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Dopo aver comprato la borsa ci andiamo a giro e provocheremo la credenza

negli altri che quel prodotto sia originale’ basta che la confondibilita’ tocchi un

consumatore e incida anche sui consumatori di secondo livello, quelli che

vedono il prodotto comprato dal compratore iniziale.

In ogni caso si parla e si fa riferimento a consumatore medio, consumatore di

media intelligenza; non ci si deve calare nei panni del totale sprovveduto che

non noti le differenze sostanziali dei prodotti, ma non dobbiamo nemmeno

considerare un consumatore che abbia nozioni tali da compiere un’analisi

troppo approfondita e da ‘addetto ai lavori’.

Si fa riferimento in questa fattispecie a nomi e segni distintivi legittimamente

usati da altri; si deve intendere che lede questa norma l’imprenditore sleale che

per secondo abbia utilizzato i nomi e segni distintivi gia’ esistenti considerandoli

pero’ come nuovi creati.

Se imprenditore copiasse un logo non ancora utilizzato dal concorrente, un logo

creato ma non utilizzato, andremo in altri campi, ma non avendo quel logo

capacita’ distintiva, allora non saremo in caso di concorrenza sleale confusoria.

Imitazione servile.

Questa e’ qualcosa di diverso da quanto appena visto.

Questa non e’ soltanto utilizzo di un segno distintivo altrui, ma imitazione fedele

e puntuale del prodotto del concorrente.

Servilmente e’ inteso in imitazione puntuale e fedele.

Si e’ in questa situazione quando non si copia solamente marchio, insegna o

nome, ma si copia esattamente la forma del prodotto; questa forma di

confusorieta’ e’ legata all’aspetto esteriore del prodotto.

Questa subfattispecie si riferisce al confezionamento del prodotto, non alla sua

struttura del prodotto.

Non tutte le forme hanno una capacita’ distintiva, ce l’hanno le forme originali e

innovative.

Forme prese in considerazione sono le c.d. ‘ forme capricciose’ , che non si

limitano a rappresentare solo il perimetro del prodotto, ma danno un tocco di

fantasia al prodotto stesso.

Per capire, il caso pilota in assoluto, fu il caso della bottiglietta di vetro della

Coca-Cola, che ebbe ragione in quanto fu la prima azienda a produrre una

bottiglia come le altre, ma con una forma del genere, particolare.

Imitazione servile e’ la fedele riproduzione di una forma distintiva gia’ utilizzata

in precedenza da un altro imprenditore.

Questa forma deve essere particolare, capricciosa, fantasiosa.

Forma di un prodotto puo’ essere brevettata se questa e’ una forma funzionale;

se oltre ad essere fantasiosa e particolare, questa ha la capacita’ di risolvere un

determinato problema tecnico funzionale, ha la capacita’ di servire a qualcosa e

non solo a contenere il prodotto.

Industrial design vive di questo, di modelli costruiti su forme tecniche per

ottenere un determinato risultato.

Es. Cartel ha creato dei modelli di componibilita’ che possono essere brevettati

in quanto hanno determinate strutture e dimensioni tali da poter creare dei

mobili di casa componendoli insieme.

Anche la Lego e’ stata la prima casa di produzione che ha inventato congegno

dei mattoncini da incastrare tra loro.

Tutela del brevetto e’ necessariamente limitata nel tempo; quando una forma e’

brevettabile, il diritto di utilizzo in esclusiva e il diritto di poter impedire ai

concorrenti di utilizzare quel modello, dura o 10 anni o 20 anni, nei casi che poi

vedremo piu’ avanti.

Scaduto quel termine non e’ possibile rinnovare il brevetto.

Lo diciamo adesso perche’ cio’ che e’ brevettabile o brevettato, il nostro

ordinamento lo considera necessario per la collettivita’.

Cio’ che e’ funzionale, e non solo ornamentale o estetica, deve cadere nel

pubblico dominio, dopo un tot di tempo deve poter essere utilizzata e utilizzabile

da chiunque poiche’ questo andra’ a vantaggio della collettivita’.

Questa possibilita’ stimola il progresso tecnologico e industriale.

Tutelando una forma servilmente riprodotta invece non ci sono limiti di tempo,

come per il brevetto.

Questo significa che dobbiamo evitare il rischio che una stessa forma da una

parte non possa piu essere tutelata dal legislatore poiche avra’ massimo tutela

per 10 o 20 anni, dall’altra non farla rientrare nella forma servile dell’art. 2598

per evitare che primo imprenditore possa, una volta scaduto il brevetto, fare

causa a tutti i concorrenti per concorrenza sleale.

Giurisprudenza ha chiarito che tutela su concorrenza sleale confusoria servile e’

tutelabile solo quando non sussiste il caso di forma brevettata o brevettuabile; in

caso forma sia stata brevettata non potra’ sussistere forma di tutela di

concorrenza sleale confusoria servile; non puo’ esserci cumulo di queste due

discipline di tutela, perche’ si verificherebbe il caso detto prima.

Nel caso della Coca-cola la forma non e’ funzionale, e’ fantasiosa e particolare e

quindi si utilizza la tutela dell’art. 2598.

In caso della Cartel invece la forma e’ funzionale e si utilizzera’ quindi la tutela

brevettuale.

Altri mezzi idonei a creare confusione con prodotto del concorrente.

Questo serve a far capire che i due numeri precedenti non sono esaustivi e

tassativi, ma si lascia la porta aperta ad altri casi via via individuati dalle

pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato la vasta casistica portata dalla

concorrenza sfrenata.

Ipotesi piu’ frequenti sono quelle di riproduzione pedissequa e fedele delle

mosse pubblicitarie, riproduzione fedele di depliant e di servizi offerti dal

concorrente.

E’ considerata concorrenza di questo tipo quella di un imprenditore che ponga i

propri furgoni pubblicitari sistematicamente accanto all’attivita’ di impresa del

concorrente.

Questo succede spesso nelle periferie, nelle zone industriali, dove i furgoncini

vengono messi di proposito accanto a imprese similari per rubare clientela,

facendo leva su determinate qualita’ o prezzi del proprio prodotto che ‘batte’

quello del concorrente che si vuole danneggiare.

Questa parte di norma consente di tenere aperto il catalogo delle situazioni nelle

quali si potra’ parlare di concorrenza sleale confusoria; si tiene aperta la porta

alle ipotesi che potranno verificarsi in futuro con l’evoluzione tecnologica e di

prodotti.

Art. 2598 n. 2 Codice Civile

“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di

brevetto, compie

atti di concorrenza sleale chiunque:

2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente,

idonei a

determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un

concorrente”.

Questa norma tutela un diverso diritto rispetto al numero 1; questa norma

riguarda la tutela di un diritto concorrenziale ma di diversa natura, questo e’ il

diritto ad una leale comunicazione.

Comunicazione al pubblico leali, corrette nei confronti del concorrente, questo e’

il tratto distintivo della norma rispetto a quella studiata ieri.

Denigrazione.

Scorrettezza nella comunicazione al pubblico e’ autoevidente.

Tecnica e’ quella di disporre un divieto espressamente nella prima parte del

numero 2 art. 2598.

Denigrare significa screditare.

Si deve pero’ capire quando e’ che abbiamo questa fattispecie, quando c’e’

denigrazione di un prodotto di un concorrente ed idonea a crearne discredito.

Quando e’ che effettivamente la diffusione di una notizia dal punto di vista

concorrenziale puo’ avere effetto screditante.

Screditare significa togliere credito.

Ogni imprenditore cerca di concquistare il consumatore, acquistando clienti.

Screditare significa fare apparire peggiore il prodotto del concorrente rispetto al

nostro.

Slealta’ della condotta e’ quella del cercare di superare il rivale non cercando di

stimolare noi stessi a migliorare, ma di far vedere il prodotto del concorrente in

una cattiva luce e cercando di far apparire il suo prodotto peggiore rispetto al

nostro.

Norma parla di “diffusione di notizie”, condotta denigratoria si avvale di un

comportamento divulgativo, imprenditore informa l’altro attraverso la

divulgazione di informazioni screditanti.

Termine “diffusione” evoca il fatto che la notizia negativa divulgata sia indirizzata

a molti destinatari e non ad un signolo destinatario. Questa e’ interpretazione

letterale della norma, ma giurisprudenza da una lettura diversa.

Dobbiamo vedere effetto che la diffusione della notizia screditante ha sul

concorrente.

Piu’ che il vedere a quanti consumatori potenziali giunge la notizia, dobbiamo

invece guardare l’effetto che questa divulgazione ha concretamente sul

concorrente svantaggiato.

Questo perche’ anche solo arrivando ad un consumatore potenziale, questa

notizia screditante potrebbe avere grandi effetti negativi per l’imprenditore.

Dobbiamo tenere questa fattispecie distinta dalla fattispecie penale della

diffamazione, che pero’ si integra in presenza della divulgazione della notizia

screditante ad almeno 3 soggetti; Codice Civile non utilizza questa tecnica per

individuare la fattispecie della concorrenza sleale per denigrazione.

Codice Civile parla di notizie idonee a determinare discredito.

Rileva anzitutto una notizia di natura imprenditoriale e relativa al prodotto del

concorrente.

Questo esclude ogni tipo di notizia che esuli dall’attivita’ imprenditoriale del

concorrente, ad esempio notizie relative alla vita privata del concorrente.

Questa e’ visione letterale della norma e visione preferibile da seguire.

Imprenditori da questo punto di vista potrebbero in teoria utilizzare notizie

negative relative alla sfera privata di un imprenditore per farlo vedere sotto una

luce diversa e negativa, ma non dovrebbe rilevare per concorrenza sleale

denigratoria.

Giurisprudenza dice invece che potrebbero esserci notizie relative alla vita

privata, talmente screditanti della morale di un imprenditore che consumatore

medio potrebbe essere comunque portato a disaffezionarsi dall’imprenditore.

Es. Notizia relativa ad un comportamento penalmente rilevante di un

imprenditore contro altri soggetti potrebbe facilmente portare consumatore

medio a disaffezionarsi.

Contera’ qualcosa ai fini dell’imputazione della responsabilita’ se la notizia e’

vera o se la notizia e’ falsa?

Ci si e’ chiesti se possa essere fondata l’eccezione di verita’.

Puo’ imprenditore che abbia denigrato il concorrente difendersi eccependo che

abbia solamente detto la verita’ in ordine dell’informare la clientela sul quadro

generale e completo?

Eccezione di verita’ viene solitamente accolta; se informazione data e’ falsa

sicuramente ci sara’ concorrenza sleale denigratoria, se denigrazione e’ vera, a

determinate condizioni, sara’ tollerata questa condotta.

Notizia screditante vera funge da scriminante, la veridicita’ della notizia funge da

scriminante poiche’ ordinamento tutela il diritto del consumatore

all’informazione.

Giudici sostengono che si puo’ ammettere che sia imprenditore concorrente a

diffondere notizia screditante, ma serve che questa sia vera e serve che questa

non sia comunicata in modo pretenzioso e con valutazioni soggettive, ma deve

essere invece essere presentata al pubblico in modo giornalistico, senza trarre

conclusioni.

Questa interpretazione della norma porta a tollerare solamente le divulgazioni di

notizie denigratorie solo quando queste siano davvero volte all’informazione

della clientela e non ad avvantaggiarsi scorrettamente su un imprenditore

concorrente.

Campo della pubblicita’ comparativa.

Pubblicita’ comparativa si fonda su promozione di attivita’ di un imprenditore

attraverso la comparazione con un prodotto di un imprenditore concorrente.

Non e’ una forma promozionale delle qualita’ del proprio prodotto considerate

solo in relazioni a se stesse in quanto tali.

Attraverso un raffronto effettivo dei due prodotti e’ molto facile screditare il

prodotto avversario e sconfinare nella concorrenza sleale denigratoria.

Pubblicita’ comparativa per questo e’ stata considerata per molto tempo illecita.

Pubblicita’ comparativa e’ stata regolamentata nel nostro ordinamento solo a

partire dal 2007.

Si considerava la pubblicita’ comparativa denigratoria di per se, basando la

promozione del prodotto su raffronto diretto con il prodotto concorrente.

Casi piu’ palesi sono quelli tra Tele 2 e Telecom, Sky e Mediaset Premium e

quelle nel settore bancario e assicurativo.

Comparazione si basa su prezzo, non c’e’ una valutazione sull’efficienza del

servizio in senso tecnico.

C’e’ comparazione su dato oggettivo, sul prezzo.

Contenuto della comparazione per ordinamento italiano deve essere fatto

solamente su dati oggettivi e non puo’ essere invece fatto su valutazioni

personali.

Prezzo, composizione di materiali potrebbero essere piani di comparazione

oggettiva.

A volte e’ possibile ci sia caso di denigrazione anche quando il prodotto del

concorrente denigrato non e’ palesemente rivelato (come ad esempio il caso

Sky-Mediaset).

Puo’ esserci denigrazione non solo quando il concorrente e’ determinato, ma

anche determinabile (es. detersivi).

Nel diritto industriale esiste tecnica di promozione del prodotto che viene definita

magnificazione.

Questa e’ autoesaltazione di se e della propria attivita’ d’impresa, del proprio

prodotto.

Es. Dash, piu’ bianco non si puo’; preso alla lettera questo messaggio indica il

fatto che tutti gli altri detersivi non hanno le stesse qualita’ ma sono invece

peggiori.

Diritto industriale ritiene questa forma di promozione lecita, questa non viene

considerata una forma di denigrazione poiche’ viene considerata una ingenua e

non pericolosa autoaffermazione delle proprie qualita’.

Il consumatore medio non sara’ portato a credere che quella autoaffermazione

di superiorita’ sia scientificamente dimostrata.

Caso degli anni ’80 del panettone Motta con testimonal Renato Pozzetto, che

diceva °panettone Motta non e’ un panettone, ma IL panettone°.

Sentenza che chiuse procedimento segno’ punto fermo su orientamento

dicendo che affermazione del genere e’ chiaramente un’affermazione

magnificante del prodotto e non scientificamente dimostrabile, ne si ritiene

possa incidere sul consumatore medio in ordine al considerare gli altri prodotti

come inferiori rispetto a quello magnificato.

Solitamente la denigrazione si avvale del mezzo pubblico, di solito la notizia

screditante e’ trasmessa a mezzo stampa o con i mezzi di telecomunicazione.

Notizie screditanti riguardano anche le condizioni dell’attivita’ d’impresa; e’

considerata notizia screditante l’informazione sullo stato di dissensto

dell’impresa concorrente.

Una notizia del genere potrebbe causare problemi con i creditori dell’impresa

denigrata, le banche potrebbero negare finanziamenti a questa impresa.

Inoltre i dipendenti dell’impresa potrebbero decidere di cercare lavoro altrove, la

fuga di dipendenti, magari qualfiicati e necessari per quella impresa, potrebbe

portare a gravi danni per l’impresa denigrata, come il non completamento del

ciclo di produzione.

Notizie screditanti potrebbero essere anche notizie relative le pendenze

giuridiziarie dell’imprenditore.

Imprenditore potrebbe avere interesse a diffondere notizie relative ad una causa

subito da altro imprenditore per concorrenza sleale.

Es. Io potrei avere subito atto confusorio per imatazione di un segno distintivo e

io gli ho fatto causa; io pubblico sul giornale il fatto che questo soggetto sia sotto

processo per condotta concorrente sleale.

Questa e’ una notizia vera e diffusa in modo idoneo, il fatto che io stesso

comunico che io stesso ho subito atto di concorrenza sleale puo’ essere

considerato come atto di legittima difesa.

In questo caso il denigrante, ha subito a sua volta denigrazione, quindi per

evitare ulteriori danni alla propria immagine, comunica al consumatore di questa

pendenza di giudizio in ordine del difendersi dal comportamento scorretto da

parte del primo denigrante, ora denigrato.

In caso di giudizio pendente di fatto il denigrato potrebbe anche essere

giudicato incolpevole e quindi come ci si deve comportare?

Giurisprudenza dice che si puo’ parlare di legittima difesa e quindi di scriminante

vera e propria, solo se poi all’esito del processo pendente viene data ragione al

soggetto che ha voluto difendersi e che ha portato in giudizio il primo

denigrante, denigrandolo a sua volta.

