Riassunto esame Diritto costituzionale , Prof. Rubechi Massimo, libro consigliato Costruzione giurisprudenziale delle fonti del diritto, Califano

Costruzione giurisprudenziale delle fonti del diritto

La fonte costituzionale

Le fonti del diritto di un ordinamento giuridico vengono organizzate nel rispetto di una gerarchia di norme, in una scala di valori normativi al cui vertice troviamo la fonte costituzionale poiché disciplina l’assetto politico fondamentale di una comunità statale. L’applicazione del principio di gerarchia determina fra le norme vari gradi di valore ai quali consegue la prevalenza di una norma di grado superiore su quella di grado inferiore e anche su quella di pari grado antecedente nel tempo. Perciò alla successione nel tempo di norme fra di loro in contrasto ne segue che una norma abroga tutte le norme contrastanti di grado inferiore e di pari grado antecedente nel tempo (effetto abrogativo legato all’applicazione del principio cronologico).

Se invece la norma posteriore è in contrasto con una norma di grado superiore ma antecedente a questa, vista la sua subordinazione, tale norma è illegittima, e viene annullata attraverso una dichiarazione di illegittimità, poiché non è conforme alla norma prevalente.

Così nell’ordinamento giuridico del nostro Stato al vertice ritroviamo le leggi costituzionali, cioè la carta costituzionale e le altre leggi di integrazione o di revisione sempre di carattere costituzionale. Su un piano subordinato vi sono le leggi ordinarie del Parlamento e degli altri organi legislativi ed anche gli atti normativi equiparati a questi, e troviamo principalmente decreti legge e decreti legislativi ma anche altre categorie di atti normativi. Ad un livello ancora più subordinato vi sono invece regolamenti ed atti equiparati. Infine vanno considerati i comportamenti sociali che danno vita a norme consuetudinarie.

Una costruzione gerarchica da cui segue che mentre le norme costituzionali prevalgono su tutte le altre norme giuridiche statali, le norme poste in essere mediante leggi ordinarie di regola abrogano o derogano, cioè per esempio sostituiscono per determinati casi, le norme legislative ordinarie, inoltre, possono essere a loro volta abrogate o derogate, oltre che da norme costituzionali, solo da altre norme legislative ordinarie posteriori nel tempo.

Il corretto funzionamento dello schema gerarchico prevede non solo relativamente agli ordinamenti semplici, ma anche alla centralità della legge nel sistema delle fonti, come manifestazione della suprema volontà dello Stato, a sua volta unico soggetto di produzione normativa. È un sistema unitario dove è sul valore e sulla forza della legge che viene misurato il valore degli altri atti normativi. In un sistema così elaborato, l’introduzione di una costituzione rigida, garantita dal controllo giurisdizionale della costituzionalità della legge, non rappresenta solo l’introduzione di un ulteriore livello nella gerarchia delle fonti, ma anche il superamento del modo in cui si considera la legge come la fonte delle fonti.

Alla legge, espressione della funzione legislativa del Parlamento, si affiancano quegli atti aventi forza di legge come il decreto legge (art. 77 Cost.) e il decreto legislativo (art. 76 Cost.). Questi atti sono posti sullo stesso piano gerarchico della legge formale con cui concorrono secondo il criterio cronologico. Sempre più spesso alla ripartizione verticale (fatta in base al criterio gerarchico) si accompagna la riserva della funzione normativa a determinati organi che produce una ripartizione orizzontale (criterio di competenza) degli stessi atti normativi, poiché implica il divieto di intervento per la disciplina di una materia da parte di atti normativi che anche se di pari grado, sono posti da differenti organi normativi. (Su alcune materie difatti può essere prevista una riserva di legge).

La prevalenza di una norma su di un’altra non si può avere per il solo fatto che la norma che prevale sia successiva nel tempo rispetto all’altra, ma occorre anche che essa sia posta dall’organo competente in via esclusiva.

