Diritto commerciale - G. Campobasso

Diritto commerciale

Evoluzione storica del diritto commerciale

L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare, nonostante non abbia mai costituito una branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile. La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo “jus civile” non pose le regole riguardanti la produzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati attività inferiori persino presso le classi plebee. Il commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno.

Le origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale grazie al rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri. Successivamente, l’affermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita dei titoli documentali di credito per agevolare i pagamenti su piazze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789, le corporazioni vennero travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e si passò a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così la strada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di commercio napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto, divenne l’unico criterio di applicabilità della disciplina commercialistica.

Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e ricalcava largamente i principi del codice francese, già introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò come un sistema di norme autonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della specialità e caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti commerciali.

Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di commercio, per unificare il diritto delle obbligazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività economica facente capo alla figura generale dell’imprenditore commerciale.

Fonti del diritto commerciale

Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e al codice civile, le species cui occorre assegnare una posizione di preminenza:

• La legislazione speciale, che in alcuni settori del diritto commerciale ha profondamente innovato rispetto alla disciplina del codice civile, provocando mutazioni radicali;
• La legislazione comunitaria, la quale soprattutto nel settore societario ha modernizzato la preesistente disciplina.

Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile. Gli usi di cui parliamo e che possiamo continuare a chiamare commerciali sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse. Comunque, non sono da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi consuetudinarie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c.. Uno degli argomenti principali per negare la specificità del diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quello della scomparsa di una norma come quella contenuta nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordine delle fonti anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non vi è dubbio che il netto ridimensionamento degli usi normativi (commerciali) nell'unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione della portata e della rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una posizione dominante le clausole d’uso di natura commerciale. Occorre inoltre aggiungere che:

• Sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie indicano le norme usuarie come fonti primarie cui l’imprenditore deve far capo;
• Non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti commerciali;
• Per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono considerarsi come contratti di impresa (leasing, factoring), esiste un corpus codificato di usi (raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari).

Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo riassuntivamente codici. Questi codici possono essere i più vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali.

L'impresa e l'imprenditore: concetti generali

Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale

Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti domandano beni o servizi.

Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subito una profonda evoluzione. Si è infatti passati da un imprenditore inteso come speculatore sul lavoro, una figura particolare di commerciante, ad una visione completamente opposta che considera imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a specie: il commerciante è quell’imprenditore la cui attività consiste nello scambio di beni.

Per l'art 2082 del cod. civ. è imprenditore "colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Da tale definizione si evincono i caratteri che qualificano l’attività imprenditoriale:

• Attività economica, in quanto per creare nuova ricchezza, espone al rischio di perdere la ricchezza utilizzata;
• Organizzazione, che prescinde tuttavia dall’impiego o meno di collaboratori o di un complesso di beni materialmente percepibile come invece si pensava in passato;
• Professionalità, risultante da un’attività costante e sistematica, non solo occasionale;
• Il fine della produzione o scambio di beni o servizi;
• Lo scopo di lucro, che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito naturale e non necessario;
• La spendita del nome, requisito necessario in quanto determina l’assunzione del rischio imprenditoriale.

Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai – in quanto tali – imprenditori: essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di un’altra attività di per se qualificata come impresa. Il motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assumono, nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro che caratterizza la figura di imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi” e non di una “obbligazione di risultati”. Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa, il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio.

Lo "status" di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile

La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime giuridico (status di imprenditore). Questi infatti:

• Ha la direzione dell’impresa;
• Ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti;
• È sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.

Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprenditore, è la dottrina a estrapolarne la nozione: partendo dal presupposto che l’imprenditore è il titolare dell’impresa, questa può essere definita come l’attività economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Principi costituzionali

Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in modo più o meno diretto l’impresa. Infatti:

• All’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e pubblica: l’impresa pubblica e quella privata coesistono nel nostro sistema in condizioni giuridicamente paritarie e di concorrenza. Se da un lato si stabilisce che l’iniziativa economica è libera, dall’altro si proclama che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.
• All’art. 43 si sancisce l’intervento pubblico nell’economia in forme sia autoritative che espropriative. Le imprese in questione debbono riferirsi a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia, a situazioni in monopolio ed avere un preminente interesse generale.
• All’art. 41 comma 3 si sancisce l’indirizzo e il coordinamento a fini sociali dell’attività economica pubblica e privata.
• Agli art. 45 e 46 si ha invece il riconoscimento della cooperazione mutualistica, la tutela e lo sviluppo dell’artigianato e la collaborazione dei lavoratori alla gestione dell’azienda.

Categorie imprenditoriali

L'imprenditore agricolo

Fino all’entrata in vigore del codice del 1942, l’attività di sfruttamento delle terre - considerata attività di mero godimento – era regolata anziché dal codice di commercio, dal codice civile. La normativa attuale, considerando imprenditore chiunque svolga un’attività creativa di ricchezza, ha incluso nella categoria anche l’agricoltore ma ha conservato per esso alcuni privilegi come l’esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili e la non assoggettabilità al fallimento. Per l'art. 2135 è imprenditore agricolo “chi esercita un'attività (professionale) diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse”; il 2° comma dell'art. 2135 precisa che "si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura". La giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che le imprese agricole per connessione non si esauriscano nel novero di quelle elencate dalla norma considerando tale elencazione meramente esplicativa. In quest’ottica si distinguono:

• Attività connesse tipiche, cioè quelle dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura;
• Attività connesse atipiche, cioè tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, la silvicoltura e l’allevamento del bestiame (es. agriturismo, trebbiatura per conto terzi ecc.).

