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05/03/08

e) «falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori»: l’impiego di una

pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una

decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale

che non avrebbe altrimenti preso;

E’ una pratica che altera la capacità decisionale del consumatore, il suo comportamento

economico.

In questo caso le pratiche sono illecite.

E’ una nozione complessa: il consumatore può essere sprovveduto o avveduto, generale o di

un determinato bene/servizio… A quale consumatore fa riferimento la Direttiva?

L’orientamento in questo caso non è molto rigoroso. L’UE dice che deve avere una certa

avvedutezza, mentre prima in ambito giuridico si considerava il consumatore sprovveduto.

f) «codice di condotta»: un accordo o una normativa che non sia imposta dalle disposizioni

legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro e che definisce il comportamento

dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più pratiche

commerciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici;

La Direttiva prevede e definisce i codici di condotta. Non è un codice di norme, ma è

privatistico perché viene fatto sa soggetti privati: i professionisti si impegnano a rispettarlo.

Il nostro codice di condotta è fatto particolarmente bene.

L’Istituto di Autodisciplina è formato da tutte le associazioni che si occupano di

comunicazione commerciale:

1. associazione di agenzie di pubblicità: associazioni commerciali

2. media: stampa, tv, società di affissioni…

3. committenti: le imprese inserzioniste (cioè chi finanzia la campagna di comunicazione

commerciale).

L’UPA (Utenti Pubblicità Associati) raccoglie le 500 aziende che fanno il 90% di

investimenti in pubblicità (le top spender). L’UPA gestisce il codice!

Il codice è un accordo per cui tutti i membri (i 3 soggetti) si impegnano su base contrattuale

a rispettare le norme. Il fondamento del codice è l’autonomia negoziale.

Come accade che le norme siano effettivamente rispettate? Chi garantisce? Rispondere a

questa domanda vuol dire vedere l’effettività del codice. L’organo giudicante stabilisce per

esempio che un messaggio è in contrasto con una norma del codice. La pronuncia è

vincolante: il medium non deve veicolare più quel messaggio se è stato condannato dal

Giurì. Questo rende la pronuncia del Giurì effettiva. Ciò spiega come il codice, pur

basandosi sull’autonomia negoziale, raggiunge il suo scopo.

g) «responsabile del codice»: qualsiasi soggetto, compresi un professionista o un gruppo di

professionisti, responsabile della formulazione e revisione di un codice di condotta e/o del

controllo del rispetto del codice da parte di coloro che si sono impegnati a rispettarlo;

Responsabile del Codice: l’Istituto di Autodisciplina (che lo scrive e lo controlla).

I due organi dell’Istituto di Autodisciplina sono:

a. Giurì

b. Comitato di Controllo: recepisce segnalazioni dal mercato e

presenta istanze per la regolazione del messaggio. E’ un

pubblico ministero interno che garantisce il consumatore. 5

Le istante oltre che dal Comitato di Controllo possono essere

presentate anche da un soggetto privato.

h) «diligenza professionale»: rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della

buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e

attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei

confronti dei consumatori;

Se una pratica è contraria alle norme di diligenza professionale è illecita.

Per misurare la diligenza professionale non c’è un criterio troppo rigoroso, ma nemmeno

uno irrigoroso: c’è un criterio medio di attenzione che si può esigere da un’impresa verso i

consumatori.

i) «invito all’acquisto»: una comunicazione commerciale indicante le caratteristiche e il prezzo del

prodotto in forme appropriate rispetto al mezzo impiegato per la comunicazione commerciale e

pertanto tale da consentire al consumatore di effettuare un acquisto;

Determina un indebito condizionamento.

j) «indebito condizionamento»: lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore

per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso,

in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione

consapevole;

Si ha quando il consumatore viene convinto con i mezzi di pressione. E’ un comportamento

di violenza morale (non fisica) e psicologica. Ad esempio la paura è un indebito

condizionamento.

k) «decisione di natura commerciale»: una decisione presa da un consumatore relativa a se

acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pagare integralmente o

parzialmente, se tenere un prodotto o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in relazione

al prodotto. Tale decisione può portare il consumatore a compiere un’azione o all’astenersi dal

compierla;

Tutto ciò che riguarda il comportamento del consumatore in relazione a un prodotto (se

acquistarlo oppure no…)

l) «professione regolamentata»: attività professionale, o insieme di attività professionali, l’accesso

alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, è subordinata direttamente o

indirettamente, in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di

determinate qualifiche professionali.

In esse vi sono codici di condotta (con diversi albi di professionisti). 6

11/03/08

La Direttiva 29 del 2005 è relativa alle pratiche commerciali ideate tra aziende e consumatori. Si

tratta di una disciplina generale del marketing.

I decreti legislativi di attuazione della Direttiva hanno giuridicizzato l’attività di marketing.

L’attività di marketing è un’attività massimamente creativa. La comunicazione d’azienda tramite le

operazioni di marketing determina poi la qualità dei rapporti tra azienda e consumatore. Per cui la

Direttiva ha lo scopo di migliorare la qualità di questi rapporti inducendo le aziende a rispettare gli

interessi dei consumatori, non a scapito dei propri interessi e del proprio profitto, ma nel senso di

una migliore compatibilità tra la tutela dei consumatori e i propri vantaggi.

E’ importante considerare la finalità della Direttiva che viene giustificata con il riferimento alla

necessità di creare il mercato unico europeo (ragione economicistica), teso a superare la diversità

dei mercati e la diversità delle discipline giuridiche dei singoli mercati per arrivare ad un mercato

che abbia un’unica disciplina o comunque una disciplina armonizzata per la tutela del consumatore.

Questa è dunque una motivazione tecnico-aziendalistica o tecnico-commercialistica, nel senso che

si vogliono armonizzare le discipline nazionali per consentire agli operatori di tutto lo spazio

economico europeo di operare più liberamente dal momento che ormai il confine nazionale è

insufficiente anche per le piccole-medie imprese.

Il nostro codice di condotta è il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria. Oggi ha cambiato nome e si

chiama Codice di Autodisciplina Della Comunicazione Commerciale.

Art. 3

Ambito di applicazione

1°: la Direttiva si applica alle pratiche commerciali tra imprese e consumatori.

Le pratiche commerciali fra imprese sono diverse dalle pratiche tra imprese e consumatori.

Questa distinzione di pratiche è introdotta da questa Direttiva 29. Noi ci occupiamo del

secondo tipo di pratiche, quelle tra imprese e consumatori.

Questa affermazione esclude quindi programmaticamente dal proprio ambito di applicazione

le pratiche commerciali che intercorrono tra imprese tra di loro. Questa distinzione viene

teorizzata con questa Direttiva (la Direttiva 29 del 2005) perché è più facile per i legislatori

intervenire in questo ambito di applicazione rispetto a quello della disciplina della

concorrenza sleale (si tratta della disciplina dei rapporti che intercorrono tra imprese).

Spesso queste pratiche sono pluri-offensive, nel senso che offendono contemporaneamente

l’interesse del consumatore e l’interesse dell’impresa concorrente.

Un esempio tipico è quello della pubblicità menzognera, ingannevole che lede gli interessi

del consumatore ingannato, ma contemporaneamente non può non ledere anche gli interessi

del concorrente perché il consumatore ingannato viene sviato, viene attratto dall’impresa che

fa pubblicità ingannevole e sottratto all’impresa concorrente.

Il legislatore comunitario dunque fa questa distinzione perché vuole tenere separati questi 2

ambiti. 7

2°: la presente Direttiva non pregiudica l’applicazione del diritto contrattuale, in particolare delle

norme sulla formazione efficace di un contratto.

La distinzione che viene fatta qui riguarda gli aspetti contrattuali presenti nelle pratiche

commerciali: non si vogliono armonizzare le discipline contrattuali dei diversi Paesi.

