Riassunto esame Diritto commerciale , Prof. Gimigliano Gabriella, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale, G. F. CAMPOBASSO

Introduzione

Il diritto commerciale è quella branca del diritto privato che regola l’attività e gli atti d’impresa. Si tratta, dunque, di una particolare disciplina dettata appositamente per gli “imprenditori”, ossia per coloro che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Il diritto commerciale è un diritto speciale, perché costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati, e tende all’uniformità internazionale, in quanto molto simile in tutti quei Paesi a economia di mercato.

Le fonti del diritto commerciale

Secondo la gerarchia, possiamo distinguere come fonti connesse alla disciplina dell’imprenditore:

• Art. 41 Cost.: il nostro ordinamento riconosce il diritto di iniziativa di un’attività economica, alla quale viene equiparata anche il diritto di cessarla. Tale attività non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale (l’imprenditore concorre allo sviluppo economico del paese) o in modo da recare danno alla salute, all'ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (l’imprenditore deve coniugare tale iniziativa con uno sviluppo sociale rispettoso). L’articolo, dando la libertà a tutti di iniziativa economica, riconosce e tutela la libertà di concorrenza rafforzata anche dall’adesione alle norme europee (“legge antitrust”).
• Codice Civile: contiene norme riguardo all’iniziativa e alla concorrenza. Nel dettaglio:
  • Il libro V al titolo 2 (artt. 2082 e ss.) contiene la nozione di imprenditore e la disciplina dell’impresa.
  • Il libro IV negli artt.1992 e ss. contiene la disciplina dei titoli di credito.
• Decreto n. 267/1942 chiamato “legge fallimentare”.
• Altre leggi: “legge sul diritto d’autore”, “Codice della proprietà industriale” (disciplina i marchi e i brevetti) e il “Codice del consumo” (comprende una disciplina a tutela del consumatore).
• I regolamenti europei (atti del consiglio e del parlamento europeo, che hanno effetto immediato nei Stati membri) in materia di impresa.
• Le leggi che traspongono le direttive (atti che non hanno effetto immediato negli stati membri perché devono essere trasportati nella legge nazionale). Tra queste assume rilevanza quella sui servizi di pagamento.
• Gli usi commerciali, essi sono all’ultimo gradino della gerarchia e possono essere attuati solo se conformi alla legge.

Parte prima: l’imprenditore

1. L’imprenditore

La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore, definito nell’art. 2082 c.c. Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

• L’oggetto dell’impresa: che determina la distinzione tra imprenditore commerciale e imprenditore agricolo.
• La dimensione dell’impresa: in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore e l’imprenditore medio-grande.
• La natura del soggetto che esercita l’impresa: che determina la tripartizione tra impresa individuale, società e impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune (Statuto generale dell’imprenditore), che comprende parte della disciplina dell’azienda (artt. 2555-2562) e dei segni distintivi (artt. 2563-2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (artt. 2595-2620).

L’imprenditore sociale non piccolo è assoggettato anche allo "Statuto tipico dell’imprenditore commerciale" il quale prevede:

• L’iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2188-2202) con effetti di pubblicità legale.
• La disciplina della rappresentanza commerciale (artt. 2203-2213).
• Le scritture contabili (artt. 2214-2220).
• Il fallimento e le altre procedure concorsuali disciplinate dalla legge fallimentare.
• L'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

La nozione generale dell’imprenditore

In base all’art. 2082 c.c.: “È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata alla fine della produzione e dello scambio di beni e servizi”. Questo articolo fissa i requisiti minimi che devono ricorrere affinché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del Codice dettate per l’impresa e per l’imprenditore. Da tale articolo si ricava che l’impresa è un’attività (l’insieme di atti coordinati) caratterizzata da uno specifico scopo (produzione e lo scambio di beni e servizi) e da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, professionalità e economicità).

L’attività produttiva

Il primo requisito che deve sussistere affinché si possa parlare di impresa è l’attività. Nonostante l'art. 2082 c.c. sia rubricato “Imprenditore”, esso qualifica in concreto l’attività che rappresenta in questo caso la fattispecie. Per attività si intende una serie di atti coordinati, finalizzati alla produzione e allo scambio di beni o servizi. Si deve trattare in sostanza di attività produttiva di nuova ricchezza. L’elemento chiave dell’art. 2082 è il termine “beni organizzati” cioè coordinati in vista di un fine. Questo sottolinea che i beni utilizzati non sono necessariamente di proprietà del titolare dell’attività, la cosa importante è che essi siano legittimamente utilizzati. Per il legislatore l’aspetto fondamentale è la destinazione funzionale, indipendentemente dal titolo giuridico che giustifica l’utilizzo di quel bene (proprietà o godimento).

