo dunque riferimento all'articolo 117.1, per cui la potestà

legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli

derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Le sentenze 348 e 349 della Corte Costituzionale ebbero l'effetto di collocare i trattati internazionali

come norme interposte tra la Costituzione e le norme ordinarie.

Le conseguenze dal punto di vista pratico sono che laddove si verifichi un contrasto tra la disposizione

di un trattato e una norma costituzionale prevale chiaramente la norma costituzionale, nel caso invece

di un contrasto tra la norma di un trattato e una disposizione di legge prevale in trattato (e la legge

interna contrastante è dichiarata incostituzionale poiché viola l’articolo 117.1).

Per le fonti di terzo grado è diffusa l’opinione che potrebbe anche non essere necessario un

adattamento ad hoc poiché si potrebbe ritenere che l’adattamento sia già garantito dall’ordine di

esecuzione dato al trattato istituzionale dell’organizzazione internazionale in questione.

Il ragionamento logico è che siccome l'ordine di esecuzione copre anche la norma che prevede

l'emanazione di atti vincolanti da parte di un'organizzazione internazionale, non è necessario un

ulteriore atto di adattamento.

Nella prassi questa suggestione non viene seguita perché laddove vengano emanati atti vincolanti si

procede a un loro adattamento mediante procedimento ordinario, ossia mediante riformulazione in

una norma interna.

Il rango che queste disposizioni interne (solitamente norme ordinarie) assumono nell'ordinamento è

sempre quello di norme interposte tra la Costituzione e le leggi ordinarie grazie all'articolo 117.1.

Competenza delle regioni di concludere accordi internazionali

La situazione antecedente alla riforma costituzionale del 2001 si caratterizzava per una chiara

dichiarazione del fatto che solo lo Stato fosse competente all’adattamento di norme internazionali;

ma nelle materie di propria competenza, le regioni possono provvedere all'adattamento dei trattati?

Secondo l'articolo 117.5 della Costituzione le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano,

nelle materie di loro competenza, provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi

internazionali e degli atti dell'UE nel rispetto delle norme di procedura stabilite dalla legge.

In definitiva si può intendere questa disposizione come una codifica dell’evoluzione della

giurisprudenza costituzionale che ammette tale attività integratrice.

In caso di inadempienza, chi interviene sarebbe l'organo centrale.

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22/2

Responsabilità internazionale

Ci occuperemo di definire quando si è in presenza di un illecito internazionale e quali siano le sue

conseguenze.

La materia è disciplinata da norme di diritto internazionale generale (tipicamente consuetudinarie); il

tema è stato oggetto di lavori di codificazione già all'epoca della Società delle Nazioni, poi a partire

dagli anni Cinquanta ha cominciato a lavorarvi l'International Law Commission.

I primi risultati definitivi, però, giunsero solo dopo 50 anni, quando venne approvato un progetto di

articoli (draft articles) in prima lettura nel 1996 e in seconda lettura, dopo aver modificato diversi

aspetti rilevanti, nel 2001.

L'Assemblea Generale ha approvato il progetto, ritenendo però che fosse preferibile non trasformare

i draft articles in una Convenzione di codificazione ma di sfruttarli come punto di riferimento, facendo

sì che avesse un carattere non vincolante.

Dopo il 2001 la Commissione ha lavorato sul tema della responsabilità non più degli Stati ma delle

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organizzazioni internazionali; il relativo progetto di articoli venne approvato nel 2011 .

Il progetto di articoli si compone di 4 parti; nella prima troviamo la risposta a cosa sia l'illecito

internazionale, nella seconda e terza sono invece descritte le conseguenze dell'illecito. 24/2

Parte I - elementi costitutivi dell'illecito internazionale

Ne troviamo i riferimenti all'articolo 3 del progetto di articoli, per cui la qualificazione di un atto

come illecito è regolata dal diritto internazionale consuetudinario.

Non influisce il fatto che un determinato atto sia considerato lecito sul lato del diritto interno.

Questi elementi costitutivi dell'illecito sono due:

1. elemento soggettivo; un determinato comportamento (sia azione che omissione – da cui

illecito commissivo o omissivo) è attribuibile a uno Stato

2. elemento oggettivo; è dato dal fatto che quel comportamento costituisce una violazione di un

obbligo internazionale che grava su quello Stato

Entrambi gli elementi, ai sensi dell'articolo 2 dei draft articles, sono indispensabili per trarre la

conclusione di illecito internazionale.

Elemento soggettivo; la regola generale enunciata nell'articolo 4 dei draft articles è quella per cui il

comportamento imputabile a uno Stato è il comportamento tenuto da un organo dello Stato, sia esso

un organo legislativo, esecutivo o giudiziario, sia che abbia funzione di rilievo o sia un'entità

territoriale.

La condotta di questi organi è imputabile agli Stati qualora essi abbiano ecceduto la propria

competenza o abbiano contravvenuto a istruzioni ricevute.

Il caso più evidente è quello di tortura, che la gran parte degli ordinamenti statali vieta ma che può

essere perpetrata ad esempio dagli agenti di polizia; oppure se consideriamo il recente caso Regeni,

ammesso che le torture e l'assassinio siano stati perpetrati da organi statali deviati, ci dobbiamo

chiedere se questa condotta sia imputabile allo stato egiziano o meno.

La risposta a questa domanda la troviamo nell'articolo 7, in cui si dice che un comportamento di un

organo è comunque imputabile allo Stato se l'organo agisce in qualità di organo; la condotta tenuta

da privati o da un gruppo di privati che non siano un organo dello Stato non è imputabile allo Stato

stesso, salvo due eccezioni definite dagli articoli 8 e 11.

17 Sebbene ampiamente riproduttivo del progetto del 2001, salvo approfondimento di alcuni problemi specifici relativi

alle organizzazioni internazionali. Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Secondo l'articolo 8 queste condotte sono attribuibili allo Stato se i privati in questione agiscono su

istruzione, sotto la direzione o il controllo di quello Stato nel porre in essere il comportamento.

L'ipotesi maggiormente problematica è quella del controllo, perché bisogna definire quando lo Stato

controlla il comportamento di un gruppo di privati (è sufficiente che il controllo sia generale o il

controllo deve essere effettivo nello svolgimento della condotta? Si parla di overall control oppure di

un effective control).

Analizziamo una serie di sentenze a riguardo:

1. Nicaragua contro USA (sentenza CIG 1986); i Contras, gruppo di ribelli al governo di sinistra,

addestrati e finanziati dagli USA, avevano commesso violazioni dei diritti umani e ci si

poneva il problema di valutare se questi atti fossero imputabili agli USA o meno. Tuttavia per

imputare agli USA questo illecito la Corte sostenne che doveva essere provato non solo un

overall control ma anche un controllo effettivo da parte degli Stati Uniti su questi gruppi.

2. caso Tadic (sentenza d'appello del 1999, Tribunale per la ex Iugoslavia – tribunale

internazionale penale che non si trovò a giudicare una contesa tra Stati ma giudicava le

persone); il tribunale si trovò a dover valutare se le condotte imputabili alle forze paramilitari

serbo-bosniache (ad esempio nell'eccidio di Srebrenica) fossero imputabili alla Serbia. Il

tribunale concluse che, poiché la Serbia esercitava un controllo globale, in questo caso

l'illecito era imputabile alla Serbia.

Ma perché si pose il problema dell'imputabilità di certi atti illeciti alla Serbia se si doveva giudicare

una persona? Perché se la condotta di queste forze fosse stata imputata alla Serbia il conflitto nel

quale si inserivano gli atti di Tadic era internazionale, altrimenti si sarebbe parlato di un conflitto

meramente interno, e le regole del diritto internazionale a riguardo sono diverse.

3. Bosnia contro Serbia (sentenza CIG 2007); ci si chiese se la condotta delle forze paramilitari

fosse imputabile alla Serbia o meno. La corte confermò la propria posizione del 1986, dicendo

che non essendo provato un controllo effettivo da parte della Serbia Montenegro, ma essendo

provato solo un controllo globale, non si poteva imputare alla Serbia questi fatti.

La Corte spiegò che non c'era contrapposizione con il Tribunale, dicendo che la differenza di

posizione si spiegava per il differente contesto e fine in cui si giudicava (il tribunale non valutava la

responsabilità serba, e in questo modo poteva usare un approccio differente).

Secondo l'articolo 11 un comportamento non attribuibile allo Stato in base alle regole precedenti, sarà

comunque attribuibile allo Stato se lo Stato riconosca e faccia proprio quel comportamento.

Es: USA contro Iran (1980); presa in ostaggio di personale diplomatico statunitense a Teheran da

parte di studenti islamici. La corte distinse due fasi della vicenda:

-nella prima, secondo la Corte, la detenzione degli ostaggi non era attribuibile all'Iran perché

compiuta da privati (sebbene all'Iran fosse attribuito un illecito omissivo, perché lo Stato ospitante

non aveva garantito la protezione e la sicurezza dell'ambasciata straniera sul suo territorio)

-nella seconda fase le autorità iraniane elogiarono e riconobbero questo comportamento, facendolo

proprio e quindi si videro imputato l'illecito internazionale.

Elemento oggettivo; nello studio di questo elemento l'aspetto più importante è rappresentato dalle

cause o circostanze di esclusione dell'illecito, cioè circostanze in presenza delle quali si ritiene che

un atto altrimenti illecito non sia da considerare tale.

I draft articles disciplinano questo tema negli articoli compresi tra 20 e 27, con particolare attenzione

all'articolo 26 secondo cui le circostanze di esclusione dell'illecito non possono essere fatte valere in

caso di violazione di una norma di ius cogens.

Negli articoli da 20 a 25 sono elencate le varie circostanze di esclusione dell'illecito:

• articolo 20; consenso prestato dallo Stato leso alla commissione di un atto da parte di un altro

Stato. Ad esempio, la regola sulla sovranità territoriale impedisce a Stati diversi da quello

territoriale di compiere su quel territorio azioni coercitive; per cui in linea generale non è

possibile che le autorità italiane compiano operazioni di polizia sul territorio di un altro Stato

(violazione sovranità territoriale) a meno che non sia stato concesso il consenso.

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La missione statunitense in Pakistan per l’uccisione di Osama Bin Laden violò la sovranità territoriale

perché lo Stato pakistano non fu avvisato (vedi Israele e Eichmann).

• articolo 21; legittima difesa

• articolo 22; l'atto costituisce una contromisura

• articolo 23; forza maggiore. Si verifica quando si abbia il sopravvenire di una forza

irresistibile o di un avvenimento imprevedibile e fuori dal controllo dello Stato che renda

materialmente impossibile nelle circostanze agire in conformità all'obbligo; un esempio è

quello del sottomarino in avaria che viene trasportato dalla corrente fino a entrare nelle acque

territoriali di un paese.

