Riassunto esame Diritto dell'Informazione, prof. Migliazza, libro consigliato Profili di Diritto Europeo, Parisi

CAPITOLO 7: CONCORRENZA E LIBERALIZZAZIONE

NEL SETTORE DELL’INFORMAZIONE E DELLA

TELECOMUNICAZIONE

QUESTIONI INTRODUTTIVE

I. Premessa

1.

Nell’ordinamento comunitario non ci sono norme che regolino la

concorrenza in tema di informazione e comunicazione. Ciò significa

che condotte anticompetitive che emergano in questo particolare

settore non potranno che essere valutate alla luce delle regole

generali.

Una disciplina specifica riguarda il quadro regolatorio delle

telecomunicazioni per le quali esiste una normativa ormai

consolidata concernente il processo di liberalizzazione.

Le finalità del diritto comunitario della concorrenza

2.

Il diritto della concorrenza (o diritto atitrust) negli USA affonda le

proprie radici nel principio della repulsione contro i monopoli. La

prima disciplina organica della materia risale alla fine del XIX secolo

quando negli USA vennero adottati i primi provvedimenti legislativi

per contrastare i monopoli: lo Sherman Act (1890) e il Clayton

Act (1914). L’intero arsenale antitrust americano si può definire

come “consumer oriented”, in quanto è modellato sull’assunto

che la massimizzazione dei profitti delle imprese debba avere come

limite la massimizzazione del soddisfacimento del benessere dei

consumatori.

Le finalità della politica di concorrenza della Comunità europea

rispondono invece ad esigenze profondamente diverse. Le norme

sulla concorrenza si pongono infatti come strumenti al

conseguimento dell’obiettivo dell’integrazione dei mercati

europei, ossia all’abbattimento di ogni barriera che ostacoli

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l’interscambio economico tra Stati membri. Gli interessi particolari

delle imprese e dei consumatori vengono posti in secondo piano.

Il ruolo della Commissione e le competenze delle

3. autorità nazionali

Fino all’entrata in vigore del regolamento n.1/2003 la

Commissione europea era l’unico organo investito del compito di

vigilare sull’osservanza del rispetto delle norme comunitarie in

materia di concorrenza.

Attualmente, la Commissione invece detiene in questo campo una

competenza concorrente con quella delle autorità antitrust

nazionali.

La Commissione ha comunque il potere di avocare a sé l’esame di

una fattispecie anche se già oggetto di valutazione da parte delle

autorità antitrust. Per ciò che concerne il rapporto con le autorità

giudiziarie nazionali, la Commissione ha il dovere di fornire tutte le

informazioni in suo possesso.

La Commissione può essere investita su richiesta degli Stati membri

di un caso di interesse nazionale, ma privo di dimensione

comunitaria. Le autorità antitrust nazionali possono specularmente

chiedere alla Commissione di rinviare loro un caso che abbia

dimensione comunitaria, ma che presenti una rilevanza nazionale.

Le decisioni della Commissione sono impugnabili dinanzi al

Tribunale di primo grado; le decisioni delle autorità antitrust

nazionali sono impugnabili dinanzi alle giurisdizioni nazionali.

QUADRO NORMATIVO E PRASSI APPLICATIVA

II. Le intese

4.

Le intese (o cartelli) rappresentano la forma più elementare di

comportamento anticoncorrenziale, tanto che la stessa

definizione del diritto della concorrenza come diritto antitrust deriva

dal fatto che verso la fine del XIX secolo negli USA furono costituiti

dei trusts con il compito di coordinare le condotte delle imprese

eliminando così la concorrenza tra loro.

L’art.81 CE dichiara incompatibili con il mercato comune tutti gli

accordi tra imprese. La norma precisa che tali accordi o decisioni

saranno automaticamente nulli, salvo che ricorrano gli estremi per

un’esenzione.

La nozione di impresa

4.1.

Nel concetto di impresa vanno ricomprese tutte le entità impegnate

in una attività economica. 50

La classificazione delle intese

4.2.

Il primo meccanismo che l’art.81 indica è l’accordo. In questa

categoria non rientrano solo contratti legalmente eseguibili, ma

anche accordi non vincolanti, come quelli in forma orale o quelli

non ancora formalmente conclusi. La Corte ha statuito che per

individuare una violazione dell’art.81 nel contesto di cartelli di

complessa configurazione non è necessario tracciare un’esatta

distinzione tra accordi e pratiche concorrenziali.

Il secondo meccanismo indicato all’art.81 è costituito dalle

decisioni di associazioni di imprese. Le associazioni di imprese

possono infatti adottare delle decisioni per le proprie associate che

contrastino con le regole di concorrenza.

L’ultimo meccanismo indicato nell’art.81 è rappresentato dalle

pratiche concordate. Si tratta di modalità molto difficili da

accertare, in quanto comportamenti convergenti sfuggono sovente

ad una chiara identificazione. Affinché possano ricorrere gli estremi

di una pratica concordata è indispensabile che ricorrano 2

elementi: la consapevolezza da parte delle imprese che il loro

comportamento vada a incidere sulla dinamica concorrenziale e la

presenza di contatti diretti o indiretti tra le parti.

L’oggetto e l’effetto delle intese

4.3.

