Diritto Industriale - lezioni Floridia

Professore assente e diritti di proprietà industriale

26/02/08 Prof. assente

27/02/08 I diritti di proprietà industriale sono strumenti di lavoro per chi si occupa di marketing. Non ci sono rapporti che non sono regolati giuridicamente: anche i rapporti di marketing sono regolati attraverso il diritto. La regolamentazione riguarda tutte le operazioni di marketing.

Oggi ci sono diverse fonti delle norme: prima c’era solo il Parlamento Nazionale o il governo su delega del parlamento, mentre ora a questa fonte nazionale si è aggiunta quella comunitaria e internazionale (trattati…). C’è una moltiplicazione di fonti e l’Unione Europea è attivissima nel campo del marketing. Gli stati nazionali sono sempre pronti a contrastare l’UE perché non vogliono essere espropriati della loro sovranità. Per quanto riguarda invece la tutela dei consumatori, la pubblicità ingannevole, i diritti di marca, gli stati sono disposti a cedere la loro sovranità.

Regolamentazione UE nel marketing

Ecco perché l’UE si occupa molto di questo settore: le ultime due direttive emanate hanno come oggetto il vietare le politiche sleali e aggressive, che sono tutte pratiche di marketing. Importante: la comunicazione aziendale è oggetto di regolamentazione giuridica da tempo (Direttiva contro pubblicità ingannevole), ma un profilo di comunicazione c’è in tutte le attività promozionali. La pubblicità si manifesta anche in forme più ampie, come per esempio le etichette, non solo la comunicazione aziendale.

In passato la pubblicità era regolamentata come manifestazione del pensiero, era un vedere se ciò che è comunicato è vero: tutte le norme in materia di pubblicità commerciale parlano infatti di messaggio. Con la Direttiva del 2005 la visione è cambiata: il mutamento non è solo terminologico ma anche sostanziale perché afferma che qualunque attività promozionale/di comunicazione è oggetto di regolamentazione giuridica.

Tutti i legislatori dei 25 Stati devono applicarla, ma assegnare a tutti questi Stati, che sono molto diversi, un singolo programma non è facile. Dall’altra parte però se si lascia a ognuno l’opportunità di regolamentarsi (dando solo una norma generale) ognuno lo farà in modo diverso. L’UE invece vuole un’omogeneizzazione/armonizzazione della regolamentazione non per un valore culturale, ma per una ragione economica: il mercato unico!

Obiettivo del mercato unico

L’obiettivo è operare nel mercato unico europeo come se fosse uno solo (per esempio le imprese devono poter fare la stessa pubblicità in tutti i Paesi, senza avere vincoli in un paese o in un altro e senza quindi doverne fare diverse, oppure senza dover fare diversi prodotti). Il mercato comune è diverso dal mercato unico: nel comune ognuno può operare in qualsiasi mercato, ma rispettando le norme del mercato della nazione, nell’unico invece si può operare secondo le stesse regole.

Per arrivare a questo obiettivo nel marketing, l’UE ha seguito il metodo casistico, che vige per esempio nel codice penale, e che consiste nella spiegazione dettagliata dei comportamenti e delle relative “conseguenze”. Di conseguenza in questa Direttiva vi è un elenco enorme di pratiche del marketing, divise per comportamenti che provocano inganno, comportamenti aggressivi, visti dal punto di vista della liceità o meno (uno va bene, l’altro è scorretto).

Direttiva comunitaria e legislazione casistica

04/03/08 La Direttiva comunitaria 29 emessa il maggio 2005 è dedicata alle pratiche commerciali nel mercato interno (mercato interno è il nuovo nome per indicare il mercato comune). Essa sostituisce e modifica una molteplicità di direttive precedenti perché crea un decalogo distinguendo pratiche consentite o meno.

La Direttiva vuole informare la disciplina del marketing in tutti i Paesi. Questo si ricollega alla missione originaria dell’UE (allora si chiamava Comunità Europea), ovvero la creazione di un mercato interno (allora si chiamava mercato comune). Si vede che ci sono stati cambiamenti terminologici importanti. Il mercato comune voleva creare un’area di libero scambio: ciascuno Stato membro (i fondatori) mette a disposizione operatori economici di un altro paese reciprocamente il proprio territorio: ciò significa che un italiano può lavorare in Francia senza problemi, senza misure protezionistiche o vincoli.

Nella fase originaria siamo ben lontani da un mercato unico perché ognuno doveva rispettare le regole dello Stato in cui andava e anche i prodotti che si mandavano in un altro Stato dovevano rispettare le regole dello Stato al quale erano destinati. In seguito la corte di giustizia elaborò un principio per cui le norme che valgono per uno Stato, se non ci sono ragioni particolari, valgono anche per gli altri Stati. Questo è uno dei primi passi in avanti verso il mercato comune.

Problemi di uniformazione

Il problema si presenta anche per le discipline in materia normativa (oltre che per le tecnologie). Esempio: la pubblicità ha norme diverse nei vari Paesi. Questo crea difficoltà che si riflettono nel mercato unico, sulla libera circolazione delle merci. Il trattato del ’57 attiva un meccanismo di uniformazione: viene emanata una Direttiva che contiene un programma che gli stati membri devono attuare.