Le pratiche commerciali, le operazioni di marketing, sono fatte spesso con contratti. Ci sono

aspetti contrattuali che sono impliciti o espliciti in moltissime di queste operazioni. Poiché i

singoli Stati membri (quindi anche il nostro) hanno una loro disciplina dei contratti, il

legislatore comunitario si sente in dovere di non pregiudicare o non coinvolgere

nell’applicazione di queste direttive queste discipline che sono le discipline del contratti (le

discipline contrattualistiche) anche perché sarebbe un’ambizione troppo elevata quella di

armonizzare le discipline contrattuali.

Se si organizza un concorso a premi, dal punto di vista giuridico, si fa una promessa al

pubblico. La promessa al pubblico è una particolare fattispecie negoziale, è una promessa

unilaterale, con cui una parte si obbliga nei confronti del pubblico a dare un premio, a fare

qualche cosa (es: volantini attaccati per strada che promettono una ricompensa in denaro in

caso di ritrovamento di un cane perduto: colui che ha fatto questa promessa e l’ha resa

pubblica è vincolato, è tenuto a dare il premio in denaro). Questa disciplina ha un suo valore

vincolante che nel nostro codice è questa figura negoziale (la promessa unilaterale) e non ha

nulla a che vedere con il comportamento.

Pensiamo alla formazione del contratto: tra chi vende un certo prodotto o servizio e

l’acquirente/utente del prodotto/servizio intercorre un contratto (il contratto non è quello che

si fa davanti al notaio, quello è l’atto pubblico). Quando entriamo in autobus abbiamo

stipulato un contratto con il gestore de servizio di trasporto, tanto è vero che paghiamo un

prezzo per il biglietto avendo così diritto ad essere trasportati da un posto all’altro. La

formazione dei contratti spesso non è così semplice come acquistare i biglietti dell’autobus:

nella formazione del contratto ci possono essere delle pratiche in cui l’acquirente compie

delle affermazioni mendaci, dice delle cose false, promette cose non vere. Il contratto che

viene concluso ha una sua disciplina e la pubblicità ingannevole insita in questo contratto a

sua volta ha una sua disciplina. La Direttiva dunque dice questo: di non mischiare la tutela

del consumatore nei confronti delle pratiche commerciali con la tutela del consumatore nei

confronti del contraente.

Per esempio, se io cado in errore nella stipulazione di un determinato contratto e spesso

questo errore è determinato da una pubblicità ingannevole, io posso chiedere al giudice

l’annullamento del contratto, ricorrendo a determinati presupposti scritti nel codice civile.

Ma l’annullamento del contratto è un discorso che non ha niente a che vedere con la

pubblicità ingannevole e con la repressione della pubblicità ingannevole. Sono due cose che

vanno tenute nettamente distinte e separate, anche se l’azione di annullamento di un

contratto che può essere fatta dal contraente che è caduto in errore è un altro strumento di

tutela degli interessi del consumatore.

Le pubblicità è le pratiche commerciali coinvolgono spesso discipline più ampie, discipline

giuridiche relative ai contratti e queste si applicano indipendentemente dalla Direttiva. 8

3°: la presente Direttiva non pregiudica l’applicazione delle disposizioni comunitarie o nazionali

relative agli effetti sanitari e di sicurezza dei contratti.

Questa avvertenza è preziosa, riguarda il prodotto: anche in questa caso si tiene distinta la

disciplina delle pratiche commerciali rispetto alla disciplina ben diversa che riguarda la

struttura del prodotto o anche l’autorizzazione all’immissione in commercio di questo

prodotto.

Esempio: i prodotti pericolosi, come i prodotti che coinvolgono l’utilizzo della corrente

elettrica, devono avere delle attinenti direttive. Che un prodotto possa presentare pericolo

per la salute del consumatore perché non rispetta gli standard di sicurezza, è un problema

che non riguarda le pratiche commerciali, o perlomeno non le riguarda direttamente.

Se nella pubblicità si dice che il prodotto è sicuro perché presenta certi standard di sicurezza

e questo non è vero (e non è vero perché il prodotto si discosta dagli standard di sicurezza

previsti dalla legge), la pubblicità è sicuramente ingannevole, quindi come tale è soggetta ai

rimedi e agli strumenti di repressione che sono tipici della nostra disciplina.

Altro problema è quello che riguarda l’osservanza dello standard di sicurezza dal punto di

vista dell’ente che controlla che i prodotto abbiano certi standard di sicurezza: quello è un

problema che non ci interessa in quanto non riguarda la comunicazione e la sua veridicità. A

noi non interessa la legittimità del prodotto: se un prodotto è vietato alla

commercializzazione, l’inosservanza di questo divieto, il fatto di mettere sul mercato questo

prodotto, non è problema che riguarda la pratica commerciale. Ci sono organi di controllo e

sanzioni che non ci interessano in quanto non riguardano la pratica commerciale.

5°: per un periodo di sei anni a decorrere dal 12 Giugno 2007 (momento dell’entrata in vigore di

questa Direttiva) gli Stati possono continuare ad applicare disposizioni nazionali più dettagliate o

vincolanti di quelle previste dalla presente Direttiva nel settore da essa armonizzato, in attuazione

di direttive contenenti clausole minime di armonizzazione. Tra le misure del resto essenziali al fine

di individuare un riquadro accettabile dei consumatori da parte dei commerciali leali e devono

essere proporzionate al raggiungimento di tali obiettivo. La revisione di cui all’articolo 18 può, se

ritenuto opportuno, comprendere una proposta intesa a prorogare questa deroga per un ulteriore

periodo limitato.

La Direttiva ha l’obiettivo dell’armonizzazione. Questo significa che tendenzialmente tutti

gli Stati dell’Unione alla fine dovranno avere una disciplina uguale che è quella che viene

programmata all’interno di questi singoli Stati dalla Direttiva. Però questo obiettivo non può

essere conseguito repentinamente ed è per questo che la Direttiva stessa prevede una specie

di “periodo di grazia”, un periodo di tolleranza che consente agli Stati membri di mantenere

le loro precedenti discipline (le pratiche commerciali del loro Stato) per un periodo di 6

anni, data la difficoltà di applicare la Direttiva e le sue nuove norme in tempi brevi poichè

bisogna avere un minimo di tempo per abituarsi e per percepire il cambiamento.

Entro questi 6 anni gli Stati possono mantenere le loro disposizioni che sono più dettagliate

o vincolanti di quelle previste dalla Direttiva: le disposizioni più permissive non si possono

mantenere e si devono cambiare immediatamente, quelle più vincolanti e severe della

Direttiva si possono mantenere per 6 anni perché tutto sommato tutelano gli interessi del

consumatore.

Non si possono mantenere per sempre anche se sono più vincolanti perchè l’obiettivo è

l’armonizzazione e per ottenerla anche le norme più severe devono essere sostituite con

quelle previste dalla Direttiva. 9

7°: la presente Direttiva non pregiudica l’applicazione delle norme che determinano la competenza

giurisdizionale.

La disposizione prende atto del fatto che ciascun Paese ha un suo sistema di organizzazione

giudiziario e questa Direttiva non potrà mai pretendere di armonizzare la disciplina dei

sistemi giudiziari dei vari Stati. Ciascuno Stato mantiene la sua organizzazione giudiziaria e

le norme processuali in base alle quali determina la competenza giurisdizionale che è la

competenza dei giudici rispetto all’applicazione delle norme della Direttiva. La conseguenza

è che si possono avere diversi sistemi di attuazione della Direttiva nei diversi Stati; questa

diversità non è qualcosa che contrasta con l’obiettivo dell’armonizzazione della Direttiva,

proprio perché la Direttiva sa che i singoli Stati membri hanno sistemi giudiziari diversi e

consente loro di mantenere questi sistemi pur perseguendo l’obiettivo sostanziale che è

quello di vietare le pratiche sleali fra imprese e consumatori.