Oggetto ed effetto vanno intesi come parametri alternativi e

non cumulativi. La Corte ha avuto modo di precisare che solo

quando l’oggetto dell’accordo non è chiaro si deve guardare ai suoi

effetti sulla dinamica concorrenziale.

Oggetto. L’art.81 riporta alcune tipologie di accordi che

comportano per se una restrizione della concorrenza, come: a) gli

accordi per fissare i prezzi di acquisto o di vendita; b) gli accordi per

limitale o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o

gli investimenti; c) gli accordi per ripartire i mercati o le fonti di

approvvigionamento; d) gli accordi per applicare nei rapporti

commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti; e) gli

accordi per subordinare la conclusione di contratti all’accettazione

di prestazioni supplementari.

Effetto. Quando non è possibile stabilire se l’oggetto di un accordo

sia come tale quello di restringere la concorrenza, si rende

necessario condurre un’analisi dei suoi effetti sul mercato.

Ci sono però alcuni accordi che non cadono nella proibizione

dell’art.81 perché non hanno impatto significativo sulla dinamica

concorrenziale o sul commercio comunitario.

51

L’ultimo parametro alla cui stregua valutare un accordo è

rappresentato dal pregiudizio per il commercio comunitario.

Quando un accordo non produce alcun effetto sull’interscambio

all’interno della Comunità non troverà infatti applicazione l’art.81.

Le esenzioni

4.4.

Per ottenere l’esenzione i seguenti parametri devono essere

soddisfatti complessivamente:

Miglioramento della produzione o della distribuzione di beni: si

tratta di un beneficio che deve essere potenzialmente rivolto a tutta

la Comunità.

Benefici per gli utilizzatori: imputazione agli utilizzatori di una

congrua parte degli utili che derivano da queste restrizioni alla

concorrenza. Ciò che conta è che le limitazioni derivanti

dall’accordo non siano tali da eliminare la concorrenza.

Indispensabilità delle restrizioni: devono essere indispensabili

per raggiungere gli obiettivi previsti. Questo parametro va valutato

alla luce del criterio di proporzionalità.

Salvaguardia della concorrenza: bisogna evitare che le imprese

abbiano la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte

sostanziale dei prodotti in questione. La Commissione non concede

infatti un’esenzione qualora le imprese interessate detengano una

rilevante quota di mercato.

L’esenzione individuale si basa sulla valutazione di un accordo

alla luce dei criteri della norma in esame e può venire applicato sia

dalla Commissione che dalle autorità nazionali nel quadro di una

procedura concernente la verifica della compatibilità di un’intesa.

Le block exemptions operano invece in modo automatico.

La prassi applicativa

4.5.

Il settore delle tlc è stato particolarmente interessato da intese.

Trattandosi di una rete, gli operatori devono necessariamente

entrare in contratto gli uni con gli altri.

Tali accordi possono essere verticali (tra operatori posti a diversi

livelli della catena produttiva) sia orizzontali (tra operatori allo

stesso livello).

Fissazione dei prezzi

a) 52

È una delle violazioni più gravi. L’armonizzazione delle tariffe

dovrebbe essere attuata solo nella misura in cui sia compatibile con

le regole comunitarie.

Gli accordi di accesso

b)

Sono essenziali per l’interoperabilità delle reti e possono avere

importanti effetti positivi sulla dinamica della concorrenza perché

consentono di migliorare l’accesso al mercato a valle della rete.

Taluni accordi possono però dare adito a effetti contrari alla

concorrenza, in quanto finiscono con il contribuire a fissare i prezzi,

ripartire i mercati o escludere i terzi.

Accordi di condivisione dell’infrastruttura

c)

Gli operatori che hanno ottenuto la licenza per fornire i servizi di

telefonia mobile tendono a stabilire accordi di cooperazione tra di

loro. Questi accordi possono però incidere negativamente sulla

dinamica della concorrenza se finiscono con l’arrecare danno ai

consumatori.

Accordi sugli standard tecnici e qualitativi

d)

La Commissione vede con favore gli accordi tra operatori del settore

delle tlc e i produttori degli apparecchi telefonici in quanto

favoriscono la promozione di servizi paneuropei di tlc mediante la

creazione di uno standard comune. Tuttavia, gli accordi di

standardizzazione possono però sortire effetti negativi se si

risolvono surrettiziamente in una esclusione dei terzi dal mercato.

Accordi di scambio di informazioni confidenziali

e)

Gli accordi tra operato del settore delle tlc concernenti lo scambio di

informazioni sono visti favorevolmente dalla Commissione nella

misura in cui contribuiscano al miglioramento del funzionamento

della rete. Gli stessi accordi si configurano però come una

violazione dell’art.81 se riguardano lo scambio di informazioni

confidenziali.

Gli accordi tra gli operatori di rete di telefonia mobile

f)

Gli operatori di reti mobili e i fornitori di servizi di telefonia mobile

tendono a entrare in accordi roaming tra di loro al fine di consentire

agli utilizzatori di servizi di telefonia mobile di poter utilizzare i loro

apparecchi su reti differenti. Questi accordi presentano vantaggi

indubbi per l’utenza, ma possono comportare la ripartizione dei

mercati o la fissazione dei