• articolo 24; estremo pericolo. In questo caso l'autore dell'atto non ha ragionevolmente un altro

mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la propria vita o quella delle persone

affidate alle sue cure (ad esempio la nave in mezzo a una tempesta che decide di riparare nel

porto di un altro Stato - la differenza col caso precedente sta nel fatto che qui era materialmente

possibile agire diversamente, ma questo avrebbe messo in pericolo la vita).

• articolo 25; stato di necessità. Per quanto riguarda lo stato di necessità l'articolo (espresso in

formulazione negativa) stabilisce che lo stato di necessità non può essere invocato a meno che

non sussistano alcune condizioni: innanzitutto l'atto deve essere l'unico mezzo per

salvaguardare un interesse essenziale dello Stato di fronte a un pericolo grave e imminente,

inoltre quell'atto non compromette gravemente l'interesse di altri Stati o della comunità

internazionale e infine lo Stato non deve aver contribuito al verificarsi dello stato di necessità

(comunque non può essere invocato quando l'obbligo internazionale in questione esclude tale

possibilità).

Alcuni sostengono che le previsioni dell’articolo 25 non siano corrispondenti al diritto internazionale

consuetudinario; alcune pronunce della CIG ammettono la possibilità dello stato di necessità, ma in

concreto si ritiene che le cause per porlo in essere non sussistano mai.

Ad esempio nel caso Ungheria contro Slovacchia relativo alla costruzione di una diga al confine tra i

due paesi, l'Ungheria cercava di far valere lo stato di necessità tenendo presente la tutela

dell'ambiente; la Corte rispose che, a suo giudizio, non sussisteva un pericolo grave e imminente per

l'ambiente, e quindi lo stato di necessità non venne applicato.

Oppure nelle situazioni di grave crisi economica e finanziaria gli Stati, non riuscendo più a ripagare

i propri debiti, cercano spesso di far valere lo stato di necessità; tuttavia uno Stato che sta fallendo in

ambito economico e finanziario non può far valere l’articolo 25 poiché ha contribuito allo sviluppo

di tale crisi attuando politiche monetarie sbagliate.

Oltre a quelli soggettivi e oggettivi, ci sono altri elementi costitutivi dell'illecito?

Nella dottrina si discute di due possibili ulteriori elementi: la colpa e il danno.

 colpa; vuol dire chiedersi se affinché ci sia un illecito deve essere dimostrata la colpa di uno

Stato, colpa intesa come dolo o negligenza.

 danno; ci si chiede se occorra dimostrare che uno Stato abbia subito danni patrimoniali o

morali

In entrambi i casi la risposta è che non è necessario dimostrare né la colpa né il danno. 29/2

Conseguenze dell’illecito internazionale

-Impostazione teorica

Le conseguenze dell’illecito internazionale consistono in una nuova relazione giuridica che viene a

crearsi tra lo stato autore dell’illecito (Stato offensore) e lo Stato leso (cioè lo Stato offeso).

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Questa relazione giuridica è disciplinata da una norma secondaria, così chiamata per distinguerla dalla

norma primaria, che è quella violata:

il contenuto di questa norma secondaria è rappresentato dall’obbligo dello Stato offensore di fornire

un’adeguata riparazione al quale corrisponde il diritto da parte dello Stato offeso di pretendere tale

riparazione.

Oltre a ciò vi è anche la facoltà dello Stato leso di adottare contromisure nei confronti dello Stato

offensore, ovvero di agire in autotutela fintantoché non ottenga le riparazioni dovute; in questa

impostazione, comunque, le contromisure sono ritenute secondarie.

Esistono anche altre impostazioni che danno più rilievo alle contromisure che non all’obbligo di

riparazione; secondo l'impostazione di Hans Kelsen, invece, l’idea della creazione di una nuova

relazione giuridica è fittizia ed è preferibile una reazione basata sull'uso della forza.

Cominciando a parlando del tema dell'obbligo di riparazione, l'articolo 30 dei draft articles individua

innanzitutto due obblighi a carico dello Stato offensore:

1. lo Stato ha l'obbligo di porre fine all'atto illecito se questo ha carattere continuato. Esistono infatti

illeciti che sono istantanei – cioè puntuali nel tempo – mentre altri consistono in comportamenti

che continuano (ad esempio nel sopracitato caso iraniano la detenzione dei diplomatici

statunitensi ebbe carattere continuativo)

2. se le circostanze lo richiedono, lo Stato autore dell'illecito offre adeguate garanzie di non

reiterazione dell'illecito

Questi sono comunque aspetti secondari rispetto all’elemento centrale dell’obbligo di riparazione

citato nell’articolo 31, per cui lo Stato responsabile ha l’obbligo di prestare integrale riparazione per

il pregiudizio causato dall’atto illecito, con precisazione che tale pregiudizio include ogni danno

materiale e morale e l’obbligo sussiste per entrambi i tipi di pregiudizio causati allo Stato leso.

Che forme assumono le riparazioni? In che cosa consistono?

18

La riparazione può assumere tre forme (disciplinate dagli articoli 35, 36, 37):

1. articolo 35 – restituzione in forma specifica; il ristabilimento dello status quo ante, ossia il

ristabilimento della situazione esattamente come era prima che fosse compiuto l'illecito

(sempre che ciò sia materialmente possibile). Questa situazione si può verificare ad esempio

qualora si tratti di restituire persone, dei documenti o beni qualora non siano stati distrutti. Es:

Rainbow Warrior era una nave di Green Peace che venne affondata da due agenti francesi

19

quando si trovava ancorata nel porto di Auckland . A seguito di questo fatto si instaurò una

controversia tra Francia e Nuova Zelanda, poiché la Francia aveva violato la sovranità

territoriale altrui; i due Stati avviarono un negoziato volto a definire di comune accordo le

conseguenze derivanti come il risarcimento del danno. Venne stabilito l’obbligo per le autorità

francesi di porgere scuse ufficiali al governo e i due autori del gesto vennero mandati al

confino in un’isola polinesiana; prima dello scadere dei tre anni però, uno degli agenti venne

rimpatriato per motivi di salute, creando un'ulteriore controversia perché non si stavano

rispettando gli accordi.

2. articolo 36 – risarcimento del danno; lo Stato ha l’obbligo di risarcire il danno qualora non sia

possibile la restituzione in forma specifica (questo risarcimento deve coprire ogni danno

suscettibile di valutazione economica, compreso il mancato guadagno nella misura in cui sia

determinato).

3. articolo 37 – soddisfazione; tipicamente riguarda i danni di natura morale. L'articolo ci

propone alcuni esempi come il riconoscimento della violazione, la presentazione di scuse

ufficiali (come quelle che presentò il governo israeliano a quello argentino nel caso

Eichmann), l'omaggio alla bandiera, il versamento di una somma simbolica diversa dal

risarcimento del danno vero e proprio.

18 Può essere sufficiente una sola di queste riparazioni oppure tutte quante.

19 Nuova Zelanda. Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

In materia di diritti umani gli Stati europei sono vincolati dal rispetto della CEDU, le cui regole

prevedono che anche gli individui possono, una volta esauriti i metodi interni, citare alla corte di

Strasburgo; questa può riconoscere una equa soddisfazione alla parte ricorrente qualora ritenga che

lo Stato abbia violato un diritto della CEDU (in qualche caso la corte ritiene sia sufficiente che venga

riconosciuto il fatto che si sia verificata una violazione da parte dello Stato).

Si ha un ulteriore passaggio laddove i draft articles prendono in considerazione le conseguenze

riconducibili a gravi violazioni di obblighi derivanti da norme di ius cogens.

Quando i draft articles vennero approvati in prima lettura, queste violazioni venivano qualificate

come “crimini internazionali di uno Stato”; agli Stati, però, questa dicitura non era gradita, pertanto

spinsero affinché fosse attuata in seconda lettura una revisione terminologica. Nel progetto del 1996,

infatti, si sosteneva che potevano costituire crimini dello Stato comportamenti di aggressione,

violazione del principio di autodeterminazione dei popoli nella sua accezione esterna, schiavitù,

genocidio e apartheid (ossia gross violations of Human Rights) e l’inquinamento massiccio

dell’atmosfera e delle acque del mare.

Nel successivo progetto del 2001 questa terminologia scomparve e si cominciò a parlare solo di gravi

violazioni del diritto imperativo.

Le conseguenze che ne derivarono furono due:

1. gli Stati dell'intera comunità internazionale furono tenuti a cooperare per porre fine con mezzi

leciti a queste violazioni (ad esempio il parere CIG sulla costruzione del muro in Palestina)

2. nessuno Stato avrebbe riconosciuto come legittima una situazione creatasi attraverso una

violazione di queste norme di ius cogens, né avrebbe prestato aiuto e assistenza finalizzate a

mantenere tale situazione 2/3

Le contromisure

Una contromisura è un comportamento tenuto da uno Stato che di per sé sarebbe illecito, ma che

diviene lecito per il fatto di costituire la reazione a un illecito altrui.

Già da questa definizione possiamo comprendere perché le contromisure siano anche citate tra le

cause di esclusione dell'illecito (in particolare all'articolo 22 del progetto di articoli).

Tradizionalmente le contromisure erano definite “rappresaglie”; il cambio di terminologia si spiega

per il fatto che oggi si ritiene che le contromisure debbano necessariamente essere pacifiche, cioè non

possano comportare l'uso della forza (tranne un caso particolare che è quello della legittima difesa –

vi si ricorre in seguito a un'aggressione armata).

Cosa diversa sono le ritorsioni, ovvero comportamenti di per sé leciti ma “inamichevoli” che possono

essere usati in risposta a un illecito altrui (ad esempio la rottura delle relazioni diplomatiche con un

altro Stato).

Le contromisure devono soddisfare alcuni requisiti elencati negli articoli da 49 a 54.

Innanzitutto le contromisure sono funzionali rispetto all'obbligo di riparazione, e ciò emerge

nell'articolo 52 in cui si dice che prima di prendere contromisure lo Stato leso deve invitare quello

offensore a fornire integrale riparazione, comunicando a quest'ultimo ogni sua decisione di ricorrere

a contromisure e offrendosi di negoziare con tale Stato; secondo l'articolo 53, invece, lo Stato leso

deve cessare l'adozione delle contromisure non appena lo Stato offensore si sia conformato al suo

obbligo (da ciò ne consegue una temporaneità delle contromisure).

La seconda caratteristica che le contromisure devono presentare è il rispetto del principio di

proporzionalità: per usare le parole dell'articolo 51 le contromisure devono essere “commisurate al

pregiudizio subito tenendo conto della gravità dell’atto internazionalmente illecito e dei diritti in

gioco”.