Al pluricentrismo interno si affianca un pluricentrismo esterno, che si trova nei rapporti con l’Unione Europea e nel processo di integrazione che vede l’ingresso della fonte comunitaria nell’ordinamento interno, vi è dunque una continua alterazione della costruzione delle fonti, che si allarga ancora di più nel momento in cui si aggiungono i rapporti con la comunità internazionale.

Ma l’effetto che la moltiplicazione delle fonti normative ha prodotto, come fenomeno irreversibile dei moderni Stati costituzionali, è la crescente influenza assunta dalla interpretazione giudiziaria sui processi di formazione del diritto. Il ruolo della Corte costituzionale, delle Corti UE e CEDU sono gli organi che esercitano la funzione giurisdizionale.

Questa è un’evoluzione che segna un cambiamento nella tradizione giuridica e politica dello Stato di diritto continentale ed un avvicinamento alle esperienze di common law (diritto giudiziario come fonte normativa). Oggi nelle comunità statali agli organi giurisdizionali compete l’applicazione delle norme prodotte da coloro che esercitano la funzione legislativa, è dunque definitivamente tramontata l’idea del giudice che adotta decisioni di carattere solamente ricognitivo, ma alle decisioni giudiziarie viene riconosciuto un ruolo, anche se indiretto, nella formazione del diritto vigente.

Quando ci si muove sul terreno dell’interpretazione del giudice pur sottolineando la rilevanza, nella logica della certezza del diritto, e della astratta sostenibilità che la regola dello stare decisis rappresenta un valore direttiva da cui ci si può discostare solo con una ragione giustificativa.

Resta però essenziale il profilo della libertà di interpretare ogni enunciato giuridico ed ogni caso simile in modo diverso e della responsabilità del giudice nell’interpretazione e comprensione del diritto e nell’adempimento del suo ruolo istituzionale.

Inoltre non si deve dimenticare che spetta alla Corte costituzionale il monopolio dell’interpretazione della Costituzione, che l’ha istituita e che gli effetti delle sue decisioni si estendono al significato normativo delle singole disposizioni interpretate.

La specificità del giudice costituzionale non è l’applicazione della Costituzione a situazioni concrete, ma la soluzione a contrasti riguardanti sempre i contenuti ed interpretazioni delle norme. Osservando l’importanza delle norme costituzionali ed il loro utilizzo nella giurisprudenza, dobbiamo registrare il sempre più ampio ed influente ruolo istituzionale della giurisprudenza, soprattutto costituzionale, e la crescente centralità assunta dall’interpretazione.

La storia costituzionale del ‘900, da un lato ha dato ragione a Kelsen ed alla sua idea di affidare ad un organo giudiziario, alla giustizia costituzionale, il compito di eliminare dall’ordinamento le norme incostituzionali. Dall’altro lato l’idea di Kelsen prevedeva la necessità di una costituzione breve, formata essenzialmente da norme sulla produzione. Ogni decisione della Corte Costituzionale è condizionata dai precedenti, ma si sviluppa con una evoluzione fatta di interpretazioni e continui aggiustamenti dei precedenti, con un’attenzione che coinvolge sia la coerenza sia la razionalità della soluzione normativa, ma anche la ragionevolezza con cui il caso in esame è stato trattato.

La struttura di interdipendenza che si è venuta a creare fra ordinamenti nazionali e quelli internazionali, il dialogo che si instaura tra le Corti sia in senso verticale, fra le Corti di diverso livello, sia in senso orizzontale, fra le Corti di diversi paesi e di pari livello, rende ancora più forte l’interdipendenza fra gli ordinamenti giuridici che incide sulla tutela dei diritti fondamentali.

Ciò giustifica dunque i rapporti fra la Corte di giustizia delle Comunità europee e le Corti di giustizia degli Stati membri, così come fra la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e altre Corti nazionali.

