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Diritto fallimentare - Saggi

Appunti di Diritto fallimentare tratti dai saggi dalla rivista di Diritto Fallimentare in cui vengono analizzati i seguenti argomenti: profili processuali della riforma della legge fallimentare: l’ esdebitazione nella nuova legge fallimentare, l'istruttoria prefallimentare: profili processuali, il nuovo procedimento di accertamento del passivo... Vedi di più

Esame di Diritto Fallimentare docente Prof. C. Costa

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creditore è quella di dimostrare la mancanza dei presupposti di cui all'articolo 132. In pratica il creditore

così come il proprietario di un fondo che non può evitare l'espropriazione se non dimostra che non

sussistono i presupposti di legge, così nel caso di un esdebitazione, il creditore non può dichiarare di non

voler rimettere il credito ma per raggiungere tale obiettivo deve dimostrare la mancanza dei presupposti. Si

comprende così come con tale istituto il diritto di credito è stato degradato da diritto soggettivo a interesse

legittimo. Perlopiù nel espropriazione e il proprietario ha diritto ad un indennizzo e l'esproprio posto in

essere da un'autorità amministrativa è sottoposto al controllo dell'autorità giudiziaria in tutte le fasi del

processo, nel esdebitazione al creditore non spetta nessun indennizzo e si alla procedura di concessione che

quella di controllo sono affidate alla stessa autorità giudiziaria eliminando così la neutralità del giudizio

stesso. Inconsapevolmente in pratica il legislatore ha creato una sorta di espropriazione giudiziale dei

crediti.

5. Il procedimento di esdebitazione.

Queste sono le caratteristiche delle problematiche delle esdebitazione:

1. il provvedimento può essere pronunciato sia sul ricorso del debitore quanto d'ufficio dalle tribunale

con il decreto di chiusura del fallimento.

2. la dichiarazione di inesigibilità di crediti a forma di decreto e viene pronunciata dal tribunale in

forma collegiale e i giudici del collegio non possono essere gli stessi nominati per la procedura del

fallimento

3. il legislatore non ha ritenuto necessario stabilire che il decreto debba essere motivato

4. la procedura non prevede nessuna formalità e probabilmente nemmeno un'udienza dove si discuta

della questione. Il tribunale della sono valutare i requisiti dell'articolo 142 e sentire il curatore e il

comitato dei creditori i cui pareri tuttavia non appaiono mai vincolanti. Addirittura tale procedura

risulta tanto informale da indurre qualcuno a visitare nelle ricondurla tra i procedimenti aventi

carattere giurisdizionale. Non c'è infatti nessun meccanismo che possa coinvolgere i soggetti che

subiranno gli effetti di un simile provvedimento

5. a seconda che il decreto sia pronunciato d'ufficio oppure su richiesta del debitore muta il regime

dell'impugnazione. Se il decreto viene emanato in seguito al ricorso della debitore lo stesso decreto

può essere reclamato dalla debitore, dai creditori non integralmente soddisfatti, dal pubblico

ministero da qualunque interessato di fronte alla corte d'appello che procederà in base all'articolo 26

in camera di consiglio; infine il decreto pronunciato dalla corte d'appello, in quanto in grado di

incidere sui diritti soggettivi pieni delle parti ed in quanto non altrimenti impugnabile sarà

ricorribile per cassazione un del se il decreto invece è stato pronunciato d'ufficio dal giudice

l'impugnazione è esclusa

6. il decreto inoltre produce effetti anche nei confronti dei creditori anteriori all'apertura della

procedura di liquidazione che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. Tuttavia

per avere effetto nei loro confronti è necessario che il fallito pari di loro crediti in una percentuale

uguale a quella dei creditori concorrenti

6. Chiarimenti dei punti processuali dubbi.

7. Critiche alle scelte operate in materia di esdebitazione.

Tale disciplina dell’esdebitazione così per come è stata prevista dalle legislatore delegato presta a varie volte

il fianco a seri dubbi di incostituzionalità.

1. In tanto le pronunce d'ufficio, soprattutto se attengono a provvedimenti in grado di incidere su

diritti soggettivi pieni delle parti, sono da considerare incostituzionali in quanto assunte in

violazione dei principi della domanda e di terzietà e imparzialità del giudice.

2. L'assenza di un'udienza per la discussione della questione viola il principio costituzionale del

contraddittorio, in base al quale nessun provvedimento in grado di decidere su diritti soggettivi può

essere emanato precludendo alle parti l'esercizio del diritto di difesa e del diritto di prova

3. E’ principio generale che nessun provvedimento giurisdizionale può avere effetto nei confronti dei

soggetti che non hanno partecipato al processo; qui al contrario si prevede l'efficacia del

provvedimento contro soggetti che possono non aver avuto nemmeno conoscenza del

procedimento e che non hanno neanche presentato domanda di ammissione al passivo; e vero che

c'è la presenza della comitato dei creditori, ma l'audizione di tale comitato, peraltro con parere non

vincolante non può sicuramente rappresentare i diritti di tutti i creditori.

4. Inoltre non è previsto nessun meccanismo di comunicazione della decisione. Da leggi ci dice che

debitore, i creditori non integralmente soddisfatti, il pubblico ministero e qualunque interessato

possono proporre reclamo ai sensi dell'articolo 26 ma non si preoccupa di stabilire in quale modo

tali soggetti legittimati possono avere legale conoscenza della decisione da impugnare. La questione

è di particolare interesse se si considera inoltre che in caso di mancata opposizione delle parti al

decreto di esdebitazione entro 90 giorni dal deposito di quest'ultimo in cancelleria il decreto non

può più essere impugnato.

