Appunti di diritto romano

Diritto romano

Possiamo periodizzare il periodo romano sulla base della giurisprudenza

• Giurisprudenza pontificale
• Giurisprudenza pre-classica
• Giurisprudenza classica
• Giurisprudenza post-classica

Giurisprudenza pontificale

Si chiama così poiché si incarna nel collegio dei pontefici. La società in epoca risalente dalla fondazione, si caratterizza per essere una società libera, che non conosce la tirannia. Organizzata in grandi gruppi familiari. Caratterizzata dal re, da una parte, e senato, dall’altra. Nell’ambito del senato, organo che assume le decisioni, si nomina, per la prima volta, il pontefice massimo. Esso viene nominato in modo del tutto libero, così come nasce, dallo stesso organismo, la figura del rex. A partire dal secondo re di Roma, si sviluppa un collegio dei pontefici stabile, da cui promana il pontefice massimo.

Il termine pontefice deriva da pontem + facere = costruzione del ponte. Si ritiene quindi che i pontefici fossero una sorta di primordiali architetti che si proponessero di dialogare tra il terreno e il divino e per poter dialogare con la riva destra del Tevere, considerata territorio nemico. Questo ci dice che la presenza dei pontefici era percepita come coloro che stabilivano quando andare in guerra. Perché occorre la conoscenza del divino? Perché è la divinità che assicura la giustezza di una guerra o del dichiarare la pace e lo fa attraverso la lettura di determinati segnali fisici della natura. I pontefici erano coloro a cui veniva consegnato questo compito di tradurre il linguaggio divino in linguaggio umano.

Essi sono anche gli interpreti e i creatori del diritto stesso, li vediamo infatti nella creazione dei primi atti negoziali. Siamo in un periodo in cui le obbligazioni ancora non esistono, ma è tutto calcolato secondo degli schemi di appartenenza. In quest’epoca esiste un’unica forma di proprietà: il mancipium (manu + capere = afferrare con la mano), indica una forma di potere sulla cosa appartenente solo al padre di famiglia. Tutto ciò che non rientra nel mancipium, è definita res nec mancipi ed è oggetto di possesso. Il possesso è solo una realtà di fatto non prevista dall’ordinamento giuridico. Si dovranno aspettare circa due secoli per avere una modificazione di questo schema della proprietà che evolverà nel dominium, nel quale rientreranno anche le res nec mancipi.

La giurisprudenza elabora i primi atti negoziali. Il primo collegio di pontefici crea il negozio della mancipatio, utilizzata per la vendita di una res mancipi tra padri di famiglia. Simultaneamente il collegio pontificale si adopera per disciplinare le antiche consuetudini sui processi, in particolare i conflitti rispetto agli schemi di appartenenza. Prima della legis actio sacramenti in rem, esiste un tipo di azione per rivendicare l’oggetto: il soggetto si presenta davanti al pontefice con l’oggetto contestato, l’altro soggetto fa la dichiarazione opposta. Parallelamente, per consentire la vendita di una res mancipi, i pontefici elaborano lo stesso schema elaborato per l’ambito processuale e lo trasferiscono nell’ambito della vendita, infatti alienante e acquirente si trovano con l’oggetto della vendita. Questo ci fa capire come lavorava la giurisprudenza pontificale: simultaneamente sul profilo sostanziale e processuale. Questo era il riflesso di antiche consuetudini che i pontefici rielaboravano.

Quando arrivò la legge delle 12 tavolo, non creò nulla di nuovo, ma andò solo a rielaborare queste istituzioni elaborate dai pontefici. Anche nell’ambito della legge delle 12 tavole, è rimasto l’istituto del non obbligo di motivazione dell’esito della sentenza. In questi processi, infatti, non esiste l’obbligo della motivazione della sentenza. I pontefici emettevano i responsi non motivati, sia in ambito processuale, sia in ambito sostanziale. Questo, in presenza di un diritto solo orale, rappresenta un motivo di sofferenza sociale, poiché i pontefici potevano concludere un processo senza che la parte soccombente potesse fare niente. Questo genera un processo arbitrario e di parte. Il fatto di essere un processo che si fonda sostanzialmente in una sfida di carattere economico, noi capiamo che il processo delle origini, era sostanzialmente un processo per benestanti. Da questo punto di vista si sospetta che i pontefici avessero dei libri nei quali avevano scritto le loro regole processuali e si dice che queste scritturazioni fossero inaccessibili per chiunque.