Pluralità di significati e valore della costituzione

Dato che le norme di diritto costituzionale prevedono l’organizzazione di una comunità statale nei suoi aspetti organizzativi e funzionali, possiamo osservare che ogni ordinamento statale ha sempre avuto un proprio complesso di principi organizzativi, mentre solo in epoca abbastanza recente si è affermata la necessità che questi diritti dovevano essere posti in un documento scritto, chiamato costituzione. Le norme costituzionali possono essere manifestazione diretta di atti normativi e dunque risultare come norme scritte o costituire espressione di fatti consuetudinari ponendosi come norme non scritte.

L’esistenza di un diritto costituzionale è essenziale all’esistenza stessa di uno Stato, può esistere una comunità statale senza una costituzione in senso formale, cioè senza un documento scritto, ma non può esistere una comunità statale senza una costituzione in senso sostanziale.

Quindi bisogna dire che ogni ordinamento statale ha sempre avuto un proprio complesso di principi organizzativi. La questione è se si può parlare di costituzione facendo riferimento a qualunque tipo di Stato, ovvero riferendosi ad una costituzione dell’antico Stato romano, a quella dello Stato francese all’epoca dell’ancien regime, o se invece all’idea di costituzione si attribuisce un preciso significato politico, una scelta di contenuti della legge fondamentale. Importante è la formula usata dall’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789): “un popolo che non riconosce i diritti dell’uomo e non attua la divisione dei poteri, non ha costituzione”.

Ciò che caratterizza le costituzioni moderne è il legame fra la limitazione del potere del governante e la garanzia delle libertà individuali dei governati. La storia del termine costituzione ci riporta all’idea di patto fra chi detiene il potere ed i destinatari dei diritti che riconoscono l’autorità poiché si impegna a rispettare quel patto. Solo con la rivoluzione francese si riuscirà a giungere ad una costituzione liberale.

Nell’evoluzione storica del costituzionalismo è nel corso del 1700 che vi è l’esigenza di riconoscere in forma solenne le norme costituzionali di uno Stato in un testo scritto per dare maggiore certezza giuridica ai valori posti come fondamento dell’ordinamento dello Stato. Ma da questo momento in poi all’idea di costituzione non basta più solo il profilo neutro, della natura fondamentale e costitutiva di certe regole di una organizzazione sociale e politica, ma a questo si affianca un elemento nuovo, rivoluzionario, che si esprime in un modello ideale di sviluppo ideale della società politica basato sull’affermazione dei diritti dell’individuo nei confronti dell’Autorità e nella definizione di regole che conformino l’esercizio del potere politico.

Le moderne costituzioni nascono allo scopo di fissare i limiti al potere di chi comanda, definendo le condizioni ed i modi di esercizio dell’autorità e, allo stesso tempo, per garantire i diritti dei singoli nei confronti del potere pubblico. Il termine costituzione indica così l’insieme delle regole giuridiche fondamentali, ma a condizione che queste siano caratterizzate da determinati contenuti a cui viene attribuito uno specifico valore. Il centro di questi valori è rappresentato dal riconoscimento dei diritti fondamentali. La sovranità non è più la forza di un proprio valore e di una propria legittimità, ma diventa una forza limitata in funzione di uno scopo principale, ovvero creare una legge statale capace di garantire i diritti agli individui in condizioni di eguaglianza.

La costituzione liberale anche se è uno strumento di limitazione del potere politico, non riesce ad innalzarsi sopra la legge. La scelta di una costituzione rigida e fortemente garantista si riflette sia nella previsione di un elenco di diritti fondamentali molto più ampio ed articolato che nelle costituzioni liberali, sia nella previsione di situazioni di tutela delle libertà individuali e collettive (i vari tipi di riserva di legge).

L’apertura ai valori del pluralismo sociale non si ferma al riconoscimento delle libertà associative, ma anche nella garanzia dei diritti fondamentali delle formazioni sociali (famiglia, comunità locali e linguistiche, sindacati, confessioni religiose).