5. Si pensi inoltre che La scelta di differenziare il regime di impugnazione, a seconda che il

provvedimento sia di rigetto oppure di accoglimento è già stata dichiarata incostituzionale con

riferimento alla prima stesura dell'articolo 669 in materia di reclamo avverso le misure cautelari.

8.Conclusioni.

Cosa dire allora di questo nuovo istituto? possiamo dire che mentre nel nostro ordinamento vige ancora

il primato della legge e poteri del giudice e la forza dell'economia non consentono lo stravolgimento

delle regole, che ha contrario costituiscono per tutti una forma di sicurezza garanzia delle relazioni

sociali, in altri sistemi il principio di legalità è avvertito diversamente e maggiore è l'influenza

dell'economia sul diritto e i poteri del giudice non sono neanche paragonabili a quelle del nostro

ordinamento. Di queste differenze legislatore doveva tenere conto e doveva altresì ricordarsi che ogni

istituto di diritto sostanziale va nel nostro ordinamento processualizzato nel rispetto delle garanzie

costituzionali. L'istruttoria prefallimentare: profili processuali.

1. Introduzione.

Il nuovo articolo 15 dispone che l'udienza prefallimentare avvenga con le formalità del procedimento in

camera di consiglio in una composizione collegiale; il decreto di convocazione dev'essere notificato al

debitore a cura di parte, nel rispetto del termine a difesa non inferiore a 15 giorni liberi; al debitore viene

inoltre assegnato un termine non inferiore a sette giorni per il deposito di eventuali memorie difensive e di

documenti, e gli viene intimato di depositare una situazione economica patrimoniale e finanziaria

aggiornata. La datazione dell'istruttoria e collegiale salvo che il tribunale non delle di espressamente il

giudice delegato. L'espletamento dei mezzi istruttori deve avvenire nel rispetto del contraddittorio; viene

inoltre ribadita la natura inquisitoria della procedura prefallimentare fonte di il giudice può infatti disporre

accertamenti necessari già in sede di convocazione del debitore e assumere d'ufficio mezzi di prova, si può

ricorrere inoltre a provvedimenti conservativi della patrimonio del debitore, da confermarsi o revocarsi con

la pronuncia che chiude il procedimento prefallimentare.

2. La soppressione dell'iniziativa d'ufficio e il ruolo dell'ufficio del pubblico ministero.

Nella vecchia disciplina era riconosciuta l'iniziativa d'ufficio dell'ufficio fallimentare territorialmente

competente: si riteneva che il tribunale dovesse agire tutte le volte in cui gli fosse pervenuta

un'informazione qualificata, cioè una notizia ufficiale sullo stato di insolvenza dell'imprenditore; non sono

pertanto una notizia derivante dall'ordinaria attività della tribunale fallimentare ma anche da altre fonti

come ad esempio il bollettino dei protesti cambiari. Tuttavia tale iniziativa ufficiosa prevista dal vecchio

articolo sei non trascurava di evidenziare alcuni dubbi di legittimità costituzionale per una prospettato

contrasto con i principi di imparzialità e terzietà del giudice. Tuttavia la stessa corte aveva dichiarato non

fondata e le questioni di legittimità quando il giudice, anche se il procedimento sia promosso d'ufficio

conservi una posizione di soggetto super partes è equidistante rispetto agli interessi coinvolti.

Il decreto legislativo del 2006 ha abrogato del tutto la previsione di un potere dichiarativo ufficioso del

tribunale e ciò induce ad alcuni rilievi: non vi era infatti nessun principio di delega e richiedesse la

rimodulazione dei soggetti legittimati alla presentazione della richiesta di fallimento. Sicuramente tuttavia il

legislatore ha agito volendo evitare continue dispute per contrasto costituzionale; e la soppressione del

potere ufficioso e in parte sopperito da un ampliamento dei poteri di iniziativa riconosciute al pubblico

ministero. Tuttavia tale giustificazione non convince infatti vi sono alcuni casi in quella situazione ben

differente: nel concordato preventivo il tribunale può dichiarare d'ufficio il fallimento qualora la proposta

• di concordato non soddisfi requisiti

nell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi della possibilità di convertire la

• procedura in fallimento sia da parte del commissario straordinario e d'ufficio

nella ristrutturazione delle grandissime imprese in crisi si prevede la possibilità per il tribunale di

• convertire d'ufficio la procedura in fallimento al termine del programma

anche volendo guardare alla cosiddetta ampliamento dei poteri del pubblico ministero sorgono

• alcune incongruenze

innanzitutto l'eliminazione della previsione che era stata contenuta nel progetto elaborato dal

• gruppo di lavoro intuito presso il ministero della giustizia secondo la quale "in caso di rinuncia

dell'istanza di fallimento da parte dei ricorrenti il tribunale ne dà comunicazione al procuratore

della Repubblica, il quale nel termine di 30 giorni può presentare richiesta di prosecuzione della

procedura" sta proprio a dimostrare che realtà non si tratta di un vero e proprio ampliamento di

poteri

infine non può non ricordarsi l'omessa previsione della legittimazione del pubblico ministero

• nei casi di fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili

nel nuovo articolo sette invece il legislatore ha accorpato in un'unica disposizione due facoltà che la vecchia

legge concedeva ad organi diversi ovvero il pubblico ministero al tribunale fallimentare.