Ciò non significa che la norma violata a titolo di contromisura sia necessariamente la medesima

violata dallo Stato offensore, ciò che è importante e che non ci sia una sproporzione fra le due azioni.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Generalmente queste misure riguardano il diritto internazionale, ma possono anche essere applicate

in certi contesti pattizi particolari come il WTO, l’organizzazione mondiale del commercio (ossia

un'organizzazione a carattere universale che regola i rapporti commerciali tra gli Stati sia in termini

di scambi di merci, che di servizi e diritti di proprietà intellettuale collegati al commercio).

Poniamo il caso di una controversia commerciale sorta tra Stati Uniti e Unione Europea in cui gli

Stati Uniti accusarono l’Unione di aver adottato misure protezionistiche; l’organo di soluzione delle

controversie ha dato ragione agli USA ritenendo che la normativa europea non fosse giustificata in

termini di salute ma in termini di protezionismo.

Quando l’Unione Europea si rifiutò di adempiere agli obblighi richiesti, gli Stati Uniti furono

legittimati a far ricorso a contromisure, violando altre norme WTO.

Adduciamo il caso della WTO perché in questo ambito potrebbe verificarsi una cross retaliation,

ovvero qualora A violi una norma che regola lo scambio di merci danneggiando B, quest'ultimo è

autorizzato a violare altre norme a titolo di contromisura (purché ci sia proporzionalità).

La terza caratteristica è espressa nell'articolo 50, col quale si stabilisce che le contromisure

non possono violare il divieto della minaccia o dell'uso della forza, i diritti umani fondamentali

20

(soprattutto i diritti di carattere assoluto come il diritto alla vita ), gli obblighi di carattere umanitario

che vietano le rappresaglie e le norme di ius cogens.

L'ultimo paletto che l'articolo 50 pone è quello per cui lo Stato leso deve comunque rispettare

l'inviolabilità degli agenti, dei locali e dei documenti consolari o diplomatici (ad esempio nel caso

marò, quando ai due militari era stato concesso un permesso speciale, il governo italiano aveva

dichiarato che questi non sarebbero tornati in India: poiché i marò erano tornati sulla base di un

accordo con cui l'Italia si impegnava a rinviare in India i militari allo scadere del permesso, un simile

comportamento dell'Italia avrebbe violato gli accordi. La risposta indiana si concretizzò nel ritiro del

passaporto dell'ambasciatore italiano in India, comportamento però vietato dalla convenzione di

Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche; l'India ha provato a giustificarsi adducendo a una

contromisura, ma in virtù dell'articolo 50 dei draft articles non poteva farlo).

Le contromisure possono essere adottate dallo Stato leso o anche da altri Stati che siano terzi?

Il progetto di articoli individua nell'articolo 48 dei casi in cui la responsabilità internazionale di uno

Stato può essere invocata non solo dallo Stato leso ma anche da altri Stati:

• quando l'obbligo che è stato violato si pone nei confronti della comunità internazionale nel

suo complesso (il progetto si richiama alla nozione di obblighi erga omnes. Questa idea

emerse già in una sentenza del 1970 della CIG, secondo cui alcuni obblighi internazionali

sono obblighi il cui rispetto è dovuto nei confronti di tutta la comunità, per cui tutti gli Stati

possono invocare la responsabilità degli Stati autori dell'illecito. Tuttora non è chiarissimo

quali siano questi obblighi, perché se sicuramente vi rientrano le casistiche di ius cogens

secondo alcuni autori potrebbero anche essere inclusi altri obblighi).

• quando l'obbligo violato sussiste nei confronti di un gruppo di Stati ed è stabilito per la tutela

di un interesse collettivo di quel gruppo (si parla di obblighi erga omnes partes, in riferimento

al caso in cui un gruppo di Stati contraggano un accordo e abbiano un interesse collettivo a

mantenere tale accordo – CEDU: se uno dei 47 Stati membri viola un diritto umano del proprio

cittadino qualunque Stato membro può invocarne la responsabilità).

Ma cosa significa invocare la responsabilità dello Stato leso? Sempre l'articolo 48 ci dice che lo Stato

legittimato a invocare la responsabilità può reclamare dallo Stato responsabile la cessazione

dell'illecito, eventuali assicurazioni di non reiterazione e l'adempimento dell'obbligo di riparazione,

tuttavia l'articolo non si esprime sulla possibilità che Stati diversi dallo Stato leso possano ricorrere

alle contromisure.

Su questo punto c'è solo una norma del progetto che però è molto ambigua, ossia l'articolo 54: “il

presente capitolo non pregiudica il diritto di ogni Stato, legittimato ai sensi dell’articolo 48 paragrafo

1 di invocare la responsabilità di un altro Stato, di adottare misure lecite contro quello Stato per

20 Parte della dottrina ritiene invece che alcuni diritti umani come il diritto alla proprietà possano essere violati.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

assicurare la cessazione della violazione e la riparazione nell’interesse dello Stato leso o dei

beneficiari dell’obbligo violato”.

Quindi l'articolo sostiene che gli Stati diversi da quello leso possono adottare misure lecite senza

chiarire se le contromisure da parte di uno Stato terzo siano lecite o meno, lasciando la soluzione alla

prassi; allo stato attuale il diritto internazionale generale non consente contromisure da parte di Stati

diversi da quello leso, ma il progetto di articoli non si pronuncia lasciando aperta la possibilità di uno

sviluppo del diritto consuetudinario che potrebbe potare alla liceità di queste.

Abbiamo allora concluso che gli Stati terzi possono invocare la responsabilità dello Stato offensore

senza però adottare contromisure.

Ma nella crisi russo-ucraina lo Stato leso è l'Ucraina, e gli Stati terzi quali gli USA hanno reagito

applicando sanzioni economiche nei confronti della Russia; queste sono contromisure, quindi si può

dire che gli Stati terzi abbiano commesso un illecito? In questo caso no perché l'illecito russo si è

basato sulla forza, per cui in base a ciò sarebbe addirittura possibile una reazione con l'uso della forza

(pertanto qui è anche ritenuta possibile la contromisura collettiva).

Naturalmente un discorso distinto lo merita il contesto pattizio, in cui le contromisure collettive sono

possibili; un esempio è il caso dell'ONU, in cui le sanzioni economiche adottate in caso di minaccia

alla pace sono qualificabili come contromisure collettive, rese lecite dal fatto che in un contesto

pattizio queste misure sono ammissibili derogando il diritto interno generale che invece non le

prevede.

Le regole materiali del diritto internazionale possono essere viste come un insieme di limiti che il

diritto internazionale pone agli Stati, in particolare in riferimento all’uso della forza.

Possiamo intendere questi limiti in due accezioni:

 limite all'uso della forza internazionale (intendiamo quindi la violenza di tipo bellico).

Possiamo operare due ulteriori distinzioni tra:

▪ ius ad bellum, quindi la liceità dell'uso della forza, di fare guerra, concentrandosi sulle

regole che disciplinano l'uso della forza armata

▪ ius in bello, cioè le regole internazionali che si applicano nel corso dei conflitti armati

 limite all'uso della forza interna, ossia limiti all’esercizio dei poteri di governo da parte di uno

Stato (che viene limitato nella sua sovranità territoriale).

Questo comprende un insieme ancor più eterogeneo di norme che riguardano innanzitutto il

trattamento degli stranieri sul proprio territorio, ma anche regole sul trattamento dei diritti umani e

regole in materia di ambiente. 7/3

Ius ad bellum

Ci richiamiamo all'articolo 2.4 della Carta delle Nazioni Unite, il quale sancisce il divieto della

21

minaccia e dell'uso della forza nelle relazioni internazionali .

Questo articolo risale ovviamente al 1945, e nel momento in cui fu redatto ebbe una valenza

rivoluzionaria, perché quantomeno il diritto internazionale generale non aveva mai vietato l'uso della

forza nelle relazioni internazionali.

I primi tentativi di mettere al bando la guerra nelle relazioni internazionali erano stati compiuti tra le

due guerre mondiali attraverso due accordi: lo Statuto della Società delle Nazioni e il Patto Briand

Kellogg (anche noto come Patto di Parigi, 1928).

L'articolo 2.4 è così formulato: “i membri [delle Nazioni Unite] devono astenersi nelle loro relazioni

internazionali dalla minaccia o dall'uso della forza, sia contro l'integrità territoriale o l'indipendenza

politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite”.

21 Posto che comunque sono previste delle eccezioni.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Analizzando questo articolo comprendiamo innanzitutto che i soggetti sono i membri dell'ONU; se

però questa norma nacque come pattizia, e quindi vincolante solo per i suoi membri, col tempo ha

acquisito valore di una norma consuetudinaria, espressamente riconosciuto dalla sentenza Nicaragua

vs USA della CIG (per la CIG avrebbe addirittura valore di norma di ius cogens).

Qualche dubbio interpretativo è stato sollevato dal fatto che la norma parli di “forza” senza ulteriori

precisazioni: dobbiamo quindi concludere che è vietato non solo il ricorso alla forza armata ma anche

ad altri tipi di forza usati contro l'indipendenza e l'integrità di un altro Stato?

Se procediamo con una lettura sistematica e storica del testo, possiamo sicuramente concludere che

la norma fa unicamente riferimento alla forza armata.

Gli Stati non devono astenersi solo dall'uso ma anche dalla minaccia dell'uso della forza armata;

sempre la sentenza Nicaragua vs USA ha chiarito che è vietata la minaccia dell'uso della forza quando

l'uso della forza stessa è vietato, non quando il corrispondente uso della forza sarebbe lecito.

Pertanto non è un divieto assoluto; in questa prospettiva non è illecito il comportamento di uno Stato

che si dota di armamenti (nemmeno di armamenti nucleari).

Infine ci si è spesso interrogati sull'ultima parte della norma, ovvero su cosa voglia dire il fatto che

l'uso della forza sia vietato sia contro l'integrità territoriale o politica, sia in qualunque altra materia

incompatibile coi fini ONU. Queste specifiche limitano la portata del divieto o la rafforzano?

22

A oggi si propende più per la seconda opzione, perché qualunque uso della forza , e in particolare

quelli citati dall'articolo, sono vietati.

Esistono però delle eccezioni in cui è lecito l'uso o la minaccia della forza:

• ipotesi di legittima difesa; alla legittima difesa viene dedicato l'articolo 51 (per cui vale quanto

già detto per l'articolo 2.4 - ha cioè valenza consuetudinaria)

• ipotesi di uso della forza lecito deliberato dal Consiglio di Sicurezza dell'ONU (a questo tema

è dedicato il capitolo 7 della Carta)

Ma il diritto internazionale ammette altre eccezioni oltre a queste due?

L'articolo 51 afferma che “nessuna disposizione della Carta pregiudica il diritto naturale di legittima

difesa individuale o collettiva nel caso in cui abbia luogo un'aggressione armata contro un membro

delle Nazioni Unite, finché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per

mantenere la pace e la sicurezza internazionale”.

