Diritto fallimentare - Saggi

Il profilo trascurato dal decreto legislativo

Questo è un profilo che il decreto legislativo trascura, ma che invece potrebbe generare non pochi problemi, anche di rilevanza costituzionale se non si riuscisse ad individuare, e allo stato pare difficile farlo, un valido meccanismo che consenta da un lato, al debitore, di ottenere la restituzione di quanto pagato indebitamente risultati della verifica del passivo, quando questi, ritornato in bonis, ottenga l'accertamento dell'inesistenza o dell'infondatezza di alcuni dei crediti già pagati, dall'altro lato il pieno soddisfacimento del diritto del creditore o del terzo che abbia avanzato domanda di rivendicazione o restituzione dei beni di proprietà o in possesso del fallito, o che sia stato escluso dalla partecipazione al concorso dalla verifica del passivo e nel successivo giudizio di cognizione ottenga l'accertamento dell'esistenza del suo diritto.

L'efficacia di giudicato pieno del provvedimento di accertamento del passivo,

Una volta che si ammetta la "trasformabilità" delle relativo procedimento da sommario-camerale in processo a cognizione piena ed esauriente. Se si condivide l'interpretazione secondo il quale il giudizio sull'opposizione, sull'impugnazione o sulla revocazione al decreto che rende esecutivo lo stato passivo sebbene in camera di consiglio, assume i connotati propri del processo speciale a cognizione piena ed esauriente che si conclude, in questo caso, con un decreto ricorribile in cassazione, si deve ammettere che le parti del procedimento di accertamento del passivo hanno in pratica la possibilità, ove lo vogliano, di trasformare questo procedimento da sommario in procedimento a cognizione piena ed esauriente. Ne deriva quindi che il procedimento considerato nella sua complessità può continuare ad essere accostato ai tradizionali procedimenti sommari decisori, opera quei procedimenti che risultano trasformabili su iniziativa della parte.

interessata in e processi a cognizione piena ed esauriente. Resta però da chiedersi, suche cosa si formerà il giudicato: su solo diritto al concorso o anche sul diritto di credito sottostante al concorso?Se la verifica termina con una pronuncia di definitiva stabilità, anche dopo la chiusura del concorso, che ha per oggetto il credito non vi è dubbio che in qualsiasi altro tipo di azione anche in sede extra-fallimentare e improponibile in virtù del principio ne bis in idem.In pratica proprio considerando la ricostruzione che abbiamo appena fatto ovvero di un procedimento di accertamento del passivo come un procedimento sommario, trasformabili e un procedimento a cognizione piena ed esauriente a seguito di opposizione, impugnazione non domanda di revocazione, non si può evitare di affermare che è l'oggetto di tale procedimento debba essere l'esistenza del diritto di credito e non solamente il diritto al concorso. Da un lato infattialla domanda di insinuazione al passivo del credito o di una restituzione, il giudice delegato effettua un sommario accertamento dell'esistenza e consistenza del credito sulla base delle risultanze della documentazione allegata alle singole domande, cosa che a maggior ragione avviene anche nell'eventuale giudizio d'appello. Inoltre, non si può non considerare che alla base di quelle diritto al concorso fatto valere con una domanda di insinuazione al passivo di è proprio un diritto di credito o un diritto reale o personale. Consideriamo inoltre che ridurre uno dei due procedimenti alla mera constatazione del solo diritto al concorso risulta difficilmente applicabile sul piano dell'attività giudiziale, poiché risulta difficile scindere l'accertamento del solo diritto al concorso dall'accertamento dell'esistenza o meno del diritto di credito nel quale questo affonda le radici. Se poi infine si guarda alla realtà comunitaria, ci sirende conto della tendenza generalizzata ad attribuire efficacia al procedimento che ammette il credito nel passivo fallimentare. 14. Il problema della posizione del fallito nell'ambito del sub-procedimento di accertamento del passivo. Prima di affermare che nel nostro ordinamento e di che il decreto che dichiara esecutivo lo stato passivo passa in giudicato, in assenza di opposizione o impugnazioni si deve considerare il ruolo del fallito e questo procedimento. Nel nostro ordinamento una giudicato non può mai essere direttamente vincolante nei confronti di un terzo che è rimasto estraneo alla procedimento che si è concluso; il fallito in effetti non partecipa alla fase di accertamento del passivo e di precluso anche il potere di proporre opposizione avverso lo stato passivo del fallimento mentre alla sola possibilità di essere sentito. Proprio questa assenza di contraddittorio è stata finora l'argomento principale di quanti hanno sostenuto.

L'inammissibilità della formazione delle giudicato e hanno ricondotto l'efficacia del decreto di esecutività dello stato passivo nell'ambito solamente endofallimentare. Tuttavia bisogna ricordare che sia nel procedimento di accertamento del passivo che in un eventuale successivo giudizio di opposizione è previsto che sia il curatore a stare in giudizio in rappresentanza del fallito in tal modo consentendo di superare i dubbi derivanti dall'impossibilità di dare efficacia di giudicato a tali decreti proprio per la mancanza del fallito all'interno del contraddittorio.