Appropriazione. Art. 2598 numero 2 Codice Civile.

“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di

brevetto, compie

atti di concorrenza sleale chiunque:

2) diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente,

idonei a

determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa di un

concorrente;”.

Pregio e’ una qualita’ del prodotto che consumatore rileva come determinante

nella sua scelta di acquisto, ogni prodotto ha degli elementi sul quale il

consumatore si sofferma piu’ che su altri per determinare il suo acquisto.

Pregio e’ la qualita’ determinante di un prodotto, quella qualita’ che mette il

consumatore in condizione di scegliere quel prodotto anziche un altro.

Appropriarsi, appropriazione, e’ tale nel senso che c’e’ una sottrazione, ma non

nel senso di togliere dalla disponibilita’ del primo imprenditore, ma nel senso

che l’imprenditore che se ne appropria fa suo e del proprio prodotto un pregio

che possedeva solamente un altro prodotto.

E’ autoattribuzione di pregi altrui.

Non si copia il prodotto altrui, ma ci si autoattribuisce un pregio che non si ha e

che ha invece l’imprenditore concorrente; questo determina una differenza tra

gli atti di appropriazione e il c.d. mendacio.

Atti di vanteria, o di apporpriazione, si concretizzano quando un imprenditore

sostiene che propria attivita’ possiede dei pregi inesistenti, ma che esistono

nell’attivita’ di un concorrente.

Quando un imprenditore sostiene di avere dei pregi che non ha lui e non ha

nemmeno un concorrente, allora compie la c.d. mendacio.

Mendacio e’ comunque concorrenza sleale, ma non e’ concorrenza sleale

appropriativa.

Appropriazione prevede l’autoattribuzione di un pregio di un rivale che invece

l’imprenditore scorretto e il proprio prodotto non hanno.

Ambito applicativo di questa condotta e’ il campo pubblicitario.

Ogni formula pubblicitaria che millanti una qualsivoglia qualita’ che non e’

presente in un prodotto, ma e’ presente solamente nel prodotto di un

imprenditore concorrente integra la fattispecie dell’appropriazione.

Una delle formule elusive utilizzate e’ la formula del c.d. agganciamento.

Agganciamento e’ una tecnica di promozione basata sull’affermazione

dell’esistenza di una qualita’, come quella esistente nel prodotto del

concorrente.

Appropriazione in senso stretto invece dichiara esistenza di qualita’ del

concorrente nel proprio prodotto.

La formula di agganciamento e’ piu’ ambigua.

In questo caso utilizziamo non un raffronto, ma ci agganciamo alla qualita’ di un

prodotto altrui accreditato e noto, per pubblicizzare il nostro prodotto.

Es. Fare pubblicita’ ad un prodotto dicendo che utilizza il modello Cartier.

Slealta’ in questo caso sta nell’ appropriazione indiretta del pregio altrui , si

sfrutta un travaso di notorieta’ del prodotto altrui.

Agganciamento e’ una tecnica molto utilizzata poiche’ e’ utilizzata in modo

ambiguo, ma e’ difficile individuarla e punirla.

Campagna del cioccolato Novi si basa su scambio di battute “Svizzero?”, “No,

Novi”; in questo caso c’e’ agganciamento a tutta la categoria dei produttori di

cioccolato svizzeri, ma abbiamo visto ieri per la denigrazione che questo non

rileva e non fa differenza.

In questo caso non si va a discutere e verificare se effettivamente le

caratteristiche ci sono scientificamente e verificandole, ma e’ invece

sicuramente indebito il vantaggio che si ottiene attraverso un richiamo diretto

( appropriazione ) o indiretto ( agganciamento ) ad un altro prodotto.

Altra tecnica di appropriazione di pregi subdola e’ quella relativa a quella

dell’utilizzo come segno distintivo del proprio prodotto di indicazioni geografiche

particolari.

Segni distintivi possono essere rappresentati anche da denominazioni, che

corrispondono ad indicazioni geografiche, nomi di paesi e localita’, a zone

territoriali.

Es. Prosciutto DOP di Parma.

Indicazione geografica e’ spesso utilizzata come segno distintivo perche’ si

sfrutta la consapevolezza che il consumatore ha, che in certe zone geografiche

determinati prodotti hanno in determinate zone.

Es. Si sa che in Toscana alla composizione del territorio, si ha alta qualita’ della

produzione di olio e vino; si sa che a Murano c’e’ grande tradizione della

lavorazione del vetro.

Se imprenditore e’ effettivamente di queste zone imprenditore sta solo dicendo il

vero affermando che il suo prosciutto proviene da Parma o che il suo vino

proviene dalle colline Chianti, sara’ poi il consumatore a valutare che il prodotto

non ha le stesse qualita’ dei prodotti piu famosi; questa non e’ condotta reale.

Se io invece sono un produttore di vino del Molise e utilizzo sulle mie etichette di

vino la Torre di Pisa, oppure una indicazione geografica precisa Toscana

facendovi riferimento diretto o indiretto, e’ chiaro che sia una mossa sleale di un

imprenditore.

Nelle indicazioni geografiche c’e’ un limite alla creazione di un marchio; si puo’

utilizzare una indicazione geografica per la creazione di un prodotto ma non si

puo’ utilizzare una indicazione geografica che nella mente del consumatore

medio sia associato ad una gamma di prodotti della stessa categoria di quella

del marchio che abbiamo creato, che abbiano determinati standard qualitativi.

Se si utilizza una indicazione geografica in un marchio per far intendere al

consumatore che quel marchio abbia determinate qualita’ che il consumatore si

aspetta da un prodotto derivante da quella zona geografica, si fa un torto agli

altri imprenditori poiche’ ci si appopria indirettamente di una qualita’ che hanno

invece solo i prodotti di una determinata zona geografica.

Appropriazione di pregi e’ condotta che tocca molti profili di tutela anche del

diritto privato, e’ trasversale, puo’ sfociare facilmente in profili di tutela del diritto

privato.

In alcuni casi non solo si integra fattispecie di condotta sleale tipica ex art. 2598,

ma spesso di integra anche violazione dei diritti d’autore, che quindi sfocia in

diritto privato.

Es. Caso degli anni ’80 di una marca di sigarette che a quel tempo potevano

essere pubblicizzate; una marca di sigarette utilizzo’ un estratto di una intervista

congressuale ad un professore di oncologia, nel quale questo professore aveva

fatto un intervento sui danni prodotti dal fumo e diceva che questa marca

rispetto ad altre marche aveva una minima flessione di incidenza nella

produzione di cancro nelle persone (ma faceva male esattamente come tutte le

altre).

Questa era alterazione e violazione del diritto d’autore, non era stato chiesto

permesso per utilizzo di quella frase che a loro interessava e oltretutto questa

frase era stata decontestualizzata.

In quel caso la casa di distribuzione di sigarette fu sanzionata con una multa

esemplare per condotta di appropriazione di pregi, precisando che pregio non

era stato sottratto ma era stato inventato (fatto di non nuocere alla salute).

Per la prima volta si parlo’ di mendacio come variante di appropriazione di pregi.

Mendacio e’ oggi presente al numero 3 art. 2598 Codice Civile.

“Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di

brevetto, compie

atti di concorrenza sleale chiunque:

3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo con conforme ai

principi della

correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.”.

Art. 2598 numero 3 utilizza un criterio generale a maglie larghe e che non

individua specificamente le fattispecie che vi rientrano.

Oggi questo articolo descrive delle fattispecie non nominate e atipiche perche’

utilizza formula generale, ma di fatto la giurisprudenza ha tipizzato queste

fattispecie che rientrano nell’articolo.

Si e’ giunti ad una classificazione secondo criteri.

Condotte atipiche di concorrenza sleale si distinguono anzitutto sulla base di

una prima differenziazione:

• condotte di concorrenza sleale che colpiscono la categoria degli

imprenditori concorrenti e non l’imprenditore specifico, mentre ci sono

condotte che colpiscono un imprenditore specifico e individuato.

Quando si colpisce la categoria ogni imprenditore della categoria puo’ agire

contro imprenditore sleale.

Prima categoria di queste condotte e’ il mendacio ; questo si ha quando la

pubblicita’ di un prodotto si basa su false qualita’ del prodotto, non

all’autoattribuzione di qualita’ altrui, mendacio si basa su qualita’ che non

esistono assolutamente sul mercato, nemmeno gli altri prodotti hanno quelle

qualita’.

Formula tipica di realizzazione del mendacio e’ la pubblicita’ menzognera,

pubblicita’ che comunica informazioni false.

Mendacio si concretizza anche in altri modi, con ogni tipo di informazione

contenente informazioni false che possono essere trasmesse anche in modo

diverso da una campagna pubblicitaria.

Es. Informazioni trasmesse tramite etichetta del prodotto, questa non sarebbe

una pubblicita’ commerciale.

Vediamo le caratteristiche che si devono avere per poter parlare di mendacio.

Informazione falsa che viene trasmessa deve riguardare una caratteristica del

prodotto idonea a determinare il consenso nell’acquisto del consumatore.

A seconda dei differenti casi concreti questa nozione puo’ assumere differenti

caratteri.

Decreto legislativo del 2007 parlando di pubblicita’ menzognera parla di

caratteristiche tecniche, di composizione del prodotto, di modalita’ di

fabbricazione.

Queste a seconda dei vari casi concreti saranno differenti e individuabili di volta

in volta.

Consumatore sulla base di queste caratteristiche preferisce un prodotto anziche

un altro, questa e’ la potenzialita’ dannosa del mendacio che permette

all’imprenditore sleale di distogliere clientela dal prodotto dell’imprenditore

danneggiato.

Si deve distinguere i casi della c.d. menzogna innoqua o della c.d. mezza

verita’.

Menzogna innoqua riguarda caratteristica non determinante nel consenso del

consumatore, e’ una falsita’ non determinante.

In Italia si ritiene comunque perseguibile la menzogna innoqua, perche’ si parte

dal presupposto che non si puo’ tollerare che si legittimi un comportamento

ingannevole dell’imprenditore, anche se a fini concorrenziali non c’e’ risultato del

danneggiare i concorrenti.

Si ritiene non si possa tollerare una notizia falsa non determinante perche’

comunque questa notizia falsa danneggia e incide negativamente sul mercato.

Mezza verita’ e’ comunicazione di una informazione veritiera ma non esaustiva.

Ci si riferisce ai casi in cui imprenditore ha detto il vero sulle qualita’ del proprio

prodotto, ma non ha detto tutto quel che doveva; ha detto solo quello che gli

faceva comodo, solo i dati corrispondenti al vero che sono favorevoli per

imprenditore e prodotto.

Es. Imprenditore farmaceutico nella promozione del proprio prodotto dica che

questo e’ idoneo a curare una malattia, ma non dice che lo stesso farmaco porta

una serie di effetti collaterali; questo sarebbe chiaro caso di mezza verita’.

Mezza verita’ di per se non puo’ essere considerata mendacio, ma lo diventa dal

momento in cui la parte omessa sia comunque in grado di modificare il

consenso del consumatore, al pari di quanto sia la verita’ dichiarata.

Se parte non detta e’ allo stesso grado di importanza della parte positiva

divulgata, questo non dire equivale ad ingannare e a falsare informazione, si

sarebbe quindi in questo caso in fattispecie di mendacio.

Se non dovesse essere detto un elemento negativo secondario allora non

saremo all’interno della fattispecie di mendacio.

Fino ad ora abbiamo parlato di espressa promozione di informazioni false, ma

mendacio si verifica anche quando informazione riguarda la stessa natura di

messaggio promozionale e non la qualita’ del prodotto.

Si ha mendacio anche quando si trasmette un messaggio pubblicitario in

maniera subdola e senza palesare che si tratti di di un messaggio pubblicitario.

Pubblicita’ occulta e’ forma pubblicitaria dove la decettivita’ non sta nella

natura del prodotto e nelle sue caratteristiche, ma nella natura stessa del

messaggio pubblicitario.

Consumatore non si rende conto di essere di fronte ad un messaggio

promozionale e riceve informazione senza sapere di essere a contatto con una

formula pubblicitaria.

Pubblicita’ occulta ha due formule, due forme.

1. Piazzamento del prodotto, product placement.

Lo troviamo principalmente nella cinematografia, c’e’ piazzamento del prodotto

all’interno del film senza che sia preannunciato in alcun modo allo spettatore di

questo passaggio pubblicitario.

Per evitare condanna per pubblicita’ occulta, ogni volta che c’e’ un prodotto che

passa su schermo durante film, serve che nei titoli di coda sia dichiarata la

natura pubblicitaria del passaggio pubblicitario avvenuto durante il film,

altrimenti sara’ probabile una condanna per pubblicita’ occulta.

Ragione della sanzione di queste condotte sta nel fatto che spettatore durante

uno spettacolo cinematografico e’ coinvolto nel film e pubblicita’ sfrutta il fatto

che consumatore abbassa soglia critica di valutazione del prodotto pubblicizzato

senza preavviso.

2. Pubblicita’ redazionale.

Questa e’ la pubblicita’ occulta dei quotidiani e della carta stampata; non e’ resa

palesa la natura pubblicitaria del messaggio e in questo caso si intende il

riferimento ad un determinato prodotto che un giornalista dovesse fare in un

proprio pezzo.

Es. Articolo di un giornalista dove questo ad un certo punto dice il nome di un

certo prodotto che potrebbe evitare determinati fatti negativi che sono capitati.

Consumatore e’ teso a pensare che ci sia valutazione dello stesso giornalista

sulle qualita’ del proprio prodotto e invece il giornalista ha inserito quel nome di

prodotto perche’ gli e’ stato richiesto da un privato imprenditore.

In Italia pubblicita’ redazionale non e’ molto utilizzata, e’ molto piu’ utilizzata il

product placement.

Mendacio su larga scala e’ molto piu’ scorretto e fastidioso rispetto a condotta di

mendacio che dovesse essere rivolta ad un pubblico ristretto.

Iperbole ingenua deve essere distinta da mendacio; imprenditore che esalti

eccessivamente il proprio prodotto non fa parte della condotta sleale

concorrenziale, poiche’ facendo riferimento ad un pubblico di consumatori medi

si ritiene che questi possano facilmente individuare che questo tipo di pubblicita’

e promozione non sia veritiera e non basata su dati scientifici.

All’interno di questa categoria di concorrenze che colpiscono l’intera categoria di

imprenditori concorrenti, troviamo altre fattispecie tipizzate dalla giurisprudenza.

Condotta di ribasso dei prezzi; questa si riferisce ad una condotta economica

della politica d’impresa.

Parlando di politica sui prezzi di devono considerare gli interessi in gioco e le

liberta’ di espressione dell’imprenditore sul punto.

Fisiologicamente il libero mercato e la concorrenza porta ad una gara sui prezzi

da parte degli imprenditori, e’ normale che questi si facciano la guerra per

proporre i prezzi piu’ favorevoli.

Di questa guerra dei prezzi e’ favorito il consumatore, quindi questo e’ fisiologico

e insito nel libero mercato.

Noi dobbiamo parlare invece di qualcosa che devia dalla determinazione del

minor prezzo per il consumatore.

E’ fisiologico che la gara tra imprenditori porti a raggiungere il miglior prezzo;

non e’ concesso che ci sia determinazione da parte di un imprenditore di un

prezzo assolutamente incongruo e antieconomico al solo fine di annientare i

rivali.

Questo e’ il c.d. prezzo predatorio, il sottocosto e sono politiche illecite e sono

ipotesi di concorrenza sleale contro la categoria generica dei concorrenti.

Questo perche’ nel prezzo non coerente e non conforme alle spese di

produzione e al costo che imprenditore sostiene per la produzione; e’ chiaro

l’intento soggettivo di nuocere all’altrui concorrenza a fini monopolistici.

Imprenditore che a priori stabilisca un prezzo finale di un prodotto che sia

inferiore al costo di produzione, evidentemente disegna una manovra che

nell’immediato termine non ha vantaggio per lui, ma svantaggi, a lungo termine

pero’ la speranza e’ di annientare gli altri produttori dal mercato e di affermarsi

monopolisticamente.