La Direttiva prende quindi atto del fatto che ogni Paese ha una sua organizzazione

giudiziaria che viene mantenuta. Per questo motivo è possibile avere diversi modi di

applicazione della Direttiva, proprio perché ognuno ha un suo sistema giurisdizionale.

Considerazioni sul nostro Paese: il nostro Paese ha un sistema giudiziario che almeno in

questa fase storica si distingue per la sua inefficienza, non è funzionante. Questo sistema ha

funzionato bene per i primi 2-3 decenni dalla caduta del fascismo perché è una costituzione

pensata per garantire il massimo di resistenza nei confronti di possibili trend totalitari o

autoritari. In questo senso è una Costituzione che ci ha garantito moltissimo.

Ma dal punto di vista dell’efficienza, cioè della rapidità delle decisioni, il bicameralismo

perfetto è una cosa di una negatività enorme, perché non è possibile governare un Paese

dovendo passare ogni volta attraverso due Camere, e le due Camere devono dire esattamente

la stessa cosa perché se poi la seconda cambia idea bisogna tornare indietro sulla prima, e se

la prima cambia bisogna poi tornare indietro sulla seconda e con questi rimpalli non si riesce

a governare. Anche se questo ci garantisce da eventuali colpi di mano o da eventuali

tendenze autoritarie.

E lo stesso il parlamentarismo, perché quando noi abbiamo un governo che in realtà non ha

poteri forti rispetto al parlamento questi ci protegge.

L’indipendenza e l’autonomia dei magistrati sono due principi su cui si basa il nostro

sistema, ma si guarda al singolo magistrato, non alla magistratura in generale: è qui che

nasce il problema! Ogni magistrato risulta indipendente e autonomo. Una magistratura

autonoma e indipendente è una magistratura che garantisce il cittadino. L’indipendenza è

garantita, ma deve proteggere il singolo, non la magistratura nel suo complesso, ma del

singolo magistrato. Ogni magistrato è perciò autonomo e indipendente.

Alcune materie che sono quelle più importanti dal punto di vista della gestione

dell’economia e delle imprese, vengono sottratte per legge alla competenza giurisdizionale

della magistratura e vengono affidate ad organi indipendenti. Essi sono indipendenti, ma al

tempo stesso non fanno parte del sistema giudiziario e soprattutto i loro provvedimenti sono

amministrativi.

La più importante figura di autorità indipendente è il garante della concorrenza del

mercato. Ce ne sono comunque altri: il garante della privacy, il garante delle

assicurazioni…

Il garante della concorrenza del mercato è stato creato nel 1990 per gestire il contenzioso di

diritto antitrust. Il diritto antitrust è il diritto che con grandissimo ritardo è stato introdotto

nel nostro ordinamento con la legge del 1990 per garantire la concorrenzialità del mercato,

perché il nostro legislatore, come gli altri legislatori europei, americani e di altri Paesi, ad un

10

certo punto ha condiviso questa idea che la concorrenzialità del mercato sia una garanzia di

tutela dei consumatori.

Il mercato monopolistico è il mercato esposto agli acquisti del monopolista; il mercato

concorrenziale è il mercato che dovrebbe dare più facilmente luogo al risultato della

migliore produttività al miglior prezzo (equilibrio tra qualità e prezzo). Tanto più c’è

concorrenza tra le imprese, tanto più è possibile ottenere questo risultato.

Espedienti antitrust più importanti: le imprese restrittive della concorrenza (le imprese più

importanti si mettono d’accordo per non farsi concorrenza riguardo ai prezzi da imporre, le

zone da servire…). Quando un’impresa si trova in una posizione dominante (monopolio o

quasi monopolio) può abusare di questa posizione dominante. Il garante deve intervenire

anche in questi comportamenti.

Al garante della concorrenza del mercato, che è questa autorità indipendente (è un ibrido

perché sta tra la pubblica amministrazione e il giudice), è stata affidata la tutela dei

consumatori nel nostro Paese, anziché affidarla al giudice. La ragione è che il legislatore ha

preso atto del fatto che l’inefficienza della giustizia sconsiglia di affidare al giudice

ordinario la tutela del consumatore. Questa Direttiva non vincola lo Stato, non dice allo

Stato quale sistema deve adottare per garantire la tutela del consumatore o il divieto delle

pratiche commerciali sleali; dice allo Stato di fare quello che esso ritiene utile fare sulla base

dei suoi ordinamenti interni. Il nostro Stato avrebbe potuto scegliere il giudice ordinario o

l’autorità garante e ha scelto l’autorità garante un po’ per centralizzare-coalizzare la tutela in

un’autorità indipendente unica.

Il nostro legislatore ha affidato all’autorità garante della concorrenza del mercato le

pratiche sleali nei rapporti tra imprese e consumatori. La scelta è stata dettata dalla scarsa

fiducia nell’efficienza del sistema giudiziario. 11

DECRETO 146 DEL 2 AGOSTO 2007

Pratiche attraverso cui il garante interviene per disciplinare e reprimere le pratiche sleali:

APPLICAZIONE

Art.27: tutela amministrativa e giurisdizionale

1) L’autorità garante esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo, anche quale

autorità competente per l’applicazione del regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio

sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela

i consumatori, nei limiti delle disposizioni di legge.

Vertenza che ha il significato di creare un coordinamento tra le autorità nazionali che hanno

il compito di garantire la tutela del consumatore. Questo coordinamento prevede una serie di

contestazioni reciproche tra queste autorità in modo da mettere a disposizione dell’una e

dell’altra le rispettive esperienze.

2) L’autorità, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse,

inibisce la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli effetti.

L’autorità si muove su ufficio o su istanza di ogni soggetto che ne abbia interesse. Questa è

una novità assoluta. Questa novità non era obbligatoria agli effetti dell’attuazione della

Direttiva: la Direttiva non imponeva il potere di agire d’ufficio. Nella tutela il nostro

legislatore ha scelto la via più diligente perché non attende neppure che qualcuno gli segnali

la pratica scorretta. Si può muovere d’ufficio prendendo l’iniziativa nei confronti di una

pratica sleale e quindi nei confronti dell’impresa.

L’autorità (nella prima fase) ha un potere inibitorio nei confronti della pratica, un potere di

reintegrazione: l’autorità può eliminare gli effetti della pratica sleale, il che vuol dire che

può dare ordini di facere, cioè di fare qualche cosa per tutelare il consumatore.

Ipotesi 1: pratica ingannevole che abbia indotto in errore i consumatori. L’autorità ha il

potere di eliminare gli effetti di una pubblicità ingannevole attraverso una contro pubblicità

che spieghi ai consumatori qual è l’inganno compiuto con la pubblicità ingannevole. Questo

per rimediare all’effetto di ingannevolezza che la pratica può creare.

Ipotesi 2: l’ingannevolezza sta nella confezione del prodotto. Essa contiene indicazioni

mendaci. In questo caso l’autorità può ordinare la distruzione delle confezioni o il ritiro dal

commercio di queste confezioni o prodotti. Già in questo caso si ha un’ampiezza di

provvedimenti decisamente considerevole.

A tale fine l’Autorità si avvale dei poteri investigativi ed esecutivi di cui al regolamento

2006/2004/CE anche in relazione alle infrazioni non transfrontaliere.

I poteri investigativi ed esecutivi sono compiti della guardia di finanza che agisce con i

poteri ad essa attribuiti per l’assestamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’imposta

sui redditi. 12

C’è una possibilità di intervento veramente ampia, la guardia di finanza ha il potere di

effettuare delle ispezioni, di ispezionare tutta la contabilità, la documentazione

amministrativa, contrattuale…

Nel nostro paese il nostro legislatore non ha declinato all’autorità i mezzi per consentire a

questa autorità di intervenire ogni qual volta lo ritenga necessario, anche indipendentemente

dalla segnalazioni di qualcuno per reprimere determinate pratiche che sono contrarie alla

tutela del consumatore.