15. Il sub-procedimento per il reclamo avverso i provvedimenti del giudice delegato come "modello processuale" per la procedura fallimentare.

Con l'articolo 26 si è introdotto nella nuova disciplina uno dei cardini dell'intero corpo normativo, è stato introdotto un modello processuale quale il reclamo destinato a regolare la maggior parte dei

conflitti che possono sorgere all'interno della procedura. Salvo che non sia diversamente disposto, contro i decreti del giudice delegato del tribunale può essere proposto reclamo, dal curatore, dal fallito, dal comitato dei creditori e da qualunque interessato rispettivamente al tribunale alla corte d'appello, che provvedono in camera di consiglio. Tale previsione tuttavia mostra molte incongruenze e soprattutto nel caso in cui il reclamo interessi provvedimenti di natura decisoria: il contenuto della memoria difensiva della resistente è estremamente ridotto rispetto al contenuto del ricorso introduttivo; l'istruttoria è limitata all'assunzione delle informazioni ritenute necessarie, nonostante sia stata prevista dalla necessità per il ricorrente di indicare, a pena di decadenza, fin dall'atto introduttivo i mezzi di prova e documenti; mancano inoltre puntuale indicazione sulla fase di trattazione della causa stessa.incongruenze nascono dall'errore di fondo del legislatore delegato di ritenere utilizzabile un provvedimento come il reclamo sia per decisioni di natura ordinatoria o volontaria, sia quanto riguarda la natura contenziosa. Tali contraddizioni sono superabili solamente se si ritiene che quando il giudice deve porre a fondamento della propria decisione le prove, proposte dalle parti o dagli intervenuti o disposte d'ufficio dal collegio e non può solamente limitarsi ad assumere informazioni ritenute necessarie, non possa far altro che procedere all'attività istruttorie in applicazione dei principi sulla prova proprie della giurisdizione contenziosa e delle forme tipiche delle giudizio ordinario, contraddicendo in pratica il disposto dell'articolo 26. Cioè ricorrendo all'applicazione analogica della disciplina dello stesso legislatore delegato ha introdotto con riferimento al giudizio di opposizione impugnazione o revocazione contro il decreto di.esecutività dellostato passivo.

16.Conclusioni: una riforma da rivedere.

Chi s'accorge facilmente come pertanto questa riforma si esponga seri dubbi sia sul piano della legittimità costituzionale sia sul piano della opportunità tecnico-processuale. Anche sul piano della coerenza la riforma non si mostra compatta, da un lato il legislatore mira ad un del ridimensionamento della posizione del giudice dall'altro, con una riforma della disciplina dei vari sub-procedimenti mira invece riconoscerà quest'ultimo poteri discrezionali ed inquisitori ben più ampi di quelli che normalmente gli vengono riconosciuti dal rito ordinaria.

Pertanto se da un lato è evidente la minore rilevanza del giudice nella gestione della procedura fallimentare dall'altro lato è necessaria da parte del legislatore procedere ad un'interpretazione secondo costituzione che miri quanto meno a ridurre ai soli principi generali i vari procedimenti camerali o

Ad individuare degli strumenti che siano in grado di trasformare tali procedimenti in giudizio cognizione piena ed esauriente. Tali regole peraltro sono già state seguite dal legislatore delegato del 2003 in materia societaria e del 2005 in materia di procedimento possessori, mentre sembrano del tutto dimenticate dalle legislatore fallimentare del 2006. Se proprio si vuole prescindere in materia fallimentare dall'applicazione del rito ordinario bisogna scegliere tuttavia riti speciali di cognizione in grado di assicurare la pienezza del contraddittorio e dei diritti di difesa e le garanzie del giusto processo senza disdegnare tuttavia ad opportune semplificazioni.

L'esdebitazione nella nuova legge fallimentare.

1. Premessa.
2. Le condizioni per essere ammessi alle beneficio del esdebitazione.

Si tratta di un nuovo istituto fallimentare che prevede che il fallito persona fisica possa liberarsi dei debiti concorsuali a condizione che sussistono le condizioni indicate.

Dall'articolo 142. Se le circostanze sussistono il fallito può chiedere l'esdebitazione e il tribunale può concederla con decreto. Le condizioni sono:

• che il fallito abbia cooperato con gli organi della procedura fornendo informazioni e documentazioni utili all'accertamento del passivo
• che non abbia ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura
• che non abbia violato le norme relative alla consegna della corrispondenza anche elettronica
• che non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei 10 anni precedenti
• che non abbia distratto l'attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, ho fatto ricorso abusivo al credito
• che non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o delitti contro l'economia pubblica l'industria e commercio

Compiuti in connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa salvo che sia intervenuta la riabilitazione. È inoltre necessario, come già detto, che si tratti di persone fisiche e non di società commerciali.