Quando si parla di “diritto naturale di legittima difesa” ci si riferisce al fatto che la legittima difesa

esiste al di là della Carta, a prescindere da essa.

Quindi ci si chiede se la norma di diritto internazionale generale corrisponde all'articolo 51 o abbia

portata diversa (se preveda ulteriori requisiti o altre situazioni in cui applicare l'articolo).

L'articolo 51 stabilisce che per ricorrere alla legittima difesa la condizione chiave è che vi sia un

attacco armato (pur non definendo cosa si intenda con “attacco armato”).

Ci sono poi altre condizioni che non sono espressamente enunciate nell'articolo 51 ma che si ritrovano

nella corrispondente norma internazionale consuetudinaria:

1. requisito di necessità

2. proporzionalità

3. immediatezza

Un ultimo requisito di carattere procedurale lo individua sempre l'articolo 51 quando prosegue

dicendo che i membri che ricorrono alla legittima difesa devono immediatamente portarne a

conoscenza il Consiglio di Sicurezza, affinché questo prenda in mano la situazione.

Il ricorso alla legittima difesa, quindi, è vista come una misura temporanea.

22 Sempre tenendo conto delle eccezioni previste.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

9/3

Analizziamo ora più nello specifico le diverse condizioni sopracitate.

Innanzitutto la prima condizione espressa nell'articolo 51 è quella per cui il diritto di legittima difesa

sussiste quando abbia luogo un attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite; dobbiamo

quindi capire come si definisca un attacco armato.

Una definizione è stata fornita dall'Assemblea Generale dell'ONU nella risoluzione 3314/74

23

(attenzione: è una risoluzione e in quanto tale non ha valore vincolante ), in particolare all'articolo 3

24

che elenca una serie di atti qualificati dall'Assemblea come atti di aggressione :

• (a) invasione o attacco da parte di forze armate nei confronti del territorio di un altro Stato

• (b) bombardamento da parte delle forze armate di uno Stato contro il territorio di un altro

• (c) blocco dei porti

• (d) attacco contro le forze armate di un altro Stato

• (f) azione di uno Stato che consente che il suo territorio, messo a disposizione di un altro

Stato, sia usato da questo per mettere in atto un’aggressione

• (g) aggressione militare indiretta, che fa riferimento all'ipotesi di invio da parte di uno Stato

o per conto di uno Stato di bande armate, gruppi irregolari o mercenari che pongano in essere

atti di forza armata contro un altro Stato di gravità corrispondente agli atti citati

precedentemente (riferimento all'articolo 8 dei draft articles)

L'articolo 2 di questa risoluzione stabilisce invece che il primo uso della forza armata da parte di uno

Stato contro le disposizioni della Carta costituirà atto di aggressione, sebbene il Consiglio di

Sicurezza possa concludere, in conformità con la Carta, che non è giustificato ritenerlo come tale a

meno che le conseguenze non siano di sufficiente gravità: per cui, non tutti gli atti che comportano

uso di forza armata corrispondono ad attacchi armati in qualità di aggressione (e che di conseguenza

costituiscano gli estremi per l'uso della legittima difesa).

Affinché vi possa essere legittima difesa, l'attacco armato deve essere già stato sferrato?

L'interpretazione letterale dell'articolo 51 suggerirebbe che l'attacco debba essere già stato sferrato,

quindi sembrerebbe escludere la legittima difesa preventiva. La norma di diritto internazionale

consuetudinario inerente la legittima difesa ammette quest'ultima in situazioni ulteriori rispetto a

quelle citate dall'articolo 51? Per poter dire questo dovremmo avere sufficiente prassi e opinio juris.

Citando ad esempio la guerra all'Iraq i sostenitori della legittima difesa preventiva si appellavano

soprattutto a una pretesa norma del diritto internazionale consuetudinario che ammetterebbe la

legittima difesa preventiva.

È però necessario operare una distinzione tra due casi di legittima difesa:

1. pre-emptive self defence; è la legittima difesa a fronte di un attacco militare non ancora sferrato

ma certo e imminente

2. preventive self defence; è la legittima difesa a fronte di un attacco meramente ipotetico e futuro

Le tesi statunitensi favorevoli sostenevano la liceità della legittima difesa preventiva contro i

cosiddetti “Stati canaglia” fondandola sul diritto consuetudinario e rifacendosi a una dichiarazione

25

del segretario di Stato americano Webster risalente al 1834 : in quella dichiarazione si parlava di

un'ipotesi di attacco imminente da parte di uno Stato, per cui l'altro Stato non aveva altra scelta che

prendere le armi prima (ma questa è una situazione di pre-emptive self defence, non di preventive).

Oggi la tesi prevalente ritiene lecita la pre-emptive self defence, illecita la preventive; dal momento

che la guerra contro l'Iraq può essere catalogata nella seconda categoria, dobbiamo concludere che

l'operazione americana è stata di per sé illecita.

Potrebbe questa guerra essere un elemento di prassi che fonda la liceità della preventive self defence?

23 Sebbene la definizione data da questa risoluzione ricalchi quella proposta dal diritto internazionale generale (vedi

sentenza Nicaragua vs USA).

24 Definizione ripresa recentemente nella conferenza di Kampala del 2010.

25 Che si riferiva però a una situazione del tutto differente.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

La risposta è negativa, innanzitutto perché sarebbe necessario determinare anche l'opinio juris, e poi

bisogna ricordare che non si possono formare consuetudini istantaneamente.

La legittima difesa intercettiva (ad esempio reagire quando l'attacco altrui è già partito ma non

ha ancora raggiunto il suo obiettivo/scopo) è riconducibile a una situazione in cui l'attacco armato è

già stato sferrato e quindi la legittima difesa è lecita.

Bisogna poi chiedersi se la legittima difesa sia lecita anche contro attori non statali (essenzialmente

gruppi di privati come i gruppi terroristici).

L'articolo 51 non si esprime a riguardo, sebbene realisticamente l'ipotesi che originariamente si

concepiva era quella di un attacco da parte di uno Stato.

L'orientamento prevalente era quello di negare la possibilità di reagire con la forza ad attentati

terroristici (per esempio quando gli USA bombardarono la Libia di Gheddafi in reazione a una serie

di attentati libici, si parlò di una rappresaglia armata e non di un'azione di legittima difesa). Questo

almeno fino alla fine del secolo scorso; l'atteggiamento è poi significativamente cambiato con

26

l'attentato alle Torri Gemelle .

Ciò che spiega questa evoluzione fu il fatto che l'attentato del 2001 ebbe una portata non ininfluente;

la dottrina ha quindi ritenuto lecita la legittima difesa da parte degli USA.

Questa tesi resta però controversa, e oggi la dottrina tende a circoscrivere questi casi di reazione

militare in legittima difesa contro un gruppo privato solo se questo gruppo armato operi sfruttando

dei vuoti di potere, delle situazioni di anarchia.

Ma in quest'ottica un'operazione come quella del 2001 contro l'Afghanistan andrebbe oltre il limite

posto dalla legittima difesa, quindi soprattutto i giuristi europei hanno criticato tale intervento, non

del tutto giustificabile in qualità di legittima difesa (si sarebbe dovuto agire contro le basi dei terroristi

o contro i gruppi stessi, non contro l'intero Stato).

Esistono poi le ulteriori condizioni di liceità della legittima difesa non esplicitate dall'articolo 51:

 necessità; il ricorso alla legittima difesa deve essere una sorta di extrema ratio, laddove non

sia praticabile alcuna via alternativa che escluda l'uso della forza (come i mezzi diplomatici)

 proporzionalità; la reazione di uno Stato deve essere finalizzata al respingimento dell'attacco

armato. Quindi un'operazione di legittima difesa che vada oltre il risultato di respingere

l'attacco oltrepassa il criterio di proporzionalità (in realtà la gran parte delle legittime difese

operate si sono dimostrate fragili in termini di proporzionalità)

 immediatezza; la risposta deve essere temporalmente ravvicinata all'attacco armato subito

(posto che comunque si può dover necessitare di un certo lasso di tempo per poter reagire)

L'articolo 51 ammette inoltre sia la legittima difesa individuale, sia collettiva (cioè da parte di un solo

Stato vittima dell'attacco armato o col sostegno da parte di Stati terzi).

Ciò però deve avvenire a condizione che l'intervento di questi ulteriori soggetti sia stato richiesto

dallo Stato vittima dell'attacco armato; tale richiesta può essere formulata successivamente all'attacco,

oppure può essere una reazione preventiva che assume le forme di una alleanza difensiva (vedi

articolo 5 della NATO).

Sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite

Il sistema di sicurezza delle Nazioni Unite fa capo al Consiglio di sicurezza; ai sensi dell'articolo 24

della Carta “gli Stati conferiscono la responsabilità principale del mantenimento della pace e della

sicurezza internazionale al Consiglio di sicurezza, il quale agisce in loro nome”.

Il fulcro di tale questione è rappresentato dalle previsioni del capitolo VII della Carta, il quale, in

effetti, prevede poteri rilevanti per il Consiglio.

Il Consiglio detiene quindi il monopolio legittimo della forza a livello internazionale.

26 Sebbene già prima del 2001 alcune sedi diplomatiche americane in Africa erano state vittima di attentati terroristici.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

I casi in cui il Consiglio può legittimare un intervento armato sono identificati nell’articolo 39:

• minaccia alla pace

• violazione della pace

• aggressione

I poteri di cui il Consiglio gode ai sensi del capitolo VII sono poteri che il Consiglio può utilizzare

qualora sussista una di queste 3 condizioni. Chi stabilisce se siamo in presenza di una di esse? Sempre

l'articolo 39 stabilisce che è il Consiglio a espletare questa funzione, pertanto è lui che verifica che

sussistano i presupposti stabiliti dal capitolo VII (posto che in una simile situazione si necessiterà del

voto di maggioranza di 9/15, tutti i membri permanenti inclusi).

Questo significa che il Consiglio esercita un potere discrezionale molto forte, anche solo nel vantare

un suo intervento (non sono rare le occasioni in cui si denuncia un mancato intervento del Consiglio

o viceversa il non richiesto intervento dello stesso – forte valenza politica delle sue scelte).

Il Consiglio non ha mai o quasi qualificato come “atto di aggressione” un evento, compreso quando

l'Iraq occupò il Kuwait nella prima guerra del Golfo (in quel caso preferì la dizione “violazione della

pace”: perché? Perché l'atto di aggressione è un crimine internazionale e questo chiama in gioco non

solo un problema in termini di Stati ma anche di responsabilità individuali – non c'è quindi la volontà

di entrare nel campo del penale).