3) L’autorità può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria delle pratiche

commerciali scorrette, laddove sussiste particolare urgenza.

Questo potere è di natura cautelare, cioè anziché emettere un provvedimento a seguito di una

istruttoria che è servita per accertare che la pratica era o non era sleale, intanto si può

emettere un provvedimento immediato di sospensione della pratica.

In ogni caso l’autorità comunica l’apertura dell’istruttoria all’azienda e, se il committente non è

conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo (giornale, emittente televisiva…) che ha

diffuso la pratica commerciale ogni informazione idonea a identificarlo.

L’autorità ha la possibilità di arrivare a identificare il soggetto responsabile della pratica

sleale.

E’ da ricordare a questo punto che nessuna pratica commerciale è possibile senza mezzi di

comunicazione. Quindi la possibilità di individuare il committente facendoselo dire dal

mezzo di diffusione, il medium, è una possibilità che permette di risalire all’autore della

pratica sleale.

L’autorità può altresì richiedere a imprese, enti o persone che ne siano in possesso le informazioni

ed i documenti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione.

Anche questa non è una normale distribuzione degli oneri probatori: nel giudizio da parte

del giudice la prova degli illeciti è distribuita sulla base della ripartizione del relativo onere.

Normalmente nel giudizio civile colui che fa valere l’illiceità di un certo comportamento

deve dare la dimostrazione che quel comportamento non va bene.

Qui invece l’autorità ha i mezzi di accertamento e li usa in maniera autoritaria e per conto

proprio non soltanto nei confronti di chi attua la pratica, ma anche nei confronti di terzi che

sono in contatto con chi attua la pratica. Quindi può chiedere a qualunque persona di fornire

documenti, informazioni che riguardano lo svolgimento di quella determinata pratica.

4) In caso di inottemperanza (innanzi tutto agli obblighi di informazione) l’autorità applica una

sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000.000 a 20.000.000 euro.

Inizia la sfilza delle multe. Mentre si aspetta di avere determinate informazioni e di avere

determinati documenti, si espone colui che si rifiuta di fornirli ad una multa di un massimo

di 20.000.000 euro.

Qualora le informazioni o la documentazione non siano veritiere, l’autorità applica una sanzione

amministrativa pecuniaria da 4.000.000 a 40.000.000 euro.

Viene considerato più grave dire il falso, una menzogna, piuttosto che non dire nulla. 13

5) L’autorità può disporre che l’azienda fornisca prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla

pratica commerciale se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legittimi dell’azienda e di qualsiasi

altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata date le circostanze del caso specifico.

Nella disciplina di questo decreto legislativo, l’onere della prova è distribuito in questo

modo: io autorità ho poteri inquisitori piuttosto ampi, intensi. Quindi darò la prova che la tua

pratica è sleale perché ho dei poteri inquisitori che mi consentono di arrivare a questo

risultato. Ma se per qualsiasi ragione avessi una difficoltà a dimostrare che quella pubblicità

è ingannevole posso, con un provvedimento adatto, invertire la prova in modo che sarai tu a

dimostrare che la pubblicità è veritiera.

Questo meccanismo è davvero efficace perché talvolta è più difficile dimostrare che una

cosa è vera piuttosto che dimostrare che è falsa.

Esempio: se dico che con una certa crema elimino le rughe e devo dare la dimostrazione che

è vero, sono in maggiori difficoltà piuttosto che se devo dare dimostrazione che la

comunicazione è falsa. Può sembrare che si tratti di due facce della stessa medaglia, ma così

non è. Si può dire tutto ma bisogna essere pronti a dimostrare che è vero.

Il decreto deve essere attivato su iniziativa su istanza di consumo o di ufficio da parte delle

organizzazioni.

Si ha un’apertura verso gli interessi dell’impresa perché si dice:

7) Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale (nel qual

caso non c’è rimedio e l’autorità procederà verso le sanzioni pecuniarie) l’autorità può ottenere

dall’azienda responsabile l’assunzione dell’impregno di porre fine all’infrazione, cessando la

diffusione della pratica o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità.

Questa è una forma di patteggiamento. Nel penale esiste il patteggiamento: l’imputato

patteggia la pena con il pubblico ministero in modo da evitare il peggio ammettendo però la

sua responsabilità, in modo da arrivare ad una pena minore.

Il patteggiamento esiste anche nelle pratiche commerciali e quindi nel giudizio civile e non

penale.

L’autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e

spese del professionista.

Attraverso questo sistema di pubblicità, cioè rendendo manifesta la volontà del

professionista (cioè dell’azienda) di modificare o addirittura cessare tale pratica, si consente

ai consumatori di prendere atto del fatto che quell’azienda si è resa responsabile di una

pratica commerciale sleale e che però poi ha deciso di modificare la pratica o di cessarla.

In tale ipotesi, l’autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il

professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione.

Questa è un’apertura considerevole (questo patteggiamento): in sostanza è un accordo che

viene fatto tra l’autorità e l’azienda in modo da interrompere il procedimento di

accertamento dell’infrazione. Vi è promessa o di cessazione o di mantenimento. 14

8) L'Autorità, se ritiene la pratica commerciale scorretta, vieta la diffusione, qualora non ancora

portata a conoscenza del pubblico, o ne vieta la continuazione, qualora la pratica sia già iniziata.

Con il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e spese del professionista, la

pubblicazione della delibera, anche per estratto, ovvero di un'apposita dichiarazione rettificativa,

in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti.

Si accerta la scorrettezza di quella pratica e l’autorità pubblica il provvedimento (è una

delibera amministrativa) con cui viene fatto questo accertamento.

Le aziende temono moltissimo queste forme di contro-pubblicità o di pubblicazione perché

sono queste che determinano la caduta dell’immagine. Le aziende invece vivono della loro

immagine sul mercato. Per cui essere colpiti da provvedimenti di questo tipo sicuramente ha

un effetto devastante sul marketing d’azienda.

9) Con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l'Autorità dispone inoltre

l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro,

tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nel caso di pratiche commerciali

scorrette, la sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro.

Anche qui è criticabile la monetizzazione dell’infrazione perché ha l’aria di una ricerca di

risorse finanziarie.

Attenzione che non siamo più nella direttiva 29 del 2005, ma nel decreto legislativo 146 del 2

Agosto 2007!!! 15

12/03/2008

Entriamo in media res della Direttiva 29: le pratiche commerciali sleali.

In queste pratiche che sono vietate abbiamo una prima declinazione di carattere generale.

La Direttiva adotta il metodo casistico ma c’è anche una definizione di carattere generale.

(DIRETTIVA 29 DEL 2005)

CAPO 2

PRATICHE COMMERCIALI SLEALI

Art.5

Divieto delle pratiche commerciali sleali

2. Una pratica commerciale è sleale se:

a) è contraria alle norme di diligenza professionale;

b) è falsa o è idonea a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al

prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un

gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.

La pratica sleale deve essere contraria alle norme della diligenza professionale.

Nella Direttiva troviamo la definizione della diligenza professionale (Art.2, definizioni, h):

rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore

di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che

ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti

dei consumatori.

La diligenza professionale è costituita dal normale grado della speciale competenza e

attenzione che ragionevolmente si possono presumere adottate da un’impresa nei confronti

dei consumatori.

Questa è una petizione completamente estranea alla professione giuridica.

Quando un soggetto si impegna in un contratto nei confronti di un altro soggetto (e quindi è

tenuto ad adempiere a questo contratto), per valutare se è adempiente oppure inadempiente

si fa uso del criterio della diligenza o anche della correttezza: si considera adempiente il

soggetto che ha fatto … (?) che sono necessari per garantire alla controparte il vantaggio

nell’adempimento del contratto.

Se io devo dare una somma di denaro non c’è diligenza che mi possa esonerare dalla

responsabilità dell’adempimento. Se mi impegno a pagare una somma di denaro la dovrò

pagare comunque.