E’ una condotta che dara’ i frutti all’imprenditore nel medio e lungo periodo.

E’ condotta sleale perche’ punta all’annientamento del proprio concorrente e

non alla promozione e miglioramento del proprio prodotto.

Nei periodi di crisi e’ consentita una svendita, cioe’ una vendita a prezzo piu’

basso del costo di produzione.

Altra condotta atipica, ma tipizzata dalla giurisprudenza e’ lo storno di

dipendenti.

Questa e’ l’accaparramento di dipendenti altrui, di dipendenti che siano gia’

dipendenti di un’altra attivita’ d’impresa.

E’ fisiologico e lecito il diritto del lavoratore di valutare e decidere presso quale

imprenditore, datore di lavoro, prestare la propria opera lavorativa.

Non siamo in presenza di storno di dipendenti in caso imprenditore faccia una

proposta ad un dipendente di impresa altrui; di per se il volere assumere un

dipendente di altro datore di lavoro non ha volonta’ di causare danno, non c’e’

animus nocendi.

E’ illecito offrire il posto di lavoro, formulare una proposta ad un dipendente di

altra impresa, solo quando questo e’ fatto unicamente a scopo di causare un

danno a quella impresa mettendo in difficolta’ il concorrente.

Questo e’ il caso in cui quel determinato dipendente sia indispensabile allo

svolgimento dell’attivita’ d’impresa del concorrente.

E’ molto difficile indagare concretamente su questo tipo di illecito, quindi la

giurisprudenza dice che l’animus nocendi secondo circostanze e condizioni

oggettive.

Questo pero’ non ha risolto il problema, anzi lo ha complicato, quindi sono stati

fatti una serie di esempi di circostanze oggettive.

Qualita’ professionale del dipendente che si assume.

Es. Contabile e’ una figura professionale adattabile a tutti i tipi di impresa.

Sara’ piu’ facile essere in presenza di storno di dipendenti se e’ stornato un

dipendente di una impresa che abbia una precisa qualifica, specifica per

quell’attivita’, piuttosto che un contabile o comunque un dipendente generico.

Numero di dipendenti stornati.

Maggiore e’ il numero di dipendenti stornati e maggiore sara’ l’animus nocendi

nei confronti di un imprenditore concorrente.

Il tempo con cui si verifica lo storno.

E’ rilevante l’intervallo di tempo che intercorre tra l’assunzione di un dipendente

e l’altro.

Se assumo 3 dipendenti di un concorrente in 10 anni difficilmente mi sara’

imputata condotta di storno di dipendenti.

Se assumo 3 dipendenti di un concorrente in 3 mesi sicuramente sara’ piu’

facile che venga incriminato per condotta concorrente sleale di storno di

dipendenti.

Il modus operandi; il modo in cui l’offerta di lavoro e’ fatta al dipendente di

concorrente.

Es. Se io faccio annuncio sul giornale e poi vado a selezionare i vari soggetti

che rispondono e tra questi scelgo il dipendente dell’impresa concorrente, altro

discorso e’ il cercare direttamente i dipendenti del concorrente e offrire loro, ad

personam, un lavoro presso la propria impresa.

Se ricorre anche una sola di queste circostanze oggettive e’ possibile

presupporre la presenza di animus nocendi e quindi si potra’ parlare di condotta

concorrenziale sleale.

Non necessariamente queste devono esserci tutte e quattro insieme.

Storno di dipendenti solitamente si lega ad altra condotta atipica tipizzata dalla

giurisprudenza.

Questa e’ la condotta di sottrazione di segreti industriali, il c.d. spionaggio

industriale.

Condotta si integra attraverso sottrazione ed utilizzo di informazioni relative al

prodotto del concorrente.

Questa si riferisce allo storno di dipendenti perche’ questa si concretizza spesso

con l’acquisizione del dipendente che conosce il segreto del concorrente.

Sottrazione del segreto industriale fa si che imprenditore sleale si avvalga di una

informazione non ottenuta per proprio lavoro o merito, ma si avvale senza

sforzo di una scoperta altrui.

Nel nostro ordinamento sono presenti alcune norme che impongono un segreto

da mantenere in determinati ambiti.

C’e’ dovere di riservatezza in tutte le prestazioni di opere intellettuali rivolte a

soggetti i cui dati sensibili siano necessari per l’esercizio dell’incarico.

Gli avvocati hanno segreto d’ufficio, dovere di segretezza che deriva dalla veste

giuridica ricoperta, cosi come medico ha segreto d’ufficio verso le condizioni e i

dati del paziente.

Anche in diritto societario c’e’ dovere di riservatezza verso certi soggetti.

I sindaci e i revisori contabili sottostanno a questo obbligo.

Non esistono norme che determinino specificamente questo obbligo in capo agli

amministratori, ma esistono una serie di reati societari o illeciti civili che si

integrano in conseguenza di utilizzo di informazioni riservate, per conto proprio

o per conto terzi, al di fuori della societa’.

Es. Insider trading e’ illecito civile e penale (e’ anche reato); reato societario che

si integra attraverso condotta di amministratore che sfrutta e divulga a terzi una

informazione che ha acquisito in quanto amministratore, per conseguire un

beneficio personale o di terzi, non relativo alla societa’, un beneficio

extrasociale.

Questo e’ il caso delle informazioni privilegiate.

Questo si collega ad aggiotaggio; reato societario attraverso cui si alterano le

informazioni trasmesse ai mercati e che determinano andamenti dei valori

economici dei titoli sui mercati.

Ci sono informazioni definitive ‘price sensitive’, in grado di incidere

sull’andamento finanziario del titolo.

Es. Se una societa’ sta per fondersi con una societa’ particolarmente florida, la

prima societa’ avra’ sicuramente un rialzo del valore delle proprie azioni sul

mercato.

Con aggiotaggio si altera questo fisiologico gioco di rialzo e ribasso, dando

informazioni manipolate per alterare gli andamenti economici del titolo.

Aggiotaggio si lega spesso ad insider trading perche’ manipolazione del

mercato si innesca attraverso abuso di informazioni privilegiate, acquisite da

soggetti che le hanno potute acquisire grazie alla posizione apicale ricoperta

(es. amministratore).

Si crea asimmetria informativa dove gli investitori sono svantaggiati e la societa’

e’ invece avvantaggiata.

Altre volte insider trading e’ solo vendita di informazione riservata, per soldi, non

collegato ad aggiotaggio.

Es. Amministratore di societa’ che presentando una gara di appalto informi la

societa’ concorrente sull’offerta che andra’ a presentare per conto della prima

societa’; a monte sicuramente ci sara’ un accordo illecito in denaro tra

amministratore e societa’ che si avvantaggia.

Anche amministratori di societa’ hanno di fatto dovere di riservatezza.

Segreti industriali sono intesi come informazioni riservate relative ad attivita’,

organizzazione e politica industriale del concorrente.

Giurisprudenza e’ larga intepretando questi segreti industriali, ogni cosa che

potrebbe dare al concorrente un vantaggio nella delineazione del programma

industriale, e’ rilevante in questo senso.

Sottrazione di segreto indica la sottrazione di ogni informazione industriale che

possa dare un vantaggio all’imprenditore sleale e che possa consentirgli lo

sviamento di clientela che e’ la potenzialita’ di danno a cui art. 2598 numero 3 si

riferisce.

In questo caso illecito puo’ essere realizzato in concorso con altri soggetti.

Concorrenza sleale si basa su rapporto di due soggetti che rivestono entrambi

la qualita’ di imprenditore, ma puo’ esserci il caso in cui imprenditore sleale si

faccia aiutare da soggetti che imprenditori non sono.

Es. Imprenditore potrebbe avvalersi di una talpa, un dipendente che sia inserito

in azienda di concorrente e che consente all’imprenditore sleale di sottrarre

informazioni industriali.

In questo caso il terzo puo’ essere portato in giudizio realizzandosi il concorso di

reato; imprenditore danneggiato potra’ chiedere danni anche al terzo dipendente

che abbia concorso all’atto di concorrenza sleale dell’imprenditore.

Dipendente ha dovere di fedelta’; art. 2105 parla di dovere di fedelta’,

dipendente non puo’ trattare affari, per conto terzi o per conto proprio, che

danneggino il proprio datore di lavoro.

Problema della concorrenza dell’ex dipendente o dell’informazione che ex

dipendente da a nuovo datore di lavoro.

In un caso ex dipendente risolve il rapporto di lavoro con un imprenditore,

o decide di iniziare un’autonoma attivita’ d’impresa concorrente a quella del

vecchio datore di lavoro.

In altro caso ex dipendente si fa assumere da altro imprenditore concorrente

o con vecchio datore di lavoro.

In entrambe le ipotesi c’e’ problema di fondo: ex dipendente si porta dietro un

bagaglio di informazioni acquisito nel periodo di lavoro presso il vecchio datore

di lavoro.

C’e’ rischio latente in entrambe le ipotesi per il vecchio datore di lavoro che

rischia divulgazione di informazioni segrete, ma sopratutto il fatto che ex

dipendente potrebbe creare nuova impresa o servire una impresa esistente

fornendo informazioni che svantaggino il vecchio datore di lavoro.

Rischio della concorrenza differenziale; questa e’ quella concorrenza che va

al di la della fisiologica concorrenza ad armi pari tra soggetti concorrenti, questa

invece si avvale nella sproporzione nelle armi a disposizione dei due soggetti

concorrenti.

E’ il caso in cui uno dei due soggetti conosce piu’ dell’altro meglio di quanto

l’altro conosca lui.

Una delle due imprese in questo caso ha una posizione avvantaggiata dalla

partenza dovuta al fatto di una maggiore conoscenza interna rispetto a quella

contraria.

Legge non nega a priori che ex dipendente possa iniziare attivita’ di impresa in

concorrenza o che possa passare a lavorare per un concorrente.

Spesso datore di lavoro prudente impone nel contratto un divieto di concorrenza

successivo al rapporto di lavoro.

Divieto di concorrenza contrattuale puo’ esserci al massimo per 5 anni per

amministratori e di 3 anni per gli altri dipendenti.

Clausola contrattuale del genere deve prevedere anche una contropartita

economica per l’ex dipendente che sia limitato in principi costituzionalmente

garantiti, iniziativa economica privata, che sara’ pagato per non andare alle

dipendenze di un concorrente o per iniziare una impresa concorrente.

Se non c’e’ nessuna previsione contrattuale l’ex dipendente puo’ invece farsi

assumere da un concorrente o cominciare un’impresa concorrente a quella del

vecchio concorrente.

C’e’ vincolo che gli impone la lealta’; potra’ andare alle dipendenze di un

concorrente, ma non potra’ sfruttare informazioni segrete.

Es. Se c’e’ brevetto e una formula brevettata che il dipendente conosce, questo

non puo’ utilizzare quella formula nella nuova impresa per la quale lavorera’.

Ex dipendente potra’ utilizzare esperienza personale maturata, sarebbe

impossibile chiedere il contrario.

Imporlo sarebbe contrario a principio della progressione dell’attivita’ lavorativa.

Con riferimento alle condotte atipiche ci sono altre formule di condotte atipiche

di piu’ difficile realizzazione.

Una di queste e’ la c.d. concorrenza parassitaria.

Questa e’ la concorrenza sleale di imprenditore che imita il rivale in ogni sua

mossa, emula il rivale in ogni mossa industriale che questo compie.

Qui si va molto al di la dell’imitazione servile, che abbiamo visto essere condotta

tipica (art. 2598 numero 1 concorrenza per confondibilita’).

In concorrenza parassitaria non c’e’ confondibilita’, il consumatore non deve

essere condotto per forza in errore, ma c’e’ riproduzione esatta di ogni mossa

del concorrente.

Una delle due imprese, quella sleale, ripropone esattamente le mosse industriali

del concorrente, senza sforzarsi in nessun modo di creare qualcosa di diverso e

di organizzare un proprio programma industriale.

Pensiamo alle sottomarche che riproducono perfettamente forme, colori,

confezioni, sistemi pubblicitari di marche piu’ popolari.

Es. Molte sottomarche di pasta utilizzano una confezione con il marchio simile

alla barilla e con il loro nome scritto al centro con un disegno simile.

Giurisprudenza ritiene si possa verificare questa condotta parassitivistica in

relazione al fattore temporale.

Piu’ condotta di riproduzione e’ ravvicinata nel tempo e piu’ sara’ facile

dimostrare il parassitivismo.

Es. Se copiamo una campagna pubblicitaria dopo 5 anni e varie campagne

pubblicitarie del concorrente difficilmente saremo in presenza di un caso di

concorrenza sleale parassita.

Esiste poi forma di condotta sleale atipica che integra una fattispecie che puo’

sconfinare in disciplina antitrust: il boicottaggio.

Questo significa il sottrarre possibilita’ ad altro soggetto di raggiungere un

determinato obbiettivo; creare una rete di contatti ed una strategia per impedire

che un altro soggetto possa inserirsi sul merrcato.

Realizzazione di una strategia concertata al fine di tenere fuori dal mercato un

determinato soggetto.

Boicottaggio primario con la propria condotta autonoma, personale e volontaria

si fa in modo che concorrente resti fuori dal mercato.

Es. Siamo unici fornitori di una materia prima, se decidiamo di non vendere

quella materia prima ad un imprenditore che ne ha bisogno noi eliminiamo

quell’imprenditore dal mercato e siamo in caso di boicottaggio primario.

Boicottaggio secondario si ha quando questo si avvale di condotte di terzi; si

tiene fuori dal mercato un imprenditore attraverso soggetti terzi da noi pilotati.

Es. Noi siamo clienti di un fornitore e convinciamo quel fornitore a non rifornire

un determinato imprenditore e quindi impediamo a quest’ultimo di entrare nel

mercato.

Da un punto di vista di concorrenza sleale il boicottaggio primario non e’

perseguibile, ma lo sara’ secondo la disciplina antitrust.

Questo perche’ fornitore che decida di non contrarre con determinato

imprenditore sta compiendo una libera scelta; se io non voglio contrarre con un

determinato soggetto l’ordinamento non puo’ costringermi a contrarre con quel

determinato soggetto.

E’ concorrenza sleale il boicottaggio secondario, si istiga un soggetto terzo ad

escludere dal mercato un determinato imprenditore.

In questo caso non c’e’ comportamento volontario, ma c’e’ invece istigazione

verso un terzo a comportarsi in quella maniera.

Ci sono inoltre delle condotte atipiche ricondotte al numero 3 art. 2598 che

fanno riferimento a diritto pubblico generale.

In alcuni casi degli illeciti sanzionabili secondo diritto tributario, diritto

amministrativo o altri, integrano una condotta anticoncorrenziale.

Es. Diritto tributario impone ad imprenditori di pagare tasse sul reddito

d’impresa, impone di versare IVA su fatturato.

Se imprenditore evade IVA c’e’ violazione di norme tributarie e illecito tributario

concretizzatosi e questa non e’ di per se’ una violazione di norme

concorrenziali, ma se attraverso questa violazione un imprenditore si

avvantaggia sui propri concorrenti, allora di fatto siamo in presenza di una

condotta concorrente sleale.

Si deve dimostrare che in qualche modo c’e’ concatenazione causale che porta

ad un vantaggio per chi imprenditore ha compiuto un illecito pubblicistico che lo

avvantaggi verso i propri concorrenti sul mercato.

E’ possibile che anche violazione di una norma di diritto pubblico possa

integrare nella sua concatenazione causale di integrare condotta concorrenziale

sleale. Questo andra’ comunque dimostrato volta per volta come nel caso

dell’evasione dell’IVA.

Come si reagisce alla condotta sleale? Come si tutela ordinamento?

Norme successive del Codice Civile si riferiscono alla tutela del soggetto leso.

Codice Civile appronta una tutela volta sopratutto all’inibizione, e’ una tutela

reale volta a far cessare la condotta sleale.

Considerando che condotta concorrenziale e’ spesso ripetuta nel tempo si vuole

evitare che ripetizione aumenti pregiudizio del concorrente leso.

Tutela inibitoria prevede anche la rimozione degli effetti che la condotta di

concorrenza sleale ha prodotto sul mercato.