Nella gran parte dei casi il Consiglio si è espresso parlando di “minaccia alla pace”; il Consiglio ha

ritenuto (mediante una prassi che si è sviluppata soprattutto dopo la guerra fredda) che sussista e che

sia minaccia per la pace anche una situazione interna a uno Stato, ad esempio il regime di apartheid

27

in Sud Africa . Situazioni di tensioni internazionali sono poi altrettanto qualificabili come minaccia

alla pace (pensiamo ai casi di Iran e Corea del Nord).

Più in generale il consiglio determina come “minaccia alla pace” tutte quelle situazioni caratterizzate

da gravi violazioni dei diritti umani; in questo senso era una minaccia per la pace la situazione vigente

nell'ultimo periodo del regime Gheddafi, oppure la pirateria al largo delle coste somale e il terrorismo.

14/3

Di quali poteri può fare uso il Consiglio di sicurezza ai sensi del capitolo VII della Carta? Questi sono

individuati negli articoli 39, 40, 41, 42 e seguenti.

• Art.39; il Consiglio innanzitutto, quando accerta situazioni di minaccia/violazione della pace

o aggressione, fa raccomandazioni o decide che misure debbano essere prese in conformità

con gli articoli 41 e 42 per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.

La norma prevede dunque il potere di fare raccomandazioni, potere riconducibile all'esercizio della

funzione conciliativa (di cui già dispone ai sensi del capitolo VI).

• Art.40; il Consiglio, prima di fare raccomandazioni o decidere sulle misure di cui all'articolo

41, al fine di prevenire un aggravarsi della situazione, può invitare le parti interessate a

ottemperare a misure provvisorie. La più tipica di queste misure è il cessate il fuoco, oppure

lo scambio di prigionieri, ovvero misure che non pregiudichino la posizione, i diritti e le

pretese delle parti interessate, prevenendo però un'escalation della situazione.

• Art.41; riguarda le misure non implicanti l'uso della forza → “il Consiglio può decidere quali

misure non implicanti l'impiego della forza armata debbano essere adottate per dare effetto

alle sue decisioni, e può invitare i membri delle Nazioni Unite ad applicare tali misure”.

27 E in base a ciò il Consiglio ha adottato misure nei suoi confronti.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Qual è la natura giuridica di queste misure? Se le misure di cui all'articolo 40 hanno valore di

raccomandazioni, nel caso dell'articolo 41 ci sono ambiguità per i diversi elementi letterali presenti

nel testo.

Inizialmente la prassi (posto che durante la guerra fredda non si faceva molto ricorso a questo articolo

per un gioco di veti incrociati) riteneva le misure dell'articolo 41 equiparabili a raccomandazioni;

successivamente la prassi si è indirizzata verso l'adozione di misure vincolanti.

• Art.41; l'articolo prosegue con un elenco esemplificativo di queste misure: un'interruzione

parziale o totale delle relazioni economiche (fondamentalmente un embargo) e delle

comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio e la rottura delle

relazioni diplomatiche.

L'embargo è sempre stata la più classica misura sanzionatoria fondata sull'articolo 41 almeno fino a

tutti gli anni Novanta (l'esperienza più nota è quella dell'Iraq di Saddam). Questa misura, tuttavia,

pone un problema: boicottare il commercio e l'economia di uno Stato può avere ricadute negative

sull'intera popolazione del paese, che in qualche modo diventa vittima della condotta del suo regime

28

dittatoriale o del suo governo .

La prassi si è quindi evoluta passando dall'embargo alle cosiddette targeted sanctions (o smart

sanctions), cioè il porre in atto sanzioni mirate che colpiscano specificatamente i vertici del potere

ritenuti responsabili di una situazione (ad esempio il congelamento dei loro capitali, un travel band e

misure di embargo relative alle armi). Questo modello è lo stesso che viene usato contro le

organizzazioni terroristiche, al fine di colpire le persone facenti parte o finanziatrici di tali gruppi.

Questa prassi permette di superare i problemi dell'embargo, ma ne pone ulteriori (soprattutto ci sono

problemi in termini di diritti umani, perché l'inserimento di un nome nelle liste di coloro che devono

essere colpiti avviene spesso in modo poco chiaro e comunque irrispettoso dei diritti umani).

• Art.42; “se il Consiglio di sicurezza ritiene che le misure previste nell'articolo 41 siano

inadeguate (o si sono dimostrate inadeguate), esso può intraprendere con forze aeree, navali

o terrestri ogni azione necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza

internazionale. Tale azione può comprendere dimostrazioni, blocchi e altre operazioni

mediante forze navali, aeree o terrestri di membri delle Nazioni Unite”.

Procedendo ad un'analisi dell'articolo, comprendiamo che non è necessario che il Consiglio adotti

prima misure ai sensi dell'articolo 41 per poter adottare le misure di cui all'articolo 42, perché può

previamente ritenere che i primi strumenti siano inadeguati; la discrezionalità del Consiglio è quindi

ancora molto ampia.

Il Consiglio stesso può intraprendere misure implicanti l'uso della forza.

Leggendo gli articoli successivi al 42 si intende che i redattori della Carta avevano in mente un

modello di uso della forza accentrato nel Consiglio; quindi lo stesso Consiglio avrebbe dovuto

intraprendere queste misure potendo disporre di un esercito permanente (e qui ci si ricollega

all'articolo 43, secondo cui gli Stati membri avrebbero dovuto mettere a disposizione del Consiglio

contingenti militari permanenti secondo accordi speciali conclusi tra gli Stati e il Consiglio stesso).

Tutto ciò non è mai stato attuato - non bisogna confondere l'esercito permanente con i caschi blu.

Quindi la prassi si è evoluta in un senso diverso da quello previsto dall'articolo 42, sostituendo

al modello accentrato di uso della forza un modello decentrato in cui il Consiglio, non potendo esso

stesso procedere, autorizza l'uso della forza a opera degli Stati.

Un esempio di autorizzazione si ebbe con la guerra di Corea, in cui non si attuò il gioco dei veti

incrociati perché l'URSS non stava partecipando alle sedute del Consiglio in segno di protesta al fatto

che il seggio della Cina fosse stato assegnato a Taiwan.

Poi fino agli anni '80, proprio per una logica di veti, non ci furono più autorizzazioni all'uso della

forza, che riprenderanno a partire dagli anni Novanta con la prima guerra del Golfo.

28 Il caso iracheno mostrò che spesso queste misure venivano prese dal regime come elemento per compattare la

popolazione attorno a sé (contrariamente alle auspicate aspettative di ribellione da parte della popolazione).

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Posto che la Carta prevede che sia il Consiglio a intraprendere l'uso della forza, la concessione

dell'autorizzazione agli Stati è legittima? Oppure si viola la Carta?

La risposta è che il Consiglio possa legittimamente delegare l'uso della forza perché c'è almeno

un'ipotesi (capitolo VIII, articolo 53 - relativo alle organizzazioni regionali per il mantenimento della

pace) in cui si prevede che il Consiglio possa autorizzare organizzazioni a porre in essere azioni di

tipo militare – possiamo farvi rientrare, anche se con qualche remora, la NATO.

Altre volte l'autorizzazione è stata data a Stati o gruppi di Stati, per cui non ci sarebbe un riferimento

alla Carta; tuttavia, secondo una possibile interpretazione, si sarebbe formata una consuetudine

particolare all'interno della Carta che, nell'impossibilità di dar vita al modello accentrato, legittima

secondo una prassi costante l'autorizzazione all'uso della forza.

La prassi si è evoluta in questo senso per le operazioni coercitive, cioè quando si tratta di fare una

vera e propria guerra; c'è poi un secondo sviluppo della prassi che si richiama alle operazioni di peace

keeping. 16/3

Le operazioni di peace keeping non sono previste nella Carta delle Nazioni Unite, per questo si è

posto il problema del loro fondamento (che ritroviamo in una consuetudine particolare formatasi nel

sistema delle Nazioni Unite a integrazione della Carta).

Anche queste operazioni si sono sviluppate principalmente dopo la fine della guerra fredda.

Nacquero con l'idea di dispiegare forze per separare i contendenti, favorire il mantenimento di un

periodo di tregua, evitare una ripresa o un'intensificazione delle ostilità; tipicamente le forze di peace

keeping possono ricorre alla forza solo per legittima difesa (e questo differenzia il contesto rispetto a

quello previsto dall'articolo 42, in cui si ha in mente un uso coercitivo della forza). Questo aspetto è

confermato dal fatto che le operazioni di peace keeping sono dispiegate solo col consenso dello Stato

o degli Stati in contesa tra loro.

Normalmente si fa riferimento ai peace keepers come “caschi blu”, ma questi non sono l'esercito

permanente di cui all'articolo 43 della Carta. Gli Stati prestano al Consiglio delle forze armate per

questa operazione e solo per questa; dopodiché le forze di peace keeping risponderanno solo al

Segretario ONU e al comandante in capo designato (tutte le operazioni sono deliberate dal Consiglio

di Sicurezza, si ritiene che l'Assemblea non abbia questa facoltà).

Questo modello si è poi sviluppato in due direzioni, una delle quali ben presto abbandonata perché

fallimentare:

1. evoluzione del peace keeping nel senso di peace enforcement (cioè imposizione della pace);

in qualche occasione alcune forze di peace keeping sono state costituite dando loro un

mandato molto più ampio in termini di uso della forza [Bosnia e Ruanda – compito non

garantito]. Ci si rese ben presto conto che questo modello non poteva funzionare.

2. peace building (costruzione della pace); operazioni non solo caratterizzate dalla componente

militare ma anche da una forte componente civile (ad esempio affiancando le autorità civili

nello svolgimento dei loro compiti – Timor est e Kosovo, in cui addirittura c'è stata

un'amministrazione diretta dei territori interessati da parte delle Nazioni Unite).

 Risoluzioni 1368 e 1373 [immediatamente dopo l'11 settembre]

Risoluzione 1368, molto breve. Esordisce con un preambolo in cui sono contenuti gli elementi più

interessanti. Innanzitutto si ribadisce due volte che gli atti di terrorismo rappresentano minacce alla

pace e alla sicurezza internazionale, e si riconosce il diritto alla legittima difesa individuale e collettiva

ai sensi della Carta (MA se si chiama in causa la legittima difesa si sarebbe dovuto qualificare l'attacco

come un atto di aggressione). Alcuni ritengono che questa affermazione giustifichi la legittima difesa

contro attori non statali: sebbene la prassi che si è affermata dal 2001 in poi tenda ad ammettere la

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

legittima difesa contro attori non statali (almeno quando agiscono da territori sottratti al controllo

statale), è forse eccessivo attribuire tale rilevanza a questo preambolo. Altra “stranezza” è il fatto

stesso che il Consiglio riconosca il diritto di legittima difesa, perché sembra demandare agli Stati

oggetto di attacco la legittimità di intervento (rinunciando quindi al ruolo che la Carta, all'articolo 51,

vorrebbe dargli). Non sta però autorizzando l'uso della forza perché se il Consiglio concede

l'autorizzazione all'uso della forza si fa anche carico di quanto accade, cosa che non avviene quando

uno Stato interviene in legittima difesa.

