Diritto Giurisprudenziale

Conflitto legge /

consuetudine

spesso si verifica un conflitto tra i

 due modi di produzione delle norme

giuridiche, quando:

la legge combatte la consuetudine

 la consuetudine combatte la legge



attraverso la violazione di essa

si pensi ad es. al problema della

 evasione fiscale, alle norme anti-

evasione e alla resistenza della

consuetudine

Posizione della

giurisprudenza

La giurisprudenza si trova in una

 posizione intermedia

è una consuetudine nel giudicare

 (perciò è vicina alla società, alla sua

cultura e sensibilità)

costituisce l’applicazione della legge

 (frutto della volontà del legislatore

ed è perciò vincolata ad essa)

Importanza della interpretazione

 giudiziale

Affermazione del primato

della legge

nell’età moderna affermazione

 progressiva del primato delle fonti

legislative contro:

la consuetudine

 la dottrina

 la giurisprudenza



La legge come affermazione di un

 diritto razionale contro la tradizione

Come produce diritto la

giurisprudenza?

effetti solo informali,

 formalmente essa non produce

diritto nei sistemi di civil law

(solo il legislatore può creare

diritto)

effetti indiretti in quanto essa

 agisce sulla interpretazione della

legge Nomofilachia

la giurisprudenza (soprattutto

 della Corte di cassazione)

condiziona e uniforma il modo

nel quale i giudici interpretano le

leggi (c.d. nomofilachia )

giudici , avvocati e in generale

 l’opinione pubblica tenderanno

ad adeguarsi all’orientamento

della giurisprudenza

Si può negare alla

giurisprudenza il ruolo di fonte

normativa ?

il diritto vive nella

 giurisprudenza

non si può impedire alla

 giurisprudenza di interpretare il

diritto

nella storia si è spesso verificato

 il tentativo di negare alla

giurisprudenza funzione

interpretative e creative

Interpretatio e

interpretazione

Nel diritto comune (sec. XII-XVIII) il giudice

 disponeva di un’ampia facoltà di

interpretazione. Essa aveva un carattere

creativo

Per interpretatio si intendeva una attività

 manipolativa e creativa delle norme

L’interpretazione nel diritto odierno è

 puramente l’attribuzione di un significato a

un enunciato normativo

Interpretatio

non è sinonimo di interpretazione

Interpretatio nell’ordinamento di

 “diritto comune” era attività anche

creativa della norma

“

Interpretazione ” nell’ordinamento

 contemporaneo è attribuzione di un

significato a un enunciato normativo

Costituzionalismo moderno

Costituzionalismo moderno come

 processo per l’affermazione di limiti

giuridici al potere del Sovrano e per

la garanzia dei diritti di libertà

Superamento dell’Assolutismo

 Origini nell’ordinamento inglese

 Sviluppo in America ed Europa fine

 ‘700 con le grandi Rivoluzioni

Evoluzione schematica

– lo Stato assoluto , dei secoli XVI-XVIII,

nelle sue versioni dell’assolutismo empirico

(sec. XVI-XVII) e dell’assolutismo illuminato

(sec. XVIII);

– lo Stato di diritto (o Stato di diritto

formale ), prevalentemente del secolo XIX

– lo Stato costituzionale (o Stato di diritto

materiale ) del secolo XX, caratterizzato

dalla effettività dei diritti fondamentali,

grazie al sistema di controllo della

costituzionalità delle leggi