Non solo il giudice deve ordinare ad imprenditore sleale di cessare

immediatamente condotta, ma deve anche rimuovere effetti della condotta

sleale, ma legislatore non dice come.

Es. Se c’e’ stata una campagna denigratoria, questa dovra’ cessare e un modo

per rimuovere gli effetti potrebbe essere una dichiarazione pubblica del

denigrante che affermi la falsita’ della denigrazione del concorrente.

Es 2. Se c’e’ confusorieta’ di alcuni prodotti la rimozione degli effetti sara’ la

rimozione concreta dei prodotti dal mercato.

Tutela inibitoria reale e’ tutela demolitoria e che fa in modo che concretamente

si eliminino gli effetti prodotti dal comportamento illecito del concorrente.

Tutela puo’ essere anche risarcitoria.

Tutela inibitoria e’ quella principale, ma soggetto leso puo’ chiedere anche

risarcimento del danno.

Non e’ necessario che danno sia attuale, ma basta la potenzialita’ di danno ;

questa e’ tutela eventuale.

Si ricorre spesso a via equitativa, si arriva ad una somma forfettaria di

risarcimento, questo perche’ e’ difficilisimo stabilire in quanto si commisura uno

sviamento di clientela in termini economici.

Tutela processuale dell’imprenditore che lamenti una concorrenza sleale nei

suoi confronti.

Abbiamo detto tutela inibitoria volta a far cessare la condotta sleale del

concorrente e possibilita’ per giudice di emanare provvedimenti per rimuovere

effetti causati dalla stessa condotta sleale.

Si aggiunge eventuale tutela risarcitoria in caso si sia verificato un danno.

Tutela inibitoria e’ studiata e congeniata per evitare il danno, per evitare che

protrazione della condotta giunga a causare un danno.

Prima imprenditore leso si attiva e piu’ facile sara’ che la tutela accordata gli

eviti un danno.

Per garantire questa rapidita’ di azione, sono proviste ipotesi in cui si puo’

ricorrere a tutela cautelare .

Questa si ha in caso si rischi di ricevere un pregiudizio irreparabile seguendo i

normali tempi di un processo; puo’ essere richiesta immediatamente per potere

anticipare gli effetti della pronuncia che dovra’ essere poi emanata a seguito di

un processo ordinario. Ovviamente deve esserci un fumus boni iuris e un

periculum in mora, serve concretezza del rischio e fatto che questo ci sara’ se si

aspetta la fine del processo.

Tutela viene richiesta da imprenditore generalmente di fronte a giudice ordinario

competente territorialmente.

C’e’ una norma del Codice Procedura Commerciale speciale rispetto al Codice

Civile, che prevale quindi su questo, che prevede una competenza speciale di

giudice quando questa condotta incide anche su diritti di proprieta’ industriale.

Se concorrenza sleale tocca elementi industriali come marchio, ditta o altro

allora la competenza del giudice si sposta da giudice ordinario al c.d. Tribunale

delle imprese.

Tribunale delle imprese e’ autorita’ speciale, istituita nel 2012, che giudica sui

diritti di proprieta’ industriale.

Questi tribunali delle imprese non si trovano in ogni provincia, ma si trovano

solo in alcuni tribunali indicati dalla legge; in particolare in Toscana le sezioni

specializzate si trovano soltanto a Firenze, presso le corti del circondario di

Firenze.

Concorrenza sleale pura, quella che non incide su diritti di proprieta’ industriale,

si esperisce di fronte a giudice ordinario competente territorialmente. Ha

competenza giudice ordinario.

Casi di concorrenza sleale impura sono quelli di pubblicita’ comparativa,

confusorieta’ (condotta tipica) e cosi via. Ha competenza Tribunale delle

imprese.

Instaurare una causa di fronte a Tribunale delle imprese costa, in termini di

imprese vive, il doppio rispetto ad un processo di fronte a giudice ordinario.

Negli ultimi anni e’ stato emanato decreto legislativa 146\2007 in attuazione di

una direttiva comunitaria del 2005, emanata con intento di armonizzare

disciplina dei paesi membri in questo settore.

Questo decreto riguarda le pratiche commerciali sleali.

In direttiva si parlava di pratiche commerciali sleali, in dizione italiana e’ stata

utilizzata la dizione ‘scorrette’.

Cosa sono le pratiche commerciali scorrette?

Sono pratiche che coinvolgono i professionisti ed i consumatori; questa legge

speciale non fa riferimento agli imprenditori, ma fa riferimento ai professionisti.

Professionista non significa prestatore d’opera intellettuale come si intende

solitamente con questo termine; in questo caso il termine e’ inteso come

operatore di mercato, colui che opera ed esercita pratica commerciale.

Viene usato termine piu’ ampio per permettere di attrarre all’interno della

disciplina anche il libero professionista che operi prestando la propria opera

intellettuale.

Questa disciplina e’ congegnata per tutelare il consumatore, a differenza di art.

2598 che e’ volta a tutelare imprenditore leso da condotta concorrente sleale.

Per questo c’e’ approfondimento di disciplina con questo decreto legislativo.

Pratiche commerciali scorrette sono quelle contrarie alla diligenza professionale

e che sono idonee a falsare le scelte di acquisto del consumatore, sono idonee

a indurre con inganno o costrinzione il consumatore a fare una scelta diversa

rispetto a quella che avrebbe fatto autonomamente.

Decreto prevede due categorie di pratiche commerciali scorrette: aggressive e

ingannevoli.

Pratiche commerciali scorrette ingannevoli.

Questa ingannevolezza si ritrova in parte anche nella concorrenza sleale.

Queste pratiche sono quelle che inducono in errore in consumatore perche’ gli

presentano informazioni non corrispondenti al vero che sono determinanti sulla

scelta d’acquisto: caratteristiche del prodotto, funzionalita’ del prodotto,

provenienza geografica, prezzo.

E’ praticamente la stessa fattispecie della pubblicita’ ingannevole e del

mendacio, ma letta in ottica della tutela da dare al consumatore, mentre in caso

di concorrenza sleale si voleva tutelare direttamente da questa condotta il solo

imprenditore.

Pratiche commerciali scorrette ingannevoli possono essere anche omissive, e

questa e’ ipotesi vista in caso di mendacio nel caso della mezza verita’.

Pratiche commerciali scorrette aggressive.

Queste sono di fatto le piu’ diffuse nella prassi commerciale.

Queste sono le condotte di commercializzazione di un prodotto che un

professionista adotta nei confronti del consumatore utilizzando aggressione,

violenza, minaccia, coercizione, stimolando un indebito condizionamento nel

consumatore.

Si ha una forma di commercializzazione violenta basata sulla coercizione che

puo’ arrivare fino alla violenza fisica, passando dalla minaccia e comunque con

forme di assillo verso il consumatore che si sente coartato nella sua scelta.

Legislatore in decreto fa elenco di condotte che integrano questi requisiti, fa una

black list di condotte considerate aggressive.

Si fa riferimento alle ripetute telefonate per convincere a scegliere o provare un

determinato prodotto, vendite porta a porta particolarmente assillanti.

Sono pratiche aggressive tutte quelle in cui un professionista sfrutta una

debolezza di un consumatore, il caso in cui professionista sfrutta una malattia

per vendere un prodotto che puo’ curarlo.

Sono pratiche aggressive quelle rivolte direttamente ai bambini, categoria

protetta.

Prodotti rivolti a categorie protette devono essere promossi con molta

attenzione poiche’ queste categorie sono considerate vulnerabili e quindi si

sara’ in presenza di condotta aggressiva piu’ facilmente.

Black list ha stigmatizzato diverse condotte.

Antitrust e’ autorita’ garante in questione di pratiche commerciali scorrette.

Ci furono tantissime denunce verso le compagnie telefoniche colpevoli a detta

del consumatore di pratiche commerciali scorrette aggressive con continue

telefonate....e ancora lo fanno.

Commercio elettronico ha partorito molti esempi di pratiche commerciali

scorrette.

Questo e-commerce ora gode di autonomia propria, adesso ha una sua

autonomia giuridica propria, ha una legge dedicata, sulla scia di una direttiva

comunitaria.

Questo in ragione dell’importanza del fenomeno e della sua vasta applicazione;

in particolare si parla della tecnica della promozione del prodotto a livello

pubblicitario, sia dello stipulare contratti di vendita con il consumatore (business

to customer).

Consumatore elettronico e’ considerato necessiti di informazioni diverse da

quelle che servono ai normali consumatori fisici.

In questo caso, rispetto al consumatore medio, e’ come se salissimo di un

gradino nell’accortezza di questo rispetto ad un consumatore medio.

Si considera a priori che consumatore elettronico sappia acquisire meglio

informazioni, abbia una certa dose di avvedutezza e di accortezza, si considera

abbia gia’ capacita’ di scegliere le informazioni.

Autorita’ garante ha individuato una serie di condotte usate nel commercio

elettronico ritenute sicuramente scorrette, perche’ queste sono in grado di

falsare scelta anche del consumatore elettronico che si ritiene superiore in

avvedutezza al consumatore medio.

Si ritiene pratica commerciale ingannevole lo sfruttamente distorto del c.d.

marketing buzzing; questa e’ tipo di promozione della propria attivita’ o prodotto

attraverso lo sfruttamento delle recensioni altrui, di solito queste recensioni sono

fatte dagli stessi clienti.

Esiste una giurisprudenza specifica ad esempio su Tripadvisor.

Parola buzzing richiama onomatopeicamente il brusio e il suono dell’ape.

Marketing buzzing e’ legittimo e di per se non scorretto, ne nei confronti dei

concorrenti ne nei confronti dei consumatori; diventa scorretta verso entrambi

quando questo tipo di promozione e’ falsata, quando le recensioni che vengono

inserite ed utilizzate nella promozione sono falsate.

Con riferimento alle pratiche scorrette aggressive il commercio elettronico offre

come esempi lo spamming, sopratutto tramite mail a contenuto commerciale.

Sul punto e’ nata questione relativa alla tecnica di protezione del consumatore,

e’ paragonabile questa tecnica alle telefonate continue o ai volantini nella

cassetta della posta?

Si tende a ritenere che le condotte siano effettivamente comparabili e

paragonabili, nonostante sia diverso il mezzo utilizzato.

Differenza posta in essere che ha stimolato una riflessione del legislatore nel

decreto legislativo del 2003 che disciplina appunto l’e-commerce.

Nelle telefonate e volantini l’aggressivita’ della condotta e’ contenuta nel modus

operandi, nel COME queste condotte siano tenute; e’ ritenuta aggressiva il fatto

che si effettuino contiuamente tentativi telefonici o volantinaggi, non sarebbe

scorretto il chiamare una volta a casa il consumatore poiche’ il numero di

telefono e’ pubblico.

Per quanto riguarda le pratiche di commercio elettronico, come lo spamming,

gia’ il reperire l’indirizzo di posta elettronico per eseguire la tecnica di

promozione e’ considerata una cosa diversa e scorretta poiche’ l’indirizzo e’

privato.

Legislatore ha detto che deve essere il consumatore titolare di un account di

posta elettronica a dichiarare che il proprio account di posta elettronica non

risulti visibile nei vari server.

Se consumatore non dichiara di voler essere mantenuto anonimo si ritiene che

ci sia stato silenzio assenso al trattamento dei dati personali.

Anche nel caso dello spamming e del commercio elettronico comunque viene in

rilievo il modus operandi; non sarebbe pratica commerciale aggressiva l’invio di

una mail, quando indirizzo elettronico sia stato legittimamente reperito, ma un

continuo invio lo sarebbe.

Consumatore in caso di commercio elettronico ha come referente l’autorita’

garante, antitrust.

Questa e’ chiamata ad instaurare provvedimenti amministrativi; consumatore

che decida di denunciare imprenditore ad autorita’ garante sa che si instaurera’

provvedimento amministrativo e in caso di fondatezza di questo ci sara’ una

sanzione amministrativa verso imprenditore.

Consumatore non puo’ chiedere all’antitrust un risarcimento, per chiedere

risarcimento consumatore dovra’ rivolgersi ai giudici competenti.

Sanzione pecuniaria amministrativa comminata eventualmente ad imprenditore

non andra’ nelle tasche del consumatore, ma andra’ nelle tasche dello Stato.

Nei casi piu’ gravi oltre a sanzione amministrativa, antitrust puo’ ordinare

l’interruzione del ciclo produttivo per un determinato periodo di tempo, ma questi

casi sono molto gravi e poco frequenti.

Qui finisce la disciplina della concorrenza sleale e comincia disciplina

dell’antitrust.

ANTITRUST

Questa disciplina si preoccupa di regolare le condotte degli imprenditori, di

coloro che operano sul mercato, e questo aspetto e’ identico alla concorrenza

sleale, ma il fine specifico in questo caso e’ il garantire che il gioco della

concorrenza non sia soltanto leale e corretto, ma che sia libero.

A differenza della concorrenza sleale, nel diritto antitrust, non discipliniamo le

condotte per configurarle come leali e corrette, ma si vuole invece evitare che

queste condotte devino rispetto a quella considerata una economia di mercato,

rendendo il gioco della concorrenza non libero, rendendo inaccessibile il

mercato a determinati operatori.

Diritto antitrust nasce da esigenza di garantire una economia di mercato, quella

che si crede sia la migliore per esaudire una serie eterogenea di interessi.

Economia di mercato e’ inteso come un mercato al quale si puo’ accedere

liberamente e una volta al suo interno si ha possibilita’ di concorrere

liberamente. In nostro ordinamento questi principi sono costituzionalmente

tutelati.

Art. 41 Costituzione e’ norma che sancisce liberta’ di iniziativa economica;

liberta’ di mercato e l’accesso a questo questo sono corollari.

Di contro economia pianificata e’ il metodo di funzionamento del mercato in

base al quale tutte le scelte, relative a produzione, distribuzione, strategie di

impresa, sono assunte in modo accentrato dallo Stato.

In economia di mercato tutte le scelte sono invece determinate dai singoli

operatori e verranno decise in base all’andamento di mercato in generale e della

propria impresa nello specifico.

Diritto antitrust parte dal presupposto che questa modalita’ sia la migliore.

Economia di mercato soddisfa interessi degli imprenditori, operatori attivi del

mercato, perche’ rimettendo a loro libera scelta tutte le decisioni, come la

strategia di impresa, la formula produttiva e distributiva, la fissazione dei prezzi,

si ritiene esigenze degli imprenditori siano soddisfatte.

Economia di mercato soddisfa interessi dei consumatori perche’ lasciando

liberta’ agli imprenditori, si ritiene che si faccia una gara al miglioramento, che

avvantaggia in ultima istanza i consumatori.

Gli imprenditori gareggiano tra loro per accaparrarsi piu’ clienti possibile e in

questa gara cercano di migliorarsi e superarsi tra loro.

Consumatore e’ arbitro della gara tra consumatori e beneficiario del progresso

che questa gara stimola.

Economia di mercato soddisfa gli interessi nazionali, collettivo, allo sviluppo del

progresso tecnico. Si ritiene che questa corsa al miglioramento comporti uno

stimolo costante a migliorare il proprio prodotto o servizio offerto anche da un

punto di vista tecnico.

Prima disciplina antitrust e’ quella statunitense del 1890, Sherman Act, che per

la prima volta ha introdotto disciplina antitrust.

Trust era considerato dagli americani quel qualcosa che poteva distorcere

l’equilibrio dei principi del libero mercato; trust era considerato come una

concordazione che portava ad una pianificazione che l’economia di mercato

rifiuta.

Nostra normativa antitrust e’ del 1990, nostra legge antitrust e’ 287\1990.

E’ una normativa che ricalca la normativa comunitaria.

Ci si basa sulla concorrenza perfetta; questa e’ quella in cui nessuna scelta

degli imprenditori possano incidere sul prezzo della stessa, questo perche’ c’e’

un numero talmente alto, tendente all’infinito, di produttori di quel prodotto che

nessuna scelta imprenditoriale singola potra’ incidere sul prezzo del prodotto.

Piu’ un singolo imprenditore e’ in grado di alterare incidenza di un prodotto sul

mercato e piu’ ci si allontana dalla concorrenza perfetta e ci si avvicina invece a

quella imperfetta, si parla di distorsioni alla concorrenza.