L’organizzazione

Il secondo requisito essenziale dell’imprenditore consiste nell’organizzazione dell’attività produttiva posta in essere: non è concepibile attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi. L’aspetto che designa l’impresa come attività organizzata consiste nel fatto che l’imprenditore crea un complesso produttivo formato da persone e beni strumentali (art. 2555 c.c.).

Occorre però sottolineare che la qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori (es: gioielleria gestita dal solo titolare, lavanderie automatiche) sia quando il coordinamento di capitale e lavoro proprio non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile (organizzazione di soli capitali e del lavoro intellettuale o manuale). Il requisito dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore e per il piccolo imprenditore, ma non per il lavoratore autonomo: questo conferma come un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è necessario per aversi impresa (sia pure piccola), in mancanza si avrà semplice lavoro autonomo.

A tal proposito si definisce piccola impresa (art. 2083 c.c.) quella organizzata prevalentemente (ma non esclusivamente) con il lavoro proprio e dei familiari. La prevalenza sugli altri fattori produttivi deve intendersi in senso qualitativo o funzionale, cioè l’apporto personale dell’imprenditore e dei suoi familiari deve caratterizzare il bene o il servizio finale prodotto (es: marito e moglie che producono borse). Infine, non possono essere definiti come imprenditori i prestatori d’opera manuale o di servizi fortemente personalizzati, perché la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale. In conclusione si può parlare di imprenditore nel momento in cui viene superata la soglia dell’auto-organizzazione del proprio lavoro, perché al di sotto della stessa siamo dinanzi ad un lavoratore autonomo.

Economicità dell’attività e scopo di lucro

Un altro requisito dell’impresa, in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività, è l'economicità: per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, secondo modalità che consentano quantomeno la copertura dei costi con i ricavi e assicurino l’autosufficienza economica. Non è perciò imprenditore chi produce beni e servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico (fare oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi), l’ente pubblico o un istituto di istruzione. È invece imprenditore chi gestisce i servizi con metodo economico (copertura dei costi con i ricavi) anche se ispirato da un fine pubblico o ideale. Non è contestabile che lo scopo, che normalmente anima l’imprenditore privato, è la realizzazione del massimo profitto consentito del mercato.

La professionalità

L’ultimo requisito richiesto dall’art. 2082 c.c. è la professionalità: esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Questo non richiede che l’attività sia svolta in modo continuato e senza interruzione (attività stagionale) e non richiede che quella che è l’attività principale dell’impresa sia l’unica. Impresa si può avere anche quando si opera per il compimento di un unico affare, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo complesso (ad esempio il costruttore di un singolo edificio è imprenditore).

L’art. 2238 c.c. stabilisce che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa (medico che gestisce una clinica privata). L’attività dei professionisti, come disposto anche dall’art. 2238.2 è attività produttiva condotta con metodo economico e a scopo di lucro, nella quale l’organizzazione di capitale e di altrui prestazione lavorativa può assumere rilievo preminente rispetto alla prestazione d’opera intellettuale del professionista, ma nonostante ciò i professionisti non sono imprenditori per libera scelta del legislatore. Questo comporta dei vantaggi come la sottrazione al fallimento, ma anche degli svantaggi come l’inapplicabilità della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi e della concorrenza sleale.

2. Le categorie di imprenditori

Il ruolo della distinzione

L’imprenditore agricolo e l’imprenditore commerciale sono le due categorie che il codice distingue in base all’oggetto dell’attività. Questo perché l'imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale accentuata dalla legislazione speciale nazionale e comunitaria (D.lgs. 228/2001). Egli infatti è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale. È invece esonerato dall’applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale (tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento e altre procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale, tranne gli accordi di ristrutturazione dei debiti). Dunque stabilire se un imprenditore è agricolo o commerciale serve a definire l’ambito di operatività del trattamento di favore e l’area di esonero dalla disciplina dell’imprenditore commerciale.

L’imprenditore agricolo

Il legislatore all’art. 2135 c.c. regola l’imprenditore agricolo. Nel dettaglio l’attuale formulazione (modificata con il d.lgs. 228/2001):

• Al primo comma disciplina l’attività (precisata nel suo oggetto) che lo contraddistingue.
• Al secondo specifica cosa si intende per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali.
• Al terzo comma precisa il concetto di attività connesse esercitate dal medesimo imprenditore agricolo.