Il colpo per eccellenza a questa struttura viene assestato dall’emanazione della legge delle 12 tavole nel 451 a.C. (V sec. a.C.). Questa legge ha una storia di natura politica, dietro la quale sta una storia giurisprudenziale. Sappiamo che c’erano grandi conflitti tra patrizi e plebei, i plebei si erano autoesclusi dal popolo e si erano ritirati sul monte Aventino dove aveva provveduto alla creazione di una propria organizzazione politico-istituzionale con una propria assemblea e un proprio organismo di rappresentanza. In primo luogo, vi era il tribuno della plebe che rappresenta la plebe stessa, come una sorta di figlio di Celere (dea della terra) per evitare che lo uccidessero. Il tribuno era colui che andava a chiedere le rivendicazioni plebee, che erano:

• Parte delle terre sottratte ai perdenti in guerra questione mai risolta
• L’abolizione della schiavitù per debiti abolita solo con la legge Petelia Papiria
• L’abolizione del divieto di connubio tra patrizi e plebei abolito solo una 50ina di anni dopo

Il conflitto tra patrizi e plebei, assume dei toni esasperanti, i patrizi reagiscono e quindi la plebe si mette in una condizione di maggiore morbidezza dei confronti del patriziato. I tribuni, quindi, propongono di accordarsi per creare delle leggi favorevoli per tutti. Questo discorso viene accolto dai patrizi, però essi sostengono che per creare questa nuova legge sia necessario un nuovo organismo per la creazione di questa legge e sostengono che debba essere composto solo da patrizi, la plebe acconsente. Lo storico Livio scrive che fu mandata in Grecia (famosa per leggi particolarmente giuste emanate da Solone) un’ambasceria di 3 uomini per studiare le leggi di Solone, nel 452 l’ambasceria fa ritorno e riferisce a tutto il popolo ciò che avevano studiato e viene creato il primo decemvirato. I 10 uomini avevano il compito di creare questa nuova disposizione legislativa. Ci fu un anno di lavoro durante il quale, ogni organo costituzionale fu sospeso per evitare ulteriori conflitti. Dopo 1 anno di lavoro il decemvirato uscì con 10 tavole di legge, che conosciamo perché venivano imparate a memoria dai bambini e venivano trasmesse di padre in figlio. Queste 10 tavole vennero esposte in pubblico all’assemblea cittadina per consentire a tutto il popolo di conoscerne il contenuto prima di approvarle.

Queste leggi però non risolvevano le tre questioni espresse dai plebei. Il popolo riunito in assemblea, quindi sapeva che le richieste non erano state accolte, ciononostante applaude a queste 10 tavole, poiché ci fu comunque una regolamentazione per iscritto del processo, del diritto pubblico e dei principali atti negoziali. In particolare, la messa per iscritto del processo, garantiva l’imparzialità del processo, fondamentale per un popolo. Il principio di uguaglianza processuale è un elemento principale per l’affermazione dell’uguaglianza formale e sostanziale.

Alcuni tribuni della plebe decidono che vogliono formare un decemvirato e proseguire questa esperienza legislativa per fame di potere. Si crea un secondo decemvirato, tutto a composizione plebea, con questi tribuni corrotti. Questo organismo uscì con altre due tavole chiamate “tabule inique”. Sembra che prevedessero disposizioni anche contro il popolo romano stesso. Furono mostrate in assemblea, ma non furono lette poiché ci fu una chiamata alle armi e entrarono quindi in vigore senza il consenso del popolo. Queste leggi creano una frattura nell’ordine sociale che porterà alla fine dell’epoca monarchica e al principio dell’epoca repubblicana, con una rivolta del 509 a.C. con la quale fu cacciato l’ultimo re di Roma Tarquinio il superbo.