Al primo comma si stabilisce che il pubblico ministero può prendere l'iniziativa per la dichiarazione di

fallimento facendo riferimento a qualsiasi notizia sorta in un procedimento penale o ad alcuni fattori

sintomatici dell'insolvenza emersi in tale sede come ad esempio l'irreperibilità dell'imprenditore. Al comma

due inoltre si giustifica l'intervento del pubblico ministero quando la segnalazione qualificata proviene da

un giudice nell'ambito di un procedimento civile nel quale risulti l'insolvenza dell'imprenditore.

ora deve ritenersi che nonostante l'elencazione letterale effettuata dal comma uno la previsione di

"qualunque decisione" prevista da tale comma si rivela in realtà una vera e propria assenza di limiti. Quanto

invece alla nozione di procedimento civile di cui al comma numero due di rientro nei procedimenti di

cognizione ordinaria, esecutivi e cautelari ma anche procedimenti di volontaria giurisdizione.

Per quanto riguarda invece l'ipotesi della desistenza volontaria dall'istanza di fallimento pare chiaro che

diversamente dal passato, il tribunale non potrà non archiviare il caso potendo eventualmente procedere a

dare avviso al pubblico ministero affinché questi valuti se riaprire una nuova procedura fallimentare;

rimane in tal caso da stabilire se il tribunale debba legare alla richiesta formulata pubblico ministero tutte le

valutazioni che ha già effettuato e acquisito in sede di precedente istruttoria prefallimentare.

3.L'istanza della debitore di auto fallimento.

La riforma ha lasciato immutata la possibilità per il debitore di richiedere autonomamente proprio

fallimento. Nel caso si tratti di società richiesta di fallimento dovrà essere presentata dagli organi sociali a

ciò deputati ovvero gli amministratori. Non vi è pertanto possibilità per le soggetti non legittimati di

denunciare il fallimento della società; tutt'al più si potrebbe ipotizzare che il tribunale fallimentare avanti a

lui pende un ricorso di auto fallimento promosso da un soggetto non delegittimato (ad esempio, dei

sindaci) possa coinvolgere tutta la più il pubblico ministero. L'imprenditore per effettuare domanda di

fallimento deve depositare le scritture fiscali e contabili obbligatorie, dovendosi ritenere che siano quelle

relativi all'impresa commerciale in genere (il libro giornale, il libro degli inventari nonché per le società di

capitali il libro dei soci, il libro delle obbligazioni eccetera) l'obbligo del relativo agli ultimi tre anni di

esercizio precedente alla proposizione dell'istanza e ha certamente la funzione di verificare i requisiti

dimensionali dell'impresa attraverso la media dei ricavi lordi dei tre anni come previsto dalla disciplina

legale. Dal punto di vista processuale tuttavia indubbio che pur in presenza di tali scritture, il tribunale

dovrà comunque attuare una verifica dei dati dichiarati nell'ambito della contabilità aziendale.

Il procedimento prefallimentare.

Innanzitutto l'innovazione più grande è sicuramente la cameralizzazione dell'accertamento prefallimentare.

Tale innovazione si colloca nell'ambito della corposa e significativo trend e legislativo che intende

valorizzare il procedimento camerale come uno schema processuale snello e semplificato. Tale

procedimento assicura il raggiungimento dei diversi obiettivi imposti dalla costituzione dalla legge delega:

la concentrazione, l'immediatezza e la speditezza delle procedimento è la più generale e sempre immanente

necessità di deflazionare la giurisdizione attraverso la pienezza del contraddittorio, del diritto alla prova e

dalla appellabilità della sentenza dichiarativa davanti ad un organo diverso e sovraordinato rispetto alle

tribunale fallimentare.

4. Diritto transitorio.

Un'altra questione importante e che ha sollevato varie interpretazioni è quella relativa al diritto l'Inter

temporale ovvero al diritto transitorio. La norma transitoria non è certamente scritte in modo chiaro ed

univoco e già nell'immediato ha suscitato in giurisprudenza un dibattito sui problematici innesti tra il

vecchio rito e la nuova riforma. L'articolo 153 della legge fallimentare ha previsto in via generale che la

riforma del diritto fallimentare entrasse in vigore dopo sei mesi dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale e

il precedente articolo 150 prevede poi che "i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di

concordato fallimentare depositate prima dell'entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure di

fallimento e di concordato fallimentare pendente alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore".

La norma tende pertanto ad evitare un concorso di discipline diverse che si susseguono nel tempo

nell'ambito della stessa procedura. Adesso poiché l'articolo 150 parla di definizione dei ricorsi, delle

domande di concordato e delle procedure fallimentari e di concordato preventivo pendenti il problema è

decidere se la definizione investe la procedura fallimentare nel suo complesso o quelle sotto segmento che

l'istruttoria prefallimentare

una parte dei tribunali fallimentari sembrano aderire ad una ricostruzione monistico a della procedura

• fallimentare secondo la quale i procedimenti fallimentari instaurati prima del 16 luglio saranno regolati,

valutati e definiti secondo le vecchie norme (sostanziali e processuali) mentre procedimenti instaurati

successivamente al 16 luglio saranno definiti secondo le nuove norme e di conseguenza anche l'intera

procedura sarà regolata dalla nuova normativa.