Il diritto antitrust si occupa solamente delle distorsioni ritenute piu’ gravi, poiche’

quelle piu’ piccole e meno rilevanti sono ritenute fisiologiche e tollerabili.

Gli americani, che per primi si sono dotati di una disciplina antitrust, parlano di

concorrenza sostenibilie.

Afferma che si, il mercato e’ imperfetto, che ci sono piccole imperfezioni, ma che

questo non devono minacciare l’economia di mercato nel suo complesso e e la

libera concorrenza.

Anzi si ritiene che la concorrenza e la gara tra imprenditori favorisca l’emersione

di quelli tra loro piu’ preparati e ‘bravi’ e quindi favorisca tutto il mercato e anche

i consumatori.

Distorsione piu’ grave in assoluto e’ il monopolio.

Questa e’ la supremazia assoluta di un soggetto nel mercato che e’ anche unico

soggetto in grado di dettare le linee sul quantitativo da produrre di un dato

prodotto, prezzi, modi di distribuzione ed altro.

Tre fattispecie sono intese, abuso di posizione dominante e concentrazione.

Intese sono una fattispecie composita, si configura una intesa in presenza di tra

ipotesi differenti di concertazione.

Nel nostro ordinamento si distingue tra accordi tra imprese, decisioni di

associazioni di imprese e pratiche concordate.

Queste condotte hanno rilievo quando hanno per oggetto o per effetto la

restrinzione della concorrenza.

Accordi sono possibili tra le imprese ed aziende, non sono permesse quelle che

eliminano autonomie decisionali e rompe le dinamiche concorrenziali del libero

mercato.

Quando si parla di accordi delle tre diverse fattispecie di intesa, in ogni caso si

parla della concertazione e di condivisione di determinate scelte che fanno le

imprese tra loro.

Accordo tra imprese e’ incontro di almeno due volonta’.

C’e’ intesa quando questa concertazione avviene attraverso l’intesa di almeno

due volonta’ di due imprese diverse e stabiliscono comportamenti comuni

condivisi.

Non a caso si e’ scelto termine ‘accordo’; contratto si basa su accordo, ma

l’accordo non necessariamente portera’ sempre ad un contratto.

Intanto e’ fatto perche’ accordo ricomprende una categoria piu’ vasta

Contratto e’ la stipula definitiva di accordo basato su consenso; accordo invece

si adegua anche ad una fase preliminare di manifestazione del consenso.

Termine accordo ci consente di considerare intesa gia’ l’incontro preliminare di

consenso tra i due soggetti che poi portera’ eventualmente alla stipula di un

contratto, o comunque di una formalizzazione superiore.

Decisioni di associazioni di imprese.

Si evoca idea che in questo caso concertazione non riguardi singoli imprenditori,

ma riguardino delle categorie dei settori di impresa.

Ogni forma associativa di impresa rientra in questa nozione; associazioni tipiche

presenti sul territorio (Confindustria) e associazioni atipiche, non formalizzate

(imprenditori agricoli, imprenditori edili, ecc).

Tutte le decisioni che dovessero essere assunte da associazioni di categoria

che alterino il libero gioco della concorrenza potrebbero assumere connotati di

una condotta anticoncorrenziale.

Pratiche concordate.

Questa e’ una sorta di regola residuale generale, come abbiamo visto in

struttura di art. 2598 Codice Civile.

Questa consente di inserire in nozione anticoncorrenziale tutte quelle nozioni

che in concreto portino all’alterazione del libero gioco della concorrenza, anche

quando non si possa risalire ad un accordo vero e proprio tra le imprese.

Pratiche concordate rappresentano una fattispecie di fatto, non una fattispecie

di diritto.

Queste pratiche concordate richiamano la dimostrazione di un accordo tramite

comportamento concludente, istituto di diritto privato.

Questo serve a dimostrare che non e’ casuale il comportamento di fatto degli

imprenditori e che invece questi si sono accordati, pur non essendoci un

accordo formale tra gli stessi.

Si parla in tutti i tre casi di intese tra imprese (non tra imprenditori).

Requisiti per poter definire attivita’, un’attivita’ d’impresa sono detto all’art. 2082

Codice Civile, imprenditore commerciale.

Questi requisiti sono organizzazione, professionalita’, economicita’ e finalita’

produttiva.

Societa’ formata da professionisti non e’ considerata impresa, e’ una societa’

senza impresa.

Se manca finalita’ produttiva abbiamo le societa’ di mero godimento, a fini

discali.

Se manca requisito della professionalita’ abbiamo le societa’ occasionali.

Termine impresa puo’ essere integrato solo con tutti e quattro i requisiti detti

prima.

Normativa comunitaria interviene per ampliare in questo ambito il concetto di

impresa.

Quando parliamo di intese tra imprese non dobbiamo riferirci all’impresa

qualificata ex art. 2082, ma dobbiamo riferirci sostanzialmente ad ogni tipo di

attivita’ economica.

Normativa comunitaria, parlando di antitrust, ritiene necessario solo il requisito

dell’economicita’.

Economicita’ e’ indoneita’ ex ante dell’impresa a sopportare i costi con i ricavi.

Concertazione deve riguardare attivita’ economiche per diritto comunitario.

Questo ha consentito di poter valutare condotte lesive della concorrenza, anche

le intese di soggetti che svolgono attivita’ professionale, nel senso di

prestazione di opera intellettuale, liberi professionisti.

Anche accordi che dovessero essere manifestati da ordini professionali di

categoria, possono essere considerate intese e per questo sanzionate dalle

autorita’ di antitrust.

Es. Avvocati, liberi professionisti, hanno degli ordini che li rappresentano e che

hanno funzione anche in fatto di regolamentazione delle tariffe che prevedevano

nel tariffario un minimo ed un massimo all’interno dei quali il professionista

poteva scegliere il corrispettivo della sua prestazione intellettuale.

Vedremo come le intese che hanno ad oggetto la preliminare fissazione dei

prezzi sono illegittime, ma la fissazione preventiva del tariffario da parte degli

ordini dei liberi professionisti era accettata, perche’ considerata differente,

anche solo per il fatto che questa forbice era molto ampia e quindi non c’era di

fatto una predeterminazione di un prezzo specifico.

Tariffe professionali sono state abolite con Decreto Bersani; e’ impedito agli

ordini professionali di stabilire un minimo ed un massimo per la prestazione ed

era vietato all’ordine di sanzionare il soggetto che fosse sceso sotto al minimo o

fosse andato sopra il massimo.

Questo decreto liberalizza la disciplina nel senso che non c’e’ nemmeno la

forbice, seppur ampia, a determinare un range di prezzi.

Ci fu poi reintroduzione della forbice di possibile stabilimento da parte degli

ordini, ma con una flessibilita’ maggiore.

Oggi esistono dei parametri di riferimento, non c’e’ indicazione di un minimo o di

un massimo, c’e’ indicazione di un parametro che funge da linea guida.

Essendo orientativo il parametro di riferimento non dovrebbe contrastare con gli

orientamenti giurisprudenziali dell’antitrust.

Ci sono stati dei casi in cui ordini professionali hanno imposto dei prezzi

creando una vera e propria intesa.

Ci sono casi giurisprudenziali dove degli ordini professionali sono stati

sanzionati da antitrust per alterazione della libera concorrenza.

Es. Collegio notarile della provincia di Lucca aveva dato una indicazione

specifica per determinate prestazioni, e non una forbice con discrezionalita’ del

singolo professionista.

Questa prefissazione del prezzo e’ stata considerata distorsiva della

concorrenza.

Nozione di impresa e’ ampia anche perche’ consente di far rientrare, oltre al

lavoro autonomo intellettuale, anche le ipotesi di accordi infragruppo, tra societa’

che facciano parte di un medesimo gruppo.

Insieme di societa’ legate da un rapporto di controllo crea un gruppo, gruppo e’

fenomeno unitario dal punto di vista economico.

C’e’ pianificazione delle strategie nell’interesse del gruppo, la holding ha

direzione e coordinamento del gruppo; questo ci fa capire che c’e’

concertazione delle societa’ figlie per arrivare ad un risultato che coincide con

interessi del gruppo.

Ci si e’ chiesti se accordi infragruppo, tra madri e figlie facenti parte di un

gruppo, rientrino nella fattispecie degli accordi tra imprese.

Questo e’ un fenomeno unitario dal punto di vista economico (il gruppo), ma dal

punto di vista giuridico le societa’ piccole sono soggetti giuridici a se stanti.

Societa’ figlie assumono decisioni tramite assemblee proprie.

Amministratori conservano la loro responsabilita’ e in caso ci sara’

responsabilita’ integrativa da parte degli amministratori della holding.

Se societa’ figlia decide di adeguarsi alla direttiva della societa’ madre holding,

amministratori della figlia devono motivare le ragioni che hanno fatto ritenere

opportuno l’adeguamento alla direttiva della societa’ madre.

Questi accordi, intese, pratiche devono avere per oggetto o per effetto

l’alterazione della concorrenza, devono avere incidenza anticoncorrenziale.

Oggetto e’ lo scopo, e’ intesa che nasce con obbiettivo anticoncorrenziale.

Effetto e’ relativo alla conseguenza, potrebbe essere una conseguenza anche

indiretta di un accordo che potrebbe non avere diretti fini anticoncorrenziali.

Nostra normativa, come quella comunitaria, ha fatto propria la regola di

ragionevolezza che fa si che si sanzionino le intese anticoncorrenziali che

colpiscono una fetta di mercato rilevante.

Es. Se due o tre alimentari di quartieri si accordano, non ci sara’ sanzione da

parte dell’antitrust.

Quale puo’ essere considerato mercato rilevante?

Rilevante significa sensibile, di rilievo, degno di nota.

Il criterio merceologico e’ il primo da prendere in considerazione; mercato

rilevante deve essere individuato secondo criterio merceologico.

Questo non corrisponde solamente a mercato di tutti i prodotti uguali, mercato

rilevante viene preso in considerazione anche per i prodotti affini (non uguali

ma che soddisfano gli stessi bisogni) e anche per i prodotti interscambiabili.

Prodotti interscambiabili sono quelli che per aspetti tecnici (prestazione,

consistenza, durata, ecc), aspetti qualitativi (pregevolezza, o altro) o prezzo, per

i consumatori sono scambiabili, fungibili.

Mercato del prodotto deve essere inteso secondo questo criterio merceologico,

vanno considerati prodotti affini e prodotti interscambiabili.

Es. Latte fresco o latte a lunga conservazione potrebbe essere considerato

prodotto uguale, o affine, ma una pronuncia giurisprudenziale non ha

considerato interscambiabili questi prodotti perche’ determinati consumatori non

possono alimentarsi senza differenza con l’uno o con l’altro.

Interscambiabilita’ deve essere considerata generalmente, prendendo in

considerazione il consumatore medio.

Altro criterio preso in considerazione e’ il criterio geografico; criterio territoriale

che impone di considerare l’ambiente, il luogo in cui effettivamente l’accordo

produce effetti.

Si vuole eliminare rilevanza degli accordi distorsivi in mercati molto limitati

territorialmente; esempio di prima degli alimentari di quartiere.

Anche in questo caso ci sono delle condotte tipizzate, normativa fa elenco di

accordi, intese e pratiche che di per se sono considerate condotte vietate.

Pratica di prezzo, concertazione di prezzo di acquisto e di vendita.

Prezzo dovrebbe essere per definizione frutto del libero gioco della

concorrenza.

Imposizione preventiva del prezzo altera questo principio.

Parlando di fissazione dei prezzi si intende sia la fissazione del prezzo del

prodotto lavorato che la fissazione del prezzo della materia prima che serve per

la lavorazione del prodotto.

In questo senso ci sono sia intese verticali che intese orizzontali.

Intese orizzontali sono quelle che si creano e che coinvolgono soggetti che si

trovano sullo stesso livello di produzione e distribuzione; dettaglianti con

dettaglianti, distributori con distributori, ecc.

Intese verticali sono quelle che si creano e coinvolgono soggetti che si trovano

su livelli diversi di produzioni e distribuzione.

Gli accordi piu’ nocivi sono sicuramente quelli orizzontali, consumatore

sicuramente subisce di piu’ una intesa orizzontale.

Nelle intese orizzontali si fa si che determinati prodotti vengano preferiti rispetto

ad altri, queste vengono subite dai produttori che producono beni diversi per cui

c’e’ l’intesa in questione.

In quelle verticali la concorrenza distorta e’ solo quella che riguarda un

determinato prodotto, mentre nelle intese orizzontali la concorrenza che viene

distorta e’ quella tra marche diverse e non quella relativa ad un solo prodotto.

E’ piu’ facile ci siano effetti pro concorrenziali in quelle verticali che in quelle

orizzontali.

Condotte anticoncorrenziali orizzontali sono considerate le peggiori e anche il

legislatore le punisce maggiormente, questo perche’ non presentano, queste

condotte, alcun carattere positivo per i meccanismi concorrenziali, mentre nelle

condotte anticoncorrenziali verticali ci sono degli effetti positivi.

Spesso vengono creati accordi in cui determinati produttori si accordano con dei

distributori per riconoscergli l’esclusiva di distribuzione di quel prodotto in un

territorio.

Questo ha effetto della restrinzione della concorrenza per i distributori

concorrenti a quello che ha l’esclusiva.

Questa e’ intesa verticale e’ c’e’ effetto anticoncorrenziale verso i distributori

tenuto fuori dall’intesa.

Effetto proconcorrenziale riguarda la concorrenza interbrand, i distributori la cui

concorrenzialita’ e’ impedita o limitata, saranno incentivati a distribuire prodotti

di marchi diversi ritenuti fungibili rispetto ai prodotti esclusiva del rivale.

Questo e’ effetto proconcorrenziale perche’ incentiva a distribuire e promuovere

nuovi prodotti di diversi produttori, questo e’ considerato positivo per il mercato.

Nell’ intesa di livello orizzontale essendo questi accordi che vincolano

imprenditori che si trovano nella stessa fase del ciclo produttivo, l’accordo risulta

molto piu’ blindato e chiuso e meno idoneo allo stimolare una concorrenza

intrabrand.

Se tutti i produttori si accordano nel fissare un prezzo a priori di vendita ai

distributori, questo vincola tutti i distributori e questo e’ solo aspetto negativo e

non se ne trovano di positivi che favoriscano l’avanzamento tecnologico o la

ricerca di nuovi sbocchi commerciali o tipologie di prodotto.

Queste sono comunque linee teoriche generali, e’ possibile trovare dei

regolamenti o provvedimenti esentativi che permettano invece lo stabilimento di

intese anticoncorrenziali orizzontali per determinati casi specifici.

Accordi di fissazione dei prezzi non sono unici esempi di intese che nostra

normativa elenca, quelle sono le piu’ odiose ed evidenti.

Si parla poi di accordi volti a limitare e controllare i mercati di sbocco, la

produzione e gli investimenti per la produzione stessa; accordi che limitano e

controllano la quantita’ di output, di produzione vera e propria.

Queste sono intese che hanno ad oggetto il contingentamento della produzione.

Accordo e’ contingente alla produzione quando gli imprenditori, solitamente i

produttori, si ripartiscono tra di loro i compiti produttivi.

Es. Un imprenditore si accaparra possibilita’ di produzione di un determinato

bene, altro imprenditore produce un altro bene ancora e in questo modo ogni

imprenditore si crea nella propria sfera di competenza un dominio.

Queste intese finiscono con il creare un potere di dominio nella propria sfera di

competenza.

La produzione in una economia di mercato deve invece essere definita

dall’andamento di mercato e non invece da accordi tra produttori, distributori e

dettaglianti.

Simili sono gli accordi di ripartizione dei mercati e delle fonti di

approvvigionamento.

Questi sono accordi in cui ancora di piu’ si realizza il contingentamento.

Imprenditori che si accordano decidono di distribuirsi delle fette di mercato, ogni

imprenditori si accaparra esclusive territoriali o addirittura merceologiche,

annullando in quella determinata fetta gli altri imprenditori non aderenti

all’accordo.

Si divide il mercato territoriale e merceologico in diverse zone che vengono

spartite tra gli imprenditori che si accordano.