Con il passare degli anni il legislatore si è reso conto che possono essere considerate imprese agricole anche le attività di produzione prive del rischio natura in senso proprio ed ha introdotto due nuovi criteri:

• Lo sviluppo del ciclo biologico o una fase necessaria ad esso.
• L’utilizzo potenziale del substrato naturale.

In base alla nuova formulazione, si ritiene che la produzione di specie vegetali ed animali è sempre qualificabile giuridicamente come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Il legislatore inoltre con la nuova riforma, a differenza del passato, ha prescritto anche per l’imprenditore agricolo l’iscrizione al registro delle imprese.

Le attività agricole

Le attività agricole possono essere distinte in due grandi categorie:

• Attività agricole essenziali: rientrano in tali attività:
  • La coltivazione del fondo: orticoltura, floricoltura, coltivazioni in serra o in vivai e (in base alla nuova nozione) le coltivazioni fuori terra di ortaggi e frutta.
  • La selvicoltura: attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavarne i relativi prodotti (non rientra l’attività di estrazione del legname).
  • L’allevamento di animali: allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli, allevamento di cavalli da corsa, di animali da cortile e anche l’acquacoltura. Infine, all’imprenditore agricolo essenziale è stato equiparato l’imprenditore ittico, cioè colui che esercita attività di pesca professionale e attività ad essa connesse.
• Attività agricole per connessione: rientrano in questa attività:
  • Attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale.
  • Attività dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature e risorse normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata (es: B&B in cui i prodotti ottenuti nella coltivazione del fondo sono utilizzati nell'attività di ristorazione degli ospiti).

Tali attività sono oggettivamente commerciali, ma il legislatore (al fine di sostenere l'imprenditore agricolo) ha previsto che esse diventino agricole se esercitate da un imprenditore agricolo in connessione ad una delle attività agricole essenziali. Nello specifico un’attività si definisce connessa se presenta un duplice collegamento con l’attività agricola principale:

• Collegamento soggettivo: lo stesso soggetto esercita sia attività principale che quella connessa.
• Collegamento oggettivo: l’attività connessa deve avere ad oggetto un prodotto ottenuto prevalentemente (in termini percentuali) dalla coltivazione.

Tra i due gruppi di attività connesse il collegamento soggettivo è lo stesso, mentre cambia il collegamento oggettivo. Ad oggi entrambi questi criteri vengono sostituiti da quello della prevalenza: è sufficiente che le attività connesse non prevalgano, per rilievo economico sull’attività agricola essenziale.

L’imprenditore commerciale (imprenditore soggetto a registrazione)

Il concetto di imprenditore commerciale, a differenza di quanto accade con l'imprenditore agricolo, non è posto nel codice civile come una norma definitoria. Difatti l’art. 2195 c.c definisce solamente gli “Imprenditori soggetti a registrazione”. A tal proposito si può concludere che è imprenditore commerciale ogni individuo che non è qualificabile come imprenditore agricolo.

Nello specifico vengono qualificati come tali gli imprenditori che esercitano una o più delle seguenti attività:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (imprese automobilistiche, edili e tessili).
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni (settore del commercio).
• Attività di trasporto.
• Attività bancaria e assicurativa.
• Attività ausiliarie delle precedenti (imprese di agenzia, di mediazione, di deposito, commissione, spedizione, pubblicità).

NB: La disciplina è l’insieme delle regole giuridiche che si applicano a qualsiasi attività economica qualificata come attività d’impresa ai sensi dell’articolo 2082 c.c., indipendentemente dalla natura del soggetto che la esercita.

Piccolo imprenditore e impresa familiare

Il criterio dimensionale e la piccola impresa

La dimensione dell’impresa è il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. A riguardo il codice individua la figura del piccolo imprenditore contrapponendola a quella dell’imprenditore medio-grande. Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore mentre è esonerato (anche nel caso eserciti attività commerciali) dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento, dalle altre procedure concorsuali tranne quelle da sovra indebitamento, mentre è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese ma con la sola funzione di pubblicità.

Ci sono due nozioni di piccolo imprenditore:

• Nel codice civile: in base a quanto sancito dall’art. 2083 c.c la piccola impresa la quale è dalla prevalenza (qualitativa) del lavoro proprio e familiare.
• Nella legge fallimentare: in base a soglie quantitative rapportate al reddito ed al capitale investito nell’impresa. In base all’attuale disciplina, non è soggetto a fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
  • Avere avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento, un attivo patrimoniale di ammontare comple