Diritto fallimentare - Saggi

Profili processuali della riforma della legge fallimentare

Premessa

Con l'entrata in vigore della nuova riforma fallimentare approvata lo scorso 16/07/2006, si è portato a compimento un complessivo disegno di riorganizzazione delle procedure concorsuali liquidatorie tendente a considerarle e non più in termini meramente liquidatori-sanzionatori, ma piuttosto come destinate ad un del risultato di conservazione dei mezzi organizzativi dell'impresa. Tuttavia tali modifiche suscitano non poche perplessità soprattutto dal punto di vista degli aspetti processuali.

Si discute infatti se sia stato rispettato l'articolo 76 della costituzione per quanto riguarda i limiti imposti alla possibilità che il Parlamento deleghi al governo l'attività legislativa. Si ha l'impressione che il legislatore delegato trovatosi di fronte a principio di eccessivamente ampi e generici della legge delega si sia sentito autorizzato ad attuare tale delega nella libertà più assoluta non disdegnando di accettare le istanze provenienti da alcune associazioni di categoria volte a depotenziare il ruolo del giudice delegato a favore di quello del comitato dei creditori.

L'accelerazione delle procedure fallimentari e l'applicazione generalizzata delle modeste forme della procedura camerale

Altro punto critico è quello che riguarda "l'accelerazione delle procedure applicabili alle controversie in materia". Infatti dal punto di vista processuale il legislatore delegato modifica sensibilmente l'originario impianto della stessa legge fallimentare. Mancando pertanto nella legge delega i principi e i criteri direttivi con riferimento agli strumenti che il governo doveva utilizzare, il decreto legislativo del 2006 introduce nell'articolo 24 della legge fallimentare che, salvo che non sia diversamente previsto nelle controversie fallimentari, si applica il rito camerale e inoltre non vale la regola dell'articolo 40 del codice di procedura civile che dice che in caso di connessione tra cause da trattare con riti diversi prevale il rito originario.

Profili di incostituzionalità

L'innovazione del legislatore delegato non tiene in alcuna considerazione il dibattito che in questi anni ha interessato il problema del rapporto tra la procedura camerale e la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e status; infatti la stessa corte costituzionale in più pronunce a chiare lettere e evidenziato che il procedimento camerale non assicura le garanzie del giusto processo e che tale procedimento si considera applicabile solo nel caso in cui assicuri la necessaria salvaguardia delle garanzie del contraddittorio e del diritto alla prova nel modo più completo.

Anche a sezioni unite la corte ha ribadito che, come è stato sottolineato dalla stessa dottrina, ed il rilievo risulta ancora più convincente dopo la riforma dell'articolo 111 della costituzione in tema di giusto processo, la tutela dei diritti e degli status si realizza solo attraverso processi a cognizione piena, destinati a concludersi con una sentenze ovvero con procedimenti aventi attitudine alle giudicato formale e sostanziale, non già con procedimenti in cui le modalità della contraddittorio siano rimesse alla determinazione discrezionale del giudice.

Le difficoltà derivanti dall'utilizzazione del rito camerale in materia contenziosa

L'introduzione delle rito camerale non pare accettabile anche dal punto di vista squisitamente tecnico-processuale in primo luogo per le complicazioni alle quali espone alla stessa procedura fallimentare. Innanzitutto perché la qualificazione della controversia come derivante dal fallimento va ad incidere non come prima solo sulla competenza, ma proprio sul rito applicabile con la possibilità quindi di vedere annullata tutta l'attività processuale compiuta solo perché il curatore nel momento dell'instaurazione della controversia ha erroneamente ritenuto applicabile o meno tale procedura.

L'applicazione non meno del rito camerale dipende inoltre non dalla ragione della natura della pretesa, ma semplicemente in base alla momento genetico della stessa pretesa; si pensi pertanto che nel caso di revocatoria ordinaria, è pertanto non derivante dal fallimento, si dovrebbe applicare il rito ordinario di cognizione, mentre per la revocatoria fallimentare il procedimento speciale camerale.