Un'ulteriore interpretazione considera la procedura fallimentare come di bifasica, divisa tra

• accertamento prefallimentare e apertura della fallimento in senso stretto. Si ritiene così che il ricorso

depositato prima del 16 luglio dovrà essere, proceduralmente e sostanzialmente, disciplinato dalla

vecchia normativa e la sentenza dichiarativa che ne segue, dopo il 16 luglio, dovrà seguire la nuova

disciplina procedurale e sostanziale introdotta dal decreto legislativo del 2006.

Un'altra interpretazione sostiene che l'articolo 150 avrebbe ad oggetto solo i ricorsi e quindi avrebbe

• solamente un rilievo processuale e che la necessità di garantire al ceto imprenditoriale il principio di

uguaglianza imporrebbe di individuare un'unica disciplina relativa al piccolo imprenditore non fallibile

evitando che l'applicazione dei nuovi parametri dipenda dalla data di deposito del ricorso, e dalla sua

più o meno celere trattazione e decisione. Secondo questa interpretazione pertanto un ricorso per la

dichiarazione di fallimento depositato prima del 16 luglio del 1006 dal punto di vista procedurale

dovrebbe essere regolato secondo la vecchia disciplina ma dal punto di vista dei requisiti che l'impresa

deve possedere per essere assoggettata la procedura fallimentare si dovrebbe fare riferimento alla nuova

disciplina.

Al riguardo una recente pronuncia del tribunale ha stabilito che in caso di fallimento in estensione, da

• dichiararsi successivamente al 16 luglio, ma derivante da un fallimento disciplinato dalla vecchia

normativa, il fallimento in estensione tragga origine dall'originario fallimento principale, di cui appunto

rappresenta l'estensione e che pertanto debba anche questo seguire le norme della vecchia disciplina.

5. Difesa tecnica.

Un altro dubbio che i primi commentatori si sono posti è quello relativo alla necessità che le parti per stare

in giudizio debbano essere assistite da un difensore. Da questo punto di vista la nuova riforma tace. Nel

vigore della vecchia legge fallimentare invece si riteneva che la procura alle liti e il ministero del difensore

non fossero necessari, e questo è stabilito dal vecchio articolo 82, tanto che, una parte della giurisprudenza

taceva derivare l'impossibilità di chiedere in sede di ammissione al passivo le spese processuali delle

creditore istante vittorioso in giudizio.

Oggi realtà la presenza di vari riferimenti all'interno del nuovo testo della legge fallimentare fa ritenere

necessaria la presenza e l'assistenza di un difensore: si pensi alla previsione di un'istruttoria probatoria

articolata e complessa, la possibilità che la sentenza di fallimento al fallito venga notificata presso un

domicilio eletto. D'altra parte invece un'altra dottrina ammette la possibilità di assistenza del legale

solamente nel caso in cui ad una fase sommaria, con il procedimento in camera di consiglio e senza

necessità di difesa tecnica, subentri una fase successiva, rimessa all'iniziativa del debitore o di un altro

interessato, a cognizione piena di competenza della corte d'appello.

6. La delega al giudice relatore.

La riforma per evidenti ragioni di coordinamento delle regole sul giusto processo con lei esigenze di

economia e snellezza processuale ha poi espressamente codificato la possibilità di delega al giudice relatore

"dell'audizione delle parti" e "della missione ed espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o

disposti d'ufficio" che la giurisprudenza aveva sempre ritenuto ammissibili e compatibili con il rito

camerale. Si tratta pertanto di una deroga correggi delega generalizzata c'è aperta a tutte le attività

dell'istruttoria prefallimentare e non mirata ad un singolo atto. Deve però considerarsi che la delega può

essere conferita non dalla presidente del tribunale o della sezione, ma dal tribunale come ci dice la legge,

vale a dire da un organo collegiale, e nulla esclude che la delega possa essere limitata alla sola audizione

delle parti o ammissione o espletamento dei mezzi istruttori. Infine non è prevista la delega per i

provvedimenti cautelari o conservativi per i quali è stata prevista la riserva di stretta collegialità

7. Il decreto di citazione: i contenuti e il procedimento

A seguito dell'istanza delle creditore, del debitore, o del pubblico ministero il presidente, o il giudice

relatore delegato emette un decreto di convocazione in calce al ricorso la convocazione deve essere

effettuata anche nel caso di distanza palesemente inammissibile, mancante della tre presupposto soggettivo,

esistenza di motivi di rigetto che emergano dal corpo del ricorso o presentazione di ulteriori istanze.

Quanto alla contenuto della convocazione: con il decreto si deve procedere all'assegnazione di un termine

non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e

relazioni tecniche. Tuttavia in questa fase non è prevista la possibilità di replica delle ricorrente lasciando di

tale replica alla fase dell'udienza. Sarebbe stato sicuramente meglio prevedere un termine per la replica delle

ricorrente prima dell'udienza in modo da non appesantirla. Il decreto deve contenere l'indicazione che il

provvedimento in volta l'accertamento dei presupposti per il fallimento. L'omissione di tale indicazione non

dovrebbe dar luogo a nullità la droga venga comunque raggiunto lo scopo informativo. Con il decreto del

tribunale deve disporre inoltre il deposito di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria

aggiornata ciò al fine di consentire la ricorrenza dei presupposti della fallimento sia soggettivi e oggetti. Si

tratta di un vero e proprio onere per il debitore ne consegue che dall’inottemperanza il tribunale potrebbe

trarre elementi di convincimento che tuttavia non potrebbero essere i soli su cui fondare la decisione.