Questi tipi di accordi di spartizione del mercato hanno dato molto da discutere

perche’ si sostiene non debbano essere visti sempre come negativi.

In relazione agli accordi di spartizione territoriale potrebbero esserci degli

accordi verticali che e’ possibili portino degli effetti proconcorrenziali.

Noi possiamo spartirci il mercato solo se noi produttori ci accordiamo con i

distributori che non devono distribuire prodotti di altri produttori in un

determinato territorio; un’intesa del genere si concretizza poi generalmente con

un accordo anche con i dettaglianti del territorio che si impegnano a vendere

solamente determinati prodotti.

Questo tipo di accordo e’ spesso tollerata dalle corti giurisdizionale perche’

potrebbe esserci uno sviluppo proconcorrenziale che porti i concorrenti a

cercare prodotti fungibili, diversi, che siano finalizzati alla soddisfazione degli

stessi bisogni, ma diversi dai primi prodotti per i quali c’e’ accordo e quindi non

sottoposti all’accordo stesso.

Produttore per garantirsi esclusiva sui mercati e convincere il distributore di

zona a vendere un nostro bene potrebbe farlo sia incidendo sui prezzi, o

attraverso premi di vendita (sconti fedelta’), o attraverso la prestazione di

servizi.

Spesso i prodotti monomarca sono uguali tra di loro perche’ il produttore investe

sul rifacimento della struttura distributiva del distributore, il produttore paga il

servizio di rifacimento della struttura del distributore (prestazione di servizi).

Produttore potrebbe garantire assistenza tecnica a distributore o dettagliante, in

questo modo questi ultimi sanno che promuovendo quel determinato prodotto

avranno a disposizione assistenza a carico del produttore; questi non sono

servizi automatici e sempre previsti e diventano importanti dal momento in cui

produttore invece li garantisce ai soggetti con i quali vuole accordarsi.

Altri accordi sono i c.d. accordi discriminanti.

Accordi discriminanti sono quelli in cui si regolamenta che vi siano condizioni

economiche diverse per prestazioni equivalenti.

Si decide a priori che pur in presenza di prestazioni identiche, equivalenti, si

applichino condizioni economiche differenti in base al soggetto con cui si

contrae.

Produttori potrebbero decidere in una intesa che con determinati grossisti, si

applica una condizione economica per quantita’ di merce acquistata e si

determina a priori che per altri grossisti che dovessero acquistare lo stesso

quantitativo di merci, si andra’ ad applicare una condizione economica diversa.

Pratiche discriminanti sono considerate vietate quando il discrimine non e’

giustificato e non ha alcuna ragion d’essere.

Se questa discriminazione fosse in qualche modo giustificata, ad esempio

dall’alta fidelizzazione ottenuta da un grossista in contrapposizione ad un

grossista appena entrato nel giro,

Intesa discriminante puo’ individuare un boicottaggio diretto o indiretto di

determinati soggetti che si vuole escludere dal mercato.

Questa esclusione di un soggetto e’ fatta tramite discriminazione soggettiva e

non e’ invece decisa dai meccanismi di mercato come dovrebbe invece essere

in economia di mercato.

Esistono anche altre intese in cui accordo non e’ discriminante, ma e’ legante,

sono le c.d. pratiche gemellate.

Questi sono accordi in cui si stabilisce che per godere di determinati benefici

bisogna che imprenditore che si lega a questo tipo di contratti si obblighi ad

acquisire anche prodotti che non hanno nulla a che vedere con oggetto del

contratto stesso.

Accordi leganti sono quelli in cui in rapporto di commercio si obbligano

determinati imprenditori ad eseguire delle prestazioni, come acquisto di

determinati prodotti, che non hanno nulla a che vedere con oggetto di contratto

stesso.

Ci sono certi produttori che si accaparrano consenso di distributori,

imponendogli pero’ di comprare anche prodotti diversi rispetto a quelli per cui si

crea l’intesa.

Questo tipo di accordo e’ vietato e considerato anticoncorrenziale perche’

sfruttando la dipendenza economica del distributore e sua necessita’ di godere

dell’esclusiva, consente al produttore di riuscire ad assumere una posizione

dominante anche su quel mercato secondario, quello del secondo prodotto

inserito in intesa e che non c’entra nulla con primo accordo.

Io stabilisco con un distributore determinati accordi vantaggiosi per lui di natura

economica, obbligandolo pero’ a comprarmi uno stock di merci di altro tipo

rispetto a quello per cui nasce l’accordo; questo viene fatto a prescindere dal

risultato economico concreto ottenuto dal distributore.

Abbiamo visto le ipotesi specifiche di intese tra imprese.

Condotte concertate in cui le parti del rapporto, o che comunque tengono le

condotte stabilite.

Questo attraverso scambi di informazioni o dati sensibili che permettono di

prevedere le mosse dell’altro, creando un’unica grande impresa comune.

Imprenditori si scambiano informazioni sensibili sui prezzi in modo da

concertare il comportamento svincolarlo dalle dinamiche concorrenziali normali.

Scambio di informazioni in questo senso e’ considerata una pratica ricompresa

nelle intese restrittive della concorrenza.

Legislatore non ha considerato intesa tra imprese sempre intollerabile e sempre

lesiva di economia di mercato.

Legislatore ha assunto atteggiamento compromissorio, prevedendo ipotesi di

esenzioni, dando per scontato che in alcune ipotesi l’intesa possa produrre

anche effetti proconcorrenziali.

Autorita’ garante di riferimento (antitrust o comitato europeo) possono emanare

provvedimenti esentativi con riferimento a specifiche intese; sulla carta le

esenzioni sono di due tipi: per categoria ed esenzioni individuali.

Oggi di fatto non sono state riscontrate comunque pronunce esentative in

ordinamento italiano; e in UE non ci sono state esenzioni individuali.

E’ necessario che intesa, pur riconducibile a fattispecie vietata, produca effetti

proconcorrenziali che compensino quelli controconcorrenziali inevitabilmente

prodotti; a quel punto potra’ esserci provvedimento esentativo.

Effetti proconcorrenziali sono individuati in base a specifici profili su cui autorita’

garante deve porre attenzione per verificare presenza di effetti benefici.

Questi profili sono il verificare se intesa riesce a stimolare forme di progresso

tecnico, progresso ambientale, miglioramento di produzione o distribuzione dei

prodotti.

Con riferimento a progresso c’e’ occhio di favore del legislatore per quel tipo di

operazioni concertate che stimolano e sviluppano, grazie ad unione di forze

delle imprese, un progresso tecnico.

Vantaggi portati dal progresso tecnico devono andare a vantaggio della

collettivita’ e non deve rimanere circoscritto alle imprese che abbiano unito le

forze con una intesa.

Questi vantaggi vanno ad incidere sulla posizione sia degli imprenditori sia dei

consumatori che in generale si considera andranno a vedere diminuiti i costi.

Fetta di mercato che benefici di questi vantaggi deve essere ampia e non

ristretta ad un particolare ambito.

Dell’utile prodotto dall’accordo stesso deve godere anche il consumatore.

Non devono avvantaggiarsi dall’intesa stessa solo gli imprenditori, ma anche il

consumatore deve avvantaggiarsi dal progresso ottenuto con intesa.

Si deve intendere che legislatore vuole tutelare consumatore dai danni prodotti

da un restringimento della libera concorrenza e facendo in modo invece di

creare intese in cui anche consumatore ottenga vantaggio indiretto dall’intesa;

consumatore non deve avere un vantaggio diretto, non deve avere un ricavo

economico, ma questo deve godere del miglioramento qualitativo prodotto

dall’intesa.

Si puo’ tollerare sussista una intesa tra imprese solo se questa intesa soddisfi il

consumatore in termini di costo di prodotto, in termini di qualita’ di prodotto, solo

se si puo’ rilevare che anche il consumatore goda dei vantaggi prodotti da

intesa, anche in modo indiretto.

Rispetto del principio di proporzionalita’.

Si puo’ ammettere restrinzione della concorrenza solo se questa rispetti il

principio di proporzionalita’.

Secondo questo principio si puo’ tollerare restrinzione concorrenza se questa si

dimostra essere unico modo possibile per raggiungere un fine piu’ alto del quale

si avvantaggera’ la collettivita.

Si tollera questo ostacolo alla concorrenza solo se questo ostacolo e’ inevitabile.

Se e’ dimostrabile che stesso obbiettivo poteva essere raggiunto senza porre

impedimento a libera concorrenza, allora quel tipo di intesa non potra’ mai

essere ammessa.

In questo caso il fine giustifica il mezzo; fine di vantaggio alla collettivita’

giustifica il mezzo attraverso il quale si raggiunge, un restringimento della

concorrenzialita’.

Ultimo profilo da considerare e’ che anche tollerando una restrinzione della

libera concorrenza, non sara’ MAI ammessa l’assoluto annientamento della

libera concorrenza.

Fondamentalmente intesa deve consentire che almeno una restante fetta di

mercato sia ancora rimessa al meccanismo della libera concorrenza e quindi ci

sia possibilita’ per concorrenti di accedere al mercato liberamente.

In presenza di questi elementi sara’ possibile emanare provvedimenti esentativi,

che comunque come detto in Italia ancora non ci sono stati.

Altra fattispecie della normativa antitrust e’ l’abuso di posizione dominante.

Questa e’ la fattispecie piu’ ambigua e difficile da definire.

In questo caso non c’e’ divieto di avere una posizione dominante, e’ vietato

l’abusare di questa posizione dominante.

Prima difficolta’ e’ il definire la fattispecie di posizione dominante, quando siamo

in presenza di una posizione dominante.

In Italia nel dopoguerra c’erano molte imprese andate in fallimento e altre

imprese, a partecipazione pubblica, che assunsero delle posizioni dominanti a

livello di mercato.

Si erano create delle asimmetrie, con posizioni di particolare forza nelle mani di

poche imprese; in particolare la maggior parte di queste poche imprese erano

partecipate dallo Stato o comunque aiutate con sussidi dallo Stato.

Condizione dominante di per se non puo’ essere condannata, anche se questa

comporta di fatto un restringimento della libera concorrenza; deve essere

considerato illegittimo invece un uso distorsivo della posizione dominante

stessa.

Vedremo che se posizione dominante deriva da concentrazione, terza

fattispecie, questa sara’ comunque da considerare illegittima.

Normativa italiana ha ricalcato punto di UE in normativa di antitrust.

Non c’e’ definizione di quando si sia in caso di posizione dominante.

Posizione dominante e’ posizione assunta da una impresa che vanta una

potenza economica in un determinato mercato, tale da consentirle di essere

indifferente rispetto ai comportamenti e alle scelte degli altri imprenditori

concorrenti e dei consumatori anche.

Posizione dominante e’ condizione per la quale una impresa e’ totalmente

indifferente alle condotte delle imprese concorrenti e dei consumatori.

Scienze economiche suggeriscono di affidarsi ad un criterio di buon senso per

determinare quando questa condizione si verifichi.

Rileva in questo senso, la quota di mercato detenuta dall’impresa, la quota di

mercato su cui impresa detiene un controllo assoluto.

C’e’ una quantificazione concreta di queste quote, ma questa non deve essere

presa in considerazione rigidamente.

UE determina in 70% la percentuale di mercato rilevante, ma questo e’ un dato

sicuramente troppo elevato, nel senso che una percentuale inferiore non

escluderebbe automaticamente una posizione rilevante di una determinata

impresa.

C’e’ presunzione assoluta di presenza di posizione rilevante dal 70% in su di

possedimento del mercato, mentre sotto soglie di rilievo si deve valutare

concretamente la posizione dell’impresa tenuta in considerazione.

Altro elemento va considerato, il potere economico misurato sulla base della

quota di mercato detenuta, ma questo non impone solo di verificare la quota,

ma anche il mercato, altro criterio di riferimento.

Le scienze economiche indìcano un criterio evidente di quantificazione della

soglia di mercato e ci impongono anche di considerare un altro elemento,

valutare il mercato, anche con riferimento alle imprese; se la restrizione della

concorrenza si verifica su un mercato rilevante, la restrizione deve essere

rilevante per il mercato di riferimento.

Il potere economico si misura valutando il mercato e quindi dobbiamo

individuare il mercato con riferimento al quale si quantifica la quota con la quale

si qualifica dominante o meno l'impresa.

Il mercato di riferimento è il mercato del prodotto (criterio merceologico, il

mercato comprensivo di tutti i prodotti uguali, affini o tra loro interscambiabili).

Con riferimento all'abuso di posizione dominante il concetto di interscambiabilita

è stato approfondito, per capire se due prodotti lo sono ci si è posti la domanda

sia dal lato della domanda (consumatore) che dal lato dell'offerta (produttore).

- Quando due prodotti sono interscambiabili dal lato della domanda? Quando

una piccolissima variazione di prezzo (anche dell'1%) di un prodotto (A), stimola

il consumatore ad orientarsi verso l'altro prodotto (B), i due prodotti sono

considerati interscambiabili e quindi sono sullo stesso mercato.

- Quando due prodotti sono interscambiabili dal lato dell'offerta? Quando

produrre un prodotto o l'altro non comporta all'impresa una modifica nei costi di

produzione e/o negli impianti che ha a sua disposizione, senza dover

espandere l'apparato aziendale o sostenere un costo ulteriore. Passaggio

produttivo assolutamente neutro (es: produttore risme di carta o produttore carta

di alta qualità).

Altro criterio di riferimento per determinazione del mercato è quello geografico,

più semplice da applicare e verificare perché capìta la fetta di riferimento

merceologica si considerano i confini territoriali. C'è un principio inversamente

proporzionale. È più facile trovare posizione dominante in mercato geografico

ristretto piuttosto che il contrario. Il mercato individuato secondo i due criteri

(merceologico e territoriale) è quello da considerare quando si quantifica la

quota detenuta da quel determinato imprenditore.

Il mercato di riferimento dovrebbe essere tratteggiato da questi soli due criteri,

invece nella prassi si tende ad una frammentazione (parcellizzazione) del

mercato, ci sono molte pronunce in cui si considerano anche sottomercati di

riferimento in maniera eccessiva.

Es: Alitalia, nella tratta nazionale (mercato di riferimento) sotto mercato più

sfruttato, tratta Roma-Milano, in cui posizione dominante era evidente, autorità

garante impose di valutare i sotto mercati di riferimento, considerando sia il

mercato dei passeggeri particolarmente sensibili alla frequenza orarie dei voli

(time-sensible) separatamente dai passeggeri sensibili al prezzo del volo (price-

sensible) come se questi fossero due mercati diversi. Questo è un chiaro

esempio di eccesso di frammentazione che può portare a vedere posizioni

dominanti in moltissimi casi (sotto mercati).

Bisogna poi valutare la potenza economica che potrebbe essere rappresentata

da più di un'impresa, collettiva. Tradizionalmente è individuale, ma non si

possono escludere ipotesi in cui questo potere sia il risultato di attività di più

imprese; evoca la fattispecie dell'oligopolio, potere forte di pochi, rientra nella

nozione di posizione dominante. È possibile che venga valutata come unica

fattispecie anche se la posizione è condivisa da più imprese.

Problema: capire quando la posizione è collettiva (stessa posizione dominante)

e quando invece le imprese detengono la posizione dominante condivisa da più

soggetti diversi.

Prima fattispecie cui ci si riferisce è il gruppo di società, considerato all'esterno

come una posizione dominante.

Vi si fa riferimento perché è l'insieme di società che creano un fenomeno

unitario dal punto di vista economico ma che mantengono la loro individualità

dal punto di vista giuridico.

Il gruppo può rappresentare una impresa dominante collettiva?

Per quanto il gruppo sia un fenomeno unitario, l'indipendenza giuridica delle

società che le compongono non può portare a ritenere che sussista una

posizione dominante collettiva perché comunque sarà assunta dalla capo

gruppo delle società cui effettivamente quel mercato di riferimento è

direttamente attribuita.

Non c'è attribuzione al gruppo perché in analisi di mercato economiche le

imprese hanno una attribuzione della loro quota di mercato.

Non si crea un unico soggetto di diritto a cui la quota di mercato è attribuita ma

quella sarà spalmata sulle varie società del gruppo attribuita solo ad una di

queste.