L'applicazione inoltre delle rito speciale camerale condiziona l'efficacia stessa del provvedimento conclusivo della procedimento. Tale provvedimento conclusivo infatti al contrario della sentenza che è destinata ad acquisire l'incontrovertibilità della passaggio in giudicato, sarà sempre suscettibile di essere revocato e modificato in futuro. Circostanza questa che assume particolare rilevanza proprio con riferimento alle azioni revocatorie.

Inoltre nel procedimento speciale camerale manca qualsiasi regolamentazione dei poteri del giudice in sede di trattazione ed istruzione del processo, delle facoltà delle parti, dei mezzi di prova, eccetera. Pertanto senza la predeterminazione delle forme di esercizio delle attività processuale delle parti e del giudice manca una vera e propria garanzia proprio per le parti delle giudizio.

Bisogna inoltre considerare che i numerosi dubbi sorgono anche a proposito della effettiva celerità della procedura camerale rispetto alla rito a cognizione piena ed esauriente. Proprio perché tutte lasciato nelle mani del giudice, ciò induce il giudice apparsi il "suo" processo e d'altra parte abbandona al suo arbitrio anche le eventuali irragionevoli lungaggini.

Inoltre in sede di discussione parlamentare della decreto legislativo la commissione giustizia della camera dei deputati aveva invitato il governo a prevedere che la nuova disciplina fosse conforme ai principi sanciti dall'articolo sei della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo per quanto riguarda il diritto di ogni persona ha che la sua causa sia esaminata pubblicamente. Ciò avrebbe implicato l'abbandono del ricorso generalizzato alla procedimento camerale.

L'interpretazione secondo costituzione delle norme che richiamano la procedura camerale in materia contenziosa

Di fronte alle molteplici problematicità anche di rilevanza costituzionale che finora abbiamo evidenziato si pone la necessità tuttavia, di giustificare dal punto di vista costituzionale l'adozione di tale procedimento speciale camerale. Pertanto si pone l'imprescindibile esigenza di superare questi problemi riguardanti l'applicazione delle rito camerale con la tutela dei diritti soggettivi e degli status. Varie sono state le soluzioni che sono state proposte:

• Innanzitutto interpretazioni restrittive di espressioni come "il tribunale provvede in camera di consiglio" o "con la modalità dei procedimenti in camera di consiglio" limitando così la portata recettiva alle richiamo alle sole regole d'ordine della procedura camerale e non a quelle attinenti una vera e propria attività istruttoria e decisoria.
• La predisposizione di un del successivo grado di appello con la relativa trasformazione della procedimento da camerale in ordinario e a cognizione piena ed esauriente in modo da contemperare gli interessi in gioco.
• Un'applicazione integrale della disciplina sulla procedimento camerale in funzione della sua tutela provvisoria e preventiva, comunque non decisoria, salva la possibilità di una successiva instaurazione di un giudizio a cognizione piena ed esauriente.

Tuttavia effettuando tale riflessione bisogna comunque ricordare che il procedimento camerale sebbene provvisorie sempre revocabile e modificabile, potrebbe comunque incidere su diritti soggettivi a prevalente o esclusivo contenuto non patrimoniale (basti pensare agli effetti di natura personale per il fallito derivanti dalla dichiarazione di fallimento) difficilmente reintegrarli dall'esito di una successivo giudizio a cognizione piena ed esauriente.

La natura contenziosa dei giudizi di cui all'articolo 24 comma due della legge fallimentare e l'inapplicabile procedura camerale (residuale)

L’inapplicabilità del procedimento camerale ai giudizi che non derivano dal fallimento. Secondo la vecchia disciplina della legge fallimentare del 1942 gli articoli 23 e 24 avevano la funzione di individuare i poteri del tribunale fallimentare. L'articolo 23 conferiva i poteri amministrativi necessari per le controversie sorte nel corso dello svolgimento della procedura, l'articolo 24 di riconosceva invece vere e proprie funzioni giurisdizionali. Si tratta in pratica di una divisione tra la procedura fallimentare e le azioni che derivano dal fallimento, dalla quale si ricava un diverso modo di operare delle tribunale: camerale nel caso dell'articolo 23, contenzioso nel caso dell'articolo 24.