Anche perché è l'indicazione al comma quattro dell'articolo 15 secondo la quale il tribunale deve svolgere

gli accertamenti necessari dispone che tribunale appunto non debba necessariamente aspettare il deposito

della situazione patrimoniale ed economica ma possa compiere indagini. Si potrà far riferimento alle

informative della polizia giudiziaria, alle informative della Camera di Commercio, della Banca d'Italia. Alle

certificazioni dell'agenzia del territorio e della cancelleria circa l'esistenza di procedure esecutive mobiliari e

immobiliari, la misura dei protesti, il prospetto delle domande di fallimento proposte in precedenza costo lo

stesso debitore, nella prestazione degli enti previdenziali o del concessionario al servizio di riscossione

tributi circa le eventuali esposizione debitorie.

Per quanto riguarda il procedimento dobbiamo notare che: il decreto va notificato al cura della parte istante

e non pertanto d'ufficio come succedeva prima ed inoltre sono necessari 15 giorni liberi dalla notificazione

fino al giorno dell'udienza e sette giorni prima era il deposito delle memorie difensive; termini che possono

essere abbreviati ma fino a un certo punto, anche perché sono a disposizione dei creditori eventuali

provvedimenti cautelari come il sequestro dei beni. Il mancato rispetto del termine non comporta tuttavia la

decadenza ma siccome tale termine incide sul diritto di difesa il debitore che lo chieda potrà usufruire di

una rinvio dell'udienza. Inoltre nel caso di soggetto irreperibile si prevede un termine libero non inferiore a

15 giorni dalla data della notificazione e quella dell'udienza di comparizione ma è realtà tale termine

effettivo e circa di due mesi per l'esplorazione della contraddittori; questo termine può pertanto creare seri

problemi nel caso in cui si sia già superato un anno dall'inizio della procedimento non si possono più

esperire le brevi revocatoria fallimentari.

Un altro problema pratico si propone in caso di pluralità di ricorsi per fallimento in quanto la prassi

giudiziaria della riunione dei ricorsi in un'unica udienza si dovrà coordinare con la previsione relativa della

concessione dei termini a difesa. Infatti pur dovendo conglobare delle istanze di un unica udienza nel caso

in cui ad esempio un'istanza sia pervenuta solo alcuni giorni prima la data dell'udienza si dovrà valutare la

possibilità di una contestazione d'ufficio sull'esistenza di nuovi ricorsi con contestuale riconoscimento delle

diritto della debitore ad ottenere una rinvio ad un'altra udienza.

8. I limiti dell'attività istruttorie camerale.

La vecchia disciplina non dettava alcuna norma disciplinante l'attività probatoria della procedimento di

istruttore prefallimentare; il giudice infatti doveva fondare il proprio convincimento non soltanto sulle

prove richiesto prodotte dalle parti, ma anche su quelle che saranno acquisite nella procedimento di propria

iniziativa. Il riconoscimento di tali indefiniti poteri di acquisizione probatoria o ufficiosa trovava poi nella

garanzia del contraddittorio una garanzia di giusto modus procedendi anche nella formazione della prova.

Taluni tribunali hanno così utilizzato la polizia giudiziaria per indagini specialistiche, nonché per

l'audizione i creditori, per indagini in banche, per accessi nell'azienda alla ricerca dell'esercizio del potere

inquisitorio delle tribunale di elementi indiziari relativi ai presupposti di fattibilità. Tuttavia non tutti

concordavano nell'espandere senza limiti di poteri istruttori del giudice e addirittura alcuni ritenevano al

fine di tutelare il soggetto contro cui l’istanza veniva rivolta che fosse possibile utilizzare solo i mezzi di

prova tipici dettati per il procedimento di cognizione mentre la libertà delle forme avrebbe operato solo

nell'assunzione; quanto alle prove costituente sono state ritenute ammissibili: l'audizione di un testimone per

provare là sussistenza dell'elemento soggettivo, dimostrando che una determinata azienda era di fatto gestita

da colui contro il quale si era proposto istanza di fallimento, ovvero il rapporto societario di un socio

occulto; la consulenza tecnica svolta su bilanci e sulle scritture contabili dell'imprenditore.

Per quanto riguarda il contenuto dell'istruttoria prefallimentare la riforma prevede che possa essere disposta

l'audizione delle parti, possono essere ammessi ed espletati i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti

d'ufficio, e infine che le parti possano nominare consulenti tecnici. Restano esclusi pertanto quei mezzi

istruttori che rimettono la decisione della controversia alla confessione o al giuramento delle parti (prove

legali) incompatibili con l'indisponibilità dei diritti in gioco; non c'è dubbio pertanto che l'istruttoria

prefallimentare sarà essenzialmente di natura documentale, sebbene deve ritenersi possibile l'esperimento

anche delle cosiddette prove di lunga indagine con me gli approfondimenti peritali e l'assunzione di

testimoni, sebbene il riferimento previsto nell'articolo "senza indugio" fa ritenere che il tribunale o il giudice

delegato possano comunque operare una valutazione di compatibilità dell'accertamento istruttorio con negli

interessi in gioco che escluda l'acquisizione di prove e di eccessiva durata.