Risoluzione 1373, vengono previste ulteriori misure del CS riferibili all'articolo 41 (misure non

implicanti l'uso della forza – separazione tra le due dimensioni). In questo caso il CS dichiara di agire

ai sensi del capitolo 7 (spinge affinché gli Stati combattano soprattutto il finanziamento al terrorismo,

criminalizzando tutti gli atti di natura terroristica).

Quindi il CS ha reagito all'11/9 non usando gli strumenti di cui eventualmente dispone, ma

limitandosi a rinviare al diritto di legittima difesa e agendo, con la 1373, sul piano delle misure che

non prevedono l'uso della forza.

 Risoluzione 1441 [2002]

Precedette di qualche mese l'inizio della guerra in Iraq.

L'amministrazione americana ha fatto riferimento a questa risoluzione, insieme alla già citata

dichiarazione Webster, per legittimare l'intervento militare contro l'Iraq di Saddam.

La risoluzione parte da un presupposto che è quello di qualificare i programmi militari dell'Iraq come

una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale. Con questa risoluzione si istituì un'ispezione

nei confronti dei siti militari iracheni per confermare effettivamente se l'Iraq stesse abbandonando il

progetto di realizzazione di armi di distruzione di massa (il linguaggio usato è molto duro - punto 2,

a final opportunity, o paragrafo 13, has repeatedly warned Iraq that it will face serious consequences

as a result of its continued violations of its obbligations). Su questa base gli USA hanno voluto

giustificare il loro intervento in modo implicito.

Questa lettura è però contraddetta sia sul piano letterale, sia su quello sistematico: innanzitutto al

punto 12 si dice che il CS si sarebbe riunito immediatamente laddove fosse stato informato di una

mancata collaborazione dell'Iraq per valutare la situazione e la necessità del pieno rispetto delle

misure (quindi il CS si sarebbe riunito successivamente per definire le misure da prendere), mentre

sul piano sistematico non bisogna scordare la regola è il divieto dell'uso della forza, e l'eccezione è

che in certi casi si possa usare. L'eccezione deve però essere intesa sempre in maniera restrittiva, e

autorizzare un'eccezione implicitamente è un’estensione dell'autorizzazione, non un intenderla

restrittivamente come si dovrebbe fare. L'autorizzazione all'uso della forza non può mai essere

implicita ma deve essere esplicitata in chiari termini, e non può mai essere a posteriori.

 Risoluzioni 1970 e 1973 [26 febbraio, 17 marzo 2011]

Il presupposto dell'intervento del CS è rappresentato dal fatto che in Libia fossero in essere delle gross

and systematic violations of human rights. C'è un implicito richiamo a una minaccia alla pace nel

fatto che il CS agisca under Chapter VII of the Charter, sostenendo espressamente che le misure prese

siano ai sensi dell'articolo 41.

Questa risoluzione contiene pertanto una serie di misure rilevanti non implicanti l'uso della forza:

1. ICC referral, ossia la decisione di riferire la situazione in Libia al procuratore della Corte

penale internazionale

2. embargo limitato alle armi

3. travel ban, cioè la garanzia da parte di tutti gli Stati del divieto di transito nei propri territori

per una serie di persone enunciate al termine della risoluzione

4. asset freeze, ovvero il congelamento dei beni

Risoluzione 1973, autorizzò invece l'uso della forza (fatto salvo che Russia e Cina si astennero).

Ancora una volta le premesse sono le gross and systematic violations of human rights e il fallimento

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

delle autorità libiche di attuare la risoluzione 1970 e di proteggere la popolazione; su questa base si

concede l'autorizzazione all'uso della forza.

Questa autorizzazione è molto circostanziata – paragrafo 4 e 8. Il CS autorizza gli Stati membri,

individualmente o mediante organizzazioni regionali, a prendere tutte le misure necessarie al fine di

proteggere i civili e le aree sotto minaccia di attacco in Libia, escludendo però un'occupazione militare

29

di qualunque tipo (per ottenere l'astensione di Russia e Cina si cercò un compromesso delineando

una serie di confini, non però privi di ambiguità – ad esempio non si stava impedendo ai soldati di

compiere azioni di terra) e si richiede che gli Stati informino il CS delle decisioni prese.

Il paragrafo 8 si inserisce nel contesto dell'istituzione di una no fly zone, autorizzando gli Stati membri

a prendere tutte le misure necessarie per garantire il rispetto di questo divieto di volo.

 Risoluzione 2249 [20 novembre 2015 - operazioni contro l'ISIS]

La guerra all'ISIS è ormai condotta in Siria, Libia e Iraq. In Iraq le operazioni americane avvengono

perché l'Iraq combatte contro un gruppo di ribelli (non fanno valere il principio di

autodeterminazione); ma che dire degli interventi americani in Siria contro l'ISIS? Ragionevolmente

questi gruppi sono in zone locate vicino all'Iraq, per cui entra in gioco la legittima difesa dell'Iraq, e

gli USA si giustificano richiamandosi alla sua legittima difesa collettiva.

Ad essi si aggiunge la Francia, che dopo i fatti del novembre parigino può giustificare le sue azioni

militari a titolo di legittima difesa individuale.

È in questo scenario che si inserisce la 2249 (votata all'unanimità). Essa non contiene

un'autorizzazione vera e propria, visto anche il linguaggio volutamente poco chiaro.

Ci concentriamo sul paragrafo 5, nel quale il CS invita gli Stati membri a prendere tutte le misure

necessarie ai sensi del diritto internazionale e della Carta al fine di raddoppiare e coordinare gli sforzi

per sopprimere gli atti terroristici di ISIS e sradicare il safe haven (“rifugio”, “isola felice”) che ha

stabilito in parti significative di Iraq e Siria.

Il linguaggio ambiguo lo si ritrova nell'uso congiunto di to take all necessary measures e “invitare”.

La risoluzione 2249 è da questo punto di vista simile alla 1368, poiché delega l'uso della forza agli

Stati, che devono però trovare un fondamento legittimo che non sia in questa risoluzione. Quindi non

è il Consiglio che autorizza l'uso della forza, infatti non si chiede nemmeno agli Stati di riferire al CS

circa l'uso della forza perché questa è stata delegata agli Stati.

Al che possiamo dedurre che il sistema di sicurezza collettiva è sempre più in crisi almeno per la parte

relativa all'uso della forza, perché in fondo il Consiglio arriva a riconoscere che gli Stati usino la forza

prescindendo dall'autorizzazione e facendo riferimento ad altre fonti del diritto internazionale. 4/4

Vi sono ulteriori ipotesi in cui è lecito l'uso unilaterale della forza nelle relazioni internazionali?

La questione si pone in riferimento alla liceità dell'intervento umanitario, ovvero quell'operazione che

si propone di porre fine in un territorio a gravi e massicce violazioni dei diritti umani.

La questione non era nuova, ma si è posta in maniera significativa nel 1999 in relazione alla guerra

del Kosovo, quando la NATO ha posto in essere bombardamenti contro la Serbia per porre fine alle

gravi e massicce violazioni attuate dal regime di Milosevic in Kosovo.

Quell'intervento non fu mai autorizzato dal CS, che aveva unicamente adottato alcune risoluzioni

riconducibili all'articolo 40 e 41, e cioè non implicanti l'uso della forza (Cina e Russia, infatti,

avrebbero esercitato il proprio potere di veto).

Un argomento spesso riportato dai manuali italiani perché sostenuto con forza da Paolo Picone ritiene

che l'intervento NATO in Kosovo avrebbe avuto un fondamento legittimo in quanto costituiva la

risposta alla violazione di un obbligo erga omnes, a cui sarebbe lecito rispondere con la forza; tuttavia

29 Astenuti insieme a Germania e Brasile. Poco dopo Russia e Cina hanno cominciato a protestare contro la NATO

sostenendo che le operazioni andavano al di là delle autorizzazioni della risoluzione.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

30

si può obiettare che nulla nei draft articles ci indirizza in questo senso .

Un altro argomento si appella all'articolo 2.4 della Carta, secondo cui la tutela dei diritti umani è

compatibile con i fini dell'ONU e quindi l'intervento umanitario non sarebbe in contrasto con la Carta;

la Carta, comunque, ribadisce la necessità di mantenere la pace e non usare la forza.

C'è chi invece, pur riconoscendo l'intervento come illecito dal punto di vista giuridico, ha provato a

giustificarlo in termini morali (per quanto così facendo si entri in un campo spinoso).

In sostanza dobbiamo concludere che se vogliamo ricostruire un'eccezione al divieto dell'uso della

forza, rappresentata dall'intervento umanitario, non avendo un fondamento sul piano pattizio,

dobbiamo muoverci nel piano del diritto generale, trovando una prassi e un'opinio juris.

In questo caso già l'opinio juris non era molto condivisa, allo stesso modo la prassi precedente e

successiva (Libia 2011, Ucraina, Siria) appariva confusa: quindi, mancando prassi e opinio,

l'intervento umanitario unilaterale (non autorizzato dal CS) è per la dottrina attualmente illecito.

Tuttavia è interessante osservare che proprio dopo la vicenda del Kosovo si è sviluppato a livello di

organizzazioni internazionali, specie l'ONU, un dibattito sulla cosiddetta responsabilità di proteggere.

A introdurre questo lessico fu nel 2001 una commissione di studio creata dal governo canadese, e

questo rapporto fu poi ripreso anche in ambito ONU nel 2005 nella risoluzione finale del World

Summit.

L'idea di fondo è che la responsabilità di proteggere spetti a ogni Stato, rileggendo il concetto di

sovranità statale includendovi la responsabilità dello Stato di proteggere i suoi cittadini. Laddove uno

Stato sia unable o unwilling to protect, subentra la comunità internazionale e questa responsabilità si

declina in tre diversi filoni:

• responsibility to prevent la commissione di gravi e massicce violazioni

• responsibility to react a questa commissione (qui entra in gioco l'eventuale reazione militare)

• responsibility to rebuild laddove si siano verificate queste violazioni

Il dibattito sulla responsabilità di proteggere è dunque più ampio rispetto a quello dell'intervento

umanitario, che si focalizza solo sulla dimensione militare.

Quando l’Assemblea Generale ha ripreso la questione ha richiamato lo schema consueto per cui è il

CS che può autorizzare l’intervento militare di carattere umanitario, e i membri permanenti non

dovrebbero utilizzare il diritto di veto a riguardo.

Analizzando il caso libico del 2011, nella risoluzione del CS sopracitata si richiama il dovere delle

autorità di proteggere i cittadini, e quindi la necessità della comunità internazionale di subentrare

quando lo Stato non possa più esercitare questa responsabilità.