Posizione dominante che ci interessa none’ necessariamente individuale, ma

puo’ essere anche collettiva.

Posizione dominante collettiva non c’e’ pero’ nel caso di posizione dominante di

gruppo.

Imprese figlie in questa fattispecie eseguono direttive della societa’ madre, ma

potere economico in questo caso e’ detenuto dalla societa’ madre che controlla

le societa’ figlie in ordine ad ottenere vantaggi economici.

Societa’ madre e’ una societa’ a se stante giuridicamente, di fatto potere

economico e’ detenuto dal capo del gruppo.

Posizione dominante del gruppo e’ detenuta dalla societa’ a capo del gruppo e

non siamo quindi in caso di posizione dominante collettiva, ma individuale.

Posizione dominante collettiva si ha quando e’ possibile trovare imprese

distinte che, come nelle intese, concertino dei comportamenti in modo da creare

una realta’ economica unitaria.

Sul mercato questa si vuole presentare come un’unica realta’ economica e non

come tante imprese distinte.

Quando imprese annullano proprio rapporto di concorrenzialita’ trasmettendosi

informazioni rilevanti, politiche aziendali, strategie di prezzo e altre, lo fanno con

obbiettivo di condividere le loro forze per fare attivita’ condivisa che costituisca

potere economico collettivo, rivale e concorrente, rispetto agli altri imprenditori

non coinvolti da questa concertazione.

Spesso da una intesa, da pratica concordata, deriva la creazione di una

posizione economica unitaria e se questa riesce ad acquistare un potere tale da

considerare le imprese coinvolte insensibili agli sviluppi di mercato, allora si crea

da una intesa una posizione derivante.

Parlando di posizione dominante dobbiamo estendere i confini di mercato.

Abbiamo visto come rilevante sia la quota di mercato detenuta dal soggetto,

individuale o collettivo, che abbia posizione dominante.

Con riferimento al mercato rilevante si deve andare a ravvisare posizioni

dominanti anche dove mercato di riferimento non sia necessariamente lo stesso

dell’impresa che si presume detenere quel potere economico.

Questo significa che solitamente il mercato rilevante, la cui quota detenuta da

impresa, e’ lo stesso mercato in cui impresa esercita attivita’, e’ anche vero che

a volte potrebbe esserci posizione dominante di impresa in mercati collegati a

quello di riferimento dell’impresa, non su quello nel quale opera direttamente.

Mercati collegati sono i mercati diversi da quelli sui quali opera impresa presa in

considerazione; questi mercati non sono direttamente riferibili a quella impresa,

non vi opera quella impresa, ma sono collegati con quelli nei quali invece

l’impresa opera.

Es. Impresa dominante per quanto riguarda gestione di aeroporti e ci sono

imprese che prestano servizi ai costruttori di aerei, i mercati sono diversi, c’e’ chi

gestisce aeroporto e c’e’ chi produce aerei; se c’e’ posizione dominante, come

detto, questa si riverbera anche sul mercato dei costruttori di aerei, soggetto in

questo modo sfrutta propria posizione dominante per imporre alle compagnie di

rifornirsi solo da determinati soggetti scelti dal dominante.

In questo modo si riesce a boicottare fornitori che non sono presenti nel nostro

mercato nel quale dominiamo, ed e’ questo il caso di come posizione dominante

puo’ riverberare i suoi effetti sui mercati collegati.

Ampiamento soggettivo della posizione dominante riguarda la previsione di

posizione dominante collettiva.

Ampiamento oggettivo della posizione dominante riguarda la previsione di

posizione dominante in mercati collegati.

Ultimo aspetto da considerare e’ il capire come si disciplina e giustifica ipotesi in

cui la legge consenta una posizione dominante.

In alcuni casi la posizione dominante e’ imposta dall’ordinamento, dallo Stato,

non solo posizione dominante e’ tollerata, ma viene imposta dallo Stato. Questa

e’ ipotesi del monopolio legale.

Posizione dominante prevede che ci sia una piccola fetta del mercato ancora

libera, mentre in caso di monopolio il 100% del mercato e’ detenuto da una sola

impresa.

Monopolio e’ legale quando questa posizione di controllo al 100% del mercato e’

stabilito dalla legge.

Nel nostro ordinamento e’ possibile che legge riconosca a determinate imprese

una posizione dominante esclusiva.

Art. 43 Costituzione riconosce monopolio legale, possibilita’ di riservare in via

esclusiva un’attivita’ ad un soggetto.

Si parte da presupposto che in alcuni casi il monopolio legale e’ la miglior

soluzione contro i c.d. fallimenti di mercato.

Queste sono disfunzioni fisiologiche che in alcuni casi e in alcuni settori

colpiscono il libero mercato e porterebbero ad una grossa depressione.

Questo sussiste per quelle attivita’ per cui i costi sostenuti non sono mai

remunerati, con possibilita’ di creare guadagno, dai risultati economici ottenuti.

Ci sono delle attivita’ per cui il fatto che servizio debba essere prestato a tutti i

consumatori, e non solo ad una fetta di mercato, rende attivita’ stessa di per se’

non idonea a produrre guadagno.

Es. Sono i servizi pubblici essenziali; gas, energia, acqua, telecomunicazioni.

Per queste attivita’ d’impresa i consumatori target sono tutti, nei casi delle altre

attivita’ d’impresa i consumatori target non sono tutti, ma solo determinate fette.

In ragione del fatto che servizio sia universale e da prestare verso tutti,

imprenditore non potra’ decidere di non fornire il servizio a qualcuno, questo

servizio andra’ reso necessariamente a tutti.

In questi settori sono intervenute leggi ad hoc per prevedere fornitura di questi

servizi in favore di imprese specifiche.

Queste imprese specifiche sono le imprese statali o partecipate dallo Stato.

In caso di monopolio legale, anche il favorito dal monopolio legale deve evitare

abuso della posizione dominante; anche lo Stato deve evitare abuso della

posizione dominante che si trova, per volonta’ normativa, ad esercitare.

Monopolista legale ha obbligo giuridico che contraddistingue la sua condotta:

obbligo a contrarre.

In ragione del fatto che monopolista legale si trova ad esercitare attivita’ che

sono universali, questo non ha possibilita’ di selezionare i consumatori.

Inoltre dovra’ rispettare il principio della parita’ di trattamento, il trattamento

economico riservato ad ogni consumatore deve essere il solito per tutti.

Monopolista non potra’ fare sconti a soggetti diversi.

Obbligo a contrarre e’ anche giustificato dal fatto che, essendoci monopolio,

consumatore non troverebbe quel servizio in un altro fornitore del servizio o

produttore del prodotto.

Quando non c’e’ monopolio e c’e’ posizione dominante di per se’, quando e’ che

questa e’ illegittimamente fatta e quando siamo in presenza di abuso di

posizione dominante?

Legge antitrust fa elenco di condotte sicuramente abusive, come aveva fatto in

relazione alle intese anticoncorrenziali.

Prima condotta di abuso posizione dominante e’ quella relativa ai prezzi.

Politiche di prezzo.

Politiche di prezzo sono sempre prese per prime in considerazione da diritto

antitrust perche’ prezzo interessa sia i concorrenti degli imprenditori, ma anche i

consumatori e queste sono sicuramente le piu’ dannose del mercato.

E’ considerato abuso di posizione dominante imposizione di prezzi non equi,

ingiustificatamente gravosi.

Anche in questo caso, come nel caso delle intese, il catalogo e’ esemplificativo

e non tassativo.

Questo tipo di politica danneggia in primo luogo il consumatore; prezzo

eccessivamente alto viene subito dal consumatore.

Il dominante e’ in grado di poter adottare una politica dei prezzi iniqua,

eccessivamente elevata, in ragione del potere economico gia’ raggiunto, in

ragione della sua supremazia sul mercato, in quanto non ha concorrenza e non

e’ piu’ tenuto a giocare sul prezzo per rendersi concorrenziale rispetto ai

concorrenti.

Non e’ semplice capire quando il prezzo sia iniquo ed eccessivamente gravoso.

Giurisprudenza cerca soluzione compromissoria, per capire se c’e’ gravosita’, si

dovrebbe ricostruire la situazione virtuale di libera concorrenza per capire quale

sarebbe stato il prezzo medio se il mercato fosse stato in libera concorrenza,

senza una posizione dominante.

Questa e’ ipotesi complicata.

Piu’ semplice appare abuso dato dalla fissazione di prezzi predatori.

Prezzo predatorio e’ l’opposto del prezzo iniquo o eccessivamente gravoso;

prezzo predatorio e’ prezzo talmente basso da essere inferiore a al costo di

produzione, e’ prezzo antieconomico.

Questa previsione e’ fatta in ottica del non far raggiungere monopolio ad un

soggetto che abbia posizione dominante, ma non al 100%; questo soggetto in

posizione dominante potrebbe mirare a raggiungere ipotesi di monopolio tramite

fissazione di prezzi predatori.

Giurisprudenza in questo caso ha quantificato ipotesi di prezzo predatorio.

Questo e’ sicuramente quello inferiore al costo di produzione, ma c’e’ dubbio

quando prezzo e’ pari o lievemente superiore al prezzo di produzione.

Si parla in questo caso di un costo medio ponderato di produzione, si dice che

potrebbe essere predatorio anche il prezzo che per imprenditore dominante non

e’ inferiore a suo costo di produzione, ma che mediamente, per i concorrenti, lo

e’.

Costo di produzione e’ una variabile, costo di produzione non e’ uguale per tutti

gli imprenditori, questo varia da impresa ad impresa.

Questa fattispecie dei prezzi predatori puo’ essere sanzionata sia tramite

applicazione di antitrust, sia tramite applicazione di concorrenza sleale ex art.

2598.

Si parla di abuso di posizione dominante anche per quanto riguarda le condotte

discriminanti, e’ abusiva la condotta del dominante discriminante rispetto a

determinati concorrenti.

Chi e’ in posizione dominante non puo’ applicare condizioni diverse in presenza

di prestazioni equivalenti, non e’ possibile attuare formule discriminatorie.

Le uniche discriminazioni ammesse sono sconti fedelta’ e in generale quelle che

si basino su giustificazioni oggettive e dimostrabili.

Altra condotta considerata abusiva e’ la condotta legante.

Il dominante non puo’ imporre, sfruttando la propria posizione dominante, al

contraente di accettare condizioni contrattuali che prevedono acquisto di

prodotti che nulla hanno a che fare con contratto originale.

Dominante non puo’ imporre a contraente di acquistare un prodotto del quale

quest’ultimo non ha bisogno, solo perche’ dominante sa che contraente non

puo’ fare a meno di stipulare contratto.

Es. Societa’ informatica ha imposto ai propri rivenditori di software di rivendere il

proprio software promuovendo la vendita di un sistema operativo solamente con

dentro il browser internet explorer per poter navigare su internet; in realta’

Windows poteva essere usato tranquillamente senza IE e poteva invece essere

utilizzato un altro browser internet, mentre in questo modo Microsoft faceva

abuso di condizione dominante tramite condotta legante.

Altra condotta tipizzata e’ il c.d. bumbling; pratica della promozione di una

gamma di prodotti, con la fissazione di un prezzo promozionale per intera

gamma di un prodotto, piu’ conveniente rispetto al prezzo stabilito per un

modello di punta di quella gamma.

Es. Noi produciamo sedie di ogni tipo, questa e’ gamma, prodotti dello stesso

tipo per esigenze diverse; noi per piazzarla tutte stabiliamo per la gamma un

prezzo piu’ conveniente di quanto non lo sarebbe il prezzo del prodotto di punta.

Si fa una promozione che renda acquisto della gamma intera piu’ conveniente

dell’acquisto di un solo prodotto, quello di punta.

Es. Per comprare la sedia piu’ pregiata che produciamo era piu’ conveniente

acquistare l’intera gamma piuttosto che l’acquisto singolo della sedia pregiata.

Cartel ha subito una sentenza su un caso del genere; questa produce mobili e

arredi, aveva prodotto di punta, la sedia plastica, e fece iniziativa per cui allo

stesso prezzo della sedia di plastica si compravano anche un’altra serie di

prodotti.

In questo caso fu sanzionata per bumbling.

Formula abusiva che incide sui prezzi e’ sicuramente la pratica di abuso di

posizione dominante piu’ dannosa poiche- incide sia sulla concorrenza che sui

consumatori.

In caso di prezzo predatorio ne farebbero le spese nel breve periodo solamente

gli imprenditori concorrenti e il consumatore dovrebbe avere il vantaggio del

costo minore dei prodotti; ma nel medio/lungo periodo anche il consumatore

avra’ danneggiamenti poiche’ prezzo predatorio mira ad escludere ogni

qualsivoglia confronto tra imprese sul prezzo ed ogni spinta al miglioramento del

prodotto da parte delle imprese di mercato poiche’ che ne sara’ una dominante.

Ultima condotta particolare, che ha interessato anche giurisprudenza italiana,

considerata abuso di posizione dominante e che riguarda condotta complessa

che fa riferimento sia a politica di prezzi che a contratti leganti; formula abusiva

che incide su molti aspetti negativi.

Questa e’ la condotta price squeeze.

Questa e’ la condotta che connota il comportamento del dominante che sfrutta

la sua posizione offrendo i propri servizi ai consumatori a prezzi assolutamente

piu’ vantaggiosi di quelli offerti ad altri concorrenti che necessitano di quel

servizio per poter svolgere la propria attivita’ d’impresa.

Dominante fa discriminazione tra utenti consumatori, che hanno prezzi di favore,

e tra concorrenti che necessitano di quel servizio fornito dal dominante, ai quali

viene fatto un prezzo molto piu’ alto.

Ci sono attivita’ d’impresa che necessitano di appoggiarsi ad attivita’ d’impresa

di altro soggetto per poter svolgere la propria attivita’, si parla di essential

facilities, di una prestazione essenziale al primo imprenditore.

Es. Telecom/Infostrada per la linea ADSL; Telecom era monopolista naturale

per quanto riguarda lo sfruttamento della rete di telefonia fissa distribuita su

territorio nazionale; Infostrada necessitava di questa rete per poter fornire linea

ADSL ai propri utenti; Telecom faceva prezzi piu’ convenienti ai propri clienti che

non ad Infostrada, che non era nemmeno consumatore finale e che quindi

avrebbe fornito un prezzo finale molto piu’ alto di quello offerto da Telecom.

In questo caso fu valutata la condotta di Telecom come abusiva di posizione

dominante; la posizione dominante Telecom non era condannabile a priori, ma

questa diventa abusiva dal momento in cui Telecom effettua condotta di price

squeeze nei confronti di Infostrada.

C’e’ ipotesi in cui anche la posizione dominante e’ di per se illegittima, non lo e’

solo il suo abuso.

Posizione dominante potrebbe essere frutto di una concentrazione.

Questa fattispecie gode di un favore maggiore, e’ considerata la fattispecie

meno grave tra le tre previste dal diritto antitrust.

La concentrazione non e’ di per se oggetto di divieto, come e’ invece per le

intese (con eccezione delle esenzioni) e di abuso di posizione dominante.

Fattispecie della concentrazione deve essere oggetto di un controllo da parte

delle autorita’ competenti che decidano volta per volta se le concentrazioni sono

illegittime o meno.

Concentrazioni sono fenomeni potenzialmente antitrust, ma non lo sono di per

se, devono essere esaminate volta per volta.

Sono vietate le concentrazioni che hanno come effetto la limitazione o

annullamento della concorrenza attraverso lo sfruttamento di una posizione

dominante cosi acquisita, tanto da integrare, lo sfruttamento stesso di questa

posizione, un’ipotesi di abuso.

La concentrazione e’ anche una forma di razionalizzazione delle attivita’

d’impresa; questa evoca aggregazione tra attivita’ d’impresa, e questa non e’

considerata negativamente dal mercato, questa deve essere permessa poiche’

spesso il fenomeno aggregativo delle imprese porta ad effetti positivi per

imprese e mercato.

Per questo la concentrazione e’ considerata neutralmente e da sottoporre a

controllo per determinarne un effetto negativo in tema di antitrust.