9. Le misure cautelari e i limiti della legge processuale compatibile.

Un'altra novità proposta dall'articolo 15 è quella rappresentata dalla possibilità data alle parti di richiedere al

tribunale l'emissione di provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa

oggetto della procedimento confermarli o revocabili dalla sentenza che dichiara il fallimento o nel caso di

rigetto dell'istanza. La finalità è ovviamente quella di ridurre grandemente i rischi collegati alla

mantenimento in capo all'imprenditore dei poteri di gestione della sua impresa e del suo patrimonio. Non vi

è dubbio infatti che la necessità di dover fissare un'udienza per la comparizione delle parti, il termine libero

non inferiore a 15 giorni che deve intercorre tra la notifica del ricorso dell'udienza, nonché i tempi

dell'istruttoria vera e propria (che potrebbero non essere brevi qualora sia ammessa una consulenza tecnica)

tendono a spostare in avanti la decisione del tribunale sulla dichiarazione di fallimento. Di conseguenza il

legislatore ha previsto provvedimenti cautelari diretti ad assicurare gli effetti della decisione. Per quanto

riguarda le misure cautelari e conservative in primo luogo si fa riferimento ai provvedimenti dettati dalla

tribunale, provvedimenti che possono essere tanto nominati quanto i nominati. Sarà ammissibile il sequestro

dei beni o di parte dei beni del debitore per evitarne l'alienazione o comunque il rischio di occultamento, il

sequestro dell'azienda con contestuale nomina di un amministratore giudiziario; le misure potranno inoltre

consistere in inibitorie a singoli a (divieto di stipulare un contratto di vendita o di dare attuazione ad un

contratto preliminare), analogamente potranno disporsi in inibitorie pendenti a bloccare operazioni

societarie; quanto ai provvedimenti anticipatori si potrebbe pensare ad esempio ad una dichiarazioni IVA la

cui omissione potrebbe determinare un grave costo per l'impresa. Per quanto riguarda le regole

procedimentali applicabili per la richiesta e la concessione di tali misure cautelari ci si chiede se si debbano

applicare le norme sul procedimento cautelare uniforme o se invece il tribunale abbia un potere

maggiormente discrezionale nelle modalità di concessione delle misure richieste, libero cioè di stabilire la

disciplina applicabile posto che l'unico limite che l'articolo 15 sembra porre e il divieto alla pronuncia

d'ufficio dei provvedimenti.

sulla questione ci sono molte tesi; una tesi si dimostra favorevole all'applicazione delle regole della

procedimento cautelare uniforme che si imporrebbe alla luce delle garanzie costituzionali cui tutto il

procedimento cautelare riformato e ispirato riconoscendo in pratica che l'applicazione delle norme sul

processo cautelare uniforme non oserebbe la natura di cognizione speciale della procedimento

prefallimentare. Secondo invece una diversa proposta interpretativa si dovrebbe pervenire alla tesi negativa

perché la durata limitata dei provvedimenti e soprattutto la loro indefettibile conferma o revoca con la

sentenza che dichiara il fallimento rende assolutamente incompatibili le misure cautelari endofallimentari

con la disciplina generale dettata dall'articolo 669.

Ulteriori dubbi si pongono in ordine all'iniziativa deve ritenersi che la misura debba essere richiesta

contestualmente al deposito del ricorso per il fallimento salvo il problema di stabilire se le misure possono

essere adottate prima della comparizione davanti al tribunale o alla giudice delegato ovvero se si debba

necessariamente attendere la comparizione della debitore in camera di consiglio; in relazione all'organo

competente all'emissione del provvedimento e certamente il tribunale; sulla legittimazione all'attivazione del

potere cautelare di un dubbio se accorra un apposito ricorso o se sarà vigente una mera sollecitazione

idonea all'attivazione d'ufficio delle tribunale.

10. Il limite di rilevanza quantitativo pari a 25.000 euro.

Ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo 15 "non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare

dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare complessivamente inferiore

ad euro 25.000”: in tal modo il legislatore ha individuato una soglia di indebitamento minimo che ho sta

alla dichiarazione di fallimento recependo la prassi giurisprudenziale affermatasi in quest'ultimo decennio

nei tribunali. È evidente che la ragione di tale provvedimento ossia la necessità di evitare il proliferare di

procedure di scarso impatto economico che con verrebbero costi eccessivi rispetto ai risultati conseguibili

con inutile aggravio del lavoro degli uffici giudiziari già intasati. Analogamente il principio di economicità

che pone correttamente a confronto i costi dei beni vigili derivanti dall'avvio della procedura stabilisce che

non si fa luogo all'accertamento della passivo in caso di previsione di insufficiente realizzo.

Per quanto riguarda il requisito economico dell'indebitamento minimo pari a euro 25.000 tale condizione

dovrà accertarsi solo all'esito dell'istruttoria prefallimentare: se pertanto in presenza di un fatto impeditivo

della dichiarazione di fallimento. Secondo alcuni allo scopo di evitare disparità di trattamento difficilmente

giustificabili tra i creditori sarà il debitore o nell'atto della prova che l'ammontare dei suoi debiti non supera

tale misura mentre invece nel dubbio il tribunale dovrà dichiararne il fallimento. D'altro lato la norma

finisce per scoraggiare i creditori di somme non rilevanti dal prendere iniziative per la dichiarazione di

fallimento anche per via della ormai normativi data possibilità di condanna delle creditore istante alle spese

e alle risarcimento del danno per aver richiesto con colpa la dichiarazione di fallimento. Un altro problema

consiste nella cosiddetta insolvenza prospettica qualora cioè il debitore non abbia superato la soglia dei

25.000 euro ma il tribunale al contempo dei summa che, soprattutto quando accerti che l'impresa è ormai di

fatto c'è stata, l'ammontare dei debiti in modo certo è destinato a salire fino a raggiungere e superare la

soglia dei 25.000 euro.