In conclusione se il CS concede l'autorizzazione l'intervento è legittimo, se non si ha questa copertura

(anche se si fa valere la protezione dei diritti umanitari) è illegittimo.

• Possibile intervento militare in Libia oggi

Il nostro governo ha posto 3 paletti per assecondare un intervento militare in Libia:

1. avere una previa autorizzazione del parlamento italiano

2. avere l'autorizzazione del CS

3. la creazione di un governo libico di unità nazionale che eventualmente richieda l'intervento

Dal punto di vista del diritto interno questo discorso si ricollega agli articoli 10 (l'ordinamento italiano

si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute → recepiamo quindi

l'art.2.4) e 11 (l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come

mezzo di risoluzione delle controversie internazionali […] promuove e favorisce le organizzazioni

internazionali rivolte a tale scopo [pace e giustizia fra nazioni]) della Costituzione.

Questo tuttavia non implica un divieto assoluto alla guerra, sia per l'implicito riferimento alla

legittima difesa sia perché l'articolo 11, quando parla di “promuovere e favorire le organizzazioni

30 Peraltro lo stesso Picone giunge alla conclusione che questo intervento avrebbe violato il principio di proporzionalità,

per cui la guerra in sé sarebbe stata illecita.

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

31

internazionali rivolte a tale scopo”, fa chiaro riferimento all'ONU e quindi all'autorizzazione da

parte del CS dell'uso della forza.

Gli articoli 10 e 11, pertanto, rinviano la decisione di legittimità di un intervento militare italiano alla

valutazione del diritto internazionale (quindi se è giustificato ai sensi della Carta ONU o del diritto

generale, o se è in legittima difesa, l'intervento è lecito → quindi l'adesione all'intervento in Kosovo

ha violato la Costituzione, un eventuale intervento in Libia, rispettoso delle condizioni poste, non lo

sarebbe né in violazione del diritto interno né di quello internazionale). 6/4

32

Ius in bello (= regole che trovano applicazione durante i conflitti)

Il diritto internazionale umanitario è l'insieme delle norme internazionali, sia consuetudinarie che

pattizie, che hanno per oggetto la limitazione della violenza bellica e la protezione delle vittime della

guerra.

L'insieme delle norme si trova con l'insieme di due profili:

• si parla da una parte di diritto dell'Aja; norme che riguardano la limitazione della violenza

bellica, modalità e mezzi di combattimento, condotta delle ostilità

• dall'altro di diritto di Ginevra; ha come oggetto la protezione delle vittime della guerra

Le regole sulla condotta delle ostilità sono state codificate nelle convenzioni dell'Aja del 1899 e 1907,

le norme inerenti la protezione delle vittime nelle quattro convenzioni di Ginevra concluse nel 1949

e dai due protocolli addizionali conclusi nel 1977. Le quattro convenzioni riguardano:

1. la protezione dei feriti e dei malati delle forze armate in campagna (cioè quelle terrestri)

2. la protezione dei feriti, malati e naufraghi delle forze armate in mare

3. protezione dei prigionieri di guerra

4. protezione dei civili

I due protocolli riguardano i conflitti armati internazionali e i conflitti armati non internazionali, ossia

interni, e convergono sia sui temi della protezione delle vittime sia sulla condotta delle ostilità (infatti

da questo momento si dice che la distinzione tra i due profili viene meno).

Quella dell'Aja e di Ginevra sono convenzioni, e in quanto tali vincolano solo gli Stati contraenti;

tuttavia si ritiene che molte norme di queste convenzioni abbiano anche carattere consuetudinario e

quindi vincolino tutti gli Stati. Questo è importante perché, specie nelle convenzioni dell'Aja, era

presente la clausola si omnes (se tutti), secondo cui le regole si applicavano solo se tutte le parti di un

conflitto si erano vincolate a queste convenzioni. Oltretutto affermare che alcune di queste norme

abbiano carattere consuetudinario implica che valgono anche per le organizzazioni internazionali

(vedi le forze di peace keeping, le cui azioni sono imputate alle Nazioni Unite).

• Convenzioni dell'Aja: regole sui metodi e mezzi di combattimento

Sono regole che in buona parte cercano di mettere al bando o comunque limitare l'uso di armi come

quelle di distruzione di massa o che provocano sofferenze sconsiderate.

Per quanto riguarda le armi nucleari esistono delle convenzioni volte a una graduale riduzione degli

arsenali atomici, ma non convenzioni che ne vietano il ricorso. Quando è stato chiesto alla Corte

31 Questa parte dell'articolo fu proprio aggiunta per consentire l'ingresso dell'Italia nell'ONU.

32 In alternativa diritto internazionale dei conflitti armati o diritto internazionale umanitario (da non confondersi con il

diritto internazionale dei diritti umani): il primo è l'insieme di regole destinate a trovare applicazione solo durante

un conflitto, mentre non è vero che le regole sui diritti umani trovano applicazione solo in tempo di pace (ad

esempio la CEDU o il Patto ONU sui diritti civili e politici prevedono che in situazioni eccezionali, come la guerra,

gli Stati contraenti possano sospendere alcuni diritti umani, ma non tutti, perché quelli assoluti come il divieto di

tortura non possono essere sospesi). Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

Internazionale di esprimersi, ciò a cui è pervenuta è stato un parere secondo cui l'uso di armi atomiche

sarebbe lecito in una situazione estrema in cui sia a rischio la sopravvivenza stessa dello Stato (e in

base a ciò si giustifica il mantenimento degli arsenali atomici).

• Convenzioni di Ginevra

Apriamo con la questione di Guantanamo, un territorio affittato da Cuba agli USA su cui è stata

costruita una base militare statunitense e una prigione in cui sono rinchiusi talebani e terroristi.

Gli USA rispetto a questi talebani negavano lo status di prigionieri di guerra, asserendo che si trattasse

di combattenti illegittimi; tuttavia il diritto internazionale umanitario opera una distinzione solo tra

due soggetti: combattenti legittimi e civili. I primi, una volta catturati, godono dello status di

prigionieri di guerra e beneficiano di una serie di regole volte a tutelarli (tra cui quella per cui non

possono essere processati e sanzionati per aver partecipato alla guerra - a meno che non abbiano

compiuto crimini di guerra); il civile che partecipa a operazioni belliche invece non gode dello status

di prigioniero di guerra, e quindi può anche essere sottoposto a processo e sanzionato.

I talebani nell'argomentazione statunitense non potevano essere considerati civili, e quindi si creò

questa categoria dei combattenti illegittimi, i quali non godono di garanzie associate; in realtà

l'esercito talebano poteva essere considerato in qualche misura come l'esercito afghano, e quindi i

talebani tecnicamente si configurerebbero come combattenti legittimi. Certamente un terrorista (ISIS

o Al Qaeda) che compia operazioni terroristiche va annoverato alla voce di civile che sta compiendo

operazioni militari, con ciò che ne consegue.

Quando gli USA occuparono l'Iraq, chi si ribellava compiendo operazioni contro gli occupanti come

veniva reputato? Finché alla occupazione militare non è subentrato un vero e proprio governo

legittimo iraqeno, chi compiva attacchi ambiva a presentarsi come combattente legittimo.

• Protocolli di Ginevra

Esistono differenze tra regole che si applicano ai conflitti armati internazionali (più ricchi di

contenuti) e interni (vedi caso Tadic). Per quanto riguarda questi ultimi, è difficile definire se si parla

di conflitto armato o di disordine interno: se il gruppo interno è sufficientemente organizzato da poter

compiere operazioni continuativamente, allora si parla di conflitto armato.

Esistono tre principi particolarmente importanti per la tematica della condotta delle ostilità e

della protezione dei civili:

• principio di distinzione; vieta nella condotta delle ostilità attacchi contro i civili o i beni civili,

così come vieta attacchi indiscriminati contro la popolazione (ma un ponte, ad esempio, è

definibile come un obiettivo militare o un bene civile?).

• principio di proporzionalità; principio che vieta attacchi contro obiettivi militari quando da

questi derivino danni collaterali ai civili sproporzionati rispetto al vantaggio militare

conseguibile con l'attacco stesso.

• principio di precauzione; gli attacchi contro obiettivi militari, nella misura in cui possono

produrre danni ai civili, dovrebbero essere sempre preceduti dall'annuncio ai civili

Come si può garantire l'effettività di queste norme? Le regole del diritto internazionale umanitario

prevedono una serie di strumenti che in qualche modo dovrebbero favorire l'effettività di queste

norme, ad esempio il fatto che siano consentite le rappresaglie belliche contro i combattenti se si

violano tali norme.

Le convenzioni di Ginevra hanno elaborato poi il meccanismo delle “potenze protettrici”: quando

viene in essere un conflitto, le parti in causa dovrebbero nominare una o più potenze protettrici che

si facciano garanti del rispetto del diritto internazionale umanitario. Se non è designata una potenza

interviene il Comitato internazionale della croce rossa.

Di rado si è fatto ricorso a questa soluzione.

In conclusione, quando trattiamo del diritto internazionale umanitario dobbiamo tener conto del fatto

che non c'è in gioco solo la responsabilità dello Stato, perché le violazioni gravi delle norme di diritto

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

umanitario costituiscono crimini di guerra, e in quanto tali generano anche la responsabilità

internazionale dell'individuo (militare) che li commette.

Se il crimine è compiuto da un civile in qualità di terrorista, e la sua azione non è imputabile allo

Stato, si attiverà solo la responsabilità individuale. Questa può essere fatta valere sia da tribunali

nazionali sia da tribunali penali internazionali.

Sovranità territoriale

Per sovranità territoriale intendiamo “il diritto che ciascuno Stato ha di esercitare in modo esclusivo

il proprio potere di governo sulla propria comunità territoriale, quindi sulle persone che si trovano

all'interno del suo territorio e sui suoi relativi beni”.

A questo diritto corrisponde l'obbligo per lo Stato di non esercitare tale potere di governo fuori dal

proprio territorio (vedi caso Eichmann).

Problema dell'abolizione dei controlli alle frontiere previsti nell'area Schengen: le persone

possono muoversi liberamente da uno Stato aderente a un altro (tutte quante, anche quelle con

intenzioni criminali). Per evitare un eccessivo aumento di rischi si decise un potenziamento della

cooperazione tra le forze di polizia e giudiziarie (limiti che negli ultimi mesi sono emersi e che

riflettono questa problematica della sovranità). D'altra parte le convenzioni di Schengen introdussero

il diritto di inseguimento oltrefrontiera, sebbene costruito in modo cauto: nel momento in cui si

attraversa la frontiera si deve avvisare le autorità dello Stato “invaso”, e le autorità in questione

quando sono pronte possono agire in sostituzione di quelle che hanno cominciato l'inseguimento.