Costituzione come fonte normativa

Nel costituzionalismo moderno la carta costituzionale è l’atto normativo che riconosce in forma esplicita i principi fondamentali per l’organizzazione politica di una comunità statale. È la fonte primaria dell’ordinamento garantita per via della previsione di un apposito procedimento per la modificazione delle sue parti (rigidità in senso stretto) ed è inoltre rafforzata dalla previsione del controllo di conformità di qualsiasi altra norma dell’ordinamento alle norme costituzionali (sindacato di legittimità costituzionale).

La prima parte della Costituzione contiene diverse disposizioni di principio ed enunciati a carattere programmatico, ed anche la disciplina organizzata dei diritti (di libertà, politici e sociali) destinati a far parte dell’intero ordinamento. La tesi della non idoneità delle norme programmatiche viene rinnegata dalla Corte Costituzionale fin dalla sua prima sentenza n. 1/1956, dove afferma la sua competenza a giudicare la compatibilità delle costituzioni con le leggi anteriori, e prevedeva dunque l’affermazione della prevalenza delle norme costituzionali su qualsiasi altra norma vigente nell’ordinamento.

Affermata la propria competenza a giudicare della legittimità costituzionale degli atti normativi primari: “è innanzi tutto da considerare fuori discussione la competenza esclusiva della Corte costituzionale a giudicare sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, come è stabilito nell’art. 134 Costituzione. La dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge non può essere fatta che dalla Corte Costituzionale in conformità con l’art. 136 Costituzione”.

Si può dunque affermare che le norme costituzionali sono a tutti gli effetti norme giuridiche dell’ordinamento e non semplici direttive rivolte al legislatore: “l’affermazione che il nuovo istituto della illegittimità costituzionale si riferisca solo alle leggi posteriori alla costituzione e non anche a quelle anteriori non può essere accolta, sia perché, dal lato testuale, tanto l’art. 134 Costituzione quanto l’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, parlano di questioni di legittimità costituzionale delle leggi senza fare alcuna distinzione, sia perché, dal lato logico, è innegabile che il rapporto tra leggi ordinarie e leggi costituzionali e il grado che ad esse rispettivamente spetta nella gerarchia delle fonti non mutano affatto, siano le leggi ordinarie anteriori, siano a quelle posteriori costituzionali.

Tanto nell’uno quanto nell’altro caso la legge costituzionale, per la sua natura nel sistema di costituzione rigida, deve prevalere sulla legge ordinaria. (…) I due istituti giuridici dell’abrogazione e della illegittimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, hanno effetti diversi e competenze diverse. Il campo dell’abrogazione è più ristretto, in confronto di quello della illegittimità costituzionale, e i requisiti richiesti perché si abbia abrogazione per incompatibilità secondo i principi generali sono più limitati di quelli che possano consentire la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge”.

In questo modo si è chiarito anche il fatto che la prevalenza delle norme costituzionali può prevedere sia la dichiarazione di illegittimità sia l’abrogazione, ma che l’operatività di quest’ultima è inevitabilmente limitata in ragione dell’esigenza che non si limiti a fornire un principio, ma sia invece una norma i cui limiti e la cui applicazione in un giudizio non sia condizionata a successive integrazioni normative, la Corte traccia, infatti, i confini logici tra norme precettive e norme programmatiche:

“La distinzione tra norme precettive e norme programmatiche può essere determinante per decidere dell’abrogazione o meno di una legge, ma non è decisiva nei giudizi di legittimità costituzionale, perché la illegittimità costituzionale di una legge può derivare anche dalla incompatibilità con norme programmatiche, tanto più che in questa categoria sono solite essere comprese norme costituzionali di contenuto diverso: da quelle che si limitano a tracciare programmi generali a quelle che contengono specifici precetti.”