Il nuovo procedimento di accertamento del passivo fallimentare.

1. Linee generali dell'accertamento del passivo nel sistema della legge del 1942 nella riforma del 2006.

La legge fallimentare del Milano 142 nel testo in vigore fino al 15 luglio 2006 prevede quale fase

necessaria del processo di fallimento il sugo procedimento di accertamento del passivo con la fondamentale

funzione di individuare nelle contraddittorio di tutti i soggetti coinvolti i creditori concorsuali, cioè coloro

che, per effetto della domanda di insinuazione al passivo hanno diritto a partecipare al concorso stesso ed ai

riparti dell'attivo realizzato. In pratica la cosiddetta verifica del passivo allo scopo di accertare l'esatto

ammontare della situazione debitoria dell'imprenditore insolvente e le ragioni dei suddetti creditori in una

prospettiva essenzialmente liquidatoria e ripartitoria: l'accertamento dei crediti viene infatti demandato ad

un organo pubblico nel contesto di una procedimento giurisdizionale (vecchie disciplina). In quel

procedimento il giudice delegato assommava in sé sia le funzioni amministrative che giurisdizionali, aveva

poteri istruttori ed inquisitori d'ufficio e non era vincolato al principio della corrispondenza tra chiesto

pronunciato mentre il curatore assumeva le vesti non già in parte processuale, bensì di organo della

procedura che assisteva il giudice stesso nella predisposizione dello stato passivo. Per tanto era considerato

terzo rispetto agli interessi dei creditori insinuati e dello stesso fallito nonché rispetto ai rapporti dedotti in

fase di accertamento.

La legge delega della 14 maggio 2005 nel prescrivere alla legislatore delegato la modifica della disciplina

dell'accertamento del passivo ha enunciato due criteri direttivi: 1) l'abbreviazione dei tempi della procedura;

2) la semplificazione delle modalità di presentazione delle domande di ammissione prevedendo inoltre il

cosiddetto impeachment della curatore e dei componenti del comitato dei creditori. Ma la riforma effettuata

con il decreto legislativo delle 2006 suscita dubbi sulla reale idoneità a contribuire all'abbreviazione e

semplificazione della procedura poiché, con il meccanismo di aperta dualità tra il giudice delegato è il

curatore si potrebbe delineare un eccesso di delega avendo il legislatore delegato mutato radicalmente la

procedura dell'accertamento del passivo e ridisegnato il ruolo ai poteri delle parti, ridimensionando il ruolo

del giudice delegato e trasformando il procuratore da mero collaboratore del giudice stesso a parte

processuale a tutti gli effetti.

Le nuove caratteristiche del procedimento di accertamento del passivo sono le seguenti:

1. in conformità al criterio di abbreviazione è semplificazione della procedura di è una stretta

correlazione tra attività fallimentari acquisite o acquisibili alla massa, formazione dello stato passivo

chiusura della procedura concorsuale stessa;

2. ne consegue che la procedura diventa facoltativa in caso di previsione di insufficiente realizzo;

3. è stata completamente ridisegnata la materia delle istanze di insinuazione tempestive tardive con la

previsione di nuovi termini perentori e di una propria determinazione specifica;

4. è stato ridimensionato il ruolo del giudice delegato aumentando il ruolo della curatore con la

conseguente perdita da parte di quest'ultima dell'apporto culturale del giudice delegato che, se da un

lato obbedisce all'esigenza di recuperare i valori di terzietà e imparzialità, dall'altro rischia di

comportare una perdita di efficienza e trasparenza della procedura e di trasformarsi in una vera e

propria sfida alla professionalità dei curatori per i quali tuttavia l'apporto del giudice delegato

costituiva una costante ed affidabile o ombrello protettivo per le loro scelte e responsabilità;

5. è stata attribuita alla curatore la funzione di parte processuale il non alzando il suo livello ad

autonomia pubblicistica anche se poi tale funzione viene clamorosamente smentita dalla criticabile

meccanismo di sfiducia da parte dei creditori previsto dal nuovo art. 37;

6. è stata introdotta una netta tipizzazione della procedura di accertamento del passivo e di successiva

piena cognizione avendo il procedimento acquisito una più marcata natura contenziosa e con le

rigidità di forme e termini contrastanti con l'elasticità che caratterizzava spesso positivamente il

regresso sistema;

7. è stata stabilita l'efficacia solo endoprocedimentale del decreto di esecutività dello stato passivo;

2. Il divieto di azioni esecutive individuali e l'esclusività dell'accertamento endoconcorsuale.

Per quanto riguarda il divieto delle azioni esecutive individuali il legislatore delegato, non modificando la

precedente disciplina, ha ribadito che non è possibile iniziare o proseguire processi espropriativi singolari e

neanche processi cautelari singolari anche per i crediti maturati nel corso della procedura.

Per quanto riguarda l'esclusività dell'accertamento endoconcorsuale i creditori devono soggiacere ad una

verifica endoconcorsuale delle rispettive pretese (cosiddetta esclusività dell'accertamento del passivo),

dovendo essere legittimate all'ammissione al passivo solamente all'interno della procedura fallimentare

stessa.

Tuttavia è stato notato che tale disciplina risulta realtà incompiuta soprattutto per la presenza di diverse

disposizioni di legge che fanno permanere nell'incertezza in relazione alla verifica ad esempio dei crediti

fondiari e al conseguente problema relativo alla necessità o meno della loro assoggettabilità alla

procedimento di verifica endoconcorsuale.