Che senso ha invocare il concetto della diligenza per capire se una certa pratica è sleale

oppure no?

Nel campo della disciplina della concorrenza sleale l’art.2598 del Codice Civile dice che

compie atti di concorrenza sleale chiunque si comporta in modo non conforme ai principi

della correttezza professionale.

Il concetto sottolineato è che si tratta di una diligenza oggettiva in funzione della quale un

soggetto non deve comportarsi in modo contrastante con i principi della correttezza

professionale. I principi della correttezza professionale sono utilizzati dal giudice per

definire determinati comportamenti che sono vietati. E’ una norma che stabilisce quindi

delle regole di condotta. Se il soggetto si adegua, si uniforma a queste regole di condotta, 16

allora non può essere considerato responsabile di concorrenza sleale; se invece viola le

regole di condotta, allora può essere considerato responsabile di concorrenza sleale.

La diligenza oggettiva serve per individuare regole di condotta la cui violazione comporta

responsabilità. Nel campo della concorrenza sleale, queste regole di condotta vengono

individuate attraverso i principi della correttezza professionale.

Esempio di una regola di condotta contraria ai principi della correttezza professionale: un

comportamento che crea confusione sul mercato tra prodotto o attività di concorrenti

potrebbe essere un atto di agganciamento, cioè un atto per cui il produttore meno noto cerca

di trasportare la notorietà del concorrente sul proprio prodotto, sul proprio marchio

(atteggiamento parassitario). Atti di questo tipo sono sicuramente atti non conformi ai

principi della correttezza professionale e chi li compie si rende responsabile di concorrenza

sleale.

Il normale grado della speciale competenza e attenzione…(dalla definizione di diligenza

professionale)

Il primo problema da risolvere è individuare le regole di condotta che non devono essere

violate senza rendersi responsabili di pratiche sleali. La pratica sleale per eccellenza è la

pubblicità ingannevole. Quello che conta è estrapolare dall’ordinamento giuridico la regola

secondo cui è vietato fare pubblicità ingannevole. La regola di condotta è che non bisogna

fare pubblicità ingannevole.

Non basta però individuare la diligenza, che serve per valutare se si è compiuta la pratica

sleale oppure no. Bisogna anche considerare che questa pratica sleale ha conseguito il

risultato che in generale il legislatore comunitario individua come quello di falsare in misura

rilevante il comportamento economico del consumatore. Quindi la pratica deve essere frutto

di negligenza e al tempo stesso deve essere tale da falsare il comportamento economico del

consumatore in misura rilevante. Questa disposizione ha lo scopo di alleggerire il peso del

potere di non ingannare, nel senso che per stabilire se la pratica è ingannevole o no, se falsa

oppure no il comportamento del consumatore, non bisogna riferirsi al consumatore

sprovveduto, al consumatore particolarmente acritico, ma occorre riferirsi a un

consumatore medio che quindi è un consumatore sufficientemente avveduto e attento. Il

target è il consumatore medio che la pratica raggiunge. La pratica commerciale non si

riferisce ad un consumatore di ampio rispetto. Il consumatore medio è il consumatore medio

in tutto, il membro medio del gusto dei consumatori.

Poniamo il caso di una pratica commerciale posta in essere da un’impresa che produce

macchine di confezionamento automatico, che quindi sono comprate da altre aziende. Qui

abbiamo un target di consumatori particolarmente qualificato, perché non è la semplice

casalinga.

Poi abbiamo i consumatori particolarmente vulnerabili.

Bisogna fare attenzione alle pubblicità che sono rivolte a persone che soffrono di handicap,

che soffrono di malattie. Sono tutte persone che a motivo delle loro fragilità sono disposte a

credere alla pubblicità molto più di qualunque altra persona. Per cui se viene loro fatta una

promessa che riguarda il loro handicap o la loro malattia, questi consumatori sono

suscettibili molto più fortemente di quanto non lo siano gli altri. Per cui la norma si

preoccupa di definire con attenzione i gruppi di consumatori particolarmente vulnerabili. E

in questo senso si giustifica quella clausola generale che parla di competenza e di attenzione.

17

01/04/2008

Anche se non siamo giuristi, possiamo recepire la distinzione tipicamente giuridica tra una

disciplina pubblicistica ed una disciplina di tipo privatistico: la disciplina pubblicistica è quella

disciplina che, attraverso il meccanismo dell’azione amministrativa, attua la tutela di un interesse

non prettamente individuale, ma neanche pubblico per la verità.

L’interesse pubblico si ha quando c’è un interesse dello Stato (interesse personificato dallo Stato) e

prescinde totalmente dalla tutela degli interessi privatistici; l’interesse privato si rivolge invece

all’interesse del singolo cittadino oppure anche di un ente pubblico purché operi sul mercato con le

stesse regole degli istituti privati (come gli istituti economici). L’interesse privato è quindi quello di

qualunque soggetto che opera sul mercato osservando le regole del mercato, le regole della gestione

dell’economia.

L’interesse protetto dalla Direttiva è genericamente l’interesse del consumatore, ma non è un

interesse privatistico del consumatore come singolo, ma è un interesse diffuso, cioè l’interesse

della categoria dei consumatori.

La categoria dei consumatori talvolta beneficia di enti esponenziali della categoria, enti che

rappresentano la categoria (per esempio le associazioni dei consumatori), altre volte invece si

presentano come singoli individui che richiedono la tutela dei propri interessi.

Le disposizioni del presente decreto legislativo hanno lo scopo di tutelare i protezionisti dalla

pubblicità ingannevole. CAPO 1

DISPOSIZIONI GENERALI

Art.1

Scopo

La presente Direttiva intende contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al

conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione delle

disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pratiche

commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori.

Cosa legittima l’Unione, in particolare la Commissione Europea, ad intervenire in questa

materia? Essa è legittimata dalla creazione del mercato unico: si crea la Direttiva per

armonizzare le discipline dei singoli Paesi, per armonizzare le diverse normative, così si

contribuisce alla creazione del mercato unico e al contempo alla tutela dei consumatori

contro le pratiche sleali. SEZIONE 1

PRATICHE COMMERCIALI INGANNEVOLI

Vi sono due categorie di pratiche che vengono vietate: le azioni ingannevoli e le omissioni

ingannevoli per quanto riguarda la tutela contro l’inganno.

Art.6

Azioni ingannevoli (pratiche commerciali ingannevoli)

È considerata ingannevole una pratica commerciale che contenga informazioni false e sia pertanto

non veritiera o in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, inganni o possa

ingannare il consumatore medio, anche se l’informazione è di fatto corretta, riguardo a uno o più

18

dei seguenti elementi e in ogni caso lo induca o sia idonea a indurlo ad assumere una decisione di

natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Elementi di questa definizione:

- la falsità, cioè la pratica contiene informazioni false, quindi si tratta di una pratica

non veritiera. Però non è la falsità in se stessa che viene vietata, bensì viene vietata in

quanto sia idonea ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura

commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Se si tratta di una falsità innocua (tale

da non indurre il consumatore a prendere decisioni di acquisto che non avrebbe

altrimenti preso) allora la pratica, anche se non veritiera, non sarebbe ingannevole ai

sensi della Direttiva e quindi non dovrebbe essere repressa.

Esistono pubblicità che dicono cose non vere, ma non sono significative, cioè sono

errori nel quale incorre l’inserzionista. Si dicono cose che non corrispondono al vero,

ma non sono informazioni funzionali a convincere il consumatore ad acquistare quel

prodotto o quel servizio, è semplicemente un’inesattezza. Di conseguenza

l’inesattezza o la falsità che però non sono tali da indurre in errore i consumatori non

sono rilevanti come violazioni di questo divieto.

- …In qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva…

A cosa si riferisce il legislatore europeo quando richiama l’attenzione dell’interprete

sull’ingannevolezza della presentazione complessiva?