La Direttiva 29 in cui una clausola dice che non sono leali gli atti non conformi alla correttezza professionale. Ma 25 Paesi sono troppi per essere omogenei (ad esempio l’Inghilterra e i Paesi orientali sono troppo diversi tra loro).

Il metodo casistico è l’opposto delle clausole generali: si cerca di vincolare il giudice a dire tutte le pratiche che sono corrette e quelle che non lo sono. C’è una noiosissima elencazione minuziosa di tutti i comportamenti rilevanti. Questo è il metodo casistico che è stato adottato nella Direttiva. La legislazione casistica produce dei vuoti, mentre quella per principi no, ma dipende dalla lettura che ne dà il giudice.

La Direttiva è stata attuata con 2 decreti legali:

• Decreto del 2 Agosto 2007 n.145
• Decreto del 2 Agosto 2007 n.146 (nelle lezioni successive viene in parte analizzato)

Ci sono due decreti e non solo uno perché questa Direttiva distingue tra pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno e la pubblicità ingannevole. L’articolo 14 dice che ci sono state modifiche alla Direttiva 84/450/CEE quindi questa Direttiva 29 modifica la legislazione in tema di pubblicità ingannevole.

Direttiva 29 del 2005 relativa alle pratiche commerciali sleali

Disposizioni generali

Art. 1 Scopo

La presente Direttiva intende contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori mediante l’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori. Questo articolo vuole il mercato interno e la tutela dei consumatori regolamentando le politiche sleali. È una norma tipica di un atto programmato.

Questa norma intende da un lato contribuire al corretto funzionamento del mercato interno (il primo scopo della Direttiva è appunto l’uniformità del mercato), dall’altro lato vuole contribuire alla tutela dei consumatori (secondo scopo della Direttiva). Non si occupa delle pratiche commerciali tra imprese concorrenti ma solo dei consumatori. In questo caso la norma viene accettata “tranquillamente” perché non c’è nessuno che interviene mentre nell’ambito del contratto concorrenziale le imprese intervengono (approccio criticato dal prof. che non vuole questa distinzione consumatori/imprese e le loro pratiche commerciali).

Art. 2 Definizioni

a) «consumatore»: qualsiasi persona fisica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente Direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale; La prima definizione della Direttiva è quella di consumatore. Ci si occupa quindi di consumatori che consumano (quindi un target ben preciso di consumatori), quindi consumatori che acquistano per consumare, non per produrre (questi ultimi non sono consumatori oggetto della Direttiva).

b) «professionista»: qualsiasi persona fisica o giuridica (ovvero una persona che in natura non esiste ma che viene creata dall’ordinamento giuridico) che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente Direttiva, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista;

c) «prodotto»: qualsiasi bene o servizio, compresi i beni immobili, i diritti e le obbligazioni; È una definizione vasta, per cui anche un prodotto finanziario è un prodotto (quindi suscettibile di vendita) per questa Direttiva.

d) «pratiche commerciali tra imprese e consumatori» (in seguito denominate «pratiche commerciali»): qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori; Anche questa è una definizione vasta di pratiche commerciali dell’impresa/consumatore.

Per la disciplina giudiziaria prima la pubblicità era l’advertising, il messaggio, la veicolazione del messaggio. La novità di questa Direttiva (che ha una matrice dottrinale-scientifica) è che i cultori del marketing hanno allargato il marketing a tutte le operazioni di marketing perché quasi tutte contengono una componente di comunicazione. C’è quindi un passaggio dal concetto di pubblicità a quello di comunicazione aziendale di marketing. Per esempio quando ci riferiamo alla liceità del marketing ci riferiamo anche al concorso a premi, non solo alle inserzioni pubblicitarie. Tutto è marketing e queste pratiche hanno un elemento di comunicazione (comunicazione aziendale di marketing).

e) «falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori»: l’impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso; È una pratica che altera la capacità decisionale del consumatore, il suo comportamento economico. In questo caso le pratiche sono illecite.

È una nozione complessa: il consumatore può essere sprovveduto o avveduto, generale o di un determinato bene/servizio… A quale consumatore fa riferimento la Direttiva? L’orientamento in questo caso non è molto rigoroso. L’UE dice che deve avere una certa avvedutezza, mentre prima in ambito giuridico si considerava il consumatore sprovveduto.

f) «codice di condotta»: un accordo o una normativa che non sia imposta dalle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro e che definisce il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettare tale codice in relazione a una o più pratiche commerciali o ad uno o più settori imprenditoriali specifici; La Direttiva prevede e definisce i codici di condotta. Non è un codice di norme, ma è privatistico perché viene fatto sa soggetti privati: i professionisti si impegnano a rispettarlo. Il nostro codice di condotta è fatto particolarmente bene.