Questo momento di passaggio è stato identificato come il momento della laicizzazione della giurisprudenza, inteso come il momento dal quale potesse essere interprete del diritto anche soggetti che non facevano parte dell’ordine pontificale. Entriamo in una nuova fase di elaborazione del diritto che non è necessariamente da ricollegare alla presenza dei pontefici. Cambiano le regole del diritto, sebbene non venga meno il ruolo dei pontefici che continuano ad elaborare il diritto. Un tipico esempio è l’emancipatio, ossia un adattamento funzionale (=utilizzazione di uno schema esistente adattato ad una funzione diversa). Si trattava di un negozio che permetteva l’emancipazione del figlio dalla proprietà del padre per poterlo liberare dalla potestà del padre. Nasce anche il fenomeno delle finzioni, come ad esempio la finzione della cittadinanza per gli stranieri. Dalla giurisprudenza pontificale nasce questa idea di fare del diritto nuovo, rielaborando il diritto precedente. Questo avveniva quando ci si trovava difronte ad istituti molto antichi, per i quali i romani avevano un grande rispetto.

Passaggio tra giurisprudenza arcaica e pre-classica

La vera giurisprudenza romana è quella che compie un lavoro di frattura rispetto alla segretezza del passato. Ci sono varie tappe che favoriscono questo processo. Una tappa importantissima è rappresentata da un plebiscito (= provvedimenti della plebe), che inizialmente non era riconosciuto dai patrizi come un provvedimento giuridico vincolante. Il tribuno della plebe è un personaggio che difende l’osservanza dei plebisciti presso i patrizi, quindi è attraverso il tribuno che i plebisciti penetrano nella parte patrizia e vengono riconosciuti in maniera sempre più vincolante. Questo fino al III sec. in cui ci fu l’emanazione della lex Hortensia la quale stabilì l’equivalenza tra le leggi pubbliche e i plebisciti, con la sola differenza che il plebiscito veniva proposto soprattutto dalla parte plebea, ma poi veniva riconosciuto da tutti come una legge vincolante. Nel 300 a.C. viene emanato un altro plebiscito molto importante: il plebiscito Ogulnio, che stabilisce che i pontefici potessero essere anche dei plebei.

Tutto questo porta al fatto che sempre più persone si interessino al diritto. Leggiamo del giurista Pomponio del II sec. che viene ricordato per un’opera chiamata “enchiridion” (= manuale), questo libro aveva la funzione di dare delle linee fondamentali di un certo argomento, in particolare esso scrive tutta la storia della giurisprudenza di Roma. Pomponio dice che molto importante fu un’opera di un primo giurista, chiamato Sesto Elio. Quest’opera era divisa in 3 blocchi e per questo passa con il nome di “tripartita”. Queste tre parti si occupano di:

• Legge delle 12 tavole, che non perderanno mai valore poiché da esse è nato tutto il diritto ed è una legge che non viene mai abrogata, ma viene solo rielaborata nel corso del tempo.
• Regole della giurisprudenza pontificale elaborate nel commentare la legge delle 12 tavole
• Procedura per legis actiones. I pontefici avevano individuato 5 schemi di azioni individuali, che furono poi disciplinate dalla legge delle 12 tavole.

Le finalità di un processo erano tre, il processo poteva essere:

• Dichiarativo/di accertamento: processo che tende all’accertamento dell’esistenza di una situazione giuridica vantata dall’attore. Costituisce un titolo esecutivo.
• Esecutivo: segue temporalmente il processo di accertamento. L’esecuzione presuppone l’accertamento.
• Cautelare: avevano la funzione di evitare un pericolo di danno che si stava per verificare.

Le legis actiones non conoscono la funzione cautelare, ma ne abbiamo 3 di accertamento e 2 esecutive. Le tre azioni di accertamento sono: legis actio sacramenti, legis actio periudicis arbitrive postulationem (l’arbitro era richiesto quando c’era un bene in comune e quindi si nominava qualcuno un esperto per la divisione), legis actio per condictionem (possibilità di un successivo appuntamento per un debito di denaro o di altra cosa fungibile introdotta per aiutare i debitori a procacciarsi quella cosa). Le due azioni esecutive erano: legis actio per manus iniectus (il creditore poteva trascinare il debitore in giudizio), e la legis actio per pignoris capio (fondata sulla presa del pegno).

