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Le fonti del diritto
Legge (provvedimento del legislatore. Si dice diritto volontaristico perché proviene da un atto di volontà)
Dottrina (orientamento culturale dei giuristi ad es. i professori)
Giurisprudenza (orientamento delle decisioni giudiziarie)
La giurisprudenza è stata [ed è in alcuni ordinamenti] fonte del diritto. Giurisprudenza intesa come orientamento delle decisioni giudiziarie, ossia delle corti di giustizia. Ha caratteristiche sia della legge, che della consuetudine. Definito diritto giurisprudenziale.
Due categorie di fonti:
Per schematizzare possiamo distinguere le fonti in:
Consuetudinarie (spontanee e naturali)
Legislative (volontaristiche e artificiali)
In qualche modo tutte le fonti rientrano in una di queste categorie.
Ogni periodo storico vede prevalere alcune fonti sulle altre. Scelta culturale e politica.
Problema della gerarchia delle fonti. Non esiste una fonte migliore delle altre. Ogni
Fonti nella storia
La consuetudine è la fonte storicamente più antica. Le società più semplici si basano sulla consuetudine.
La legge si è progressivamente affermata nella società occidentale senza però eliminare le fonti consuetudinarie.
Distinzione tra ordinamenti di civil law e di common law.
Trasformazione degli ordinamenti.
La consuetudine è tendenzialmente conservatrice. Ripete se stessa. Difficilmente si modifica rapidamente in modo autonomo.
La legge può imporre cambiamenti nella società e nei suoi valori. La legge nasce proprio per modificare le consuetudini considerate inique.
Come affermare una volontà di cambiamento?
La legge è lo strumento per modificare gli ordinamenti e per affermare nuovi valori perché frutto della volontà del legislatore, ossia del detentore del potere politico.
La consuetudine non si può modificare.
Da sola (se non in tempi molto lunghi)
Conflitto legge / consuetudine
Spesso si verifica un conflitto tra i due modi di produzione delle norme giuridiche, quando:
la legge combatte la consuetudine
la consuetudine combatte la legge
attraverso la violazione di essa si pensi ad es. al problema della evasione fiscale, alle norme anti-evasione e alla resistenza della consuetudine
Posizione della giurisprudenza
La giurisprudenza si trova in una posizione intermedia è una consuetudine nel giudicare (perciò è vicina alla società, alla sua cultura e sensibilità) costituisce l'applicazione della legge (frutto della volontà del legislatore ed è perciò vincolata ad essa)
Importanza della interpretazione giudiziale
Affermazione del primato della legge
Nell'età moderna affermazione progressiva del primato delle fonti legislative contro:
la consuetudine
la dottrina
la giurisprudenza
La legge come affermazione di
Come produce diritto la giurisprudenza?
Gli effetti sono solo informali, formalmente essa non produce diritto nei sistemi di civil law (solo il legislatore può creare diritto)
Gli effetti indiretti sono che essa agisce sulla interpretazione della legge, in particolare della Corte di cassazione, condizionando e uniformando il modo in cui i giudici interpretano le leggi (c.d. nomofilachia)
I giudici, gli avvocati e in generale l'opinione pubblica tenderanno ad adeguarsi all'orientamento della giurisprudenza
Si può negare alla giurisprudenza il ruolo di fonte normativa?
Il diritto vive nella giurisprudenza, non si può impedire alla giurisprudenza di interpretare il diritto
Nella storia si è spesso verificato il tentativo di negare alla giurisprudenza funzione interpretative e creative
Interpretatio e interpretazione
Nel diritto comune (sec. XII-XVIII) il giudice disponeva di un'ampia
facoltà diinterpretazione. Essa aveva un caratterecreativoPer interpretatio si intendeva una attività manipolativa e creativa delle normeL’interpretazione nel diritto odierno è puramente l’attribuzione di un significato a un enunciato normativoInterpretationon è sinonimo di interpretazioneInterpretatio nell’ordinamento di “diritto comune” era attività anchecreativa della norma“Interpretazione ” nell’ordinamento contemporaneo è attribuzione di unsignificato a un enunciato normativo
Costituzionalismo modernoCome processo per l’affermazione di limitigiuridici al potere del Sovrano e perla garanzia dei diritti di libertàSuperamento dell’AssolutismoOrigini nell’ordinamento ingleseSviluppo in America ed Europa fine‘700 con le grandi RivoluzioniEvoluzione schematica– lo Stato assoluto , dei secoli XVI-XVIII, nelle sue
versioni dell'assolutismo empirico (sec. XVI-XVII) e dell'assolutismo illuminato (sec. XVIII);
lo Stato di diritto (o Stato di diritto formale), prevalentemente del secolo XIX;
lo Stato costituzionale (o Stato di diritto materiale) del secolo XX, caratterizzato dalla effettività dei diritti fondamentali, grazie al sistema di controllo della costituzionalità delle leggi.
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