3. La facoltatività della verifica del passivo.

Nella precedente disciplina già si discuteva della necessità o meno di effettuare l'accertamento del passivo

qualora si sia accertato l'assenza o l'insufficienza dell'attivo e l'impossibilità di acquisirne anche mediante

l'esercizio di azioni giudiziarie. Ma nella legge del 1942 il procedimento di verifica del passivo

rappresentava un obbligo e non già una facoltà per gli organi della procedura. Oggi il discorso è

profondamente mutato perché il nuovo articolo 102 stabilisce che il tribunale, con decreto motivato, prima

o nelle more dell'udienza di verifica del passivo, su proposta del curatore che relaziona in ordine alla

prospettive negative della liquidazione e previo parere del comitato dei creditori, può autorizzare a non dar

luogo l'accertamento del passivo, se risulta che non può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno de i

creditori che abbiano chiesto l'ammissione al passivo salva la soddisfazione dei crediti alle deducibili e delle

spese della procedura.

Questa disposizione va accordata con il nuovo articolo 42 bis il quale il curatore può rinunciare ad

acquisire beni qualora i costi da sostenere per il loro acquisto conservazione siano superiori alla presumibile

valore di realizzo degli stessi. Ulteriore raccordo va effettuato con il nuovo articolo 104 comma terzo che

prevede che entro 60 giorni dalla redazione dell'inventario il curatore deve predisporre un programma di

liquidazione, verificando la consistenza dell'attivo anche in base alla eventuale mancata vendita di beni

difficilmente commerciabili.

Secondo quanto descritto risulta evidente la delicatezza del ruolo del curatore e l'importanza della sua

valutazione da sottoporre all'attenzione del tribunale poiché il mancato realizzo può derivare non soltanto

da procedure con attivo inesistente, ma anche da quelli nei quali i beni acquisiti alla massa siano

difficilmente liquiditabili, o quelle nelle quali l'attivo possa derivare da azioni giudiziarie da intraprendere

per le quali bisogna porsi un problema di bilanciamento tra costi e benefici, oltre un problema riguardante i

tempi della definizione del fallimento. Tutto questo poiché bisogna considerare che non bisogna soltanto

coprire le spese della procedura di funzionamento e di gestione ma è anche normale che dal dissesto

dell'imprenditore ne abbiano qualche vantaggio i creditori. Ecco perché, richiamandosi anche ad un

giudizio della corte costituzionale del 1989, bisogna vedere la procedura in termini di costi benefici

facendo in modo che il fallimento non sia un rimedio processuale impeditivo della tutela dei creditori e

1.30 di difesa insufficiente dei loro diritti. Anche per questo come già abbiamo detto è stato introdotto il

minimo indebitamento pari a EUR 25.000.

4. La nuova disciplina dell'accertamento dei crediti concorsuali: la fase preparatoria e la domanda.

Il procedimento è sempre caratterizzato dalla struttura bifasica ovvero caratterizzata da due su due

procedimenti: uno necessario, davanti al giudice delegato connotato da profili sommari; l'altro eventuale

davanti al tribunale, avente natura in pugno storia, a cognizione piena.

Il curatore in base alle scritture contabili del fallito delle altre notizie che può raccogliere, deve compilare

l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l'elenco di tutti

coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari o immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità

del fallito, con l'indicazione dei titoli relativi. Gli elenchi devono essere depositati in cancelleria.

D'interesse rilevante è la previsione dell'articolo 93 il prevede un obbligo di informazione che grava sul

curatore, il quale deve comunicare senza indugio ai creditori titolari di diritti reali o personali non soltanto

che possono partecipare al concorso depositando nella cancelleria del tribunale la relativa istanza, e

l'indicazione della data fissata per l'esame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le

domande, ma anche ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda. Quest'ultima

previsione anche se generica può rivestire grande importanza potendo oscillare da modesta indicazioni di

no a più puntuali segnalazioni; potrebbe essere la base per la creazione di veri e propri protocolli di

domande di insinuazione con tutti i vantaggi connessi alla velocizzazione della verifica del passivo e di

possibile limitazione del contenzioso collaterale.

Quanto al contenuto dell'istanza di insinuazione la riforma ha esplicitamente stabilito che deve essere

espressamente nella forma del ricorso e può avere ad oggetto tanto i crediti, quanto la restituzione o

rivendicazione di beni mobili o immobili; deve contenere la descrizione esatta della richiesta la fonte della

pretesa, inclusa l'indicazione del titolo di prelazione, con relativa graduazione del credito e l'eventuale

descrizione del bene sul quale la pretesa viene esercitata. Quest'ultimo profilo rende chiaro che per

ammettere al passivo un credito privilegiato la domanda deve essere effettuata specificatamente dalla

creditore che deve chiedere proprio la missione in via privilegiata mentre nella precedente disciplina in caso

di credito garantito da privilegio speciale la dottrina aveva ritenuto sufficiente un'indicazione generale della


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto fallimentare tratti dai saggi dalla rivista di Diritto Fallimentare in cui vengono analizzati i seguenti argomenti: profili processuali della riforma della legge fallimentare: l’ esdebitazione nella nuova legge fallimentare, l'istruttoria prefallimentare: profili processuali, il nuovo procedimento di accertamento del passivo fallimentare.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Fallimentare e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Costa Concetto.

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