Questo delle azioni è l’unico blocco del tripartita che subisce delle modificazioni nel corso del tempo. Pomponio dice che, dopo la legge delle 12 tavole, a Roma ci fu una grande turba di stranieri e non si sapeva più come fare per risolvere i problemi della società. Viene quindi introdotto il processo per procedura formulare, aperto anche agli stranieri. Le caratteristiche della procedura formulare sono di essere un processo che si applica a tutti senza distinzioni, che non si muove su schemi precostituiti, le richieste erano organizzate secondo un format in bianco chiamato “formula”. Quindi il processo formulare si svolge grazie all’utilizzo di una formula (=schema in bianco pre-formulato nei suoi elementi essenziali e poi compilato volta per volta). La procedura formulare era il prodotto di un’attività di formazione giuridica compiuta dai giuristi insieme al pretore che soppianta totalmente la figura dei pontefici. Il pretore è una figura che discende dall’ambito militare e come tale è fornito di Imperium (= potere di comando assoluto), siede sopra a un trono all’interno della basilica che si trovava collocata al centro del foro romano.

Il primo che apre la prassi del giurista che si offre come consulente al pubblico è Tiberio Coruncanio. Fu importante poiché, Pomponio ci dice che Tiberio per primo cominciò a professare in pubblico la scienza giuridica. Si formano delle vere e proprie scuole con dei discepoli i quali prendevano appunti sui quesiti posti dai clienti e le risposte del giurista. Queste raccolte prendono il nome di “responsi”, vengono divisi per materie e vengono raccolti nel digesto di Giustiniano. Cicerone, su questo periodo, ci dice che potremmo dire che la giurisprudenza lavora seguendo tre verbi:

• Respondere: prima forma che identifica il lavoro dei giuristi. Il responso del giurista era giustificato dal ragionamento seguito
• Cavere: metteva a disposizione dei privati dei mezzi complementari alla procedura formulare, creati dai giuristi insieme al prestore, per colmare dei vuoti della procedura formulare, come ad esempio gli interdicta che nascono per consentire un procedimento di urgenza che non implichi tutto l’iter processuale.
• Agere: suggerire alle parti come agire a livello processuale. Il giurista si presenta in giudizio insieme alla parte e la guida per ottenere una sentenza a lui favorevole.

I giuristi non venivano pagati in denaro, ma accettavano dei regali e diventavano persone estremamente ricche, conosciuti ed autorevoli. Essere un pretore giurista significava essere una delle persone più influenti della società. Ogni pretore dura in carica un solo anno, non può essere rieletto e all’inizio del suo mandato emana un editto con i criteri che verranno seguiti nella sua giurisdizione. Questo editto viene poi tacitamente accettato anche dal suo successore. L’insieme di questi editti andrà poi a formare il diritto pretorio/diritto onorario. Il giurista Salvio Giuliano, ebbe dall’imperatore Adriano, l’ordine di ordinare tutti gli editti dei pretori emanati nel corso del tempo, per arrivare ad un’unica codificazione.

I giuristi nominati da Pomponio

I due giuristi nominati da Pomponio, dopo Coruncanio, sono Marco Poccio Catone padre e Marco Poccio Catone figlio, detto anche Catone Liciniano. Marco Poccio Catone padre faceva il censore, quindi era colui che spostava la popolazione nelle varie classi. Catone il censore passa alla storia per essere stata una persona molto severa nei suoi giudizi morali. Catone Liciniano viene ricordato, invece, per la sua produzione scientifica; soprattutto per aver pubblicato una raccolta di suoi responsa. Con Catone Liciniano abbiamo l’informazione certa, per cui questa prima raccolta di suoi responsi, viene portata a pubblicazione. È un dato significativo, poiché questo significa che l’attività di consulenza privata sta diventando quasi più importante dell’attività di studio del diritto in quanto tale. Il giurista tende a diventare lo studioso di un caso concreto e non di un caso astratto. La pubblicazione è fatta per far sottoporre all’attenzione degli altri giuristi la soluzione data ai casi concreti, si apre quindi un’attività di interscambio tra giuristi. C’è quest’idea che la giurisprudenza è diventato un movimento culturale importante, una scienza giuridica complessa. A partire da Liciniano, c’è quindi questa idea che il diritto si ponga come una scienza vera e propria.

I giuristi risolvevano i casi secondo equità, non avendo norme scritte su cui basarsi; oggi all’equità è lasciato un piccolo spazio nel nostro sistema, essendo il nostro un ordinamento codificato. I giuristi, essendo loro ad introdurre il processo per procedura formulare, stabiliscono che in questo processo si dovesse procedere secondo equità. Quindi essi fanno riferimento all’equità, per la risoluzione delle controversie, quando non hanno una norma che disciplina il caso concreto. I responsi dei giuristi erano importanti poiché con essi si...