Tale impostazione non viene superata dalla legislatore del 2006. Da un lato viene ribadito nell'articolo 23 che il tribunale fallimentare è investito dell'intera procedura e in quanto tale ha la funzione di risolvere - con decreto, salvo che non sia diversamente disposto (articolo 23 secondo comma) - le controversie relative alla procedura che non siano di competenza del giudice delegato e i reclami avverso i provvedimenti pronunciati da quest'ultimo. D'altro lato, continua a prevedersi la sua competenza esclusiva per quanto riguarda le azioni che derivano dal fallimento qualunque ne sia il valore, derogando così alla principio generale della competenza territoriale e riferendosi al criterio della competenza per materia. Oltre a ciò il legislatore delegato aggiunge una norma generale e residuale sul rito applicabile a queste controversie richiamando le norme che riguardano il giudizio camerale, norma tuttavia di difficile applicazione proprio in quanto prevede che le norme di cui agli articoli 737-742 codice procedura civile devono trovare applicazione solo "laddove non sia diversamente previsto". In pratica con questo inciso il del legislatore ammette la possibilità dell'applicazione della procedura contenziosa poiché appare difficile rinvenire, nelle controversie derivanti dal fallimento e di competenza del tribunale fallimentare, ipotesi nelle quali non sia a dar tutelare un e diritto soggettivo o uno status che per espressa previsione di legge devono essere trattati con uno dei riti speciali a cognizione piena ed esauriente.

Qualora invece non si dovesse condividere una simile interpretazione dell'articolo 24 comma due, ma si dovesse privilegiare quanto stabilito dal primo comma dello stesso articolo bisognerebbe sicuramente fare in modo che le disposizioni riguardanti il rito camerale si applicano in realtà alle sole "regole d'ordine" in esse contenute, ovvero alla forma dell'atto introduttivo, alla trattazione della causa in udienza camerale, alla soppressione dello scambio di comparse, ecc.

In poche parole l'interpretazione prima discussa, tende a fare in modo che alle azioni che derivino dal fallimento, anche se l'articolo 24 comma uno in pone di applicare il rito camerale, in realtà grazie al principio residuale stabilito nel comma due si possa applicare un procedimento contenzioso in quanto trattasi di diritti soggettivi e status.

L'articolazione del sub-procedimento di apertura del fallimento

Un'altra differenza tra la nuova e la vecchia disciplina riguarda il procedimento di apertura della fallimento sul quale il decreto legislativo del 2006 interviene con due fondamentali innovazioni.

• Si provvede ad una più articolata disciplina dell'istruttoria prefallimentare e del procedimento che porta alla pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento che si svolge dinanzi alle tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.
• Viene soppressa la possibilità dell'opposizione del debitore di qualunque interessato alla sentenza di fallimento, opposizione che nella vecchia disciplina era in grado di far sorgere un vero e proprio giudizio di cognizione di primo grado; d'altro lato si provvede a sostituire questa con la possibilità di proporre appello davanti alla corte d'appello.

Si tratta di due importanti novità entrambe ispirate a velocizzare ed accelerare il giudizio di primo grado per la dichiarazione di fallimento. Ma in tale disposizione ma anche realtà, tranne la fissazione dei termini minimi, qualsiasi indicazione sull'articolazione dell'attività da svolgere in sede d'udienza, sulle possibilità di difesa delle parti sulla necessità che il giudice conceda termine alle parti per esercitare pienamente il contraddittorio. Ora da un lato si potrebbe obiettare che nella vecchia disciplina mancava qualsiasi disposizione riguardante un'istruttoria prefallimentare, ma dall'altro lato nella vecchia disciplina era presente l'articolo 18 che dava la possibilità di instaurare un ordinario giudizio di cognizione di primo grado e che quindi assicurava l'entrambe le parti la tutela di un vero e proprio processo.

I problemi derivanti dalla soppressione della opposizione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento

Non si può dire neanche che la predisposizione dell'appello contro la sentenza di fallimento dia una tutela com'era nella vecchia disciplina. Per dare tale tutela si dovrebbe affermare una ricostruzione dell'appello contro la sentenza dichiarativa di fallimento come un vero e proprio giudizio di cognizione piena ed esauriente senza i limiti ai nova dettate dall'articolo 345 del codice di procedura civile. Ma si tratta realtà di una soluzione non facilmente applicabile.