C’è una particolare figura di azione ingannevole che si verifica quando

l’inserzionista per superare le barriere che, grazie al suo spirito critico, il

consumatore frappone al recepimento della pratica ingannevole, configura

l’inserzione pubblicitaria come se non fosse pubblicitaria. Cioè quella che noi

chiamiamo pubblicità relazionale oppure product placement. Il sostanza è la

pubblicità camuffata che poi a sua volta si può configurare o come pubblicità

relazionale o come product placement.

La pubblicità è camuffata perché appare come non-pubblicità: il consumatore non è

in grado di comprendere che si trova di fronte ad un’inserzione pubblicitaria. Il

consumatore può pensare due cose:

1. può pensare che si tratti di un articolo di giornale, di un contributo, di un pezzo

redazionale e attribuisce al contenuto di questa inserzione maggiore credibilità

perché pensa che sia l’intervento di un giornalista, di un organo di stampa, di un

redattore o di un opinionista su un determinato argomento.

Per essere pubblicità, anche se camuffata, il contenuto di questo pezzo che si

presenta formalmente come un pezzo redazionale, deve essere un contenuto di un

certo tipo perché deve riguardare un prodotto o servizio. L’inserzionista si atterrà

dall’attribuire al pezzo una forma particolarmente enfatica e promozionale proprio

perché il suo scopo è quello di ingannare il pubblico dei consumatori facendogli

credere che quell’inserzione non è un’inserzione pubblicitaria, che quel pezzo non ha

finalità pubblicitarie.

Questa regola ha causato un contenzioso infinito (davanti al Giurì

dell’Autodisciplina Pubblicitaria e davanti al garante della concorrenza del mercato)

perché pone una demarcazione tra due professioni. Quindi in un certo senso è un

regolamento di confine tra la professione del pubblicitario e quella del giornalista.

In sostanza la regola dice che il pubblicitario deve fare il pubblicitario correttamente,

qualificando la sua inserzione come un’inserzione pubblicitaria; il giornalista deve 19

fare il giornalista onestamente non facendo il pubblicitario. E’ un richiamo

soprattutto alla deontologia professionale del giornalista.

La regola non trova applicazione: il denunciante può essere un concorrente, una

categoria di consumatori o anche un consumatore singolo; se il denunciante scopre il

contratto di commissione che intercorre tra l’inserzionista e l’autore del pezzo ed il

giornale per cui il pezzo viene pubblicato, allora evidentemente non c’è problema, lì

si ha la prova del camuffamento, la prova che siamo di fronte ad una pubblicità.

Questa ipotesi però è sostanzialmente impossibile perché innanzitutto se facessero il

contratto di commissione non lo farebbero certo vedere e non lo renderebbero palese,

ma soprattutto perché in realtà non fanno un contratto, sono cose che si fanno senza

formalità perché si sa benissimo che c’è una regola che vieta questo comportamento.

Quindi lo si fa, ma non lo si dice.

Nei giornali tipo Grazia ci sono delle inserzioni pubblicitarie palesi. Poi però ci sono

delle rubriche che si rivolgono alle donne con consigli sulle diete,

sull’abbigliamento, sull’arredamento e tanti altri argomenti a cui sono interessate le

lettrici di questo tipo di stampa. Non lo sanno neanche loro che c’è un tipo di accordo

perché l’azienda manda le sue inserzioni alla rivista, la quale si fa pagare uno spazio

pubblicitario. Anzi la rivista si finanzia con i corrispettivi spazi pubblicitari che

vende all’azienda. La rivista però a sua volta per “riconoscenza” dedica soprattutto

agli inserzionisti che spendono di più sulla loro rivista, dei pezzi che sono pezzi

redazionali. Se però si chiede al giornalista se sta facendo pubblicità (dato che nel

pezzo ci sono i prezzi e tutti i riferimenti pubblicitari per fare l’acquisto) egli

risponderà che lui è un giornalista e che non farebbe mai della pubblicità. In realtà

però c’è questo scambio tacito.

Sono situazioni in cui l’autorità di controllo (sia che si tratti del Giurì, sia che si tratti

del garante) hanno difficoltà a capire perché da un lato non vogliono limitare la

libertà di stampa, dall’altro lato però non vogliono consentire questa pratica che è un

mercimonio in quanto il giornalista vende la sua neutralità per favorire la vendita

dell’azienda.

Sia il garante che il Giurì hanno elaborato un principio: lo stesso testo della

pubblicità redazionale, della pubblicità camuffata, può essere significativo del

rapporto di commissione, possono essere la prova che in quel momento il giornalista

sta facendo pubblicità. In sostanza, secondo le norme del codice di procedura civile

(che sono applicazioni sia presso il garante che presso il Giurì), dato che di un fatto

ignoto si può dare la prova attraverso indizi gravi, precisi e concordanti, si considera

approvato il fatto a cui quegli indizi conducono. Tra gli indizi e il fatto da provare c’è

un rapporto di consequenzialità necessaria, cioè determinati elementi indiziali sono la

prova del fatto che è ignoto, ma che dobbiamo provare.

Principio: determinati elementi della redazione del testo, della sua conformazione,

del suo contenuto e riferimenti che ha ai prodotti e servizi che illustra, possono essere

la prova del rapporto di commissione, possono essere la prova che in quel momento

il giornalista sta facendo pubblicità.

Quelli del garante sono atti amministrativi e dato che sono di un organismo collegiale

hanno la forma della delibera (delibere amministrative).

Esempio di Grazia e Armani. Il giornale ha dedicato un numero speciale ad Armani,

camuffando la pubblicità e giustificandola come un numero dedicato a Giorgio

Armani. 20

2. Seconda ipotesi di camuffamento: product placement.

Facendo il prof parte del Giurì, ha spesso dovuto giudicare un’accusa di

camuffamento rivolta alla RAI per aver fatto una serie televisiva con Nino Manfredi

che faceva il commissario. La serie si chiamava Un commissario a Roma. Ogni due

per tre si vedeva Nino Manfredi che leggeva La Repubblica. E’ stata fatta una

denuncia perché si stava facendo pubblicità al giornale. Questa pubblicità è fatta,

camuffandola, attraverso la tecnica di far apparire la testata del giornale nel corso di

uno spettacolo televisivo. La RAI si era difesa dicendo che il commissario Manfredi

è di sinistra e un uomo di sinistra legge La Repubblica, non legge Il Giornale e

neanche Il Corriere ecc... Quindi la messa in mostra del giornale è stata fatta solo per

segnalare il carattere politico del commissario, per rendere il suo personaggio più

credibile.

Questa fattispecie di pubblicità è piuttosto complessa. Il product placement

(presentazione del prodotto: si ha quando il prodotto o servizio viene mostrato

nell’ambito di una manifestazione diversa di pensiero, di azione, di spettacolo

televisivo, teatrale ecc…) c’è sempre stato e si verifica spesso nei film di James

Bond: beve solo Martini, ha certi orologi, certe macchine…

Questa figura di camuffamento è frequentissima e non è vietata di per sé, come non è

vietata neanche la pubblicità relazionale perché quello che si richiede è di rendere

evidente, palese il rapporto che intercorre tra il placement del prodotto e

l’inserzionista (il committente della presentazione). Questo si ottiene mettendo il

prodotto nei titoli di testa o coda dei film, che poi nessuno vede. Quindi questo è un

ottimo modo di fare product placement.

Oggi si è capito che il product placement è un problema importante perché potrebbe

essere anche un metodo per finanziare il film. L’inserzione pubblicitaria finanzia

infatti tutti i canali televisivi commerciali: per le reti Mediaset noi non paghiamo il

canone, per cui Mediaset gestisce le sue reti attraverso le inserzioni pubblicitarie e il

grossissimo problema è quello dell’affollamento: se noi lasciamo fare a Mediaset

questa fa due ore di pubblicità e un quarto d’ora di trasmissione. Invece esistono

degli indici di affollamento che non devono essere superati e questi indici sono

stabiliti da una Direttiva Comunitaria oltre che da una legge interna. Il problema è

quindi quello di stare entro questi limiti. La RAI oltre ai proventi dell’emittente

pubblicitario, ha anche il canone, quindi in un certo senso ha un privilegio rispetto a

Mediaset. Sky ha l’abbonamento e i proventi pubblicitari, che stanno diventando

sempre più importanti per Sky.