L’Istituto di Autodisciplina è formato da tutte le associazioni che si occupano di comunicazione commerciale:

• Associazione di agenzie di pubblicità: associazioni commerciali
• Media: stampa, tv, società di affissioni…
• Committenti: le imprese inserzioniste (cioè chi finanzia la campagna di comunicazione commerciale).

L’UPA (Utenti Pubblicità Associati) raccoglie le 500 aziende che fanno il 90% di investimenti in pubblicità (le top spender). L’UPA gestisce il codice!

Il codice è un accordo per cui tutti i membri (i 3 soggetti) si impegnano su base contrattuale a rispettare le norme. Il fondamento del codice è l’autonomia negoziale. Come accade che le norme siano effettivamente rispettate? Chi garantisce? Rispondere a questa domanda vuol dire vedere l’effettività del codice. L’organo giudicante stabilisce per esempio che un messaggio è in contrasto con una norma del codice. La pronuncia è vincolante: il medium non deve veicolare più quel messaggio se è stato condannato dal Giurì. Questo rende la pronuncia del Giurì effettiva. Ciò spiega come il codice, pur basandosi sull’autonomia negoziale, raggiunge il suo scopo.

g) «responsabile del codice»: qualsiasi soggetto, compresi un professionista o un gruppo di professionisti, responsabile della formulazione e revisione di un codice di condotta e/o del controllo del rispetto del codice da parte di coloro che si sono impegnati a rispettarlo;

Responsabile del Codice: l’Istituto di Autodisciplina (che lo scrive e lo controlla). I due organi dell’Istituto di Autodisciplina sono:

• Giurì
• Comitato di Controllo: recepisce segnalazioni dal mercato e presenta istanze per la regolazione del messaggio. È un pubblico ministero interno che garantisce il consumatore. Le istante oltre che dal Comitato di Controllo possono essere presentate anche da un soggetto privato.

h) «diligenza professionale»: rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori; Se una pratica è contraria alle norme di diligenza professionale è illecita.

Per misurare la diligenza professionale non c’è un criterio troppo rigoroso, ma nemmeno uno irrigoroso: c’è un criterio medio di attenzione che si può esigere da un’impresa verso i consumatori.

i) «invito all’acquisto»: una comunicazione commerciale indicante le caratteristiche e il prezzo del prodotto in forme appropriate rispetto al mezzo impiegato per la comunicazione commerciale e pertanto tale da consentire al consumatore di effettuare un acquisto; Determina un indebito condizionamento.

j) «indebito condizionamento»: lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole; Si ha quando il consumatore viene convinto con i mezzi di pressione. È un comportamento di violenza morale (non fisica) e psicologica. Ad esempio la paura è un indebito condizionamento.

k) «decisione di natura commerciale»: una decisione presa da un consumatore relativa a se acquistare o meno un prodotto, in che modo farlo e a quali condizioni, se pagare integralmente o parzialmente, se tenere un prodotto o disfarsene o se esercitare un diritto contrattuale in relazione al prodotto. Tale decisione può portare il consumatore a compiere un’azione o all’astenersi dal compierla; Tutto ciò che riguarda il comportamento del consumatore in relazione a un prodotto (se acquistarlo oppure no…)

l) «professione regolamentata»: attività professionale, o insieme di attività professionali, l’accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, è subordinata direttamente o indirettamente, in base a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali. In esse vi sono codici di condotta (con diversi albi di professionisti).

Direttiva 29 del 2005: Pratiche commerciali e marketing

11/03/08 La Direttiva 29 del 2005 è relativa alle pratiche commerciali ideate tra aziende e consumatori. Si tratta di una disciplina generale del marketing. I decreti legislativi di attuazione della Direttiva hanno giuridicizzato l’attività di marketing.

L’attività di marketing è un’attività massimamente creativa. La comunicazione d’azienda tramite le operazioni di marketing determina poi la qualità dei rapporti tra azienda e consumatore. Per cui la Direttiva ha lo scopo di migliorare la qualità di questi rapporti inducendo le aziende a rispettare gli interessi dei consumatori, non a scapito dei propri interessi e del proprio profitto, ma nel senso di una migliore compatibilità tra la tutela dei consumatori e i propri vantaggi.

È importante considerare la finalità della Direttiva che viene giustificata con il riferimento alla necessità di creare il mercato unico europeo (ragione economicistica), teso a superare la diversità dei mercati e la diversità delle discipline giuridiche dei singoli mercati per arrivare ad un mercato che abbia un’unica disciplina o comunque una disciplina armonizzata per la tutela del consumatore. Questa è dunque una motivazione tecnico-aziendalistica o tecnico-commercialistica, nel senso che si vogliono armonizzare le discipline nazionali per consentire agli operatori di tutto lo spazio economico europeo di operare più liberamente dal momento che ormai il confine nazionale è insufficiente anche per le piccole-medie imprese.

Il nostro codice di condotta è il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria. Oggi ha cambiato nome e si chiama Codice di Autodisciplina Della Comunicazione Commerciale.

Art. 3 Ambito di applicazione

1°: la Direttiva si applica alle pratiche commerciali tra professionisti e consumatori come stabilito dal contesto normativo.