La nuova struttura della procedimento di accertamento del passivo

In questo caso il legislatore delegato si è orientato verso la conferma della struttura bifasico-giurisdizionale del procedimento di accertamento del passivo: una necessaria davanti al giudice delegato, finalizzata alla formazione dello stato passivo; l'altra, eventuale, e si terribile a seguito di opposizione o di impugnazione, davanti alla tribunale fallimentare, che decide in camera di consiglio. Ma dalla nuova disciplina processuale delle due fasi emergono non poche incertezze.

• Una prima incertezza riguarda l'attività istruttorie che possibile svolgere all'udienza, prima della decisione sulle singole domande. L'articolo 95 chiarisce che il giudice delegato, se richiesto dalle parti, possa procedere ad atti di distruzione che siano compatibili con le esigenze di speditezza del procedimento. Tale previsione nella parte in cui precisa "se richiesto dalle parti" contrasta con la previsione precedente che forniva alle giudice delegato di esercitare poteri istruttori ufficiosi in sede di verificazione del passivo. La nuova disciplina infatti sembrerebbe escludere l'esercizio di questi poteri ufficiosi da parte del giudice delegato qualora questi non siano richiesti da una delle parti. Tale previsione però sembra contrastare con il successivo articolo 99 che stabilisce che il tribunale, in sede di giudizio di opposizione, di impugnazione o di revocazione, possa assumere informazioni anche d'ufficio. Sembrerebbe pertanto normale che se tali informazioni d'ufficio possono essere prese dalla tribunale durante una procedimento successivo, appunto di impugnazione o opposizione, a maggior ragione possono essere prese anche dal giudice delegato nella fase primaria.
• Una seconda incertezza riguarda l'individuazione degli atti di istruzione che il giudice delegato può disporre compatibilmente con la speditezza del procedimento; mentre non si discute sull'utilizzabilità delle prove documentali visto che insieme con nella domanda di ammissione al passivo bisogna allegare i documenti dimostrativi del diritto della creditore ovvero del diritto del terzo che chiede la restituzione alla rivendita del bene, qualche dubbio potrebbe emergere per quanto riguarda le prove costituente in merito alla compatibilità di tali prove con la speditezza del procedimento.

La nuova struttura del sub-procedimento per l'opposizione, l'impugnazione e la revocazione avverso il decreto sullo stato passivo

Ulteriori incertezze emergono dalla disciplina delle opposizioni e delle impugnazioni contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e che ha deciso sulle domande dei creditori e dei soggetti che hanno chiesto la restituzione o rivendicazione di beni mobili o immobili.

L'articolo 98 stabilisce che proposta con ricorso o opposizione, impugnazione o revocazione, il tribunale, con decreto o posto in calce al ricorso, deve fissare l'udienza in camera di consiglio. In realtà sebbene l'udienza si è fissata in camera di consiglio il procedimento ha poco a che vedere con i procedimenti camerali. Si tratta solo di individuare le regole d'ordine, e la forma dell'atto introduttivo e la trattazione della causa non in udienza pubblica. Basti considerare la disciplina sulle contenuto delle ricorso introduttivo che identica alla contenuto dell'atto introduttivo di un giudizio a cognizione piena ed esauriente.

Per quanto riguarda invece la fase decisoria il procedimento è destinato a chiudersi con decreto non reclamabile ma ricorribile per cassazione.

L'efficacia endofallimentare del provvedimento di accertamento del passivo dei problemi che questa soluzione fa emergere

L'efficacia endofallimentare del provvedimento di accertamento del passivo è una delle novità più rilevanti della nuova riforma. In pratica alla procedura di accertamento del passivo non è finalizzata ad ottenere un provvedimento di accertamento definitivo e con forza di giudicato dell'esistenza del credito e dell'esistenza dei diritti di terzi su beni mobili e immobili di proprietà o possesso del fallito, ma è funzionale solo a consentire la partecipazione del creditore o del terzo alla concorso; non è un vero e proprio diritto sostanziale che è sotto intende la pretesa della creditore di partecipare alla distribuzione dell'attivo fallimentare.