Tali attività sono oggettivamente commerciali ma vengono considerate agricole qualora siano connesse ad una delle tre attività agricole essenziali. Perché possano essere considerate connesse, tali attività devono presentare:

• Una connessione soggettiva, in quanto il soggetto che esercita l’attività deve essere un imprenditore agricolo;
• Una connessione oggettiva, in quanto l’attività connessa non deve configurare un’autonoma speculazione commerciale o industriale e, tramite la persona dell’agricoltore, deve essere sempre collegata oggettivamente alla terra. Tale collegamento oggettivo viene individuato per le attività connesse tipiche attraverso il criterio dell’esercizio normale dell’agricoltura; per le attività connesse atipiche mediante il criterio dell’accessorietà.

L'imprenditore commerciale

L’imprenditore commerciale può essere individuato per via residuale allorché la sua attività non costituisca “attività agricola”. In particolare, ai sensi dell’art. 2195, sono imprenditori commerciali coloro che esercitano:

• Attività industriali dirette alla produzione di beni o servizi: sono tutte quelle che si propongono, attraverso la trasformazione di materie prime, la creazione di nuovi prodotti ovvero, attraverso l’organizzazione di capitale e lavoro, la predisposizione di servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione di beni, ovvero le attività commerciali;
• Attività di trasporto per terra, per acque, per aria;
• Attività bancaria, che si concreta nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito;
• Attività assicurativa, cioè quelle attività che consistono nell’esercizio delle assicurazioni private;
• Attività ausiliarie alle precedenti, cioè quelle attività che agevolano l’esercizio delle attività specificamente indicate o comunque sono legate a queste ultime da un rapporto di complementarità.

Occorre prestare attenzione ai casi particolari:

• Dell’impresa civile, intesa come attività di produzione di servizi, non definibile come attività industriale ai sensi del n. 1 dell’art. 2195: parte della dottrina ritiene che l’imprenditore civile non sia assoggettabile alla disciplina dell’imprenditore commerciale (quindi non fallirebbe); la dottrina dominante ritiene invece che la dicotomia impresa agricola – impresa commerciale esaurisca ogni possibile tipo di impresa e quindi non esista una “impresa civile”;
• Degli enti pubblici economici, ovvero quella particolare categoria di enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di una attività commerciale: per essi, la normativa dettata per gli imprenditori privati, si aggiunge o si sovrappone alla disciplina istituzionale.

Il piccolo imprenditore

L’art. 2083 definisce piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo, l'artigiano e il piccolo commerciante, e tutti coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia. Tale definizione si scontra però con l'art. 1 della legge fallimentare secondo la quale “sono piccoli imprenditori quegli imprenditori che siano titolari, ai fini dell'imposta di ricchezza mobile, di un reddito inferiore al minimo imponibile e, quando sia mancato l'accertamento, abbiano investito nella loro azienda un capitale non superiore a L. 900.000”. La discrasia pare essersi risolta con 4 pronunce della Corte Cost. La sentenza del 22 dicembre 1989 ha statuito che la norma del secondo comma dell'art. 1 L. Fall. è cancellata dal nostro ordinamento né è, fortunatamente, resuscitabile. La distinzione tra le categorie di piccolo, medio e grande imprenditore, ed insolvente civile deve essere operata, pertanto, non più in relazione ad un così esiguo capitale investito, bensì con ponderato riferimento “all’attività svolta, all’organizzazione dei mezzi impiegati, all’entità dell’impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale”.

Acquisto della qualità di imprenditore commerciale

L’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, per le persone fisiche, è indipendente da ogni adempimento di carattere formale e si produce in conseguenza dell’inizio effettivo della attività economica. Sul momento in cui debba dirsi nata l’impresa, l’orientamento della dottrina si bipartisce in due teorie:

• Teoria oggettiva: l’impresa nasce quando sono realizzate organizzazione e attività produttiva. Alla stregua di tale criterio sembrerebbe risolto in senso negativo il problema della ricomprensione nell’attività di impresa di quelli che sono stati denominati gli atti di organizzazione, quegli atti, cioè, preparatori al vero e proprio inizio dell’attività;
• Teoria soggettiva: secondo i fautori di tale tesi, la distinzione tra atti di organizzazione e atti dell’organizzazione non avrebbe rilievo decisivo nella soluzione del problema, soprattutto, perché, a parte la difficoltà pratica di inquadramento degli atti compiuti dal soggetto in una piuttosto che in un’altra delle due categorie, anche gli atti preparatori dell’attività rientrano nell’attività di impresa. L’importante è che non si tratti di atti isolati.

L’accettazione di una piuttosto che dell’altra tesi non è senza conseguenze pratiche, proprio perché alla individuazione del momento dell’inizio dell’attività di impresa, la legge ricollega nell’ordine:

• L’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese;
• L’obbligo di tenuta delle scritture contabili per gli imprenditori commerciali;
• L’applicazione delle forme di tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza sleale;
• La soggezione alle procedure concorsuali.

È doveroso registrare l’opinione di una parte della giurisprudenza, la quale ritiene che non sia di ostacolo all’acquisto della qualità di imprenditore l’esercizio da parte dello stesso soggetto di altra attività non compatibile ovvero l’esistenza di divieti espliciti contenuti in altri ordinamenti.

Conseguenze all’assunzione della qualifica di "imprenditore commerciale"

Dalla qualità di imprenditore di una delle parti di un rapporto contrattuale, conseguono determinati effetti, fra i quali occorre ricordare: la proposta o l’accettazione di un contratto, fatta dall’imprenditore nell’esercizio.