Questo sistema è un sistema di sandwich perché infarcisce la programmazione

televisiva con scopi pubblicitari: nella programmazione c’è un tanto di palinsesto e

un tanto di pubblicità.

Quando nello scorso governo (con ministro Urbani) i finanziamenti verso l’attività

cinematografica vennero tagliati, le case cinematografiche chiesero un compenso,

dissero “va bene, tagliateci i finanziamenti, ma almeno consentiteci di finanziare la

produzione cinematografica attraverso il product placement; cioè dateci modo,

attraverso l’inserzione pubblicitaria tipica del film che è il product placement, di

finanziare la produzione cinematografica”. Urbani fece una legge apposita, ambigua

ed incerta perché si dice che va reso palese il rapporto di commissione che vi è tra il

produttore del bene o del servizio che compare nel film e il produttore del film. Però

come si deve rendere palese ed evidente?? 21

Il problema del product placement è un po’ più complicato. Cast Away con Tom

Hanks è un film in cui lui, il protagonista parla con Wilson (Willy), che è una palla.

Wilson non è un nome di fantasia, ma è una marca di palloni americani che dopo

quel film in America sono diventati famosissimi e hanno avuto un grosso incremento

delle vendite. Il prodotto ha anche finanziato il film, di cui era tra l’altro il secondo

protagonista (la palla era il secondo protagonista del film). Nessuna pubblicità

sarebbe stata tanto efficace quanto lo è stato il film.

Il collegamento tra l’azione filmica e la promozione di qualcosa è presente anche nel

Commissario Montalbano. Prima di questa serie nessuno conosceva il sud-est della

Sicilia. Nessuno prima conosceva Modica e neanche la scenografia, le magnifiche

chiese barocche. Questo barocco nasce da un terremoto del decimo grado della scala

Mercalli, avvenuto nel 1693, che rase al suolo tutta la provincia di Ragusa ed anche

Malta. Tutto fu ricostruito agli inizi del ‘700 e questo spiega perché questa zona è

caratterizzata dall’architettura barocca del ‘700. Non si sa se la scelta di localizzare

in questo posto la serie è stata una cosa voluta, ma se anche non fosse stata voluta,

l’effetto promozionale dal punto di vista del territorio è stato clamoroso!

La situazione è ambigua: da una parte abbiamo la pubblicità camuffata, fenomeno

negativo, ingannevole, fenomeno quindi represso, dall’altra parte abbiamo invece

prodotti e servizi che possono diventare protagonisti di film od opere d’arte.

Azioni ingannevoli. Su cosa verte l’inganno?

Questa norma dice che è vietata l’azione ingannevole, cioè sostanzialmente una pratica

commerciale che sia idonea ad indurre in inganno il pubblico dei consumatori perché contiene delle

false informazioni. Su cosa? Qui c’è la pignoleria della norma che poteva limitarsi a dire questo,

lasciando al giudice o all’autorità di controllo di stabilire volta per volta quale sono le false

informazioni.

La norma ci tiene a precisare gli elementi sui quali può cadere l’inganno. Gli elementi che possono

essere oggetto dell’ingannevolezza sono i seguenti (sempre Art.6: azioni ingannevoli):

a) l’esistenza o la natura del prodotto;

b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi,

l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il

trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione (si riferisce sia a

beni che a servizi), la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine

geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le

caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;

c) la portata degli impegni del professionista (cioè dell’azienda), i motivi della pratica

commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla

sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;

d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al

prezzo;

e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;

f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il

patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di

proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi della Direttiva

1999/44/CE ( Direttiva 44 del 1999) del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 maggio 1999

su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo, o i rischi ai quali può essere

esposto (il consumatore). 22

Qui abbiamo un elenco molto dettagliato di tutti gli elementi sui quali la comunicazione o

l’informazione può essere ingannevole.

2. È altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta,

tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induca o sia idonea ad indurre il

consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti

preso e comporti:

a) una qualsivoglia attività di marketing del prodotto, compresa la pubblicità comparativa, che

ingeneri confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un

concorrente;

b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che

il medesimo si è impegnato a rispettare, ove:

- non si tratti di una semplice aspirazione ma di un impegno fermo e verificabile;

- il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice.

E’ considerata ingannevole una pratica commerciale che sia idonea ad indurre in errore, con

una qualsiasi attività di marketing, il consumatore.

Qui abbiamo chiaramente un’interferenza tra questa disciplina delle pratiche sleali ed il fisco

industriale. Per chiarire questo aspetto del problema bisogna rendersi conto che una pratica

commerciale può ledere contemporaneamente l’interesse dei consumatori e dei concorrenti.

Non c’è dubbio che questa Direttiva si occupa dell’interesse dei consumatori. Probabilmente

la redazione di questa Direttiva è stata fatta da un dipartimento che non conosceva

abbastanza la disciplina della concorrenza sleale come disciplina volta a regolare i rapporti

tra imprenditori concorrenti. E per giunta non conosceva abbastanza la disciplina della

proprietà industriale. Con la conseguenza che si è verificata una sovrapposizione perché la

stessa fattispecie viene presa in considerazione nella Direttiva in quanto lesiva dell’interesse

dei consumatori, mentre è sicuramente rilevante dal punto di vista giuridico anche come atto

di concorrenza sleale lesivo dell’interesse dei concorrenti e in qualche situazione anche

come esercizio di un diritto proprietario industriale o pratica che viola un diritto di proprietà

industriale.

Cioè noi abbiamo un’interferenza tra l’interesse collettivo dei consumatori (che è oggetto di

questa regolamentazione) e il diritto alla lealtà di concorrenza, che è diritto di ciascuna

impresa e i diritti di proprietà industriale che vengono esercitati nell’ambito del marketing.

Dobbiamo quindi cercare di ricostituire la coerenza tra queste discipline giuridiche perché

altrimenti rischiamo di percepire solo un aspetto del problema e di perdere invece gli aspetti

complementari che non sono affatto trascurabili. Quando ci occupiamo del marketing, non ci

occupiamo solo della tutela dei consumatori, ma anche del marketing per tutto ciò che è

vietato o consentito nell’attività di marketing e quindi anche di ciò che è vietato o consentito

nel rapporto tra imprese concorrenti e nell’esercizio dei diritti proprietari industriali.

La Direttiva ha la preoccupazione di dire che si applica anche alla pubblicità comparativa

ingannevole, infatti dice pubblicità comparativa che ingeneri confusione con i prodotti, i marchi, la

denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente.

Sembra di capire che si sta riferendo alla pubblicità comparativa confusoria, una pubblicità

comparativa che ingeneri confusione tra prodotti concorrenti o tra imprese concorrenti. Per capire il

senso dell’avvertenza bisogna capire cos’è la pubblicità comparativa e che cos’è l’interesse alla

differenziazione sul mercato, perché è un interesse delle imprese concorrenti ed è un interesse che

riguarda anche i consumatori che non vogliono essere tratti in inganno.

La pubblicità comparativa è una particolare forma di pubblicità. Per capire il grande problema che

si è posto giuridicamente a proposito della pubblicità comparativa dobbiamo partire dalla norma del

23

Codice Civile del 1942 (non l’attuale Codice Civile) che contiene nel numero 2 dell’articolo 2598

una norma che vieta la diffusione di qualsiasi notizia o apprezzamento idonei a determinare il

discredito dei prodotti o dell’attività di un concorrente, cioè il divieto della denigrazione

commerciale.