Nelle concentrazioni l’unita’ che viene creata non e’ solo comportamentale

(come accade nelle intese), ma e’ strutturale; nelle concentrazioni si crea unita’

giuridica e strutturale, si crea un’unica attivita’ impresa risultante dalla fusione

delle altre.

Non c’e’ soltanto coordinamento di soggetti distinti, ma c’e’ creazione di un solo

unico soggetto in conseguenza delle modifiche strutturali che gli imprenditori

originali subiscono in ragione della concentrazione.

Modifiche strutturali che possono produrre questo effetto di unita’ strutturale

sono individuate dal legislatore antitrust; c’e’ elenco esemplificativo e non

tassativo delle operazioni piu’ frequenti che portano a questo risultato.

Queste modifiche sono la fusione, la costituzione di una impresa comune e

acquisizione del controllo di impresa.

Fusione prevede acquisizione di una societa’ da parte di un’altra societa’, nella

costituzione di impresa comune c’e’ invece creazione di una nuova impresa.

Acquisizione del controllo di impresa e’ acquisto da parte di una attivita’

d’impresa di un’altra attivita’ d’impresa; l’influenza determinante della prima

impresa che esercita sul secondo soggetto imprenditore e’ cio’ che fa si si possa

avere un caso di concentrazione.

Fusione e’ tipica operazione straordinaria poiche’ modifica integralmente le

condizioni strutturali originarie di una determinata societa’; si aggregano due o

piu’ societa’.

Fusione in senso stretto e’ la fusione attraverso cui si crea una nuova societa’

attraverso unione patrimoniale di due o piu’ societa’ pregresse che muoiono

parterendo la nuova societa’, che non e’ ne la prima ne la seconda, ma e’ una

nuova societa’.

Fusione per incorporazione e’ fusione attraverso cui una societa’ ingloba l’altra;

societa’ incorporata muore all’interno della societa’ incorporante; societa’

incorporante non rimane comunque l’originale societa’, ma diventa una societa’

che strutturalmente rappresenta le due societa’ e quindi viene comunque creato

un nuovo soggetto diverso da entrambe le prime due societa’.

In fusione c’e’ aspetto estintivo poiche’ le societa’ originarie che si fondono

muoiono con la fusione, creando un soggetto distinto dai precedenti

Fusione per incorporazione e’ tipico esempio di fattispecie concentrativa.

Sul mercato non risulteranno piu’ le societa’ pregresse e le loro attivita’, ma

risultera’ invece solo una societa’ e solo un’attivita’.

Da questo punto di vista la fusione a cui fa riferimento la legge antitrust e’

esattamente la stessa che abbiamo detto ora.

Acquisto del controllo di un’impresa.

E’ ipotesi diversa da fusione; in fusione si ingloba un’impresa o ci si unisce ad

un’altra per crearne una nuova, non se ne acquisisce il controllo in nessuno dei

due casi.

In acquisto del controllo si verifica effetto strutturale di modifica struttura

originaria, ma comunque minore rispetto a quello che avremmo con una

fusione.

Si detiene controllo di una societa’ quando:

Controllo di diritto; questo si ha quando societa’ A detiene nella societa’ B una

maggioranza, questo si ha quando societa’ A detiene il 50% + 1 delle quote

della societa’ B, questa e’ maggioranza assoluta.

Controllo di fatto; questo si ha quando societa’ A ha abbastanza quote da

esercitare una posizione dominante nella societa’ B, potrebbe essere inferiore al

50% + 1 la quota della societa’ A, ma se il restante azionariato e’ polverizzato in

molti piccoli soci e allora A controllera’ comunque B.

Controllo via contratto; Societa’ A controlla societa’ B per ragioni contrattuali,

per vincoli contrattuali e non per detenere una certa quota della societa’ B.

Legge antitrust parla di acquisizione di controllo di altra societa’ in modo piu’

ampio rispetto a quanto visto sopra.

Per diritto antitrust il controllo e’ un rapporto giuridico tra due soggetti che ha

confini piu’ ampi di quanto definito dal diritto commerciale nei 3 sensi detti

sopra.

Si parla di acquisto di un controllo idoneo a determinare influenza determinante

(non dominante, come invece dice il diritto commerciale).

Concentrazione e’ fattispecie che gode di favor da parte del legislatore;

concentrazioni non sono fattispecie vietate, ma da sottoporre a vaglio in

presenza di determinati requisiti che andremo a vedere.

Abbiamo visto le formule con le quali si creano delle concentrazioni.

Abbiamo parlato dellla fusione, tipica operazione straordinaria delle societa’ che

attraverso processo estintivo degli enti giuridici che fanno parte dell’operazione

stessa, porta a creazione di nuovo ente giuridico che rappresenta la sommatoria

delle realta’ economiche delle partecipanti alla fusione stessa.

Fusione sia in senso stretto che fusione per incorporazione.

Tecnica di acquisizione controllo; quando impresa acquista controllo di altra

impresa, direttamente o indirettamente.

Questo si svolge in modo tale che alla fine di operazione si trova un soggetto

imprenditoriale che ha ampliato propria sfera economica grazie ad esercizio di

influenza determinante su altra impresa.

C’e’ demarcazione tra nozione di controllo in diritto societario e nozione di

controllo di diritto antitrust.

In diritto commerciale una societa’ acquisisce controllo di un’altra quando:

a. Detiene partecipazione del 50% + 1 del capitale. Controllo di diritto.

b. Detiene una partecipazione comunque in grado di consentirle di esercitare

influenza dominante. Controllo di fatto.

c. Quando tra le societa’ esiste rapporto contrattuale che faccia in modo che una

sia in grado di determinare autonomamente le decisioni dell’altra, senza

presenza di quota di partecipazione o altro. Controllo contrattuale.

Diritto antitrust ricomprende nozione di controllo di diritto, ma prevede anche

ipotesi diverse.

Nozione di controllo utilizzata in diritto commerciale viene presa in

considerazione da normativa antitrust, ma questo non esaurisce le ipotesi prese

in considerazione.

Si deve ragionare su differenza tra influenza dominante usata in diritto

commerciale e influenza determinante usata in diritto antitrust.

Legislatore voleva passare un concetto diverso, c’e’ una differenza qualitativa

tra questi due termini utilizzati e su influenza che si va ad esercitare.

Per diritto societario influenza e’ dominante quando partecipazione che

societa’ A detiene di una societa’ B e’ in grado di consentire a societa’ A,

autonomamente, di indirizzare e pilotare la societa’ B verso operazioni che

possano incidere sull’attivita’ stessa della societa’ B.

Influenza e’ dominante quando a prescindere da maggioranza detenuta (es.

40%), assetto societario di B e’ tale che societa’ A puo’ da sola pilotare la

societa’ B in assunzione di decisioni che incidono su attivita’ stessa di societa’

B.

In diritto antitrust l’influenza determinante porta una differenza qualitativa. In

questo caso acquisto del controllo in grado di determinare una concentrazione,

impone di considerare tutte quelle formule di detenzione di potere su

determinata impresa che consentano all’altra di indirizzare impresa di

riferimento su scelte di particolare rilievo strategico a fini concorrenziale.

Influenza determinante di diritto antitrust e’ quella che consente ad una impresa

di pilotare l’altra controllata su scelte di strategia aziendale rilevanti a fini

concorrenziali, non quindi su ogni tipo di scelta gestoria, ma su scelte di impresa

lette da un punto di vista concorrenziale, sulle strategie di impresa. (Es.

Indirizzare la societa’ controllata sulla politica dei prezzi, nella determinazione

del prezzo del prodotto della societa’ controllata).

Questo tipo di pilotaggi potrebbero esulare del tutto dal management e dalla

gestione economica od organizzativa della societa’ controllata.

Ci sono casi in cui determinati soci hanno prerogative speciali in relazione a

determinate funzioni.

In SRL ci sono trattamenti differenziali tra soci; statuto societario puo’ prevedere

in favore di determinati soci individuati dei diritti particolari, creando trattamenti

differenziali tra soci stessi.

Diritti particolari in SRL possono riguardare due ambiti, ambito amministrativo e

ambito degli utili.

In riferimento all’ambito amministrativo si potrebbe congegnare una quota

speciale che attribuisce ad un determinato socio un potere particolare che

possa decidere in maniera prioritaria in relazione a determinate strategie di

natura concorrenziale.

Socio X potrebbe avere potere di decidere su adozione di determinate strategie

concorrenziali, ha una influenza determinante su impresa della societa’ della

quale ha acquistato una quota.

Questo e’ un esempio, ma ci sono diverse ipotesi di influenza determinante che

prescinde da un dominio di fatto legato alla partecipazione all’impresa

controllata; questa influenza determinante e’ legata al poter decidere solamente

quelle strategie che insistano sulla concorrenza (politiche prezzi, strategie

promozionali, scelte su fonti approvvigionamento, scelte su costi di produzione,

ecc).

Controllo determinante che viene in rilievo per diritto antitrust e’ un controllo che

non si concreta necessariamente tra due societa’, ma come visto questo puo’

essere anche un controllo di un socio nei confronti della societa’.

In diritto societario, il controllo dominante che viene in rilievo, e’ un controllo tra

societa’.

Controllo del diritto antitrust e’ un controllo anche tra imprenditori.

Terzo fattispecie della concentrazione e’ la costituzione di una impresa comune.

Si ha quando piu’ imprenditori si riuniscono per realizzare un obbiettivo in

comune, e’ attivita’ che viene realizzata in comune da degli imprenditori che

hanno poi delle loro attivita’ individuali a monte.

Una volta esaurita attivita’ ed avere realizzato obbiettivo in comune questa

societa’ si esaurisce e gli imprenditori torneranno allo stato precedente.

Come mai si ha in questi casi concentrazione?

Perche’ effettivamente le imprese che sono coinvolte da questa operazione,

riescono attraverso impresa comune che esce dalla somma delle loro forze,

riescono a creare una posizione sicuramente piu’ ampia sul mercato rispetto a

quella pregressa.

Si crea sul mercato una realta’ giuridica ed economica che rappresenti la

somma delle realta’ coinvolte nelle operazioni.

Nasce con questa operazione una impresa che viene a crearsi in delle

condizioni gia’ oggettivamente avvantaggiate rispetto ad una nuova impresa

normale che nasca da un singolo imprenditore; impresa comune tra imprenditori

nasce tra imprenditori che siano gia’ presenti sul mercato e quindi questa ha i

relativi vantaggi.

Da un punto di vista giuridico le imprese fondatrici coinvolte mantengono loro

autonomia, ma dal punto di vista economico c’e’ invece unitarieta’ delle vecchie

imprese fondatrici, e’ questo il valore della concentrazione.

C’e’ unione economica con inevitabile conquista dell’impresa comune di quote

di mercato prima di proprieta’ delle imprese fondatrici, che gia’ esistevano ed

erano presenti prima sul mercato, in questo sta la concentrazione.

Comportamento anticoncorrenziale viene visto nelle tre fattispecie considerate

da diversi punti di vista.

Intesa da ottica di comportamenti.

Abuso posizione dominante da ottica di abuso di una posizione acquisita anche

legittimamente.

Concentrazioni da ottica del vedere effettivamente il tipo di modifica strutturale

che si va ad apportare sul mercato in conseguenza di operazioni concentrative

viste.

Perche’ ci sia fattispecie di comportamento anticoncorrenziale per

concentrazione deve esserci modifica strutturale delle societa’, per come

abbiamo visto nei tre casi di fusione, acquisizione controllo o creazione nuova

impresa.

Decisione di creazione di nuova impresa direttamente incide sulla struttura delle

imprese fondatrici, si crea una realta’ economica piu’ grande e importante che

gode del favore di essere costituita dalle quote di mercato prima possedute da

imprese gia’ presenti su mercato.

Concentrazioni diventano suscettibili di divieto solo quando superano

determinate soglie, queste non sono vietate di per se. Legislatore pone una

soglia quantitativa di tollerabilita’ delle concentrazioni.

Soglie sono determinate dal fatturato, concentrazioni sono vietate quando

risultato economico raggiunto supera delle determinate soglie in termini

economici.

Al legislatore non importa capire il preciso effetto, ma quantifica concretamente

ed economicamente la soglia sopportabile.

Fatturato riguarda volume d’affari delle imprese interessate da operazioni di

concentrazione.

Non e’ semplice determinarlo perche’ non e’ sempre facile individuare le

imprese interessate da operazione di concentrazione; potrebbe non esserci

coincidenza tra imprese che fanno concentrazione e imprese che invece sono

interessate da questa operazione e che si avvantaggiano.

Acquisto di una quota; soggetti coinvolti sono la societa’ A che vende quota, la

societa’ B che acquista la quota e socio A che ha alienato la quota (potrebbe

essere persona fisica o societa’).

Soggetto che ha alienato quota non sara’ preso in considerazione, andra’

valutato fatturato della societa’ A controllata e il fatturato della societa’ B

controllante.

Creazione di nuova impresa; imprese coinvolte da un punto di vista giuridico

sono tutte quelle che si uniscono, tutte le imprese fondatrici piu’ l’impresa

comune che nasce dalle imprese fondatrici.

Dobbiamo analizzare fatturato dell’impresa comune creata, ma anche fatturato

delle imprese fondatrici perche’ si ritiene questi fatturati influenzabili dalla

creazione di impresa comune.

Imprese fondatrici continuano a svolgere attivita’ durante la creazione di

impresa comune e si ritiene queste avranno delle ripercussioni in relazione alla

creazione della nuova impresa creata.

Diritto antitrust individua due soglie di fatturato che si riferiscono una al

fatturato complessivo e uno al fatturato individuale.

Fatturato complessivo significa il fatturato complessivamente ottenuto dalla

somma dei fatturati delle imprese interessate nell’operazione di concentrazione.

Fatturato individuale si riferisce alle singole imprese interessate.

Basta superare uno dei due limiti per cadere nell’illiceita’ dell’operazione.

Soglia del fatturato complessivo e’ fissato a 287 milioni di euro ed e’ un tasso

elevato.

Soglia del fatturato individuale e’ fissato a 40 milioni di euro.

Basta superare uno di questi due limiti per essere in presenza di concentrazione

non accettata da diritto antitrust.

Ogni volta che ci si trova di fronte ad una concentrazione e’ necessario

effettuare una comunicazione ad autorita’ compentente, ad autorita’ garante

antitrust, che valutera’ liceita’ o meno della condotta sulla base delle soglie dette

prima.

Autorita’ garante controllera’ bilanci e scritture e fornira’ una valutazione sulle

imprese.

Se autorita’ antitrust ritiene pericolosa la condotta concentrativa, questa puo’

emanare due provvedimenti.

Primo tipo di provvedimento e’ lo scioglimento della concentrazione e il

ritornare allo stato precedente alla concentrazione illegittima.

Se comunicazione ad autorita’ garante di concentrazione illegittima e’ avvenuta

quando concentrazione ha gia’ abbondantemente prodotto risultati, le imprese

possono essere sanzionate da autorita’ garante da punto di vista

pecuniario.

In Italia e’ previsto sistema di comunicazione di concentrazione ad autorita’

garante. 04\04\2013

Pratiche facilitanti sono condotte che cercano di agevolare e stimolare la

conclusione di contratti su larga scala e impegni contrattuali senza che questo si

basi o si giustifichi in presenza di dati oggettivi che possano essere in qualche

modo raggiunti da chiunque; ci sono forme di facilitazione contrattuale offerti

solo a determinati soggetti che non hanno una giustificazione oggettiva, ma solo

soggettiva.

Queste pratiche facilitanti si hanno con l’abuso di posizione dominante.

Aspetto processuale del diritto antitrust.

Nel nostro ordinamento autorita’ competente a sovrintendere a diritto antitrust e’

Autorita’ Garante per Concorrenza e Mercato; questa e’ autorita’

amministrativa indipendente.

C’e’ attribuzione di competenza a questa autorita’ garante, ma non e’ autorita’

esclusiva; protagonista dell’applicazione del diritto antitrust e’ AGCM, ma questo

non toglie ci sia competenza giurisdizionale anche del giudice ordinario.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Diritto dell'Impresa, del Lavoro e delle Pubbliche Amministrazioni
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher paoloberardi91 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto industriale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Kutufà Ilaria.

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