Regole sul trattamento dello straniero e dei suoi beni

Tradizionalmente l'esercizio del potere di governo era concepito come un esercizio libero da vincoli

posti dal diritto internazionale, che riconosceva piena libertà sul modo in cui esercitare tale potere.

Gradualmente, però, sono stati posti dal diritto internazionale dei limiti sempre più intensi.

Alcuni limiti risalgono al diritto internazionale classico, come quelli che riguardano il trattamento

degli stranieri presenti sul territorio dello Stato; qui emergono tre problemi:

1. il trattamento dello straniero in qualità di persona fisica e giuridica

2. il trattamento degli organi stranieri

3. il trattamento dello Stato straniero → può uno Stato giudicare un altro Stato?

Altri limiti sono stati posti in epoca più recente, ad esempio quelli sulla tutela dei diritti umani. 11/4

Per quanto riguarda le norme consuetudinarie fondatesi prima del XX secolo in materia di trattamento

dello straniero, vi sono due regole principali:

• regola dell'”attacco sociale”; lo Stato territoriale non può imporre allo straniero dei

comportamenti che non siano giustificati da un sufficiente collegamento (“attacco”) dello

straniero con la comunità territoriale. Es: allo straniero non potrà mai essere imposta la

prestazione del servizio militare, perché questa si giustifica solamente in presenza del vincolo

di cittadinanza, che è il massimo attacco sociale. Per le imposizioni fiscali dipende dal fatto

che lo straniero svolga attività o possieda beni sul territorio statale. Per quanto riguarda la

giurisdizione penale bisogna vedere se vale il criterio di territorialità, ossia se il reato è stato

commesso sul territorio dello Stato (per reati gravi c'è applicazione del principio di nazionalità

passiva e attiva – uno straniero commette all'estero un crimine contro un cittadino della stessa

nazionalità del giudice/un concittadino del giudice commette all'estero un crimine).

• obbligo di protezione dello straniero; lo Stato territoriale è obbligato a predisporre misure

idonee a prevenire e reprimere le offese contro la persona dello straniero e i suoi beni. Questo

obbligo si ritiene soddisfatto sulla base del profilo preventivo (soddisfatto laddove nello Stato

esiste un apparato di polizia funzionante) e il profilo repressivo (fa riferimento ad un apparato

Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

giurisdizionale a cui lo straniero può rivolgersi nel caso sia stato vittima di un'offesa per

ottenere giustizia - in assenza di ciò si ha una violazione dell’obbligo costituita dal diniego

della giustizia). Per il pieno soddisfacimento di questo obbligo, molto dipende anche dalle

circostanze. Nel caso in cui dovesse esserci la visita di un capo di Stato è chiaro che lo stato

territoriale non può limitarsi ad avere solo un apparato di polizia funzionante ma deve

prepararsi anche ai rischi che potrebbero incorrere, e dovranno dunque essere predisposte

delle apposite misure di protezione.

Per quanto riguarda la protezione dei beni ci si riferisce a situazioni in cui lo Stato territoriale proceda

a espropriazioni o a nazionalizzazioni.

L'espropriazione è un provvedimento col quale lo Stato sottrae, in questo caso a uno straniero, un

bene e si appropria della sua titolarità; se un provvedimento di questo tipo non colpisce singoli beni

ma un intero settore si parla di nazionalizzazioni.

L'opinione comune è che il diritto internazionale non vieti questi provvedimenti a danno degli

stranieri, fatto salvo il principio che a fronte di questa operazione debba essere pagato un indennizzo

allo straniero. Si apre così la questione dell'ammontare di questo indennizzo: secondo la formula Hull

gli indennizzi devono essere pronti, adeguati ed effettivi (di ammontare pari al valore di mercato della

proprietà espropriata), un'altra formula parla di indennizzi appropriati (ma di valore inferiore rispetto

a quello del bene, determinato dallo Stato espropriante). La norma consuetudinaria comunque non

poteva formarsi almeno fino alla fine della guerra fredda; a oggi si può senz'altro notare che la formula

è ormai molto simile a quella di Hull.

Il diritto consuetudinario si esprime sull'ammissione nel territorio nazionale di stranieri, ovvero

all'espulsione di essi? Come regola generale si è sempre ritenuto che una componente essenziale della

sovranità territoriale è quella per cui lo Stato è libero di decidere riguardo l'ammissione o l'espulsione

degli stranieri.

Per quanto riguarda l’espulsione si ritiene vi sia una norma consuetudinaria che vieta che l’espulsione

sia attuata con forme oltraggiose. Il diritto convenzionale apporta una serie di regole molto importanti,

alcune delle quali si sono sviluppate sino ad assumere valore consuetudinario: la convenzione di

Ginevra del 1951, ad esempio, vieta agli Stati parte di respingere una persona verso uno Stato dove

rischia di subire delle persecuzioni o dove potrebbe essere vittima di gravi violazioni dei diritti umani

(obbligo di non refoulement).

• La protezione diplomatica

Cosa succede se uno Stato territoriale viene meno ai suoi doveri in materia?

Prima di tutto lo straniero in questione dovrà cercare di far valere le sue ragioni e i suoi diritti di fronte

ai giudici dello Stato territoriale; laddove ciò non porti a un risultato concreto, a questo punto e solo

a questo punto (all'esaurimento dei ricorsi interni) potrà entrare in gioco lo Stato di cui lo straniero è

cittadino (e quindi chiedere l'esercizio della protezione diplomatica, con cui lo Stato interviene

prendendosi carico della situazione e spostando il confronto tra due Stati). L'obiettivo ultimo di questa

protezione è ottenere un risarcimento, dovuto dallo Stato autore della violazione allo Stato che agisce

in protezione diplomatica sul presupposto che questo risarcimento venga poi versato all'individuo.

Lo Stato di cittadinanza della persona lesa, a cui la persona chiede l'esercizio della protezione

diplomatica, non ha un obbligo ma una semplice facoltà di esercitare la protezione diplomatica,

questo per ammettere che lo Stato possa fare valutazioni sull'opportunità, perché magari lo Stato

ritiene che bisogna sacrificare gli interessi del singolo a vantaggio dell'interesse collettivo.

La protezione diplomatica presenta un problema particolare quando si rivolge non a una persona fisica

ma a una persona giuridica; può infatti porsi, in determinate situazioni, il problema di individuare

quale sia lo Stato titolare del diritto di esercitare tale protezione.

Per attribuire la nazionalità a una persona giuridica si può far leva su due criteri:

• criterio formale; si considera il luogo di costituzione della società o il luogo della sede

principale Jacopo Vitali – Università Cattolica – prof. Santini – A.A. 2015/16

• criterio sostanziale; si considera la cittadinanza della maggioranza dei soci

Es: sentenza CIG Barcelona traction del 1970, che contrapponeva Canada e Belgio.

Entrambi i paesi si ritenevano titolari del diritto di protezione diplomatica nei confronti di questa

società, costituita in Canada e avente in Canada la sua sede principale, ma composta da una

maggioranza di azionisti di nazionalità belga; la società operava in Spagna, e venne dichiarata fallita

in condizioni che secondo gli azionisti mascherava una forma di espropriazione.

La CIG in questo caso fece proprio il criterio formale, e quindi fu il Canada a poter operare questo

diritto; la ratio sottostante a questa scelta stava nel fatto che secondo la Corte gli azionisti avrebbero

creato la società in uno Stato di comodo per motivi fiscali, e quindi le conseguenze di questa scelta

dovevano spingersi fino in fondo (e dunque la protezione diplomatica venne riferita al Canada).

Ma ci sono comunque casi in cui questa situazione viene ribaltata e il criterio sostanziale prevale.

Caso Regeni → straniero presente sul territorio egiziano, nei cui riguardi vigeva certamente l'obbligo

di protezione. Se si dovessero ufficialmente attribuire le torture, le percosse e l'uccisione del nostro

connazionale allo Stato egiziano (indirettamente, mediante i suoi servizi segreti), questo incorrerebbe

in una grave violazione del diritto internazionale. Ma se anche l'assassinio non fosse imputabile allo

Stato egiziano, l'Egitto avrebbe comunque violato l'obbligo di protezione dello straniero.

Questo discorso può essere ricondotto al piano dei diritti umani e del divieto di tortura, a cui l'Egitto

sarebbe venuto meno; esiste una convenzione ONU a riguardo (di cui l'Egitto è parte contraente) che

non solo vieta ma impone di prevenire atti di tortura, e qualora questi accadano impone di intervenire

per indagare e reprimerli.

Come evidenziato da molti comitati UN, però, questa situazione in Egitto vige ormai da 2/3 anni.

Nel diritto internazionale il divieto di tortura e di sparizioni forzate è ritenuto una norma di diritto

consuetudinario.

La procura di Roma ha aperto un fascicolo sul caso della morte di Regeni, ma il nostro ordinamento

manca di norme relative al reato di tortura: qualora l’indagine fosse coronata da insperato successo e

si riuscisse ad individuare e rinviare a giudizio i responsabili dell’ipotetico atto di tortura, essi non

potrebbero essere giudicati e condannati per l’efferato crimine posto in essere, ma per qualche altro

reato che, per quanto grave, costituirebbe una mistificazione della realtà e non darebbe voce alla

domanda di verità.

Perché questa sia soddisfatta, quindi, sarebbe necessario che il Parlamento approvi finalmente

l’introduzione del reato di tortura nel codice penale. [vedi Sidiblog, Gabriella Carella] 13/4

Trattamento degli organi stranieri e degli agenti diplomatici

Si tratta di regole del diritto internazionale costituitesi in via consuetudinaria nel diritto classico e

oggetto di una specifica convenzione di codificazione che è la Convenzione di Vienna del 1961 sulle

relazioni diplomatiche.

Il trattamento degli agenti diplomatici si sostanzia nelle cosiddette immunità diplomatiche:

• inviolabilità personale; lo Stato territoriale non può compiere atti coercitivi nei confronti

dell'agente diplomatico (+ protezione del diplomatico in quanto straniero).

• inviolabilità domiciliare [sia locali dell'ambasciata sia abitazione privata dell'agente

diplomatico]; lo Stato territoriale ha l'obbligo di non compiere atti coercitivi come le

perquisizioni nei confronti del domicilio dell'agente diplomatico, e ha l'obbligo di proteggere

l'ambasciata ed eventualmente anche il domicilio privato → caso Iran vs USA. Per quanto

riguarda il primo obbligo, quello di non facere, ci si ricollega a un istituto molto discusso e

non accettato da tutti che è quello dell'asilo diplomatico, cioè la possibilità da parte di uno

Stato di concedere asilo a una persona cittadina di un altro Stato presso la propria ambasciata

(= caso Assange). L'esistenza dell'asilo diplomatico è discussa, si ritiene che questo sia


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze politiche e delle relazioni internazionali
SSD:

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