Compie atti di concorrenza sleale chiunque:

usi nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi

legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con

qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l’attività di un

concorrente;

diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinare

il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un concorrente;

si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza

professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

La denigrazione commerciale non è un mezzo leale di concorrenza. Però se noi

consideriamo questo articolo ci accorgiamo che vieta qualsiasi notizia ed apprezzamento che

siano idonei a determinare il discredito, senza distinguere tra notizie vere o false o tra

apprezzamenti fondati o infondati. Allora bisogna chiedersi se questa irrilevanza della verità

o falsità di una notizia, oppure della fondatezza o infondatezza dell’apprezzamento è voluta

dal legislatore del 1942 oppure no.

Noi dal punto di vista interpretativo possiamo dire che se la notizia è falsa è sicuramente

vietato. Oppure possiamo dire che se l’apprezzamento è infondato sarà sicuramente vietato,

ma se invece è fondato perché vietarlo?

Non c’è dubbio che il legislatore del 1942 intendeva vietare qualsiasi riferimento

discreditante ai prodotti e all’attività del concorrente. Perché il legislatore del 1942 aveva

una visione di stampo prettamente produttivistico, cioè era preoccupato solo di irrobustire la

struttura del nostro sistema industriale, una struttura fragile, tutto sommato abbastanza

recente (siamo entrati nell’ambito delle nazioni industrializzate in ritardo, l’Inghilterra

invece è stato il primo paese ad industrializzarsi, mentre noi siamo stati un paese agricolo

fino praticamente all’unità d’Italia nel 1860). Poi abbiamo avuto il miracolo degli anni ’70

col quale abbiamo recuperato, ma certamente la preoccupazione di un regime totalitario,

com’era il regime del fascismo, era una preoccupazione produttivistica che voleva che le

imprese non venissero disturbate, che le imprese potessero “lavorare”, che potessero

attingere al mercato nazionale senza doversi preoccupare di nulla se non di aumentare

quantitativamente la loro produzione. Quindi è una visione quantitativa, non una visione

qualitativa.

Alla visione del legislatore del 1942 sfugge completamente la tutela del consumatore, il

consumatore per lui non esiste perché non fa parte delle sue priorità. Per cui quando detta la

norma sulla denigrazione commerciale la sua preoccupazione è solo quella di dire che le

imprese non devono reciprocamente attaccarsi perché l’attacco reciproco delle imprese le

indebolisce mentre l’interesse è che esse possano espandersi ed incrementare la loro

produzione.

La norma considera solo il risultato quello che determina il divieto, non le modalità

attraverso cui si ottiene il risultato. Se la comunicazione produce discredito, per solo questa

ragione è vietata.

Non solo la norma del 1942 è chiarissima in questo senso, ma anche la giurisprudenza l’ha

interpretata fin da subito in questo senso. Cioè la giurisprudenza era d’accordo con il

legislatore nel vietare qualsiasi atto denigratorio pensando che anche gli autori più

culturalmente progressisti pensavano una giustificazione a questo principio ed allora

elaborarono la teoria del consumatore sovrano: dato che le imprese sono in gara tra di loro

visto che siamo in un mercato di concorrenza, quale sia l’impresa migliore, che va premiata

24

è un giudizio che dà il consumatore. Il giudizio non deve essere dato dalle imprese, per cui

un’impresa non può permettersi di dire che la sua concorrente fa un prodotto scadente, si

comporta male ecc… La migliore qualità al minor prezzo sarà il metro con cui il

consumatore esprimerà il suo giudizio.

La giurisprudenza aderì a questa disposizione e questo comportò una conseguenza precisa

sulla gestione della pubblicità commerciale e della comunicazione aziendale, cioè cosa

succede se tu non puoi parlare del concorrente? Perché è chiaro che se ne parli ne parli male,

in un ambito concorrenziale non ne parli bene. Se tu non puoi parlare del concorrente

parlerai solo di te stesso, perché ti interesserà porre il tuoi prodotto o il tuo servizio

all’attenzione dei consumatori e degli utenti. E ovviamente lo farai in forme elogiative

perché non c’è altra possibilità. Allora si sviluppa una comunicazione commerciale fatta per

iperboli pubblicitarie, una pubblicità iperbolica perché eccede vistosamente nell’auto-

esaltazione. Tutta la pubblicità che si sviluppa intorno agli anni ’60-’70 è una pubblicità

fatta di auto-esaltazione e di iperboli. I più intelligenti e creativi degli inserzionisti ricorrono,

anziché all’esaltazione vane a forme di suggestione, quindi sviluppano una pubblicità

suggestiva, ma in ogni caso non informativa, difficilmente la pubblicità assume il carattere

dell’informazione perché non conviene. Conviene dare informazioni al consumatore quando

si può mettere a confronto il proprio prodotto o servizio con le sue caratteristiche positive

rispetto alle caratteristiche negative o non altrettanto positive dei prodotti e servizi

concorrenti.

Negli anni ’70 si sviluppa il movimento del consumerism in Europa, cioè della tutela del

consumatore. si sviluppa in forme estremamente primordiali da noi. Il movimento del

consumerism è in Italia debole o debolissimo e in Italia non si è mai accreditato realmente.

In Italia nascono associazioni di consumatori che non hanno una vera e propria forza

rappresentativa, un radicamento nella società. In altri Paesi invece la tutela del consumatore

è soprattutto associazionismo in materia di consumo ed è molto più forte.

Questo inevitabilmente comporta il rovesciamento del principio per cu la pubblicità non

deve essere di confronto tra il proprio prodotto e quello dei concorrenti. Nasce quindi la

pubblicità comparativa che prima era completamente vietata, anzi deve essere favorita

perché grazie ad essa si veicolano informazioni verso il pubblico dei consumatori e degli

utenti e queste informazioni giovano a questo pubblico nelle loro scelte d’acquisto.

L’Unione Europea ha puntato moltissimo sulla pubblicità comparativa, ma ha dovuto

aspettare quasi 7 anni prima di riuscire a far passare la Direttiva sulla pubblicità

comparativa. Per la pubblicità ingannevole è stato più facile perché nessuno ha il coraggio di

dire che la pubblicità deve o può essere ingannevole. L’ingannevolezza istintivamente si

considera illecita e quindi da vietare. Sulla comparazione il discorso diventa più complesso:

il travaglio per giungere ad ammettere la pubblicità comparativa e a disciplinarla è stato

molto più lungo che per la pubblicità ingannevole, ma alla fine si è concluso con questa

Direttiva sulla pubblicità comparativa.

Direttiva che non centra con questa che noi stiamo esaminando adesso, se non fosse che nel

riferirsi alle possibili pratiche commerciali sleali e lesive dell’interesse dei consumatori, il

legislatore comunitario cita la pubblicità comparativa che ingeneri confusione. La pubblicità

comparativa è quindi oggi lecita, è stata ammessa come possibile e già questo supera il

dettato del num.2 dell’art.2598, il quale dettato non è stato modificato perché non era

necessario dal momento che è possibile integrarlo con la disciplina della pubblicità

comparativa che è stata introdotta successivamente per effetto della Direttiva sulla pubblicità

comparativa. Però la preoccupazione delle imprese si è manifestata in questo modo: hanno

accettato che sia possibile la pubblicità comparativa, però bisogna chiarire con precisione

quali sono le condizioni di liceità della pubblicità comparativa. La pubblicità comparativa

deve quindi rispettare tre condizioni; se non vengono rispettate la pubblicità comparativa 25


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto Industriale con analisi dei seguenti argomenti: i diritti di proprietà industriale quali strumenti di lavoro per chi si occupa di marketing, il marketing e l'Unione Europea, il mercato unico, la direttiva 29 del 2005 delle pratiche commerciali sleali e i relativi ambiti di applicazione, le pratiche commerciali ingannevoli, pubblicità illegali, il marchio e la sua imitazione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto industriale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Vessia Francesca.

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